Cour de cassation, Chambre sociale, 7 novembre 2018, 17-11.855

SOC.

IK

COUR DE CASSATION
______________________

Audience publique du 7 novembre 2018

Rejet non spécialement motivé

M. X..., conseiller doyen
faisant fonction de président

Décision n° 11303 F

Pourvoi n° N 17-11.855

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E

_________________________

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS
_________________________

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante :

Vu le pourvoi formé par l'association Résilience Occitanie (RESO), dont le siège est [...] , venant aux droits de l'association départementale APAJH 31 de la Haute-Garonne,

contre l'arrêt rendu le 2 décembre 2016 par la cour d'appel de Toulouse (4e chambre sociale, section 1), dans le litige l'opposant à M. Y... Z..., domicilié [...] ,

défendeur à la cassation ;

Vu la communication faite au procureur général ;

LA COUR, en l'audience publique du 2 octobre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme A..., conseiller référendaire rapporteur, M. Pietton, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ;

Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de l'association Résilience Occitanie, de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. Z... ;

Sur le rapport de Mme A..., conseiller référendaire, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article 1014 du code de procédure civile ;

Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée ;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne l'association Résilience Occitanie aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne l'association Résilience Occitanie à payer à M. Z... la somme de 3 000 euros ;

Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept novembre deux mille dix-huit.

MOYEN ANNEXE

à la présente décision

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour l'association Résilience Occitanie

