Cour de cassation, Chambre sociale, 12 janvier 2022, 15-24.989

SOC. CDS COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 12 janvier 2022 Rejet M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 59 F-D Pourvoi n° X 15-24.989 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 12 JANVIER 2022 La société Jurinord, société d'exercice libéral par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], a formé le pourvoi n° X 15-24.989 contre l'arrêt rendu le 18 mai 2015 par la cour d'appel de Douai (chambre 1, section 1), dans le litige l'opposant : 1°/ à Mme [O] [B], domiciliée [Adresse 1], 2°/ au procureur général près la cour d'appel de Douai, domicilié en cette qualité, [Adresse 4], défendeurs à la cassation. Mme [O] [B] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Jurinord, de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de Mme [B], après débats en l'audience publique du 17 novembre 2021 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, M. Rouchayrole, conseiller, et Mme Pontonnier, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Douai, 18 mai 2015), après avoir été engagée par la société Jurinord en qualité de juriste salariée, Mme [B] a été engagée le 17 octobre 2011 en qualité d'avocate collaboratrice salariée. 2. Le 11 février 2014, elle a saisi le bâtonnier de l'Ordre des avocats d'[Localité 3] statuant en matière prud'homale de diverses demandes se rapportant à l'exécution du contrat de travail. 3. Le 21 mai 2014, elle a pris acte de la rupture du contrat de travail.

Examen des moyens

Sur le moyen du pourvoi principal de l'employeur, pris en ses première, deuxième, quatrième, cinquième, sixième branches, le moyen du pourvoi incident de la salariée, ci-après annexés

4. En application de l'article 1014

, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le moyen

du pourvoi principal, pris en sa troisième branche

Enoncé du moyen

5. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer diverses sommes à titre de rappel de salaire, congés payés afférents, dommages-intérêts au titre de la contrepartie en repos, de dire que la prise d'acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de le condamner à payer certaines sommes à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement, d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les rémunérations dues jusqu'au terme du contrat, solde de l'indemnité de licenciement compris, ainsi qu'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, alors « que les parties au contrat de travail peuvent, lorsque la convention collective le prévoit et que la profession exercée ne permet pas de connaître le nombre d'heures effectuées, convenir d'une rémunération annuelle forfaitaire couvrant l'intégralité des heures de travail ; qu'en l'espèce, l'article 4.1 de la convention collective du 17 février 1995 des cabinets d'avocats (avocats salariés) prévoit que ''l'indépendance de l'avocat dans l'exercice de sa profession a pour conséquence la liberté dans la détermination de son temps de travail, notamment dans les dépassements individuels de l'horaire collectif du cabinet, justifiés par l'accomplissement des tâches qui lui sont confiées. De ce fait, sa rémunération constitue un forfait. Dans chaque cas individuel, il doit être tenu compte de l'importance de cette sujétion pour la détermination des salaires effectifs'' ; que l'article 6 du contrat de travail de Me [B] -qui avait perçu depuis son embauche une rémunération supérieure à la rémunération minimale annuelle conventionnelle- indiquait que cette rémunération ''a été convenue en tenant compte de la nature de l'activité professionnelle de la société Jurinord et notamment des sujétions imposées par la clientèle, de la liberté dont Mme [B] dispose dans l'organisation de son travail ainsi que des responsabilités dont elle reconnaît avoir pleine connaissance'' et précisait que ''compte tenu de ces modalités, la présente rémunération a un caractère global et forfaitaire. Ainsi définie, la rémunération couvre tous les aspects de l'exercice de l'activité, quel que soit le temps qui y est consacré, notamment les temps passés aux déplacements, aux études, aux documentations, à la formation?'' ; qu'en jugeant que cette clause ne pouvait constituer une convention de forfait licite, la cour d'appel a violé l'article 4.1 de la convention collective du 17 février 1995 des cabinets d'avocats (avocats salariés), ensemble l'article 19-III de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008. »

Réponse de la Cour

6. La seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que ne soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclus dans cette rémunération, ne permet pas de caractériser une convention de forfait. 7. Ayant, tant par motifs propres qu'adoptés, constaté que les conventions de forfait de rémunération ne précisaient pas le nombre d'heures supplémentaires inclus dans la rémunération, la cour d'appel en a exactement déduit que les parties ne pouvaient avoir valablement conclu une telle convention. 8. Le moyen n'est donc pas fondé.

