Cour d'appel de Montpellier, Chambre 2, 6 décembre 2023, 20/04228

Mots clés
Relations du travail et protection sociale • Relations individuelles de travail • Demande d'indemnités ou de salaires • société • contrat • transfert • astreinte • salaire • prescription • preuve • prud'hommes

Synthèse

  • Juridiction : Cour d'appel de Montpellier
  • Numéro de pourvoi :
    20/04228
  • Dispositif : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
  • Identifiant Judilibre :6571722e97a1498318ad6c37
  • Président : Monsieur Thomas LE MONNYER
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Résumé

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Texte intégral

Grosse + copie délivrées le à COUR D'APPEL DE MONTPELLIER 2e chambre sociale

ARRET

DU 06 DECEMBRE 2023 Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/04228 - N° Portalis DBVK-V-B7E-OWSK ARRÊT N° Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 SEPTEMBRE 2020 Conseil de Prud'hommes - Formation de Départage de Narbonne - N° RG F 18/00222 APPELANT : Monsieur [W] [Y] né le 05 Novembre 1977 à [Localité 7] (94) de nationalité Française [Adresse 4] [Localité 3] Représenté par Me Guilhem DEPLAIX, avocat au barreau de MONTPELLIER INTIMEE : S.A.R.L. AXES SECURITE Prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié es-qualité audit siège [Adresse 2] [Localité 1] Représentée par Me Marianne MALBEC, substituée par Me Pascal CLEMENT, de la SELARL CLEMENT MALBEC CONQUET, avocat au barreau de NARBONNE Ordonnance de clôture du 18 Septembre 2023 COMPOSITION DE LA COUR : En application de l'article 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 09 OCTOBRE 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l'article 804 du même code, devant la cour composée de : Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre Madame Véronique DUCHARNE, Conseiller Monsieur Jacques FOURNIE, Conseiller qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Marie-Lydia VIGINIER ARRET : - contradictoire ; - prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile ; - signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président de chambre, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, Greffier. * * * EXPOSE DU LITIGE : [W] [Y] a été engagé le 1er août 2013 par la Sarl Axes sécurité en qualité d'agent de sécurité SSIAP 1 dans le cadre d'un contrat à durée indéterminée à temps complet. Il a été affecté sur le site de la gare de [Localité 5]. Il était classé niveau 3, échelon 2, coefficient 140 de la grille des emplois de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité. Par avenant du 1er janvier 2014, sa classification a évolué en SSIAP 2. Il était alors classé niveau 3, échelon 3, coefficient 150 de la même convention collective. Suite à la perte du marché des gares SNCF de [Localité 5] et de [Localité 6], le contrat de travail a fait l'objet d'un transfert conventionnel au profit de la société Securitas en date du 23 janvier 2017. Exposant que dans le cadre de la relation de travail l'ayant lié à la société Axes Sécurité, il avait accompli de nombreuses heures supplémentaires qui ne lui avaient pas été intégralement payées et qu'il avait travaillé à de nombreuses reprises la nuit et les dimanches, sans recevoir la moindre majoration de salaire conventionnelle, M. [Y] a saisi, le 28 avril 2017, avec 3 de ses collègues, le conseil de prud'hommes de Narbonne aux fins d'entendre condamner cette société à lui payer diverses sommes de nature salariale et indemnitaire. Par jugement de départage en date du 24 septembre 2020, ce conseil a statué comme suit : Dit que les demandes de paiement de M. [Y] ne peuvent porter que sur les trois années précédant la saisine du conseil de prud'hommes le 28 avril 2017, le contrat signé avec la société Axes sécurité n'emportant pas rupture du contrat de travail de telle sorte que la période antérieure au 27 avril 2014 est concernée par la prescription ; Déboute [W] [Y] de l'ensemble de ses demandes ; Condamne [W] [Y] sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter du 8e jour suivant la notification du présent jugement, à restituer à la société Axes sécurité son brassard de sécurité et la carte pro pin's ; Condamne [W] [Y] à verser la somme de 1 000 euros à la société Axes sécurité en application de l'article 700 du code de procédure civile ; Déboute la société Axes sécurité de ses autres demandes ; Condamne [W] [Y] aux entiers dépens de l'instance. Le 7 octobre 2020, [W] [Y] a relevé appel de tous les chefs de ce jugement sauf en ce qu'il a débouté la société Axes sécurité de ses autres demandes. ' Aux termes de ses dernières conclusions remises au greffe le 7 juin 2021, M. [Y] demande à la cour d'infirmer le jugement sauf en ce qu'il a rejeté la demande de la société Axes sécurité de justificatif de frais de stationnement, et, statuant à nouveau, de : Condamner la société Axes sécurité à lui payer les sommes de : - 8 801,76 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre le somme de 880,18 euros bruts de congés payés afférents, - 2 396, 35 euros bruts à titre de rappel de majoration afférente aux heures de nuit, outre la somme de 239, 63 euros à titre de congés payés afférents, - 257,18 euros bruts à titre de repos compensateur, outre 25,72 euros bruts de congés payés y afférents, - 761,04 euros bruts à titre de rappel de majoration afférente aux heures de dimanche, outre la somme de 76,10 euros bruts à titre de congés