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du conseil des prud'hommes de Toulouse du 17 février 2014 en ce qu'il a dit le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné l'employeur à verser à son salarié les sommes de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 13 771 euros au titre de l'indemnité de préavis, de 1 377 euros au titre des congés payés sur préavis, de 50 583 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'il a condamné l'employeur aux dépens, d'AVOIR condamné l'employeur à payer son salarié la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens d'appel ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « - sur l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement notifié pour faute grave :
La faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise pendant la durée du préavis.
En vertu de l'article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà du délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en eu connaissance.
La lettre de licenciement du 28 janvier 2013 précise notamment : «Dans le cadre de l'enquête interne que nous avons conduite, à la suite des dernières déclarations du comptable de l'établissement, nous avons établi que des biens et des ressources de l'IM pro Lamarck ont été utilisés régulièrement à des fins personnelles, par des salariés de l'établissement en totale violation des règles en vigueur et de l'éthique professionnelle que nous nous devons garantir.
En votre qualité de cadre de direction, il vous appartenait d'avoir connaissance de ces graves dysfonctionnements et d'en alerter immédiatement la Direction Générale.
Or vous n'avez fait à aucun moment la démarche particulière auprès de la Direction Générale conservant le silence sur la situation de l'établissement.»
Ce courrier reproche au salarié d'avoir ignoré les termes de la délégation de pouvoirs impartissant à ce dernier de «coordonner l'action administrative, pédagogique, éducative, rééducative, médicale et mettre en oeuvre toute procédure interne nécessaire au bon fonctionnement» et à cet égard, d'une part de ne pas avoir mis en place ou suivi de contrôle de la livraison des achats réalisés pour le compte de l'établissement ayant ainsi rendu possible d'importantes malversations au préjudice direct des enfants pris en charge et, d'autre part «sur la base de déclarations concordantes» d'avoir lui-même utilisé à différentes occasions des biens et équipements de l'établissement à des fins personnelles allant à l'encontre des règles en vigueur dans l'association et méconnaissant son obligation d'exemplarité vis à vis du personnel de l'établissement.
Il est constant qu'une première enquête interne a été diligentée dès le mois de mars 2011 à la suite d'une dénonciation de faits de détournements de biens appartenant à l'association mais n'avait pas permis de déterminer la réalité de ces faits, la lettre de l'Agence Régionale de Santé (ARS) du 7 janvier 2013 précisant «À cette date, les équipements cités comme manquants dans votre établissement étaient soit présents dans les salles dédiées à l'accompagnement des jeunes soit non encore installés et à ce titre remisés sans être déballés.
Aucun témoignage précis n'aurait également pu être récolté à l'époque pour apporter un fondement à une plainte au pénal».
Une deuxième enquête interne a été mise en place à la suite d'une nouvelle dénonciation émanant de représentants du personnel par le biais d'une plainte déposée auprès de l'ARS et du procureur de la République. Il est fait état d'une audition du comptable devant les services de police à l'issue de laquelle ce dernier aurait «avoué ses méfaits» au responsable de l'association qu'il croisait à la sortie de cette audition le 27 novembre 2012.
Le compte rendu de la réunion de la commission d'enquête interne du 19 décembre 2012 ayant eu pour objet d'entendre ce comptable rapporte les propos tenus par de dernier à M. B... à l'occasion de cette rencontre au seuil du commissariat de Police et faisant état de l'utilisation des moyens de l'établissement à des fins personnelles par MM. C..., Z... et D... sans plus de précision sur la participation de M. Z... à ces faits.