PAR CES MOTIFS

, la Cour : REJETTE les pourvois, tant principal qu'incident ; Laisse à chacune des parties la charge des dépens par elle exposés ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du douze janvier deux mille vingt-deux.

MOYEN ANNEXE

au présent arrêt Moyen produit par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat aux Conseils, pour la société Jurinord, demanderesse au pourvoi principal IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Jurinord à payer à Mme [B] diverses sommes à titre de rappel de salaire, congés payés afférents, dommages et intérêts au titre de la contrepartie en repos, et en conséquence, d'AVOIR décidé que la prise d'acte par Mme [B] de la rupture de son contrat de travail aux torts de la société Jurinord résultait des manquements graves imputables à cette dernière et qu'en conséquence cette prise d'acte étant bien fondée, elle emportait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Jurinord à payer à Mme [B] une indemnité conventionnelle de licenciement, une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, les rémunérations dues jusqu'au terme du contrat, solde de l'indemnité de licenciement compris, et une somme au titre de l'article 700 du code de procédure civile, AUX MOTIFS PROPRES QUE Sur la qualification de Mme [B] : L'article L. 3111-2 du code du travail prévoit que les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III de ce code, relatifs à la réglementation de la durée du travail. Il ajoute que « sont considérés comme cadres dirigeants les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement » ; que la décision déférée considère que Mme [B] n'est pas cadre dirigeant en relevant qu'elle ne participait pas de manière effective à la direction du cabinet Jurinord ; que l'appelant conteste tant cette argumentation que cette affirmation ; que sur le premier point il fait valoir qu'il n'y a pas lieu d'introduire un critère complémentaire de reconnaissance de la qualité de cadre dirigeant ; que l'article L. 3111-2 du code du travail étant consacré aux 'cadres dirigeants', ce n'est pas ajouter aux critères énumérés à la suite du principe posé par ce texte que de dire qu'il ne s'applique qu'aux cadres qui dirigent effectivement ; que sur le second point, il soutient que l'intimé participait à la direction de l'entreprise, cette notion devant nécessairement être examinée concrètement, à l'aune de sa taille et de son activité, sans se confondre avec un pouvoir de cogestion ; qu'il invoque notamment une proposition de discussion des conditions de développement du cabinet, voulue agressive, des exigences en termes de formation, des préconisations relatives à une procédure d'ouverture, de suivi et de classement des dossiers ; qu'une telle intervention ponctuelle, dans le contexte de l'évolution du cabinet conditionnée par sa cession, ne saurait caractériser un rôle dirigeant effectif dont la décision déférée retient justement qu'elle n'est pas établie au vu des éléments communiqués ; qu'il convient en conséquence de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a dit que Mme [B] n'était pas cadre dirigeant ; que sur la rémunération forfaitaire : l'appelant soutient qu'à défaut de reconnaissance de la qualité de cadre dirigeant au salarié, les stipulations contractuelles prévoyant une rémunération forfaitaire ont vocation à s'appliquer ; qu'il rappelle que la rémunération a été convenue en tenant compte des sujétions particulières imposées par l'exercice de la profession d'avocat, et que le contrat précise que "compte tenu de ces modalités, la présente rémunération a un caractère forfaitaire" ; qu'il convient d'observer que, même si l'on considère qu'une telle formule édictait une convention de forfait, la rémunération en cause est fixée dans un cadre annuel, ce que l'article L. 3121-38 du code du travail prohibe en ce qu'il dispose que "la durée du travail de tout salarié peut être fixée par une convention individuelle de forfait en heures sur la semaine ou sur le mois" ; que par ailleurs une telle convention, pour être licite, doit déterminer le nombre d'heures supplémentaires entrant dans la rémunération, ce qu'il ne fait pas en l'espèce ; que la décision déférée sera donc confirmée en ce qu'elle a écarté la clause contractuelle invoquée par l'employeur ; que la rémunération doit donc être considérée comme rétribuant la durée légale du travail de sorte que c'est à juste titre qu'il a été jugée que les heures supplémentaires étaient dues ; que sur la créance salariale, le bâtonnier de l'ordre des avocats d'[Localité 3] a retenu une créance de 9 339,22 euro au titre des heures supplémentaires à compter du13 février 2009, plus 424,50 euro au