payés afférents, - 118,83 euros bruts à titre de rappel de prime de paniers, outre la somme de 11, 88 euros bruts à titre de congés payés afférents, - 2 603,76 euros bruts à titre de rappel de salaires afférents aux temps de pause journaliers de 30 minutes, outre la somme de 260, 38 euros bruts à titre de congés payés y afférents, - 12 946,91 euros nets à titre d'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, - 2 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour non respect de la durée maximale hebdomadaire de travail, - 1 818, 04 euros bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er août 2013 au 24 janvier 2017, - 3 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, - 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, correspondant aux sommes de 1 500 euros au titre des frais de la procédure de première instance, et 1 500 euros au titre des frais de la procédure d'appel ; Ordonner à la société Axes sécurité de délivrer à [W] [Y] des bulletins de paie ainsi qu'une attestation Pôle Emploi, un reçu pour solde de tout compte, un certificat de travail conformes, et de régulariser sa situation auprès des organismes sociaux sous astreinte de 150 euros par jour de retard à compter de la notification de la décision à intervenir, la cour se réservant le droit de liquider l'astreinte ; Débouter la société Axes sécurité de l'ensemble de ses demandes ; Condamner la société Axes sécurité aux entiers dépens. ' Aux termes de ses dernières conclusions déposées par voie de RPVA le 15 septembre 2023, la Sarl Axes sécurité demande à la cour de confirmer le jugement sauf en ce qu'il a ramené à 10 euros le montant de l'astreinte et en ce qu'il l'a déboutée de sa demande de condamnation du salarié sous astreinte à devoir justifier ses stationnements, et, statuant à nouveau, de : Débouter M. [Y] de l'ensemble de ses demandes ; Condamner M. [Y] sous astreinte de 50 euros par jour de retard à : - restituer le brassard de sécurité et la carte pro pin's, - fournir les justificatifs des frais de parkings remboursés à hauteur de 50 euros par mois par l'employeur ; Condamner M. [Y] à verser la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de l'instance. Par ordonnance en date du 18 septembre 2023, le conseiller de la mise en état a clôturé l'instruction et renvoyé l'affaire à l'audience du 9 octobre suivant. Pour l'exposé des prétentions et des moyens des parties, il est renvoyé, conformément à l'article 455 du Code de procédure civile, à leurs conclusions ci-dessus mentionnées et

MOTIFS

: S prescription : M. [Y] critique la décision entreprise en ce que le conseil a partiellement retenu la prescription de son action pour la période du 25 janvier au 27 avril 2014. Il fait valoir que le contrat de travail qui le liait à la société Axes sécurité a été rompu à l'occasion de ce transfert conventionnel. Il soutient qu'hors le cas de l'application des dispositions de l'article L. 1224-1 du code du travail, un tel transfert constitue une novation du contrat par changement d'employeur (Cass. soc., 8 avril 2009, no 08-41.046, Bull. civ. V, no 104), laquelle conformément aux dispositions de l'article 1329 du code civil emporte rupture du contrat de travail. La société intimée objecte que lorsqu'un contrat de travail est transféré c'est bien qu'il n'est pas rompu ; l'exécution du contrat du salarié s'étant poursuivie avec Securitas aux mêmes conditions et avec reprise de son ancienneté, elle estime que l'action en paiement n'est recevable qu'au titre des 3 années précédant la saisine du conseil de prud'hommes, soit d'avril 2014 au 27 avril 2017. En l'espèce, il est constant que le transfert du contrat n'est pas intervenu en application de l'article L. 1224-1 du code du travail mais suite à la perte du marché SNCF, conformément aux stipulations de l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel. Or, selon l'article 3.2 de ce texte, l'entreprise sortante a notamment pour obligation d'établir 'un arrêté de compte' sur la base duquel elle règle au salarié toute rémunération (congés payés acquis et en cours, solde des primes dues quelles qu'elles soient, heures supplémentaires, heures complémentaires) et plus généralement toutes indemnités, quelle qu'en soit la nature, acquises au moment du transfert. Cet arrêté de compte précise le nombre de jours de congés acquis détaillés par période de référence. La société sortante délivre également un certificat de travail et toutes attestations (formation initiale, formation qualifiante, etc.) au salarié. Elle doit par ailleurs fournir à l'entreprise entrante : - une copie de l'état des droits acquis au titre du DIF ; - une copie des éventuelles demandes de congés payés déposées dans les conditions prévues par le code du travail ; - une copie des bulletins de paie établis depuis la notification de l'entreprise entrante prévue à l'article 2.1 ; - un duplicata du certificat de travail. Ce texte énonce enfin que 'tout litige portant sur la période précédant le transfert est de la responsabilité de l'entreprise sortante'. Compte tenu de la novation par substitution d'employeur advenue au jour du transfert et des stipulations de cet avenant à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité, dont il est précisé en préambule que ses dispositions, qui régissent 'les conditions de transfert du personnel s'imposent à l'entreprise entrante (nouveau titulaire du marché), à l'entreprise sortante (ancien titulaire du marché) et à l'ensemble du personnel concerné', ce transfert conventionnel emporte rupture de la relation contractuelle de sorte qu'en application des dispositions de l'article L. 3245-1 du code du travail, M. [Y] n'encourt pas la prescription des créances salariales exigibles postérieurement au 24 janvier 2014. Le jugement sera infirmé en ce qu'il a accueilli la fin de non recevoir tirée de la prescription visant les salaires antérieurs au 27 avril 2014. Sur les heures supplémentaires : Au soutien de sa demande en paiement de la somme brute de 8 801,76 euros bruts de ce chef, l'appelant expose que l'accord d'entreprise de décembre 2001 étant sinon nul, à tout le moins privé d'effet, il est bien fondé à solliciter le paiement des heures supplémentaires accomplies calculées sur la base hebdomadaire. La société Axes sécurité objecte que les prétentions de l'appelant reposent sur une lecture erronée de ses plannings, qui est contrée par l'accord de réduction du temps de travail applicable dans l'entreprise, par ses fiches individuelles d'heures, la synthèse des compteurs d'heures et les bulletins de salaire qui démontrent que les heures supplémentaires accomplies lui ont bien été réglées. Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, L. 3171-3 et L. 3171-4 du même code, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments, rappel fait que si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d' heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. L'article 7.06 relatif à l'organisation du travail de la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité du 15 février 1985 dispose que la durée du travail dans les entreprises peut être organisée sous forme de cycles de travail d'une durée maximale de 8 semaines. Il est de droit que la mise en oeuvre de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année dans les conditions d'ordre public fixées par l'article L. 212-7-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au jour de l'entrée en vigueur de l'accord collectif, énonçant que 'la durée du travail de l'entreprise ou de l'établissement peut être organisée sous forme de cycles de travail dès lors que sa répartition à l'intérieur d'un cycle se répète à l'identique d'un cycle à l'autre', dispositions reprises par l'article L. 3122-2 du code du travail, puis modifiées dans la version applicable du 22 août 2008 au 10 août 2016 énonçant qu'un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d'aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année', repose sur la conclusion d'un accord collectif. À défaut, le calcul de la durée du travail se fait dans les conditions de droit commun sur une base hebdomadaire. En l'espèce, les parties s'opposent sur la validité de l'accord de décembre 2001, dont se prévaut l'employeur, relativement à la mise en oeuvre de la modulation de la durée du travail au sein de l'entreprise. Sur l'accord d'entreprise de décembre 2001 : Au jour de la conclusion de l'accord d'entreprise, l'article L. 212-8 du code du travail disposait que : Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas en moyenne trente-cinq heures par semaine travaillée et, en tout état de cause, le plafond de 1 600 heures au cours de l'année. La durée moyenne est calculée sur la base de la durée légale ou de la durée conventionnelle hebdomadaire si elle est inférieure, diminuée des heures correspondant aux jours de congés légaux et aux jours fériés mentionnés à l'article L. 222-1. La convention ou l'accord doit préciser les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation. Les conventions ou accords définis par le présent article doivent respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires définies par les deuxièmes alinéas des articles L. 212-1 et L. 212-7. Les heures effectuées au-delà de la durée légale, dans les limites fixées par la convention ou l'accord, ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 212-5 et L. 212-5-1 et ne s'imputent pas sur les contingents annuels d'heures supplémentaires prévus à l'article L. 212-6. Constituent des heures supplémentaires soumises aux dispositions des articles L. 212-5, L. 212-5-1 et L. 212-6 les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l'accord, ainsi que, à l'exclusion de ces dernières, les heures effectuées au-delà de la durée moyenne annuelle calculée sur la base de la durée légale selon la règle définie au premier alinéa et, en tout état de cause, de 1 600 heures. Les conventions et accords définis par le présent article doivent fixer le programme indicatif de la répartition de la durée du travail, les modalités de recours au travail temporaire, les conditions de recours au chômage partiel pour les heures qui ne sont pas prises en compte dans la modulation, ainsi que le droit à rémunération et à repos compensateur des salariés n'ayant pas travaillé pendant la totalité de la période de modulation de la durée du travail et des salariés dont le contrat de travail a été rompu au cours de cette même période. Le programme de la modulation est soumis pour avis avant sa mise en oeuvre au comité d'entreprise ou, à défaut, aux délégués du personnel. Le chef d'entreprise communique au moins une fois par an au comité d'entreprise, ou, à défaut, aux délégués du personnel, un bilan de l'application de la modulation. Les salariés doivent être prévenus des changements de leurs horaires de travail dans un délai de sept jours