L'intimé n'apporte aucun élément de nature à caractériser l'apparition de son nom plus tôt dans cette affaire et à démontrer que l'employeur ait eu connaissance bien avant cette date de faits, même exprimés en termes généraux, susceptibles de mettre en cause le salarié. En convoquant M. Z... à un entretien préalable de licenciement pour faute grave par courrier du 8 janvier 2013, l'employeur a agi dans les délais légaux.
Pour apprécier la gravité de la faute soutenue, le juge doit tenir compte des éléments qui lui sont soumis. La charge de la preuve de la faute grave incombe à l'employeur.
Au-delà des éléments qui viennent d'être rapportés, le dossier est vide de toute audition, attestation ou document démontrant que M. Z... a personnellement bénéficié à des fins personnelles de biens de l'association ou de dépenses faites par elle. La production d'un bon d'achat d'une sacoche d'ordinateur et de celui d'un vêtement «éducateur sportif» dans le cadre d'un I.M. E... ne présume nullement en soi la trace d'un détournement. Ce sont les seuls documents faisant apparaître le nom de M. Z..., par ailleurs validés par le directeur, sans qu'il soit établi que ces biens ne se trouvent plus dans l'établissement et encore moins qu'ils aient été acquis aux seules fins personnelles du salarié. Ce premier chef de grief évoqué dans la lettre de licenciement ne trouve donc aucune base concrète dans les pièces soumises à la cour.
Il est ensuite reproché plus généralement au salarié de n'avoir exercé, en méconnaissance de la délégation de pouvoir reçue, aucun contrôle de nature à prévenir ou mettre fin à des pratiques délictueuses au sein de l'établissement.
M. Z... avait reçu le 15 juin 2006 de M. C..., directeur de l'établissement et principal mis en cause dans les détournements, une délégation de pouvoirs visant à lui confier notamment les missions classiques pour un directeur adjoint aux fins d'assurer l'organisation et le fonctionnement de l'I.M. E... Lamarck en l'absence du directeur et celle retenue par l'employeur au soutien du licenciement de M. Z... de «coordonner l'action administrative, pédagogique, éducative, rééducative, médicale et mettre en oeuvre toute procédure de contrôle interne nécessaire au bon fonctionnement de l'établissement».
Il sera toutefois relevé que si cette subdélégation comporte la mission de vérification et d'authentification de l'ensemble des écrits de l'I.M. E... Lamarck, celle-ci excluait expressément la vérification et l'authentification de la signature des chèques bancaires, la signature bancaire, le recrutement des personnels, l'admission des usagers et le pouvoir disciplinaire. Il s'avère ainsi que M. Z... avait reçu une délégation essentiellement opérationnelle pour la continuité du service sans pour autant recevoir une mission spécifique de contrôle interne en matière comptable et financière, domaine où lui échappait tout pouvoir de signature ou d'authentification.
D'ailleurs, M. Z... initialement recruté en qualité d'éducateur spécialisé puis promu chef de service a reçu cette subdélégation après accord du directeur général de l'association qui écrivait à M. C..., directeur de l'I.M. E... Lamarck, le 17 septembre 2004, «J'ai bien pris note que dans ces conditions Monsieur Y... Z... pourra, par délégation, assumer des responsabilités vous incombant, et ce, en votre absence». La fiche de poste du salarié ainsi promu adjoint de direction, détaillant sur deux pages les attributions de ce dernier avec, pour chacune, la précision du niveau de délégation ne prévoyait en matière de gestion financière que l'élaboration des budgets prévisionnels en collaboration avec les services comptables de l'établissement uniquement que sur accord du directeur. Il n'était prévu aucune mission de contrôle de gestion, d'audit financier ou d'accès particulier aux pièces comptables de l'établissement lorsque le directeur est présent.
Cet établissement comportait parmi ses effectifs un comptable étant précisé dans le compte rendu d'enquête du 19 décembre 2012 il était mentionné que «M. C... ne supportait pas que l'on s'oppose à lui et avait des conflits avec les salariés qui s'opposaient à lui, il tenait parfois des propos violents. En tant que directeur, il avait des moyens de pression sur ces salariés».

