Cour d'appel de Paris, 17 décembre 2019, 2017/20676

Mots clés
atteinte à la marque de renommée • marque de renommée • preuve • presse • portée de la renommée • durée de l'usage • public pertinent • contrefaçon de marque • imitation • différence visuelle • différence phonétique • mot d'attaque identique • substitution • mot • mot final • structure identique • elément distinctif • similarité des produits ou services • famille de marques • risque de confusion • différence intellectuelle • impression d'ensemble • marque complexe • suppression • partie figurative • partie verbale • concurrence déloyale • parasitisme • atteinte au nom commercial • couleur • couleur du conditionnement • usage courant • imitation du conditionnement • imitation de la fragrance • procédure • demande en déchéance • recevabilité • intérêt à agir • rejet d'une action en contrefaçon • entrave à l'activité d'autrui • secteur d'activité • produits ou services identiques ou similaires • déchéance de la marque • usage sérieux • internet • facture • exploitation sur le territoire français • préjudice • préjudice subi par le défendeur • préjudice économique ou commercial • procédure abusive • opposition à enregistrement • procédure abusive

Chronologie de l'affaire

Cour d'appel de Paris
17 décembre 2019
Tribunal de grande instance de Paris
21 décembre 2017
Tribunal de grande instance de Paris
21 septembre 2017

Synthèse

  • Juridiction : Cour d'appel de Paris
  • Numéro de pourvoi :
    2017/20676
  • Domaine de propriété intellectuelle : MARQUE
  • Marques : OMBRE ROSE ; FLEUR D'OMBRE ; OMBRE BLEUE ; FLEURS D'OMBRE ; OMBRE PLATINE ; OMBRE ORIENTAL ; OMBRE RUBIS ; OMBRE AZURITE ; OMBRE FUMEE
  • Classification pour les marques : CL03 ; CL04
  • Numéros d'enregistrement : 1689519 ; 3621464 ; 1616431 ; 1683824 ; 3295928 ; 3824935 ; 1100297 ; 3985283 ; 4344855 ; 4151005
  • Parties : JEAN-CHARLES BROSSEAU SAS / PRO COSMETIC SAS
  • Décision précédente :Tribunal de grande instance de Paris, 21 septembre 2017
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Résumé

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Texte intégral

COUR D'APPEL DE PARIS

ARRÊT

DU 17 décembre 2019 Pôle 5 - Chambre 1 Numéro d'inscription au répertoire général : 17/20676 - N° Portalis 35L7-V-B7B-B4NWI Décision déférée à la Cour : Jugement du 21 septembre 2017 - Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 16/00723 APPELANTE : SAS JEAN-CHARLES BROSSEAU Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro B 065 200 362 Agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège 129, avenue Daumesnil 75012 PARIS Représentée par Me Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : L0034 Assistée de Me Arnaud LELLINGER, avocat au barreau de PARIS INTIMÉE : SAS PRO COSMETIC Immatriculée au registre du commerce et des sociétés de PARIS sous le numéro 424 114 452 Prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés ès qualités audit siège 7, rue du Faubourg Montmartre 75009 PARIS Représentée et assistée de Me Nadia BENNICKS-GALDINI, avocat au barreau de PARIS, toque : B0775 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 06 novembre 2019, en audience publique, devant la Cour composée de : Monsieur David PEYRON, Président de chambre Mme Isabelle DOUILLET, Conseillère M. François THOMAS, Conseiller qui en ont délibéré. Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions prévues à l'article 785 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Mme Karine A ARRÊT : -Contradictoire Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI -Par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. -Signé par David PEYRON, Président de chambre et par Karine A, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE La société JEAN-CHARLES BROSSEAU (ci-après, la société BROSSEAU) est inscrite au registre du commerce et des sociétés de Paris depuis le 3 juillet 1991 et a pour activité déclarée le négoce des produits de mode qu'elle exerce sous le nom commercial OMBRE ROSE. Elle indique que Monsieur Jean-Charles B, son fondateur, a travaillé chez Jacques F, l'un des grands créateurs de la haute couture des années 50, puis s'est lancé dans la parfumerie en créant notamment un parfum Ombre Rose en 1981 à New-York. La société BROSSEAU indique être titulaire de plusieurs marques, parmi lesquelles : -La marque française semi-figurative 'OMBRE ROSE' n° 1 689 519 (ci- après la marque 519), déposée le 26 août 1981 et régulièrement renouvelée, qui désigne en classe 3 les produits de 'parfumerie, cosmétique. Produits de beauté. Savons' : -La marque française verbale 'OMBRE ROSE' n° 3 621 464 (ci-après la marque 464), déposée le 8 janvier 2009, qui désigne en classe 3 les produits suivants : 'savons ; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux ; dentifrices '. La société BROSSEAU indique également avoir développé toute une gamme de parfums ayant en commun leur flacon ou leur dénomination comportant le terme OMBRE : en 1981, Ombre Rose Original ; en 1987, Fleurs d'Ombre Ombre Bleue ; en 1994, Ombre D'Or ; en 2005, Fleurs d'Ombre Violette - Menthe ; en 2006, Fleurs d'Ombre Jasmin Lilas ; en 2009, Fleurs d’Ombre Bergamote ; en 2010, Fleurs d'Ombre Rose ; en 2011, Ombre Platine ; en 2013, Fleurs d’Ombre Nymphéa ; en 2013, Ombre Orientale ; en 2015, Ombre Rubis ; en 2017, Ombre Azurite. La société BROSSEAU est également titulaire des marques verbales suivantes désignant des produits en classe 3 : -La marque française 'FLEUR D'OMBRE' n° 1616 431 déposée le 20 septembre 1990 ; -La marque française 'OMBRE BLEUE' n° 1 683 824 déposée le 30 juillet 1991 ; Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI -La marque française 'FLEURS D'OMBRE' n° 3 295 928 déposée le 7 juin2004 ; -La marque française 'OMBRE PLATINE' n° 3 824 935 déposée le 19 avril 2011 ; -La marque internationale 'OMBRE PLATINE' n° 1 100 297 déposée le 18 octobre 2011 ; -La marque française 'OMBRE ORIENTALE' n° 3 985 283 déposée le 22 février 2013 ; -La marque française 'OMBRE RUBIS' n° 3 985 283 déposée le 22 février 2013 ; -La marque française 'OMBRE AZURITE' n° 17 4 344 855 déposée le 10 mars 2017. Elle revendique dès lors la propriété d'une famille de marques incluant le terme OMBRE. La société PRO COSMETIC est une société familiale ayant pour associés les époux D immatriculée le 1er septembre 1999 au registre du commerce et des sociétés de Paris. La société PRO COSMETIC indique avoir eu initialement pour activité la formation, dans le domaine de la parfumerie, de conseillers de vente formateurs ou commerciaux pour des enseignes telles que MARIONNAUD, SEPHORA ou des marques telles que L'OREAL, DIOR, CLARINS, YVES SAINT LAURENT. Madame Régine D et sa fille Madame Cérine V ont ouvert, en décembre 2006, leur première boutique