ouvrés au moins avant la date à laquelle ce changement doit intervenir. Ce délai peut être réduit dans des conditions fixées par la convention ou l'accord collectif lorsque les caractéristiques particulières de l'activité, précisées dans l'accord, le justifient. Des contreparties au bénéfice du salarié doivent alors être prévues dans la convention ou l'accord. Les modifications du programme de la modulation font l'objet d'une consultation du comité d'entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel. La convention et l'accord définis par le présent article fixent les règles selon lesquelles est établi le programme indicatif de la modulation pour chacun des services ou ateliers concernés et organisent, le cas échéant, l'activité des salariés selon des calendriers individualisés. Dans ce cas, la convention ou l'accord doit préciser les conditions de changement des calendriers individualisés, les modalités selon lesquelles la durée du travail de chaque salarié sera décomptée ainsi que la prise en compte et les conditions de rémunération des périodes de la modulation pendant lesquelles les salariés ont été absents. [...] L'accord d'entreprise de décembre 2001 sur la réduction et l'aménagement du temps de travail (Loi Aubry II) énonce en préambule que la société exerce une activité de prévention et de sécurité qui connaît d'importantes variations et que pour faire face à cette forte saisonnalité de l'activité, l'organisation du temps de travail dans le cadre d'une modulation s'avère parfaitement adaptée. Il stipule que la durée de travail est ramenée à 35 heures et prévoit notamment que : - la durée quotidienne maximale de travail effectif ne peut excéder 10 heures sauf dérogations, - la durée maximale hebdomadaire ne pourra excéder 48 heures par semaine et 44 heures en moyenne sur 12 semaines consécutives, - l'amplitude quotidienne de travail ne pourra excéder 13 heures maximum, - aucun temps de travail quotidien ne peut atteindre 6 heures consécutives sans que le salarié bénéficie d'un temps de pause de 20 minutes. Il dispose en son article 5-1 qu'en application de l'article L. 212-8 du code du travail, la durée hebdomadaire du travail pourra varier sur toute ou partie de l'année à condition, que sur un an, cette durée n'excède pas en moyenne 35 heures par semaine travail et, en tout état de cause, un plafond annuel de 1600 heures. La durée annuelle de travail sera calculée chaque année selon la formule suivante : nombre de jours calendaires moins nombre de jours de repos hebdomadaires, 104 jours, moins nombre de jours de congés payés, 25, moins nombre de jours fériés chômés dans l'année c'est à dire qui ne tombent pas durant un repos hebdomadaire = nombre de jours de travail/ 5 jours de travail hebdo x 35 heures = durée annuelle, plafonnée en tout état de cause à 1600 heures par an. L'article 5-4 de l'accord précise que les heures effectuées au-delà de 35 heures hebdomadaires ne donnent lieu ni à majoration ni à repos compensateurs tant qu'elles sont effectuées dans le cadre de la modulation telle que définie dans le présent accord. Seules ouvrent droit à majoration les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par le présent, soit 48 heures, ainsi qu'à l'exclusion de ces dernières, celles effectuées au-delà de la durée du temps de travail annualisée sur la base de 35 heures c'est-à-dire au-delà de la durée annuelle de travail effectif prévue pour 35 heures et en tout état de cause, au-delà de 1600 heures par an. L'accord indique que la période de modulation correspond à une période de 12 mois consécutifs qui débute le 24 décembre de chaque année [...]. Il prévoit qu'une programmation individuelle et indicative des variations d'horaires sera établie chaque année sur la base d'un calendrier prévisionnel annuel, programmation qui devra faire l'objet d'un avis des représentants du personnel. L'accord dispose encore qu'un décompte individuel d'heures de travail effectif est suivi mensuellement sur la période de modulation de référence par un système de relevé des heures et ceci pour chaque salarié concerné. Il est justifié par la société Axes sécurité de la validité de cet accord signé en décembre 2001 par M. [J], mandaté par le syndicat Union départementale CFTC, par la communication du mandat délivré au signataire par ce syndicat (pièces n°21 et 22) et du dépôt de cet accord au greffe du conseil de prud'hommes le 31 décembre 2001 et à l'inspection du travail le 21 janvier 2002 (pièces n°23 et 24). En revanche, à juste titre le salarié souligne qu'il n'est pas justifié par l'employeur de l'établissement d'une programmation individuelle annuelle des variations d'horaires pour les années 2014, 2015 et 2016 comme prévu par la loi applicable au jour de son adoption et le texte même du dit accord. L'abrogation par la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 de cette exigence légale d'établissement d'une programmation annuelle ne saurait valoir que pour l'avenir et s'avère en outre dépourvue d'effet au regard de l'obligation conventionnelle convenue dans l'accord collectif. Contrairement aux termes de l'accord collectif, la société n'allègue ni a fortiori ne justifie avoir établi un programme indicatif de la répartition de la durée du travail, soumis aux institutions représentatives du personnel et communiqué aux salariés de l'entreprise au cours de la période considérée. Par suite, cet accord collectif de modulation, privé