Il ne saurait donc être reproché à M. Z... à la lumière des termes de cette subdélégation et de ce contexte de ne pas avoir recherché ce que la première enquête interne, pourtant plus légitime à approfondir des investigations sur la gestion de l'établissement, n'a manifestement pas trouvé en 2011 à savoir l'ampleur, l'objet et la destination de l'acquisition d'alcools, de biens divers ainsi que de frais inexpliqués qu'aucun élément du dossier n'impute personnellement à M. Z....
Il s'en suit que licenciement pour faute grave notifié par l'employeur à M. Z... se trouve dépourvu de toute cause réelle et sérieuse en l'absence de démonstration d'un manquement de ce dernier dans l'exécution de ses obligations découlant du contrat de travail. Le jugement entrepris sera donc confirmé sur ce point.
- sur les conséquences indemnitaires du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse :
Les premiers juges ont fait une exacte application des dispositions conventionnelles pour le calcul de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents en retenant les modalités définies par la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 constamment visée sur les bulletins de salaire de M. Z... et que l'employeur affirme avoir dénoncée en 2011 alors que la constance de la mention de cette convention sur les bulletins précités laisse présumer une application volontaire de celle-ci et le maintien des avantages acquis du salarié au regard de ces dispositions conventionnelles sans que l'employeur apporte le moindre élément probant pour démontrer le contraire.
Ces dispositions du jugement critiqué seront donc confirmées.
Sur les dommages et intérêts réclamés par M. Z..., le conseil des prud'hommes a retenu pour lui allouer le bénéfice de dommages-intérêts à hauteur de 40 000 euros une ancienneté du salarié de 16 années, l'âge de ce dernier qui était de 47 ans à la date du licenciement et les attestations de Pôle Emploi précisant que M. Z... avait retrouvé une emploi à temps partiel de 79 heures par mois. En l'absence de tous autres éléments, spécialement sur la situation actualisée d'emploi et de revenus de M. Z... comme d'ailleurs au regard de la création d'entreprise pour laquelle il avait bénéficié d'un congé spécial, il convient de relever que les premiers juges ont fait une juste appréciation du dommage résultant de ce licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il convient en conséquence de confirmer intégralement le jugement entrepris.
- sur les demandes accessoires :
L'association Résilience Occitanie venant aux droits de l'association départementale APAJH de la Haute-Garonne, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens d'appel.
M. Z... est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens qu'il a été contraint d'exposer à l'occasion de l'instance d'appel. L'association Résilience Occitanie sera condamnée en conséquence à payer à ce dernier la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 al. 1er 1° du code de procédure civile » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « A propos de la faute grave et des motifs de licenciement
Vu l'article L. 1232-1 du code du travail et suivant, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.
Vu l'article L. 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis.
Vu l'article L. 1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée (
) a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.
Qu'en l'espèce, le conseil constate parmi les pièces échangées de manière contradictoire, versées au débat et les faits débattus à la barre entre les parties,
Que le rapport d'enquête du 19 décembre 2012 ne mentionne pas explicitement M. Y... Z... comme auteur d'emprunt ou de soustraction de matériels appartenant à l'association.
Que le rapport d'enquête du 19 décembre 2012, mentionne M. C..., directeur de l'établissement et M. D..., comptable, comme auteurs d'emprunt ou de soustraction de matériels appartenant à l'Institut Médical Pédagogique Lamark.
Que M. Y... Z... était absent de son poste d'adjoint de direction depuis le 1er octobre 2011.
En conséquence que les motifs n'apparaissent pas fondés et qu'il y a lieu de dire et juger qu'ils ne constituent pas une cause réelle et sérieuse au licenciement et que les diverses indemnités dues dans le cadre du licenciement doivent être attribuées à M. Y... Z... ;
A propos des dommages et intérêts
Vu les articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail qui définissent les droits du salarié dans le cadre de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement
Qu'en l'espèce, le conseil constate parmi les pièces échangées de manière contradictoire, versées au débat et les faits débattus à la barre entre les parties, il n'y a pas de cause réelle et sérieuse de licenciement de M. Y... Z....
Qu'en l'espèce, le Conseil constate parmi les pièces échangées de manière contradictoire, versées au débat et les faits débattus à la barre entre les parties, Que M. Y... Z... avait, au moment de la rupture du contrat de travail, une ancienneté de 16 années.
Que M. Y... Z... est âgé de 47 ans lors de licenciement.
Que, suivant les relevés de situations Pôle Emploi produites aux débats, %/ Y... Z... percevait une allocation d'aide au retour de l'emploi de 66,00 euros par jour.
Que, suivant les attestations de Pôle Emploi de septembre et octobre 2013, M. Y... Z... a retrouvé un emploi à temps partiel de 79 heures par mois.
Qu'il y a lieu de statuer en conséquence
A propos de l'indemnité de préavis et de licenciement
Vu l'article L. 2261-10 et suivants du code du travail, lorsque la dénonciation émane de la totalité des signataires employeurs ou des signataires salariés, la convention ou l'accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis, sauf clause prévoyant une durée déterminée supérieure.
Vu l'article R. 3243-1 du code du travail, le bulletin de paie prévu à l'article L. 3243-2 comporte (
) s'il y a lieu, l'intitulé de la convention collective de la branche applicable au salarié ou, à défaut, la référence au code du travail pour les dispositions relatives à la durée des congés payés du salarié et à la durée des délais de préavis en cas de cessation de la relation de travail.
Qu'en l'espèce, le conseil constate parmi les pièces échangées de manière contradictoire, versées au débat et les faits débattus à la barre entre les parties,
Que l'association APAJH 31 produit aux débats une partie d'une circulaire « recommandation patronale » datée du 4 septembre 2012 concernant uniquement le calcul des indemnités de licenciement sans prouver la dénonciation de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951
Que les bulletins de salaire de M. Y... Z... mentionnent la CCN du 31 octobre 1951 En conséquence,
Que c'est bien la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 qui s'applique pour le calcul de l'indemnité de préavis et de l'indemnité de licenciement
Qu'aux termes de l'article 15.02.2.1 de la convention précitée, le délai de préavis est fixé à 4 mois
Que l'indemnité de licenciement est calculée suivant les termes de l'article 15.02.3.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de grade à but non lucratif du 31 octobre 1951.
Que le conseil fixe le salaire mensuel brut de référence de M. Y... Z..., pour les différents calculs indemnitaires à 3 442,75 euros » ;