parisienne à l'enseigne EVODY qu'elles ont entendu dédier aux parfums de niche, ne référençant que des parfums rares et innovants, puis à compter de 2009, elles ont commencé à créer leurs propres parfums. Elles indiquent avoir ainsi créé une première collection de parfums 'autobiographiques' illustrant les moments forts de leurs vies, intitulée COLLECTION PREMIERE et composée de huit parfums rares. En 2014, elles ont créé une seconde collection inspirée par leurs voyages, intitulée COLLECTION D'AILLEURS et composée de quatre autres parfums rares : NOIR D'ORIENT, DAME DE PIQUE, BLANC DE SIENNE et OMBRE FUMEE. Le 23 janvier 2015, la société PRO COSMETIC a déposé auprès de l'INPI la marque verbale française 'OMBRE FUMEE' n° 4 151 005 (ci- après la marque 005), pour les produits suivants : -En classe 3 : 'Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver ; préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser ; Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI savons ; parfums, huiles essentielles, lotions pour cheveux ; dentifrices ; dépilatoires ; produits de démaquillage ; rouge à lèvres ; masques de beauté ; produits de rasage ; produits pour la conservation du cuir (cirages) ; crèmes pour le cuir', -En classe 4 : 'Bougies, mèches pour l'éclairage'. Le 22 janvier 2015, la société BROSSEAU, invoquant des actes de contrefaçon, a, par l'intermédiaire de son conseil, mis en demeure la société PRO COSMETIC de cesser, notamment, toute commercialisation des parfums revêtus de la marque 'OMBRE FUMEE'. Le 30 janvier 2015, la société PRO COSMETIC a répondu par l'intermédiaire de son conseil, qu'elle refusait de faire droit aux demandes de la société BROSSEAU en l'absence de ressemblances visuelles, intellectuelles, phonétiques entre les marques et de la démonstration d'un risque de confusion entre elles. Le 22 avril 2015, la société BROSSEAU a fait établir un procès-verbal de constat en ligne par huissier de justice et, le 24 avril 2015, a procédé à l'achat, sur le site Internet de la société PRO COSMETIC, d'un 'kit découverte' contenant un échantillon revêtu du signe litigieux. Le 12 octobre 2015, la société BROSSEAU a adressé au conseil de la société PRO COSMETIC un projet d'assignation mettant en cause, outre la société PRO COSMETIC, son distributeur principal, la société PARFETIQUE exerçant sous la dénomination JOVOY, aux fins de les voir condamner in solidum au paiement de diverses sommes en réparation de préjudices résultant d'actes de contrefaçon des marques 'OMBRE ROSE', d'atteinte à la renommée de ces mêmes marques et d'actes de concurrence déloyale et parasitaire. Par un courriel du 28 octobre 2015, le conseil de la société PRO COSMETIC a contesté le projet d'assignation, ce dont le conseil de la société BROSSEAU a pris acte le jour même. Par un courriel du 29 octobre 2015, le conseil de la société PRO COSMETIC a informé le conseil de la société BROSSEAU de ce que la société PARFERIQUE avait décidé de retirer de la vente le parfum OMBRE FUMEE. C'est dans ce contexte que, par exploit introductif d'instance du 30 décembre 2015, la société BROSSEAU a assigné la société PRO COSMETIC devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon de marques et concurrence déloyale. Par jugement du 21 septembre 2017, le tribunal de grande instance de Paris a : -Débouté la société BROSSEAU de toutes ses demandes, Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI -Débouté la société PRO COSMETIC de ses demandes reconventionnelles, -Condamné la société BROSSEAU aux dépens et au paiement à la société PRO COSMETIC de la somme de 5 000 euros sur le fondement de1'article 700 du code de procédure civile, -Ordonné l'exécution provisoire. Le 10 novembre 2017, la société BROSSEAU a interjeté appel de ce jugement. Dans ses dernières conclusions numérotées 2 transmises le 29 juin 2018, la société BROSSEAU demande à la cour : -D’'infirmer le jugement sauf en ce qu'il a reconnu une similarité entre les produits en cause et débouté la société PRO COSMETIC de l'ensemble de ses demandes reconventionnelles, -De déclarer la société PRO COSMETIC irrecevable, à tout le moins mal fondée, en toutes ses 'futures' demandes, en ce compris son appel incident concernant ses demandes reconventionnelles en déchéance partielle, et relative au caractère abusif de la procédure, et de l'en débouter, statuant à nouveau, -Ce constaté que la société BROSSEAU est titulaire d'une famille de marques comportant le terme OMBRE, - De constater que les marques françaises 'OMBRE ROSE' n° 519 et 'OMBRE ROSE' n°464 jouissent d'une renommée, au sens de l'article L.713-5 du code de la propriété intellectuelle, pour les produits qu'elles couvrent en classe 3 ou à tout le moins d'un caractère distinctif accru, -De juger que l'enregistrement et l'exploitation par la société PRO COSMETIC de la marque 'OMBRE FUMEE' n° 005 pour désigner des produits identiques à ceux couverts par les marques antérieures 'OMBRE ROSE' n° 519 et n° 464, constituent des actes de contrefaçon de ces marques antérieures dont elle est titulaire, -De juger que le dépôt et l'exploitation de la marque 'OMBRE FUMEE' n° 005 constituent une atteinte à la renommée des marques 'OMBRE ROSE' n° 519 et n° 464, et engagent la responsabilité de la société PRO COSMETIC, -De juger que les choix de la société PRO COSMETIC de proposer des parfums sous la marque 'OMBRE FUMEE' reprenant le nom commercial de l'appelante, en ayant recours à un code couleur et une Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI charte graphique propres à l'univers développé par l'appelante sur son site Internet, constituent des actes de concurrence déloyale et parasitaire distincts, En conséquence : -D’'ordonner à la société PRO COSMETIC de communiquer tous les documents ou information en sa possession, et notamment des factures, permettant d'identifier les noms et adresses des producteurs, fabricants, distributeurs, fournisseurs et autres détenteurs antérieurs des produits litigieux ainsi que des grossistes et des détaillants et d'autre part, les quantités produites, commercialisées, livrées, reçues ou commandées, éléments certifiés conformes par un commissaire aux comptes ou un expert-comptable, et ce sous astreinte de 500 euros par jour de retard à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, -D'interdire à la société PRO COSMETIC de poursuivre ses agissements, en particulier d'exploiter le signe litigieux 'OMBRE FUMEE', à quelque titre que ce soit, et en particulier à titre de marque, de dénomination sociale, de nom commercial, d'enseigne, et de nom de domaine, sous astreinte de 500 euros par infraction constatée par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir, -De juger que la cour se réservera la liquidation de l'astreinte