d'effet, est inopposable au salarié lequel est en conséquence bien fondé à soutenir que le calcul de la durée du travail doit se faire dans les conditions de droit commun, c'est à dire sur une base hebdomadaire, du lundi 0 heure au dimanche à minuit, les éventuelles heures supplémentaires devant être décomptées à la semaine. Sur la créance : En l'espèce, il est constant qu'à la demande des salariés (pièce n°13), lesquels pouvaient cumuler leur emploi avec des permanences de pompiers volontaires ou des missions complémentaires au profit d'autres sociétés de sécurité, l'employeur avait accepté d'organiser le travail sur les chantiers SNCF de [Localité 5] et de [Localité 6] sur la base de vacations de 12 heures, de jour ou de nuit. À titre liminaire, il convient de relever que cette organisation de travail peut conduire à une sur représentation des heures supplémentaires dès lors que dès l'accomplissement de 3 vacations de 12 heures à la semaine, le salarié effectue une heure supplémentaire ; il en réalisera 13 dans l'hypothèse où il accomplit 4 vacations hebdomadaires, 25 s'il en exécute 5. Le salarié fonde sa réclamation sur des tableaux d'activité, dont certains portent la mention 'modifié' présentant au mois les vacations de jour ou de nuit qu'il indique avoir travaillées, et un décompte détaillé du nombre d'heures supplémentaires majorées de 25 ou de 50% qu'il indique avoir accomplies du 1er janvier 2014 au 24 janvier 2017. Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, de répondre utilement en produisant ses propres éléments. La société Axes sécurité verse aux débats les plannings contresignés par l'employeur et M. [O], chef d'équipe, établis sur la même base (journées ou nuits travaillées à raison de 12 heures par vacations), l'attestation rédigée par ce collaborateur et des fiches individuelles récapitulant les données sociales. À l'examen comparé de ces tableaux, force est de relever que pour l'essentiel les parties s'accordent sur les jours ou nuits travaillées, les différences observées étant marginales. À titre d'exemple pour la semaine du 14 au 21 juillet 2014, alors que le tableau produit par M. [Y] décompte 6 vacations de 12 heures soit une semaine de 72 heures déterminant ainsi 37 heures supplémentaires, le planning produit par l'employeur, contresigné par le chef d'équipe, ne fait mention la même semaine que de 5 vacations, 'limitant' ainsi le nombre d'heures supplémentaires accomplies cette semaine à 25. En revanche, le même mois, selon le document produit par M. [Y], il n'a travaillé la semaine suivante que deux vacations, ne déterminant aucune heure supplémentaire, alors qu'il était prévu sur le planning établi par l'employeur pour 3 vacations, correspondant à 36 heures hebdomadaires. Il ressort de l'attestation de M. [O] que les plannings établis par l'employeur étaient visés et validés d'un commun accord, ce que confirme l'examen des pièces produites par la société Axes sécurité, mais que les salariés pouvaient s'arranger entre eux pour s'échanger des vacations et ce sans en référer à l'employeur. Contrairement à ce que prétend le salarié, il ne résulte pas de cette attestation que l'employeur approuvait ces échanges lesquels avaient concrètement une incidence sur le nombre d'heures travaillées par les salariés à la semaine et donc le nombre d'heures supplémentaires. Au vu de l'ensemble des éléments produits par l'une et l'autre partie, il apparaît que M. [Y] a bien exécuté des heures supplémentaires, mais dans une proportion moindre que celle indiquée, le salarié ne pouvant faire supporter à l'employeur les heures supplémentaires créées par les seuls changements de vacations opérées avec ses collègues à l'insu de ce dernier. La réclamation du salarié pour un montant de 8 801,76 euros bruts est fondée sur le calcul suivant - nombre d'heures supplémentaires accomplies à la semaine multiplié par le taux de base majoré à 25 ou 50% - dont il a déduit à juste titre les heures supplémentaires que l'employeur a effectivement réglées au cours de la période considérée en sus du lissage de la rémunération servie mensuellement sur la base de 151,67 heures. Néanmoins, outre le fait que le salarié intègre dans son calcul des heures supplémentaires qui sont le fruit d'échanges de vacation entre salariés non approuvés par l'employeur, ce calcul est également erroné en ce que l'appelant ne tient pas compte du fait que l'employeur en le rémunérant sur la base de 151,67 heures alors même qu'il travaillait majoritairement, selon ses propres décomptes, 144 heures à raison de 12 vacations de 12 heures, soit un nombre d'heures inférieur à celui pour lequel il était rémunéré, le taux horaire de la majeure partie des heures supplémentaires accomplies a été payé, hors majoration de 25 ou 50%. En d'autres termes, compte tenu du paiement par l'employeur, d'une part, des 151,67 heures mensuelles et, d'autre part, des heures supplémentaires payées en sus, et le salarié accomplissant majoritairement - heures supplémentaires comprises - moins de 151,67 heures par mois, la créance de M. [Y] est constituée, pour l'essentiel, des majorations de 25 et 50% des heures supplémentaires accomplies. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la créance en résultant sera fixée à la somme de 2 950 euros bruts, outre 295 euros bruts au titre des congés payés afférents. Le jugement déféré est infirmé de ce chef. Sur les majorations au titre des heures de nuit et des dimanches travaillés : M. [Y] sollicite le paiement de la somme de 2 396, 35 euros bruts à titre de rappel de majoration afférente aux heures de nuit, outre la somme de 239, 63 euros à titre de congés payés afférents, ainsi que la somme de la somme de 761,04 euros au titre des majorations des heures de dimanche. L'article 1er de l'avenant du 25 septembre 2001 relatif au travail de nuit annexé à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité prévoit que : - les heures de travail comprises entre 21 heures et 6 heures font l'objet d'une majoration de 10 % du taux horaire minimum conventionnel du salarié concerné. L'article 1er de l'accord du 29 octobre 2003 relatif aux modalités de rémunération du travail du dimanche annexé à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité prévoit que « toutes les heures effectuées le dimanche (soit entre 0 heure et 24 heures) font l'objet d'une majoration de 10 % du taux horaire minimum conventionnel », obligation conventionnelle reprise au contrat de travail. L'appelant affirme n'avoir perçu aucune majoration afférente aux heures de nuit et de dimanche effectuées. La société réplique que la ligne distincte « heures 10% » au niveau des bulletins de salaire fait foi de sa libération de ces chefs. A l'examen des bulletins de salaire, force est de constater que l'employeur s'est acquitté tous les mois d'un nombre variable de majorations de 10% pour un nombre variant selon les mois entre 36 et 99. Compte tenu des échanges de vacations entre salariés (jour/nuit ou jour de semaine/dimanche), la problématique est la même que celle ci-avant examinée au titre des heures supplémentaires, le salarié n'étant pas fondé à solliciter le paiement de majorations au titre d'heures qu'il aurait accompli de nuit ou de dimanche dans le cadre d'un échange qui n'a pas été approuvé par l'employeur. En l'état de l'ensemble de ces éléments et tenant compte des 1535 majorations de 10% effectivement payées par l'employeur au cours de la période litigieuse, contrairement aux allégations du salarié de ces chefs, il sera retenu une créance globale de 250 euros au titre du solde des majorations dues de ces chefs, outre 25 euros au titre des congés payés afférents. Sur le repos compensateur des heures de nuit : M. [Y] sollicite paiement de la somme de 257,18 euros bruts à titre de repos compensateur, outre 25,72 euros bruts de congés payés y afférents, L'article 1er de l'avenant du 25 septembre 2001 relatif au travail de nuit annexé à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité prévoit également que : - Un repos compensateur d'une durée égale à 1 % par heure de travail comprise entre 21 heures et 6 heures. Cette information des droits acquis fait l'objet d'une mention sur la fiche de paie ou en annexe à la fiche de paie, sous la rubrique "Repos compensateur sur travail de nuit" qui doit être distincte du suivi et de la rubrique "Repos compensateur sur heures supplémentaires". La société Axes sécurité objecte de manière inopérante que les plannings établissent que, régulièrement, M. [Y] n'accomplissait pas 151.67 heures par mois et qu'il bénéficiait de repos d'une durée supérieure à celle du repos hebdomadaire, de sorte qu'il a été rempli de ses droits. Faute pour l'employeur d'avoir précisé sur les bulletins de salaire, comme requis par la convention collective applicable, les droits acquis de ces chefs et de justifier s'être libéré de son obligation à ce titre, la réclamation du salarié sera accueillie conformément à sa réclamation. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur les primes de panier : Rappelant que selon les stipulations de la convention collective, le salarié peut prétendre au paiement d'une prime de paniers lorsqu'il effectue une durée minimale de travail de 6 heures continues, dont le montant a varié sur la période de 3,30 à 3,53 euros, et qu'il travaillait exclusivement selon des vacations de 12 heures, qu'il en a accomplies 456 sur la période litigieuses, il s'estime fondé à réclamer le paiement de la somme de 118,83 euros bruts à titre de rappel de prime de paniers, outre la somme de 11, 88 euros bruts à titre de congés payés afférents. L'employeur relève que le salarié prétend avoir, du 1er janvier 2014 à fin janvier 2017, soit en trois ans, accompli 454 vacations de 12 heures, soit sur une moyenne de 12 vacations de 12 heures chaque mois soit 144 heures mensuelles soit moins de 151h 67 par mois, ce qui correspond exactement aux plannings de la société Axes et à ce qu'elle soutient. La société intimée soutient que pour les vacations de plus de six heures dans le mois, le salarié a perçu ses paniers au taux prévu par la convention collective. En l'état des éléments communiqués de part et d'autre et du nombre de vacations effectivement accomplies par le salarié, il est dû par l'employeur un solde d'indemnité de ce chef, laquelle, ne constituant pas une rémunération n'ouvre pas droit en revanche à congés payés. La société sera condamnée à verser au salarié la somme de 118,83 euros. Le jugement sera infirmé de ce chef. Sur le rappel de salaire au titre des temps de pause : M. [Y] sollicite le paiement de la somme de 2 603,76 euros bruts à titre de rappel de salaires afférents aux temps de pause journaliers de 30 minutes, outre la somme de 260, 38 euros bruts à titre de congés payés y afférents, La société, qui rappelle que ce sont les salariés qui ont sollicité des