1°) ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige de sorte que les juges du fond sont tenus d'examiner les griefs invoqués tels qu'ils sont formulés dans la lettre de rupture ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement, l'employeur avait notamment reproché à son salarié de ne pas avoir mis en place un contrôle de la livraison des achats réalisés pour le compte de l'établissement, ce qui avait rendu possibles d'importantes malversations ; qu'en affirmant qu'il ne pouvait pas être reproché au salarié, qui n'avait aucune mission de contrôle en matière comptable et financière, notamment lorsque le directeur était présent, de ne pas avoir recherché l'ampleur, l'objet et la destination de l'acquisition d'alcools, de biens divers et de frais inexpliqués, que la première enquête n'avait pas révélés, la cour d'appel a omis d'examiner le grief tel qu'il était formulé dans la lettre de licenciement, et partant a méconnu son office en violation de l'article L. 1232-6 du code du travail ;

2°) ALORS QUE les juges ne peuvent pas dénaturer les termes du litige tels qu'ils sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, il n'était pas contesté que dans le cadre de ses fonctions, le salarié avait une mission de contrôle interne en matière comptable et financière, et ce même en présence du directeur ; que l'employeur faisait valoir qu'en sa qualité d'adjoint de direction, conformément à sa fiche de poste et à sa délégation de pouvoir, le salarié devait mettre en oeuvre toute procédure de contrôle interne nécessaire au bon fonctionnement de l'établissement et était ainsi tenu de mettre en place une procédure de contrôle afin d'éviter les malversations intervenues en 2011 (conclusions d'appel de l'exposante p.8 et 9); que de son côté le salarié se bornait à invoquer la prescription des faits fautifs, le principe de proportionnalité de la sanction et affirmait que les pièces versées aux débats n'établissaient pas la matérialité des faits reprochés, mais ne contestait à aucun moment la mission de contrôle qui lui était dévolue ; qu'en retenant que le salarié n'avait aucune mission de contrôle, en matière comptable et financière, notamment lorsque le directeur était présent, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et partant a méconnu les dispositions des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les documents soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, il résultait des termes clairs et précis de la délégation de pouvoirs établie au profit du salarié que le directeur de l'I.M. E..., M. C..., donnait délégation au salarié, adjoint de direction pour « 1) assurer l'organisation et le fonctionnement de l'I.M. E... Lamarck et prendre en mon absence toute disposition de nature à assurer le bon fonctionnement de l'établissement, 2) exécuter les missions qui lui sont confiées : - encadrement, coordination et animation des équipes, - élaboration et mise en place des projets, - suivi et évaluation des actions mises en place, - développement du partenariat nécessaire au travail en réseau, 3) me représenter en mon absence, 4) vérifier et authentifier l'ensemble des écrits de l'I.M. E... Lamarck à l'exception de la signature des chèques bancaires, 5) coordonner l'action administrative, pédagogique, éducative, rééducative, médicale et mettre en oeuvre toute procédure de contrôle interne nécessaire au bon fonctionnement de l'établissement, 6) connaître et accepter les conséquences concernant la responsabilité pénale liée à cette délégation » ; qu'il en résultait donc que le salarié avait pour mission de mettre en place toute procédure de contrôle, même en présence du directeur, et de vérifier et d'authentifier l'ensemble des écrits de l'I.M. E... Lamarck, à la seule exception de la signature des chèques bancaires ; qu'en disant, après analyse de la délégation de pouvoirs que le salarié n'avait reçu aucune mission de contrôle interne en matière comptable et financière, la cour d'appel a dénaturé ladite délégation de pouvoirs et partant a violé le principe susvisé ;

4°) ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les termes du litige tels qu'ils sont définis par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, aucune des parties n'invoquait le fait que le directeur avait des moyens de pression sur les salariés et que ce comportement justifiait l'absence de mise en place d'une procédure de contrôle par le salarié ; qu'en retenant que le comportement du directeur constituait un contexte de nature à exclure la mise en cause du salarié, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige et partant a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

5°) ALORS QUE le juge doit en toutes circonstances faire observer et observer lui-même le principe du contradictoire ; qu'il ne peut fonder sa décision sur les moyens qu'il a relevés d'office sans avoir au préalable invité les parties à présenter leurs observations ; qu'en l'espèce, aucune des parties n'invoquait le fait que le directeur avait des moyens de pression sur les salariés et que ce comportement justifiait l'absence de mise en place d'une procédure de contrôle par le salarié ; qu'en soulevant d'office le moyen tiré de la justification du comportement du salarié en raison de celui de son supérieur hiérarchique, sans inviter les parties à s'expliquer sur ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ;

6°) ALORS QU'il appartient au salarié de rapporter la preuve du fait justificatif qu'il invoque et aux juges de le caractériser ; qu'en l'espèce, l'employeur avait reproché à son salarié de ne pas avoir mis en place un contrôle de la livraison des achats réalisés pour le compte de l'établissement, ce qui avait rendu possible d'importantes malversations ; que le salarié avait opposé la tardiveté de la procédure au regard de la date des faits, et l'absence de proportionnalité au regard de son ancienneté dans la structure ; qu'en retenant que le directeur de l'association, M. C..., avait des conflits avec les salariés qui s'opposaient à lui, tenait parfois des propos violents, et avait des moyens de pression sur les salariés, sans caractériser en quoi ce contexte rendait impossible la mise en place d'un contrôle par le salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1232-1, L. 1232-6, L. 1234-1, L. 1234-5, L. 1234-9, L. 1235-1 et L. 1235-3 du code du travail ;

7°) ALORS QUE la preuve est libre en matière prud'homale ; qu'en l'espèce, pour établir le grief tiré de l'utilisation par le salarié à des fins personnelles des biens et équipements de l'établissement, l'employeur avait versé aux débats le compte rendu de réunion de la commission d'enquête interne du 19 décembre 2012 rapportant les propos du comptable de l'association faisant état de l'utilisation des moyens de l'établissement à des fins personnelles par M. Z... (production n°8) ; qu'en exigeant la production d'auditions, attestations ou autres documents démontrant que le salarié avait personnellement bénéficié à des fins personnelles de biens de l'association ou de dépenses faites par elle, la cour d'appel a exigé la production de documents particuliers, et partant a violé l'article 1315 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 et le principe de la liberté de la preuve en matière prud'homale.