titre des repos compensateurs ; que la SELAS Jurinord conteste l'affirmation de la salariée relative à ses heures de travail ; que pour étayer sa demande, la salariée verse aux débats des fiches de temps que l'employeur considère comme non probantes au motif qu'y sont mentionnées des périodes de travail "non imputables", à un client déterminé en vu de sa facturation, suivant la salariée ; que l'employeur estime au contraire que les temps notamment de recherche de documentation étant facturables, ces durées non imputables ne correspondent à rien autre qu'à une variable d'ajustement pour arriver à une réclamation uniforme de 45 heures hebdomadaires de travail ; qu'il convient cependant de constater que, si les recherches effectuées pour une affaire déterminée sont évidemment susceptibles d'être facturées au client au bénéfice duquel cette recherche a été menée, on ne peut répartir entre les clients les travaux d'actualisation des connaissances et de formation, menés en dehors d'une affaire désignée ; que c'est pourquoi ces périodes "non imputables" ne peuvent être écartées a priori ; que les documents communiqués par la salariée, qui étayent sa demande en rappel de salaire, sont suffisamment précis pour ménager à l'employeur la possibilité d'une preuve contraire qu'il ne rapporte pas dès lors qu'il se contente de critiquer le principe de la demande ; qu'il convient donc de confirmer la décision déférée en ce qu'elle a retenu la créance salariale sur la base des prétentions, non utilement discutées, de la salariée ainsi qu'en ce qu'elle a retenu des sommes complémentaires au titre des congés ; qu'elle sera également confirmée en ce qu'elle a indemnisé le préjudice causé par l'absence d'attribution de repos compensateurs, qui découlaient des heures supplémentaires effectuées ; que sur la prise d'acte de la rupture : le non-paiement par l'employeur des heures supplémentaires auxquelles la salariée avait droit caractérise un manquement de l'employeur à ses obligations contractuelles d'une gravité telle qu'elle justifie la prise d'acte de la rupture du contrat de travail ; que la décision déférée sera donc confirmée sur ce point ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE même si l'avocat, au terme de la convention collective applicable, « dispose dans l'exercice de sa profession ci 'une réelle autonomie dans l'organisation de son temps de travail, afin d'assumer les missions qui lui sont confiées » et qu'au terme de l'avenant « réduction temps de travail » n° 7 du 07 avril 2000, ainsi que de l'avenant n° 15 du 25 mai 2012. il est rappelé que « (…) si le principe d'autonomie est majeur, il est possible d'allier celui-ci à une recherche de réduction du temps d'activité (...) », la même convention collective considère que, pour répondre à ces impératifs d'autonomie, l'employeur et l'avocat salarié peuvent convenir du régime de durée du travail qui est applicable. à la condition bien entendu que les dispositions légales et réglementaires concernant les modalités d'application de ces divers régimes soient respectées ; que la société Jurinord, au terme d'importants développements repris notamment dans l'article 5 du contrat de travail, considère que les conditions dans lesquelles Maître [B] allait être amené à exercer ses fonctions, permettait de considérer que la rémunération convenue correspondait à un forfait horaire ; que le fait que Maître [B] soit avocat lui permet sans contestation possible de bénéficier du statut de cadre avec toutes les prérogatives résultant de cette qualité de cadre, et notamment l'indépendance dans l'exercice de son métier et l'autonomie dans l'organisation de son travail sous la directive de son employeur ; qu'il est encore établi que contrairement à ce qu'exigent les dispositions conventionnelles applicables, aucune convention de forfait n'a été conclue entre les parties ; qu'il ne peut être considéré que le caractère forfaitaire et global donné à la rémunération de Maître [B] dans le cadre du contrat de travail corresponde à la notion de forfait horaire, telle qu'elle est définie par la jurisprudence, et ce même si le contrat de travail spécifiait que cette rémunération « couvre tous les aspects de l'exercice de l'activité, quel que soit le temps qui lui est consacré, notamment les temps passés ma déplacements, aux études, aux documentations, à la formation (…) » ; qu'un employeur et un salarié peuvent convenir d'une rémunération forfaitaire, incluant dans la rémunération mensuelle, un nombre déterminé d'heures supplémentaires hebdomadaires ; que cependant, pour qu'une disposition contractuelle visant la forfaitarisation de la rémunération au regard de la durée du travail puisse être