conformément aux dispositions de l'article 35 de la loi du 9 juillet 1991, -De prononcer la nullité de la marque française 'OMBRE FUMEE' n° 005 pour tous les produits qu'elle désigne, -D'ordonner au greffe la transmission du jugement à l'INPI aux fins de radiation de la marque française 'OMBRE FUMEE' n° 005 du Registre National des Marques, ou, à défaut, de l'autoriser à faire inscrire ledit arrêt, -De condamner la société PRO COSMETIC à lui verser : La somme de 60 000 euros à titre de dommages et intérêts provisionnels en réparation du préjudice résultant des actes de contrefaçon des marques 'OMBRE ROSE' n° 519 et n° 464, sauf à parfaire ou compléter au vu des éléments dont la production interviendra en cours de procédure, La somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant de l'atteinte à la renommée de la marque 'OMBRE ROSE' n° 519 et n° 464, sauf à parfaire ou compléter au vu des éléments dont la production interviendra en cours de procédure, Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI La somme de 50 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice par elle subit du fait des actes de concurrence déloyale et parasitaire, sauf à parfaire ou compléter au vu des éléments dont la production interviendra en cours de procédure, -D'ordonner la publication du jugement' dans cinq journaux ou revues au choix de l'appelante et aux frais exclusifs et avancés de la société PRO COSMETIC, sans que le coût global de ces publications ne puisse excéder la somme de 20 000 euros HT, et ce sous astreinte définitive de 500 euros par jour de retard, le 'tribunal' se réservant le droit de liquider directement l'astreinte, -Dd'ordonner la publication a minima d'extraits du dispositif de l'arrêt à intervenir, sur la page d'accueil du site Internet www.evodyparfums.com, et ce dans une police de caractères identique au contenu de cette page, sans qu'il ne soit nécessaire d'utiliser le menu déroulant de ladite page d'accueil, et ce pour une durée d'un mois, et sous astreinte définitive de 500 euros par jour de retard, le 'tribunal' se réservant le droit de liquider directement l'astreinte, -De condamner la société PRO COSMETIC à lui payer la somme de 20 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, -D'ordonner l'exécution provisoire de la décision à intervenir nonobstant toute voie de recours et sans constitution de garantie '. Dans ses dernières conclusions numérotées 2 transmises le 29 août 2018, la société PRO COSMETIC demande à la cour : -De confirmer le jugement sauf en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes de déchéance de la marque 'OMBRE ROSE', de dommages et intérêts pour le préjudice commercial et d'image, et pour procédure abusive, -De rejeter l'ensemble des demandes de la société BROSSEAU, sur l'absence de contrefaçon : Sur la comparaison des signes : -De juger que la notion de 'famille de marques' est extérieure à la procédure de comparaison des signes, -De juger que la comparaison des signes se fait dans leur ensemble tel qu'ils sont enregistrés, -De juger que le vocable 'FUMÉE' dans le signe contesté est un nom, et non pas un adjectif qualificatif, de telle sorte que le signe est perçu Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI comme l'apposition de deux noms et non pas d'un terme associé à une couleur comme dans la marque antérieure, -De juger que les signes 'OMBRE ROSE' et 'OMBRE FUMEE' se distinguent phonétiquement par leur structure finale, les deux syllabes finales qui ne coïncident pas induisent une sonorité finale distincte et donc une prononciation différente, -De juger que visuellement la séquence d'attaque (OMBRE) ne s'impose pas par rapport à la séquence finale (FUMÉE) ou (ROSE), en raison du fait que les deux termes composant les signes sont quasi d'égal longueur, l'un n'est donc pas prépondérant par rapport à l'autre ou plus distinctif, de sorte que la séquence d'attaque est insuffisante à conclure à la ressemblance visuelle des deux signes, -De juger que les signes en présence n'ont pas la même signification, ni même évocation et ne présentent donc pas d'analogie de nature à transmettre le même message et à suggérer la même image dans l'esprit du consommateur, -De juger qu'il s'infère de la comparaison des signes des différences significatives de perception visuelle, phonétique, intellectuelle et conceptuelle des signes en présence qu'ils produisent une impression d'ensemble différente, -De juger l'absence de similitudes visuelle, phonétique, intellectuelle et conceptuelle entre la marque 'OMBRE FUMÉE' et les marques antérieures 'OMBRE ROSE', -De juger que le signe 'OMBRE FUMÉE' enregistrée à l'INPI n° 005 ne constitue pas l'imitation de la marque complexe semi figurative 'OMBRE ROSE' n° 519, -De juger que le signe 'OMBRE FUMÉE' n° 005 ne constitue pas l'imitation de la marque verbale 'OMBRE ROSE' n°464, -De juger que le signe 'OMBRE FUMÉE' n°005 ne porte pas plus atteinte au nom commercial OMBRE ROSE, sur la comparaison des produits : -De juger que la comparaison des produits désignés par les marques en présence doit se faire par rapport aux produits tels qu'enregistrés, -De juger que les marques antérieures 'OMBRE ROSE' ne sont pas déposées et enregistrées dans la classe de produits 4, -De juger que les produits de la classe 4 suivants : 'bougies, mèche pour l'éclairage' visés au dépôt de la marque 'OMBRE FUMEÉ' et enregistrés ne sont pas identiques ou similaires aux produits de la Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI classe 3, en ce qu'ils n'ont pas la même nature, fonction, destination et circuits de distribution, -De juger que les marques antérieures 'OMBRE ROSE' sont enregistrées pour les produits de la classe 3 suivants : 'Savons ; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux ; dentifrices ', -De juger que les marques antérieures 'OMBRE ROSE' ne sont pas enregistrées pour les produits de la classe 3 suivants : 'Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver ; préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser ; dépilatoires ; produits de démaquillage ; rouge à lèvres ; masques de beauté ; produits de rasage ; produits pour la conservation du cuir (cirages) ; crèmes pour le cuir', -De juger que ces produits ne peuvent être considérés comme similaires ou complémentaires des produits visés au dépôt des marques 'OMBRE ROSE' dès lors qu'ils : n'ont pas la même nature, ne sont pas destinés à un même usage, ne répondent pas à un même besoin, ont des procédés de fabrication différents, n'ont pas les mêmes circuits de distribution, ne se trouvent pas dans les mêmes magasins, ne figurent en tout état de cause pas dans les mêmes rayons, ne visent pas la même clientèle (clientèle masculine/féminine), les consommateurs ne considèrent