SECOND MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement du conseil des prud'hommes de Toulouse du 17 février 2014 en ce qu'il a dit le licenciement du salarié dépourvu de cause réelle et sérieuse, en ce qu'il a condamné l'employeur à verser à son salarié les sommes de 40 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, de 13 771 euros au titre de l'indemnité de préavis, de 1 377 euros au titre des congés payés sur préavis, de 50 583 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, de 1 500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et en ce qu'il a condamné l'employeur aux dépens, d'AVOIR condamné l'employeur à payer son salarié la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR condamné l'employeur aux dépens d'appel ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « - sur les conséquences indemnitaires du licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse :
Les premiers juges ont fait une exacte application des dispositions conventionnelles pour le calcul de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents en retenant les modalités définies par la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 constamment visée sur les bulletins de salaire de M. Z... et que l'employeur affirme avoir dénoncée en 2011 alors que la constance de la mention de cette convention sur les bulletins précités laisse présumer une application volontaire de celle-ci et le maintien des avantages acquis du salarié au regard de ces dispositions conventionnelles sans que l'employeur apporte le moindre élément probant pour démontrer le contraire.
Ces dispositions du jugement critiqué seront donc confirmées.
Sur les dommages et intérêts réclamés par M. Z..., le conseil des prud'hommes a retenu pour lui allouer le bénéfice de dommages-intérêts à hauteur de 40 000 euros une ancienneté du salarié de 16 années, l'âge de ce dernier qui était de 47 ans à la date du licenciement et les attestations de Pôle Emploi précisant que M. Z... avait retrouvé une emploi à temps partiel de 79 heures par mois. En l'absence de tous autres éléments, spécialement sur la situation actualisée d'emploi et de revenus de M. Z... comme d'ailleurs au regard de la création d'entreprise pour laquelle il avait bénéficié d'un congé spécial, il convient de relever que les premiers juges ont fait une juste appréciation du dommage résultant de ce licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Il convient en conséquence de confirmer intégralement le jugement entrepris.
- sur les demandes accessoires :
L'association Résilience Occitanie venant aux droits de l'association départementale APAJH de la Haute-Garonne, partie perdante, sera condamnée aux entiers dépens d'appel.
M. Z... est en droit de réclamer l'indemnisation des frais non compris dans les dépens qu'il a été contraint d'exposer à l'occasion de l'instance d'appel. L'association Résilience Occitanie sera condamnée en conséquence à payer à ce dernier la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 al. 1er 1° du code de procédure civile » ;