vacations de 12 heures, affirme que M. [Y] pouvait prendre ses pauses de nuit, où la gare était fermée, comme de jour, le salarié ne s'en étant jamais plaint lors de l'exécution du contrat. L'article L. 3121-33 du code du travail, pris pour l'application de l'article 4 de la Directive 93/104/CE du Conseil du 23 novembre 1993 concernant certains aspects de l'aménagement du temps de travail, recodifiée par la Directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003, énonce que dès que le temps de travail quotidien atteint 6 heures, le salarié bénéficie d'un temps de pause d'une durée minimale de 20 minutes, que des dispositions conventionnelles plus favorables peuvent fixer un temps de pause supérieur. Les dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l'employeur et le salarié ne sont pas applicables à la preuve du respect des seuils et plafonds, prévus tant par le droit de l'Union européenne que par le droit interne, qui incombe à l'employeur. Selon l'article 4 « temps de pause » de l'accord du 15 juillet 2014 relatif à l'équilibre entre la vie privée et la vie professionnelle, étendu par arrêté ministériel du 9 avril 2015, « le temps de pause visé à l'article L. 3121-33 du code du travail est porté à 30 minutes continues (départ/retour poste). Ce temps est rémunéré et assimilé à du temps de travail effectif ». En l'espèce, les plannings établis par l'employeur ne font nulle référence à la prise d'une pause de 30 minutes. M. [Y] affirme sans être utilement contredit par l'employeur sur ce point qu'au cours de l'exécution de sa prestation de travail il devait répondre à toute nécessité de service sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles, soulignant qu'il se trouvait seul lors de chacune de ses vacations sur le site SNCF, personne ne pouvant donc le remplacer le temps de sa pause de 30 minutes. Faute pour l'employeur de rapporter la preuve que M. [Y] a été mis en situation de pouvoir effectivement prendre cette pause de 30 minutes, la réclamation du salarié sera accueillie conformément à son évaluation non utilement discutée. Sur le travail dissimulé : Selon l'article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'article L8221-5 dispose notamment que, 'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur [...] de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales'. Au soutien de sa réclamation, M. [Y] soutient qu'il ressort des éléments qui précèdent que la société a volontairement omis de lui régler les heures supplémentaires, que vu leur nombre, la société ne pouvait en ignorer leur existence, ces heures de travail non déclarées figurent intégralement et précisément sur les plannings remis au concluant, les majorations conventionnelles aux heures de nuit et de dimanche, les primes de paniers ainsi que les temps de pause, les dites heures accomplies ayant donné lieu à paiement par le client SNCF. Si l'employeur s'est prévalu de manière erronée de l'accord collectif inopposable au salarié à défaut d'avoir établi chaque année une programmation annuelle, tout en payant régulièrement des heures supplémentaires, et qu'il ne justifie pas s'être libéré intégralement des majorations de 10% auxquelles le salarié pouvait prétendre et des temps de pause, la preuve de son intention de se soustraire à ses obligations n'est pas rapportée. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande en paiement de l'indemnité pour travail dissimulé. Sur le non respect de la durée maximale hebdomadaire de travail : Invoquant les dispositions de l'article L. 3121-20 du code du travail M. [Y] affirme qu'il réalisait régulièrement des semaines bien au-delà de 48 heures, telle la semaine du 14 juillet au 20 juillet 2014, ce manquement lui ayant occasionné une atteinte à sa vie privée et familiale. Il sollicite 2 000 euros nets à titre de dommages-intérêts pour non respect de la durée maximale hebdomadaire de travail. La société relève que le salarié ne peut pas citer en exemple plus de 2 semaines dans l'année 2014, celle du 14 au 20 juillet en omettant sciemment de préciser que cette semaine-là il avait bénéficié de deux jours de repos consécutifs les 15 et 16 juillet, que la semaine précédente, il n'avait travaillé que 2 jours sur 7 soit 36 heures avec un repos du lundi au vendredi et, que la semaine suivante, il n'avait travaillé que 36 heures et profité de 4 jours de repos. Le manquement est avéré. En l'état du manquement limité, il sera alloué à M. [Y] la somme de 250 euros de dommages-intérêts. Sur le rappel d'indemnité compensatrice de congés payés : Au soutien de sa réclamation, M. [Y] expose que l'employeur a volontairement omis d'appliquer la règle dite du « dixième » de la rémunération brute perçue par le concluant pour déterminer le calcul de l'indemnité de congés payés. Il sollicite un rappel de ce chef de 1 818, 04 euros bruts pour la période du 1er août 2013 au 24 janvier 2017, Reprenant les jours acquis et pris depuis l'exercice 2013/2014, la société affirme avoir rempli le salarié de ses droits dans le cadre du bulletin de paye de février 2017 en s'acquittant des jours de congés acquis au jour du transfert et non pris et soutient que le salarié réclame en réalité deux fois des congés payés qui lui ont déjà été réglés en fondant sa demande d'indemnité compensatrice sur le dixième de sa rémunération brute qui inclut déjà le montant des congés payés. La société à qui il incombe de rapporter la preuve de