pas comme habituel que ces produits soient commercialisés sous la même marque, En conséquence : -De juger que le consommateur ne peut leur attribuer la même origine commerciale, Sur l'absence de risque de confusion : -De juger que l'appréciation globale de la contrefaçon nécessite de comparer les marques opposées telles qu'enregistrées et sans tenir compte de la notion de 'famille' de marques, de juger que l'existence d'une 'famille' de marque est inopérante dans l'appréciation du risque de confusion, -De juger que les signes en présence sont destinés à désigner des parfums de luxe, qu'eu égard à la nature des produits concernés et à leur prix élevé, le consommateur fera preuve d'un degré particulièrement élevé d'attention quant à l'origine des produits lors de leur acquisition, -De juger qu'il n'est pas établi que le consommateur reconnaisse l'élément d'attaque commun revendiqué 'OMBRE' comme étant propre à la société BROSSEAU, Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI -De juger qu'il n'est pas établi que ce même consommateur identifie l'élément commun revendiqué 'OMBRE' comme lié à la seule entreprise BROSSEAU en ce qu'il est préempté par d'autres acteurs notamment notoires du marché de la parfumerie, -De juger l'absence de risque de confusion entre la marque 'OMBRE FUMÉE' et les marques antérieures 'OMBRE ROSE', -De dire 'n'y avoir lieu à contrefaçon', En conséquence : -De juger que la société BROSSEAU ne démontre ni ne justifie l'existence d'aucun préjudice, -De juger que 81 produits revêtus de la marque 'OMBRE FUMÉE' ont été vendus en 4 années de 2014 à 2017 pour un chiffre d'affaires total de 4 149, 54 €, -De débouter la société BROSSEAU de l'ensemble des ses demandes, Sur l'absence de renommée : -De juger que la société BROSSEAU ne démontre pas que la marque 'OMBRE ROSE' serait connue d'une partie significative du public concerné, sur le territoire français, pour les produits couverts par la marque 'OMBRE ROSE', -De juger que l'appelante ne démontre ni ne justifie de l'importance des investissements consacrés à la promotion de la marque 'OMBRE ROSE', l'étendue géographique et la durée de son usage, ainsi que les parts de marché occupées par la marque 'OMBRE ROSE', -De juger que la société BROSSEAU ne démontre ni ne justifie la renommée de la marque 'OMBRE ROSE', -De juger que l'appelante ne démontre ni ne justifie que le comportement économique du consommateur moyen des produits pour lesquels la marque 'OMBRE ROSE' est enregistrée a été modifié consécutivement à l'exploitation de la marque 'OMBRE FUMÉE', -De juger que l'appelante ne démontre ni ne justifie d'un quelconque préjudice ou d'une usurpation quelconque de sa réputation, -De débouter la société BROSSEAU de l'ensemble de ses demandes à ce titre, sur l'absence de concurrence déloyale et parasitaire : Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI -De juger que l'appelante ne caractérise aucun agissement fautif émanant de la société PRO COSMECTIC qui serait de nature à constituer des actes de concurrence déloyale ou parasitaire, -De juger que l'appelante ne démontre ni ne justifie de l'existence des investissements intellectuels ou financiers, ou de la notoriété particulière dont elle pourrait se prévaloir autrement dit une valeur économique individualisée qui aurait été pillée par la société PRO COSMETIC, -De juger que la société PRO COSMETIC n'a commis aucun acte de concurrence déloyale et/ou parasitisme au préjudice de la société BROSSEAU, En conséquence : -De juger que la société BROSSEAU ne démontre ni ne justifie l'existence d'aucun préjudice, -De débouter la société BROSSEAU de l'ensemble de ses demandes à ce titre, En tout état de cause à titre reconventionnel : Sur la déchéance partielle : -De juger qu'elle est recevable à agir en déchéance partielle des marques 'OMBRE ROSE', -De juger que la période de référence à considérer pour apprécier la déchéance est celle allant du 21 mars 2012 au 21 mars 2017, date de la demande de déchéance, -De juger que la société BROSSEAU ne justifie pas d'un usage sérieux et ininterrompu du signe 'OMBRE ROSE', au cours des cinq ans précédent la demande de déchéance, soit au cours de la période de référence du 21 mars 2012 au 21 mars 2017, de chacun des produits, suivants 'Savons ; huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux ; dentifrices' tels que visés à l'enregistrement de la marque verbale 'OMBRE ROSE' n° 464, -De juger que la marque verbale 'OMBRE ROSE' n° 464 n'est pas exploitée par la société BROSSEAU pour les produits suivants : 'Savons ; huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux ; dentifrices ', -De prononcer la déchéance des droits de la société BROSSEAU sur la marque française OMBRE ROSE n° 464 en classe 3 pour les produits visés à l'enregistrement suivants : 'Savons ; huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux ; dentifrices, Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI -De juger que la société BROSSEAU ne justifie pas d'un usage sérieux du signe 'OMBRE ROSE', au cours des 5 dernières années précédant la demande de déchéance soit au cours de la période de référence du 21 mars 2012 au 21 mars 2017, de chacun des produits suivants 'cosmétique. Produits de beauté. Savons' tels que visés à l'enregistrement de la marque complexe semi figurative 'OMBRE ROSE' n° 519, -De juger que la marque complexe semi-figurative 'OMBRE ROSE' n° 519 n'est pas exploitée par la société BROSSEAU en classe 3 pour désigner les produits suivants 'cosmétique. Produits de beauté. Savons', -De prononcer la déchéance des droits de la société BROSSEAU sur la marque française 'OMBRE ROSE' n° 519 en classe 3 pour les produits visés à l'enregistrement suivants 'cosmétique. Produits de beauté. Savons', -De juger que la mention de cette déchéance sera inscrite au registre national des marques à l'Institut Nationale de la propriété Industrielle à la requête de PRO COSMETIC, en application de l'article R 714-3 du code de la propriété intellectuelle. Sur le préjudice commercial et le préjudice d'image : -De condamner la société BROSSEAU à lui payer la somme de 30 000 € en réparation du préjudice commercial résultant notamment du gain manqué du fait du retrait de la vente du parfum OMBRE FUMEE par son principal partenaire commercial et de l'atteinte portée à sa réputation auprès de ce dernier, Sur le caractère abusif de la procédure : -De condamner la société BROSSEAU à lui payer la somme de 20 000 € sur le fondement de l'article 32-1 du code civil, en réparation du préjudice subi du fait du caractère abusif de la présente procédure, -De condamner la société BROSSEAU à lui payer la somme de 25 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile. L'ordonnance de clôture est du 3 septembre 2019.