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « A propos de la faute grave et des motifs de licenciement
Vu l'article L. 1232-1 du code du travail et suivant, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.
Vu l'article L. 1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n'est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis.
Vu l'article L. 1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d'un contrat de travail à durée indéterminée (
) a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.
Qu'en l'espèce, le conseil constate parmi les pièces échangées de manière contradictoire, versées au débat et les faits débattus à la barre entre les parties,
Que le rapport d'enquête du 19 décembre 2012 ne mentionne pas explicitement M. Y... Z... comme auteur d'emprunt ou de soustraction de matériels appartenant à l'association.
Que le rapport d'enquête du 19 décembre 2012, mentionne M. C..., directeur de l'établissement et M. D..., comptable, comme auteurs d'emprunt ou de soustraction de matériels appartenant à l'Institut Médical Pédagogique Lamark.
Que M. Y... Z... était absent de son poste d'adjoint de direction depuis le 1er octobre 2011.
En conséquence que les motifs n'apparaissent pas fondés et qu'il y a lieu de dire et juger qu'ils ne constituent pas une cause réelle et sérieuse au licenciement et que les diverses indemnités dues dans le cadre du licenciement doivent être attribuées à M. Y... Z... ;
A propos des dommages et intérêts
Vu les articles L. 1235-3 et L. 1235-5 du code du travail qui définissent les droits du salarié dans le cadre de l'absence de cause réelle et sérieuse de licenciement
Qu'en l'espèce, le conseil constate parmi les pièces échangées de manière contradictoire, versées au débat et les faits débattus à la barre entre les parties, il n'y a pas de cause réelle et sérieuse de licenciement de M. Y... Z....
Qu'en l'espèce, le Conseil constate parmi les pièces échangées de manière contradictoire, versées au débat et les faits débattus à la barre entre les parties, Que M. Y... Z... avait, au moment de la rupture du contrat de travail, une ancienneté de 16 années.
Que M. Y... Z... est âgé de 47 ans lors de licenciement.
Que, suivant les relevés de situations Pôle Emploi produites aux débats, %/ Y... Z... percevait une allocation d'aide au retour de l'emploi de 66,00 euros par jour.
Que, suivant les attestations de Pôle Emploi de septembre et octobre 2013, M. Y... Z... a retrouvé un emploi à temps partiel de 79 heures par mois.
Qu'il y a lieu de statuer en conséquence
A propos de l'indemnité de préavis et de licenciement
Vu l'article L. 2261-10 et suivants du code du travail, lorsque la dénonciation émane de la totalité des signataires employeurs ou des signataires salariés, la convention ou l'accord continue de produire effet jusqu'à l'entrée en vigueur de la convention ou de l'accord qui lui est substitué ou, à défaut, pendant une durée d'un an à compter de l'expiration du délai de préavis, sauf clause prévoyant une durée déterminée supérieure.
Vu l'article R. 3243-1 du code du travail, le bulletin de paie prévu à l'article L. 3243-2 comporte (
) s'il y a lieu, l'intitulé de la convention collective de la branche applicable au salarié ou, à défaut, la référence au code du travail pour les dispositions relatives à la durée des congés payés du salarié et à la durée des délais de préavis en cas de cessation de la relation de travail.
Qu'en l'espèce, le conseil constate parmi les pièces échangées de manière contradictoire, versées au débat et les faits débattus à la barre entre les parties,
Que l'association APAJH 31 produit aux débats une partie d'une circulaire « recommandation patronale » datée du 4 septembre 2012 concernant uniquement le calcul des indemnités de licenciement sans prouver la dénonciation de la Convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951
Que les bulletins de salaire de M. Y... Z... mentionnent la CCN du 31 octobre 1951
En conséquence,
Que c'est bien la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 qui s'applique pour le calcul de l'indemnité de préavis et de l'indemnité de licenciement
Qu'aux termes de l'article 15.02.2.1 de la convention précitée, le délai de préavis est fixé à 4 mois
Que l'indemnité de licenciement est calculée suivant les termes de l'article 15.02.3.2 de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de grade à but non lucratif du 31 octobre 1951.
Que le conseil fixe le salaire mensuel brut de référence de M. Y... Z..., pour les différents calculs indemnitaires à 3 442,75 euros » ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir

sur le premier moyen

relatif à l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement entraînera, par voie de conséquence, celle du chef de dispositif ayant condamné l'employeur à payer une indemnité conventionnelle de licenciement, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, pour établir que la convention collective avait été partiellement dénoncée, notamment les dispositions relatives à l'indemnité de licenciement, l'employeur avait versé aux débats, la lettre de dénonciation de la FEHAP et l'extrait de la recommandation patronale relative à l'indemnité de licenciement ainsi que l'extrait du site Sud Santé sociaux (productions n°9 et 10) ; qu'en retenant que l'employeur n'apportait pas le moindre élément probant pour établir que la convention collective avait été dénoncée en 2011 (arrêt p.6), sans viser ni analyser serait-ce sommairement les documents susvisés, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE si la mention sur les bulletins de paie d'une convention ou d'un accord collectif vaut dans les relations individuelles, présomption d'applicabilité de la convention collective à l'égard du salarié, l'employeur est admis à rapporter la preuve que cette convention n'est pas applicable ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir et offrait de prouver que la convention collective litigieuse avait été dénoncée et que le salarié ne pouvait en conséquence pas se prévaloir de la mention dans les bulletins de salaire de cette convention postérieurement à cette dénonciation (conclusions d'appel de l'exposante p. 11 et 12) ; qu'en se bornant à affirmer que la constance de la mention de la convention collective litigieuse sur les bulletins de salaires laissait présumer une application volontaire de celle-ci, sans rechercher si la mention de la convention collective après sa dénonciation ne procédait pas d'une erreur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance n°2016-131 du 10 février 2016 ;

4°) ALORS QUE le droit à une indemnité de licenciement ne naissant qu'au moment de la rupture du contrat de travail, il ne constitue pas un avantage individuel acquis ; qu'en retenant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 2261-10 du code du travail.