valable, il est indispensable : - qu'une convention existe entre l'employeur et le salarié, ce qui peut résulter du contrat de travail intervenu entre Maître [B] et la société Jurinord, - que le forfait ne soit pas défavorable au salarié, ce qui n'est en l'état pas établi, - que le forfait corresponde à un nombre constant d'heures supplémentaires ; que la jurisprudence considère que « la seule fixation d'une rémunération forfaitaire, sans que soit déterminé le nombre d'heures supplémentaires inclues dans celte rémunération, ne permet pas de caractériser la convention de forfait » ; que d''autre part, « le fait de recevoir un salaire nettement supérieur à celui d'autres salariés de la même catégorie professionnelle, ou supérieur au salaire conventionnel, augmenté des majorations pour heures supplémentaires, ne suffit pas à établir la réalité d'un forfait (...) » ; qu'en l'espèce, en l'absence de forfait légalement conclu et accepté, il ne peut être soutenu que la rémunération de Maitre [B] était indépendante du temps qu'il devait consacrer à l'exécution de ses missions ; que ne bénéficiant pas d'une rémunération forfaitaire déterminée par rapport à un nombre d'heures de travail, Maître [B], comme tout salarié, doit se voir appliquer les dispositions du code du travail, et notamment être soumis au régime ordinaire de la durée du travail, et donc des heures supplémentaires et repos compensateurs ; que dans ces conditions, il y a lieu de faire droit à la demande de rappel de salaire présentée par Maître [B] ; III. Sur les heures supplémentaires : qu'au terme du contrat de travail intervenu entre les parties, Maître [B] doit produire un emploi du temps hebdomadaire ; que cet emploi du temps fait l'objet de fiches de temps transmises à l'employeur, lequel en tient compte pour assurer la facturation auprès des clients ; que bien que sollicité sur ce point, l'employeur n'a pas souhaité communiquer aux débats les facturations établies à partir des fiches de temps qui avaient été produites par le salarié ; qu'or, il ressort de ces fiches de temps que s'y trouve comptabilisé du temps considéré comme « non imputable » indépendamment du temps consacré très précisément aux missions et prestations assurées pour le compte des clients du cabinet ; que ces fiches de temps font donc apparaître non seulement des heures à facturer, mais également d'autres heures dont l'existence n'a jamais été jusqu'à ce jour contestée pur l'employeur, sans que ce dernier n'hésite pourtant à prétendre que ces heures constitueraient un ajustement du temps pour atteindre 9 heures par jour ; que l'employeur ne s'est jamais expliqué sur le fait que tout en prétendant que les heures en question ne seraient pas des heures de temps de travail effectif, il n'a jamais procédé à des réductions de salaire alors que les seules heures présentées comme étant celles il facturer au client apparaissent comme inférieures à la durée légale hebdomadaire du travail ; qu'il n'est pas sérieusement contesté que les temps non imputables sont constitués par des temps de documentation, recherche, réunion interne, formation, déplacements pour le service et le suivi de la clientèle, développements au caractère commercial, etc… ; que les temps ainsi visés constituent, comme l'ont toujours considéré les Tribunaux, des temps de travail effectifs entrant comme tels dans l'appréciation de la durée du travail ; que de surcroit, il ressort de l'ensemble des débats que le volume horaire identifié par les fiches de temps sollicitées par l'employeur, correspond à un volume horaire normal au moins tacitement toléré par ce dernier, qui n'en a, jusqu'à la demande expresse de paiement effectuée par le salarié, jamais contesté la réalité ; que la société Jurinord a amplement développé dans son contrat de travail et dans ses écritures la nécessité pour son salarié avocat de bénéficier d'une grande autonomie et d'une grande possibilité d'organisation de son temps pour satisfaire à l'ensemble des besoins de la clientèle ; qu'elle n'a jamais expressément interdit, y compris après la demande expresse de paiement effectuée par le salarié, l'exécution des heures supplémentaires ; qu'ainsi, tant par la nature de l'activité du cabinet que du volume d'activité demandé au salarié et au vu des éléments produits dans le cadre du présent contentieux, il est établi que les heures effectuées par Maître [B], reprises sur les fiches produites, ont été rendues nécessaires par les tâches qui lui avaient été confiées ; que dans ces conditions, il y a lieu de faire droit à la demande de rappel de salaire présentée par Maître [B] ; IV. Sur les manquements de la société Jurinord à ses obligations : il apparait que l'accomplissement