MOTIFS

DE L'ARRÊT En application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, il est expressément renvoyé, pour un exposé exhaustif des prétentions et moyens des parties, aux conclusions écrites qu'elles ont transmises, telles que susvisées. Sur les demandes de la société BROSSEAU Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI Sur l'atteinte portée à la renommée des marques 'OMBRE ROSE' La société BROSSEAU soutient que ses marques 'OMBRE ROSE' sont renommées et que la société PRO COSMETIC a porté atteinte à cette renommée par le dépôt et l'exploitation de la marque 'OMBRE FUMEE'. Elle fait valoir notamment que les produits OMBRE ROSE sont vendus internationalement et connaissent une forte notoriété et une renommée qui perdure auprès des consommateurs adeptes des parfums de niche, du fait de l'ancienneté de la marque, de l'ampleur de son exploitation, de la large connaissance qu'en a le public français et de l'importance des efforts commerciaux et promotionnels qui lui sont consacrés, et que le signe 'OMBRE FUMEE' exploité par la société PRO COSMETIC pour des parfums tire indûment profit de cette renommée. La société PRO COSMETIC répond que la société BROSSEAU ne démontre ni la renommée ni l'atteinte alléguées. Aux termes de l'article L. 713-5 du code de la propriété intellectuelle, 'La reproduction ou l'imitation d'une marque jouissant d'une renommée pour des produits ou services non similaires à ceux désignés dans l'enregistrement engage la responsabilité civile de son auteur si elle est de nature à porter préjudice au propriétaire de la marque ou si cette reproduction ou imitation constitue une exploitation injustifiée de cette dernière. Les dispositions de l'alinéa précédent sont applicables à la reproduction ou l'imitation d'une marque notoirement connue au sens de l'article 6 bis de la convention de Paris pour la protection de la propriété industrielle précitée '. Une marque renommée doit être connue d'une partie significative du public concerné par les produits ou services concernés par cette marque et exercer un pouvoir d'attraction propre indépendant des produits et services qu'elle désigne, ces conditions devant être réunies au moment de l'atteinte alléguée. La société BROSSEAU produit des extraits d'ouvrages consacrés aux parfums, certains rédigés en anglais (Les parfums. Histoire, Anthologie, Dictionnaire d'Elisabeth de F (Robert Laffont) ; Les cent onze parfums qu’il faut sentir avant de mourir par Yohan C, Jeanne D et Alexis T ; 100 Parfums de légende ; Parfums Prestige et haute couture ; Quintessentially Perfume ; The essence of perfume ; Perfume Legends) ainsi qu'un article de presse (extraits du site de l'Express 'Style) qui citent le parfum Ombre Rose ; des extraits du press-book (2011) de Jean-Charles B et de son propre site internet, éléments provenant de la société BROSSEAU et par conséquent sans réelle valeur probante ; l'attestation de M. Jean K, ancien directeur technique des parfums Jean P, qui fait état notamment du succès du parfum dans les années qui ont suivi son lancement en 1981 ; des extraits de magazines, catalogues ou ouvrages tous spécialisés et Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI guides de salons professionnels. Elle invoque aussi la présence du parfum Ombre Rose au Printemps Haussmann et sur six sites internet destinés aux 'connaisseurs et adeptes de parfums de niche' (parfumista.net, olphatheque.com, flairflair.com, lenezbavard.com...). Ces éléments ne permettent pas à la société BROSSEAU de démontrer que sa marque 'OMBRE ROSE' est connue d'une partie significative du public concerné. Ce public est celui qui achète, non pas des parfums 'de niche' comme le soutient l'appelante, mais des parfums, lesquels constituent des produits de consommation courante, tous les consommateurs étant susceptibles d'acheter des parfums, y compris des parfums de luxe. Le public pertinent est donc le grand public, constitué par l'ensemble des consommateurs moyens de parfums, normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés. Les pièces versées aux débats par la société BROSSEAU montrent que si le parfum Ombre Rose a connu un véritable succès au début des années 1980, surtout aux Etats-Unis (notamment, article Wikipédia, attestation de M. K, extrait du site internet d'Elisabeth de F fournis par l'appelante), il a ensuite connu une éclipse dans les années 1990 (cf. Extrait du site internet d'Elisabeth de F et l'ouvrage précité Les parfums. Histoire, Anthologie, Dictionnaire d'E. De F : 'Malheureusement, à cause d'une mauvaise distribution, le parfum disparaît dans la fin des années 1990. Il est relancé en 2004, avec un nouveau distributeur (...) Cet ancêtre des parfums de designer connaît aujourd'hui une seconde vie : des femmes de tout âge le découvrent ou redécouvrent et il figure en bonne place dans les corners de parfums rares de grands magasins) et qu'il a aujourd'hui - en tout cas à la date du dépôt de la marque contestée 'OMBRE FUMEE' en janvier 2015 et depuis lors - un caractère très confidentiel. Il sera relevé, avec le tribunal, que la société BROSSEAU ne produit aucun élément relatif aux parts de marché qu'elle réalise avec ses marques 'OMBRE ROSE'. Le jugement sera par conséquent confirmé en ce qu'il a débouté la société BROSSEAU de ses demandes relatives à l'atteinte portée à la renommée de ses marques. Sur la contrefaçon des marques 'OMBRE ROSE' La société BROSSEAU soutient que l'enregistrement et l'exploitation de la marque 'OMBRE FUMEE' par la société PRO COSMETIC constituent des actes de contrefaçon de la marque antérieure 'OMBRE ROSE'. Elle argue que les similitudes tant visuelles, phonétiques que conceptuelles entre les signes sont susceptibles d'entraîner un risque de confusion, ou à tout le moins d'association, dans l'esprit du consommateur d'attention moyenne, du fait notamment de la proximité conceptuelle des termes ROSE et FUMEE, associée à l'élément distinctif et dominant OMBRE, élément décliné dans une famille de marques non prise en compte par le tribunal. Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI La société PRO COSMETIC oppose qu'en raison des différences significatives entre les signes, du niveau élevé de vigilance et d'attention de la part du public pertinent, du caractère inopérant de la notion de famille de marque dans l'appréciation du risque de confusion, de la faiblesse du caractère distinctif de l'élément commun OMBRE du fait notamment de sa surexploitation par des acteurs célèbres du marché de la parfumerie, l'impression générale produite par chacun des signes est suffisamment différente pour écarter tout risque de confusion ou d'association dans l'esprit du public pertinent, et ce même si les signes sont enregistrés pour partie pour des produits identiques (parfums). L'article L.713-3 du code de la propriété intellectuelle prévoit que : Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public : a/ La reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ; b/ L'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement. '. Sur la contrefaçon de la marque verbale 'OMBRE ROSE' n° 464 Pour apprécier la similitude entre les produits ou les services, il convient de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre les produits ou les services, en particulier leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. La comparaison des produits et services désignés par les marques en conflit doit se faire, non pas par rapport aux produits et services effectivement proposés sur le marché par les parties, mais par rapport aux produits et services tels qu'enregistrés. En l'espèce, les produits couverts en classe 3 par la marque contestée 'OMBRE FUMEE' sont, pour partie, identiques (savons ; parfums ; huiles essentielles ; lotions pour cheveux ; dentifrices) ou similaires (produits de démaquillage ; rouge à lèvres ; masques de beauté ; produits de rasage) à ceux désignés par les dépôts des marques antérieures 'OMBRE ROSE' (parfumerie, cosmétique. Produits de beauté. Savons pour la marque semi-figurative 519 et savons ; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux ; dentifrices pour la marque verbale 464). Le signe contesté n'étant pas la reproduction à l'identique des marque invoquée, faute de les reproduire sans modification ni ajout en tous les éléments les composant, il convient de rechercher s'il existe entre les signes en présence un risque de confusion, incluant le risque Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI d'association, qui doit être apprécié globalement à la lumière de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce. Cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, auditive ou conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par les marques, en tenant compte notamment des éléments distinctifs et dominants de celles-ci. L'existence de la famille de marques invoquée par la société BROSSEAU doit être prise en compte dans l'appréciation du risque de confusion, comme l'a souligné le tribunal. Au plan visuel, les marques en présence ont en commun le terme d'attaque 'OMBRE' et ont des longueurs très proches. Elles se distinguent cependant par leur terme final (ROSE / FUMEE) qui est très différent et dont la place n'est pas moins importante au sein des signes (qui comportent chacun deux mots) que celle du terme premier OMBRE. Au plan phonétique, les signes ont en commun les syllabes [OM] [BRE] mais se distinguent par leur longueur (3 syllabes [OM]-[BRE]- [ROZ] /4 syllabes [OM]-[BRE]-[FU]-[ME]) et leurs sonorités et prononciation finales très éloignées, comme l'a justement retenu le tribunal. Au plan intellectuel, malgré la présence commune du mot OMBRE, les deux marques se différencient, le terme ROSE, évoquant à la fois une couleur, une odeur et une fleur, renvoyant à la féminité, à la douceur ou à une senteur agréable, alors que le mot FUMEE évoque au contraire le feu, le tabac, un aliment qu'on a fumé (saumon... ) ou une odeur potentiellement inquiétante ou, dans une moindre mesure, une couleur grise ou noire, soit un univers éloigné de celui évoqué par les termes OMBRE ROSE. La société BROSSEAU avance que le terme FUMEE est un adjectif désignant des couleurs claires en référence à la fumée et qu'il est souvent utilisé dans des nuanciers pour qualifier une couleur grise spécifique, mais les pièces (133 et 134) qu'elle verse à cette fin concerne la couleur 'gris fumé', l'adjectif gris venant alors préciser le sens du terme fumé, et non pas l'adjectif 'fumé' ou 'fumée' seul. Ainsi, nonobstant la reprise dans la marque litigieuse du terme OMBRE, les deux signes produisent une impression d'ensemble différente. Cette analyse n'est pas remise en cause par la prise en compte des éléments distinctifs et dominants des signes en présence. En premier lieu, le caractère distinctif élevé du terme OMBRE allégué par la société BROSSEAU, pour désigner des produits de parfumerie, n'est nullement vérifié au vu des nombreux exemples fournis par la société intimée de parfums incluant le terme OMBRE dans leur dénomination : notamment, OMBRE NOIRE (LALIQUE), OMBRE NOMADE (Louis VUITTON), OMBRE ET LUMIERE (ARMANI), OMBRE MERCURE Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI (by TERRY), OMBRE DE HYACINTH (TOM FORD), L'OMBRE DANS L'EAU (DIPTYQUE), OMBRE SAUVAGE (Hervé GAMBS), OMBRE PATCHOULI (Hervé GAMBS), L'OMBRE FAUVE (Pierre GUILLAUME). En outre, l'intimée produit l'attestation de M. H, gérant de la société PARFETIQUE (son distributeur), qui indique : 'Concernant les noms commerciaux «OMBRE ROSE» et « OMBRE FUMEE » j'ai en ce moment au moins trois marques chez JOVOY contenant le mot OMBRE et aucune à ma connaissance ne fait l'objet d'une telle procédure. En un clic sur le site de l'INPI classe 3 je vois plus d'une centaine de marques déposées par des sociétés qui ont pignon sur rue. Pour moi avec le plus profond respect que je dois à JC B c'est un mot que l'on retrouve communément en parfumerie'. Ce témoignage du distributeur de la société PRO COSMETIC est corroboré par celui de M. D, fondateur de la société LIQUIDES IMAGINAIRES ('parfums d'auteurs'), qui évoque le parfum L'OMBRE dans l'eau de DYPTIQUE et OMBRE FAUVE de Pierre GUILLAUME et indique qu' 'en parfumerie l'ombre a une signification particulière elle traduit la notion de sillage olfactif que laisse le parfum derrière lui lorsqu’'il se dissipe et disparaît aussi fugace qu'une ombre '. En deuxième lieu, le recours récurrent au terme OMBRE ainsi établi dans le secteur de la parfumerie, y compris avec l'association d'une référence chromatique (OMBRE NOIRE, OMBRE FAUVE), prive de pertinence l'argumentation de la société BROSSEAU relative à sa famille de marques autour du vocable OMBRE, le consommateur n'associant pas nécessairement une marque ou une dénomination contenant ce vocable à la seule société BROSSEAU. De plus, sur les douze marques composant la famille invoquée, six sont déclinées à partir des mots FLEURS D'OMBRE et non du seul mot OMBRE (cf. page 6 des conclusions de l'appelante). Enfin, le consommateur moyen de parfums fait preuve d'un niveau plutôt élevé d'attention lors de l'acte d'achat, compte tenu du prix généralement élevé des produits en cause mais aussi de l'importance qu'il accorde à la composition des produits et aux marques. Dès lors, il sera retenu que, malgré l'identité et la similitude des produits en cause, les marques en litige produisent des impressions générales suffisamment différentes pour écarter tout risque de confusion ou d'association dans l'esprit du public pertinent, de sorte que l'exploitation par la société PRO COSMETIC de sa marque 'OMBRE FUMEE' n'est pas constitutive d'actes de contrefaçon par imitation de la marque verbale 'OMBRE ROSE' de la société BROSSEAU. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la contrefaçon de la marque semi-figurative n° 519 Les développements qui précèdent et qui conduisent à écarter la contrefaçon par imitation de la marque verbale n° 464 par la marque verbale 'OMBRE FUMEE' doivent être repris pour écarter la contrefaçon par imitation de la marque semi-figurative de la société Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI BROSSEAU, étant souligné que les différences précédemment relevées existent de plus fort entre les marques verbale et semi- figurative en litige, du fait de l'absence de tout élément figuratif dans la marque contestée. Compte tenu des différences relevées entre les signes, excluant tout risque de confusion, le dépôt (enregistrement) de la marque contestée ne peut être jugé contrefaisant des deux marques antérieures de la société BROSSEAU. Pour ces motifs, le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société BROSSEAU de toutes ses demandes en contrefaçon de ses deux marques 'OMBRE ROSE'. Sur les actes distincts de concurrence déloyale et parasitaire La société BROSSEAU soutient que la société PRO COSMETIC a, sans la moindre nécessité, adopté tous les codes (caractère poudré, choix de la dénomination OMBRE, couleurs brun et or, présentation des signes sur deux lignes) qu'elle a élaborés depuis des décennies pour la commercialisation de ses parfums, dans le seul but de tirer profit de ses investissements, de sa notoriété et détourner sa clientèle. Elle ajoute que la société intimée porte également atteinte à son nom commercial OMBRE ROSE en exploitant un signe très proche. Les premiers juges ont à juste raison écarté l'atteinte alléguée au nom commercial de la société BROSSEAU pour les raisons retenues pour rejeter les demandes en contrefaçon de ses marques, tenant à l'absence de risque de confusion. En appel, la société BROSSEAU ne présente pas de développement sur les ressemblances entre le site internet de la société PRO COSMETIC et le sien, cette argumentation ayant été rejetée par le tribunal, mais évoque la reprise du code poudré et des ressemblances entre les packagings des parfums, renvoyant à sa pièce 139. Cependant, la société PRO COSMETIC justifie que la note poudrée d'un parfum se dit de l'évocation de l'odeur du talc, de la poudre de riz et de notes douces ou cotonneuses, la violette, le mimosa, l'iris et l'amande étant parfois qualifiées de notes poudrées, et que la communication du parfum précité OMBRE MERCURE by TERRY mentionne un caractère racé, poudré (...) Le parfum décline toutes les facettes d'un iris aux confins du bois (...)'. Il apparaît ainsi à suffisance que la société PRO COSMETIC a pu légitimement, sans emprunt indu à la société BROSSEAU, évoquer la note poudrée de son parfum OMBRE FUMEE qui contient de l'iris (sa pièce 12), la société PRO COSMETIC BROSSEAU ne pouvant prétendre se réserver l'usage du terme 'poudré' qui appartient à l'univers de la parfumerie. C'est tout aussi vainement que la société appelante dénonce la reprise de ses codes couleurs dans les emballages de la société PRO Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI COSMETIC, sa pièce 139 montrant au contraire d'évidentes différences dans la forme des flacons, dans les formats et codes graphiques adoptés pour les cartons, indépendamment des couleurs utilisées (brun et noir) qui sont effectivement proches mais qui appartiennent à l'univers de la parfumerie ainsi que le confirment les illustrations présentées en pages 55 et 56 des conclusions de la société PRO COSMETIC. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a débouté la société BROSSEAU de ses demandes en concurrence déloyale et parasitaire. Sur les demandes de la société PRO COSMETIC Sur la déchéance partielle des marques OMBRE ROSE' de la société BROSSEAU La société PRO COSMETIC sollicite le prononcé de la déchéance partielle des droits de la société BROSSEAU sur ses marques n° 464 et n° 519, faute d'usage sérieux au cours de la période du 21 mars 2012 au 21 mars 2017 (date de sa demande en déchéance), pour tous les produits autres que ceux de parfumerie visés au dépôt des marques concernées. Elle soutient que cette demande est recevable dès lors qu'elle se rattache aux prétentions originaires de la société BROSSEAU par un lien suffisant au sens de l'article 70 du code de procédure civile et qu'elle a un intérêt à agir pour faire lever une entrave au développement de son activité économique. La société BROSSEAU soulève l'irrecevabilité de la demande au motif de l'absence d'intérêt à agir de la société PRO COSMETIC, dès lors que cette dernière, qui revendique exploiter un parfum de niche, n'aura jamais vocation à exploiter sa marque 'OMBRE FUMEE' pour les produits pour lesquels elle demande la déchéance, et qu'elle n'exerce aucune activité dans le domaine de la fabrication et la commercialisation des savons, huiles essentielles, cosmétiques, produits de beauté, lotions pour les cheveux, dentifrices ni ne justifie avoir de projet quant à ces produits. Sur le fond, elle prétend démontrer un usage sérieux de ses marques 'OMBRE ROSE' pour les produits en cause. Aux termes de l'article L. 714-5 du code de la propriété intellectuelle, 'Encourt la déchéance de ses droits le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n’en a pas fait un usage sérieux, pour les produits et services visés dans l'enregistrement, pendant une période ininterrompue de cinq ans. Est assimilé à un tel usage : a/ L'usage fait avec le consentement du propriétaire de la marque ou, pour les marques collectives, dans les conditions du règlement ; b/ L'usage de la marque sous une forme modifiée n’en altérant pas le caractère distinctif; Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI c/ L'apposition de la marque sur des produits ou leur conditionnement exclusivement en vue de l'exportation. La déchéance peut être demandée en justice par toute personne intéressée. Si la demande ne porte que sur une partie des produits ou des services visés dans l'enregistrement, la déchéance ne s'étend qu’aux produits ou aux services concernés. L'usage sérieux de la marque commencé ou repris postérieurement à la période de cinq ans visée au premier alinéa du présent article n'y fait pas obstacle s'il a été entrepris dans les trois mois précédant la demande de déchéance et après que le propriétaire a eu connaissance de l'éventualité de cette demande. La preuve de l'exploitation incombe au propriétaire de la marque dont la déchéance est demandée. Elle peut être apportée par tous moyens. La déchéance prend effet à la date d'expiration du délai de cinq ans prévu au premier alinéa du présent article. Elle a un effet absolu '. Sur la recevabilité de la demande de déchéance partielle de la société PRO COSMETIC La société PRO COSMETIC qui s'est vu