s'être libérée de son obligation de ce chef n'en justifie pas. Déduction faite des indemnités de congés payés perçues au cours des périodes de référence, M. [Y] est en droit de percevoir au titre de la règle du dixième un solde d'indemnité compensatrice de congés payés de 1 452,36 euros. Le jugement sera réformé en ce sens. Sur les dommages-intérêts pour manquement à l'obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail : Invoquant le non paiement de ses heures supplémentaires, des majorations d'heures de nuit et de dimanche, l'impossibilité dans laquelle il s'est trouvé de prendre sa pause et qu'il a réalisé des semaines de plus de 48 heures par semaine, M. [Y] sollicite la condamnation de l'employeur au paiement de la somme de 3 000 euros de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail. La société Axes sécurité qui indique que M. [Y], qui ne s'est jamais plaint de dysfonctionnements de l'entreprise au cours des trois années de la relation est aussi l'un de ceux qui se sont vainement portés candidats à son rachat. Elle conteste tout manquement et tout préjudice. Il suit de ce qui précède que la société ne justifie pas, à plusieurs titres, s'être libéré de ses obligations conventionnelles. Cette situation commande de considérer que le salarié rapporte la preuve d'une exécution déloyale du contrat de travail, dont le préjudice sera évalué à la somme de 500 euros. Il sera ordonné à la société Axes sécurité de délivrer au salarié l'arrêté de compte prévu par l'article 3.2 de l'avenant conventionnel. En revanche, la demande d'assortir cette injonction d'une astreinte n'étant pas nécessaire à en garantir l'exécution, elle sera rejetée. Sur les demandes reconventionnelles : La société Axes sécurité indique que le salarié n'a pas déféré à l'injonction de restituer sous astreinte le 'brassard sécurité' et la 'carte pro pin's', et ce nonobstant l'astreinte dont elle était assortie demandant à la cour de porter celle-ci à 50 euros par jour de retard. Elle ajoute que pour la première fois en cause d'appel, le salarié prétend bien tardivement ne s'être jamais vu remettre ces éléments alors que ce point n'avait pas été contesté devant le juge départiteur. M. [Y] objecte qu'il n'est pas justifié par l'intimé la remise des dits éléments, soulignant qu'il exerçait des fonctions de sécurité incendie. Faute pour l'employeur de justifier de la remise des dits éléments, le jugement sera infirmé en ce qu'il a accueilli la demande de restitution de ces objets sous astreinte. C'est par des motifs que la cour approuve que les premiers juges ont débouté l'employeur de sa demande de condamnation du salarié à justifier des frais de parking qu'il aurait exposés et pour lesquels la société a remboursé 50 euros mensuels.

PAR CES MOTIFS

: La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud'homale, par mise à disposition au greffe, Confirme le jugement en ce qu'il a débouté M. [Y] de sa demande en paiement de l'indemnité de travail dissimulé et la société Axes sécurité de sa demande reconventionnelle tendant à voir ordonner au salarié de justifier des frais de parking exposés, L'infirme pour le surplus des chefs de jugement critiqués, et statuant à nouveau sur les chefs ainsi infirmés, Rejette la fin de non recevoir tirée de la prescription de l'action en paiement pour les sommes dues du 1er janvier au 27 avril 2014. Condamne la société Axes sécurité à verser à M. [Y] les sommes suivantes : - 2 950 euros bruts à titre de rappel d'heures supplémentaires, outre le somme de 295 euros bruts de congés payés afférents, - 250 euros bruts à titre de rappel de majoration afférente aux heures de nuit et heures de dimanche, outre la somme de 25 euros au titre des congés payés afférents, - 257,18 euros bruts à titre de repos compensateur, outre 25,72 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 118,83 euros bruts à titre de rappel de prime de paniers, - 2 603,76 euros bruts à titre de rappel de salaires afférents aux temps de pause journaliers de 30 minutes, outre la somme de 260, 38 euros bruts au titre des congés payés afférents, - 250 euros nets de dommages-intérêts pour non respect de la durée maximale hebdomadaire de travail, - 1 452,36 euros bruts à titre de rappel d'indemnité compensatrice de congés payés pour la période du 1er août 2013 au 24 janvier 2017, - 500 euros nets à titre de dommages-intérêts pour manquement à l'obligation d'exécuter de bonne foi le contrat de travail, Ordonne à la société Axes sécurité de remettre à M. [Y] l'arrêté de compte prévu par l'article 3.2 de l'avenant du 28 janvier 2011 à l'accord du 5 mars 2002 relatif à la reprise du personnel, ainsi qu'un bulletin de paie de régularisation conformes à la présente décision et de régulariser la situation auprès des organismes sociaux, et ce dans le délai de deux mois à compter de la signification du présent arrêt, Rejette la demande d'astreinte, Déboute la société Axes Sécurité de sa demande de restitution sous astreinte d'un brassard de sécurité et d'une carte pro pin's, Condamne la société Axes sécurité à verser à M. [Y] la somme de 2 000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu'en cause d'appel, Condamne la société Axes sécurité aux entiers dépens. Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Madame Marie-Lydia VIGINIER, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LE GREFFIER LE PRÉSIDENT
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