d'un horaire supérieur à la durée légale du travail est rendu nécessaire pour l'exercice des missions confiées à Maître [B] comme l'induit l'article 5 du contrat de travail ; qu'ainsi le fait que Maître [B], par souci du respect de la clientèle et des missions confiées par cette dernière, ait accepté des dépassements réguliers d'horaires, connus de l'employeur, ne lui interdit pas de solliciter ultérieurement la rémunération de ces heures ; que ce n'est certes qu'à l'occasion du changement de détenteur des actions de la société employeur que le salarié a, pour la première fois, réclamé la rémunération des heures supplémentaires accomplies, il ne peut cependant lui être reproché d'avoir souhaité, qu'à l'occasion de cette modification, sa situation et ses horaires soient régularisés ; que l'attentisme qui lui est reproché apparait, en réalité, comme un respect des règles de la délicatesse régissant les relations entre professionnels soumis à une même déontologie ; que le fait que Maître [B] ait continué de travailler alors même que l'employeur, sans pour autant sérieusement contester la réalité des horaires allégués, ait de fait refusé de les rémunérer, ne lui interdit pas de solliciter du Juge du contrat de travail le bénéfice des dispositions protectrices du code du travail concernant la durée du travail ; que la société Jurinord pouvait, jusqu'au jour de l'audience de jugement, régulariser la situation litigieuse, ce qui aurait eu pour conséquence de rendre la demande du salarié sans objet ; que le refus opposé par l'employeur, alors qu'il y était expressément invité à y procéder, de rémunérer les dépassements d'horaires qui sont la conséquence de la mission confiée à Maître [B], telle qu'elle résulte du contrat de travail, et en conséquence de ne pas accorder au salarié le bénéfice d'un droit à repos constitue une violation des obligations impératives de ce dernier susceptible à long terme d'altérer la santé du salarié et caractérise ainsi un manquement grave de l'employeur à ses obligations justifiant la prise d'acte par Maître [B] de la rupture de son contrat de travail aux torts et griefs de l'employeur ; V. Sur les conséquences de la prise d'acte de la rupture A. Rappel de salaire et congés payés y afférents qu'ayant constaté l'existence d'heures supplémentaires et procédé à l'examen en considération les éléments fournis par Maître [B], ainsi que des réponses qui y ont été apportées par la société Jurinord, il ressort de l'appréciation de l'ensemble de ces éléments que la créance de Maître [B] peut être déterminée sur la base des documents, notamment des fiches de temps discutées par les parties ; qu'en effet, l'activité déployée par Maître [B], telle qu'elle figure dans les relevés produits aux débats, caractérise un nombre d'heures rendues nécessaires pour les tâches qui lui ont été confiées par la société Jurinord pour les durées déterminées par lesdits relevés ; qu'il y a donc lieu d'établir le calcul du rappel de salaires sur ces bases à compter du 13 février 2009 afin de tenir compte de la prescription ; que la créance au titre du rappel de salaire correspondant aux heures supplémentaires s'établit donc pour Maître [B] à la somme de 9 339,22 € ; que la société Jurinord sera en outre condamnée à verser à Maître [B] une indemnité compensatrice de congés payés afférents aux rappels d'heures supplémentaires d'un montant de 933,92 € ; B. dommages et intérêts au titre de la contrepartie en repos : au terme des dispositions de l'article L. 3121-1 du code du travail, en sus des majorations de salaire pour heures supplémentaires, les heures en question effectuées au-delà du contingent annuel ouvrent droit au. salarié à une contrepartie obligatoire en repos, égale dans les entreprises de moins de 20 salariés à 50 % de repos pour une heure supplémentaire ; que n'ayant pu bénéficier de ce repos, Maître [B] est fondé à bénéficier des dommages et intérêts correspondant à la contrepartie financière do repos qu'il n'a, du fait de la position de l'employeur, pu prendre ; que les dommages et intérêts correspondant à cette situation seront déterminés à la somme de 424,50 € ; C - Les indemnités consécutives à la résiliation judiciaire du contrat de travail : La résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée par la présente décision produit les mêmes effets qu'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en conséquence, elle ouvre droit au bénéfice de Maître [B] à une indemnité de licenciement, à une indemnité compensatrice de préavis, ainsi qu'à des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que de ce qui précède, il conviendra de déterminer l'indemnité de licenciement au montant sollicité par Maitre [B] et non contesté par la société Jurinord, soit la somme de 1 750,00 € ; que s'agissant de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, il ressort des circonstances dans lesquelles intervient le licenciement que, compte tenu de la profession de Maître [B] et de la possibilité qui lui est ainsi offerte de pouvoir poursuivre sans contrainte particulière, dès lors que les règles de déontologie seront respectées l'exercice de cette profession que le montant des dommages et intérêts à ce titre devra être limité à la somme de 21 000,00 € ; 1. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, l'employeur ne soutenait pas que Me [B] avait la qualité de cadre dirigeant ; qu'en affirmant le contraire et en statuant sur cette qualité, la cour d'appel a modifié les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 2. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer une décision de justice ; qu'en affirmant que la décision déférée considère que Mme [B] n'est pas cadre dirigeant en relevant qu'elle ne participait pas de manière effective à la direction du cabinet Jurinord, quand la décision du bâtonnier n'avait pas statué sur ce point, la cour d'appel a dénaturé cette décision et violé l'article 4 du code de procédure civile, ensemble l'obligation faite par le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ; 3. ALORS QUE les parties au contrat de travail peuvent, lorsque la convention collective le prévoit et que la profession exercée ne permet pas de connaître le nombre d'heures effectuées, convenir d'une rémunération annuelle forfaitaire couvrant l'intégralité des heures de travail ; qu'en l'espèce, l'article 4.1 de la convention collective du 17 février 1995 des cabinets d'avocats (avocats salariés) prévoit que « l'indépendance de l'avocat dans l'exercice de sa profession a pour conséquence la liberté dans la détermination de son temps de travail, notamment dans les dépassements individuels de l'horaire collectif du cabinet, justifiés par l'accomplissement des tâches qui lui sont confiées. De ce fait, sa rémunération constitue un forfait. Dans chaque cas individuel, il doit être tenu compte de l'importance de cette sujétion pour la détermination des salaires effectifs » ; que l'article 6 du contrat de travail de Me [B] -qui avait perçu depuis son embauche une rémunération supérieure à la rémunération minimale annuelle conventionnelle- indiquait que cette rémunération « a été convenue en tenant compte de la nature de l'activité professionnelle de la société Jurinord et notamment des sujétions imposées par la clientèle, de la liberté dont Melle [O] [B] dispose dans l'organisation de son travail ainsi que des responsabilités dont elle reconnaît avoir pleine connaissance » et précisait que « compte tenu de ces modalités, la présente rémunération a un caractère global et forfaitaire. Ainsi définie, la rémunération couvre tous les aspects de l'exercice de l'activité, quel que soit le temps qui y est consacré, notamment les temps passés aux déplacements, aux études, aux documentations, à la formation… » ; qu'en jugeant que cette clause ne pouvait constituer une convention de forfait licite, la cour d'appel a violé l'article 4.1 de la convention collective du 17 février 1995 des cabinets d'avocats (avocats salariés), ensemble l'article 19-III de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ; 4. ALORS subsidiairement QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié, au préalable, d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en considérant que la salariée étayait sa demande par des fiches de temps unilatéralement établies par ses soins indiquant un temps de travail quasi uniforme chaque semaine, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail ; 5. ALORS encore plus subsidiairement QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que même en tenant compte du temps consacré à des activités professionnelles non rattachables à un client, que ce soit en terme de documentation juridique, de formation, d'animation de séminaires, de colloques ou de participation à des réunions internes, les heures effectuées par la salariée n'avaient jamais excédé la durée hebdomadaire de 35 heures, le temps « non imputable » figurant sur les fiches de temps établis par la salariée étant ainsi notamment distinct du temps de recherche de documentation ou de formation non rattaché à un dossier particulier (conclusions d'appel, p. 15) ; qu'en affirmant que l'employeur estimait que les temps de recherche de documentation étaient facturables, et en lui opposant que si les recherches effectuées pour une affaire déterminée sont susceptibles d'être facturées au client au bénéfice duquel cette rémunération a été menée, on ne pouvait répartir entre les clients les travaux d'actualisation des connaissances et de formation menés en dehors d'une affaire désignée et qu'ainsi ces temps « non imputables » ne pouvaient être écartés, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 6. ALORS enfin QUE la prise d'acte de la rupture n'est justifiée qu'en cas de manquement de l'employeur suffisamment grave qui empêche la poursuite du contrat de travail ; que la cour d'appel qui n'a pas constaté que le non-paiement des heures supplémentaires empêchait la poursuite du contrat de travail a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail. Moyen produit par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme [B], demanderesse au pourvoi incident Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir débouté Madame [B] de sa demande au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ; Aux motifs que la décision sera en revanche infirmée en ce qu'elle a retenu une indemnité forfaitaire au titre du travail dissimulé ; qu'en effet, l'article L. 8221-5 du Code du travail prévoit que le fait pour l'employeur de se soustraire intentionnellement aux formalités relatives à la durée du travail caractérise le travail dissimulé ; que toutefois, la non-déclaration des heures supplémentaires procède, en l'espèce, d'une appréciation sur la qualité du salarié qui, même si elle était fausse, n'en était pas pour autant arbitraire au regard de l'argumentation développée ; que cela suffit à écarter l'élément intentionnel sans lequel on ne peut parler de travail dissimulé au sens du Code du travail ; ALORS, D'UNE PART, QU'en affirmant, pour écarter l'élément intentionnel du travail dissimulé, que « la non-déclaration des heures supplémentaires procède, en l'espèce, d'une appréciation sur la qualité du salarié qui, même si elle était fausse, n'en était pas pour autant arbitraire au regard de l'argumentation développée », quand la société d'avocats JURINORD n'avait jamais justifié l'absence de déclaration des heures supplémentaires litigieuses par le statut de salariée cadre dirigeant dont aurait bénéficié Madame [B], mais s'était fondée exclusivement sur le prétendu caractère forfaitaire de sa rémunération, la Cour d'appel a méconnu les termes du litige, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 3243-2, relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; qu'en affirmant, pour écarter l'élément intentionnel du travail dissimulé, que « la non-déclaration des heures supplémentaires procède, en l'espèce, d'une appréciation sur la qualité du salarié qui, même si elle était fausse, n'en était pas pour autant arbitraire au regard de l'argumentation développée », quand le caractère intentionnel de l'absence de mention des heures supplémentaires sur le bulletin de paie ne peut se déduire de la seule appréciation erronée et « non arbitraire » de l'employeur sur le statut de son salarié, la Cour d'appel a violé l'article L. 8221-5 du Code du travail ; ALORS, ENSUITE, QU'en se bornant à affirmer, pour écarter l'élément intentionnel du travail dissimulé, que « la non-déclaration des heures supplémentaires procède, en l'espèce, d'une appréciation sur la qualité du salarié qui, même si elle était fausse, n'en était pas pour autant arbitraire au regard de l'argumentation développée », sans cependant rechercher, ainsi qu'elle y était expressément invitée, si la précision avec laquelle la société JURINORD, société d'avocats spécialisée en droit, avait rédigé les clauses contractuelles relatives à la durée du travail et à la rémunération de Madame [B] n'établissait pas une connaissance parfaite de l'employeur sur la législation du travail caractérisant ainsi l'élément intentionnel du défaut de déclaration des heures supplémentaires effectuées par la salariée, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du Code du travail ; ALORS, ENFIN, QUE l'exposante avait fait valoir, dans ses conclusions d'appel, que « par lettre du 4 décembre 2013 pour Messieurs [T] et [F], et le 31 janvier 2014 pour Mademoiselle [B], les requérants ont formé une réclamation restée sans suite. L'employeur aurait pu alors en contester l'analyse juridique s'il l'estimait infondée. Il ne peut cependant nier que la rédaction de chacun des contrats des avocats salariés révèle une connaissance des règles légales et conventionnelles sur la durée du travail » (page 32) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef péremptoire des conclusions qui lui étaient soumises, dont il résultait que la société JURINORD avait délibérément omis de déclarer les heures supplémentaires effectuées par Madame [B], la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.