opposer les marques 'OMBRE ROSE' de la société BROSSEAU pour l'ensemble des produits visés en classe 3 par les dépôts de ces marques est recevable à agir reconventionnellement en déchéance partielle pour ces mêmes produits. En outre, sa marque 'OMBRE FUMEE' couvrant également les produits concernés en classe 3 (savons ; huiles essentielles ; lotions pour cheveux ; dentifrices) ou des produits similaires appartenant au domaine de la beauté et de l'esthétique (dépilatoires ; produits de démaquillage ; rouge à lèvres ; masques de beauté ; produits de rasage), elle a un intérêt, comme elle le prétend, à faire lever une possible entrave au développement de son activité qui s'exerce, sans conteste, dans le même domaine économique que celui dans lequel intervient la société BROSSEAU. La fin de non-recevoir de la société BROSSEAU sera donc écartée et la société PRO COSMETIC déclarée recevable en son action en déchéance. Le jugement sera confirmé sur ce point. Sur le bien-fondé de la demande en déchéance La société BROSSEAU produit : -Des extraits de son site internet (dates d'impression 6 juillet 2015 et 22 mars 2017) montrant des produits cosmétiques (lait pour le corps, gel douche, crème pour le corps, poudre pour le corps, crème pour les mains) recouverts de la marque OMBRE ROSE avec une calligraphie correspondant à celle de la marque semi-figurative ; Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI -Deux pages web.archive.org faisant apparaître des pages de son site internet aux dates des 21 mai 2016 et 15 mars 2015 présentant les produits précités ; -Une page de son site internet (date d'impression 22 mars 2017) présentant un gel douche sous la marque 'OMBRE ROSE' au prix de 37 euros, ce qui montre une offre à la vente ; -Un extrait de la page Facebook Jean-Claude B datée (par Facebook) du 21 septembre 2013, relative à un jeu concours permettant de gagner le même gel douche ; -Des captures d'écran du site www.fragrances-parfums.fr et du site www.leparfumdecamille.fr (dates d'impression 22 mars 2017) montrant le même gel douche avec des prix indiqués ; -Des pages de son site internet (dates d'impression 22 mars 2017) présentant une crème pour les mains (32 €), une poudre pour le corps (74 €), une crème pour le corps (79 €), un lait pour le corps (39 €) ; -Des pages Facebook Jean-Claude B : en date du 11 janvier 2015 et du 18 novembre 2016 présentant la crème pour les mains et indiquant que cette crème peut être commandée sur le site internet de la société ; en date du 16 novembre 2013 concernant la même présentation et information pour la poudre pour le corps ; en date du 28 novembre 2013 concernant la même présentation et information pour la crème pour le corps ; en date du 8 juillet 2013 pour le lait pour le corps ; -Des extraits (dates d'impression 22 mars 2017) des sites www.parfumeriedusoleildor.net, www.parfumerie-autrement.com et www.fragrances-parfums.fr proposant à la vente le lait pour le corps ; -Des factures adressées, entre janvier 2012 et février 2017, par la société BROSSEAU à la société VAG & DISTRIBUTION domiciliée à Bussy Saint Georges (77), portant sur des gels moussants, crèmes corps, laits corps, poudres corps ; la localisation en France de la société VAG & DISTRIBUTION, dont la société PRO COSMETIC admet qu'elle distribue les produits BROSSEAU (cf. page 39 de ses conclusions), et les autres pièces fournies montrant une offre des produits BROSSEAU à la vente en France ou auprès d'un public francophone, démentent l'affirmation de la société PRO COSMETIC selon laquelle les produits mentionnés sur les factures seraient destinés exclusivement à l'exportation. Tous ces éléments pris dans leur ensemble sont suffisants pour établir la réalité d'un usage sérieux par la société BROSSEAU, au cours de la période de référence, de ses deux marques 'OMBRE ROSE' pour les produits savons (qui sont comparables aux gels douche), huiles essentielles (qui entrent dans la composition non seulement des Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI parfums, mais des autres crèmes et laits pour le corps, gels douche), cosmétiques et produits de beauté. Force est cependant de constater qu'aucune preuve d'un usage des marques 'OMBRE ROSE' n'est rapportée pour les lotions pour cheveux et les dentifrices visés au dépôt de la marque verbale 'OMBRE ROSE' n° 464. La déchéance des droits de la société BROSSEAU sur cette marque sera donc prononcée pour ces seuls produits à compter du 13 février 2014 (soit 5 ans après la publication de l'enregistrement du BOPI). Le jugement sera réformé en ce sens. Sur la réparation du préjudice commercial et du préjudice d'image de la société PRO COSMETIC La société PRO COSMETIC demande réparation du préjudice commercial résultant pour elle du retrait du parfum OMBRE FUMEE effectué par son distributeur principal, la société PARFETIQUE, à la suite du courrier recommandé avec accusé de réception qui lui avait été adressé par la société BROSSEAU en octobre 2015. C'est par des motifs exacts et pertinents, que la cour adopte, que le tribunal a rejeté la demande de la société PRO COSMETIC, retenant qu'aucun comportement fautif de la société BROSSEAU ne résultait des pièces produites aux débats et que le retrait à la vente du parfum OMBRE FUMEE décidé par le distributeur PARFETIQUE résultait de la décision de ce dernier et ne s'imposait pas à lui. Le jugement sera confirmé de ce chef. Sur la procédure abusive L'exercice d'une action en justice constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi ou d'erreur grossière équipollente au dol. Le rejet des prétentions de la société BROSSEAU, pas plus que le fait qu'elle n'ait pas formé opposition à l'enregistrement de sa marque 'OMBRE FUMEE' et qu'elle ait introduit l'action en contrefaçon seulement en octobre 2015, ne permettent pas de caractériser, en l'espèce, une faute ayant fait dégénérer en abus son droit d'agir en justice en première instance comme en appel. Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société PRO COSMETIC de sa demande présentée en première instance et la demande, en ce qu'elle porterait sur l'appel interjeté, sera rejetée. Sur les dépens et les frais irrépétibles Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI La société BROSSEAU, qui succombe, sera condamnée aux dépens d'appel et gardera à sa charge les frais non compris dans les dépens qu'elle a exposés à l'occasion de la présente instance, les dispositions prises sur les dépens et frais irrépétibles de première instance étant confirmées. La somme qui doit être mise à la charge de la société BROSSEAU au titre des frais non compris dans les dépens exposés par la société PRO COSMETIC peut être équitablement fixée à 7 000 €, cette somme complétant celle allouée en première instance.

PAR CES MOTIFS

. LA COUR Confirme le jugement sauf en ce qu'il a débouté la société PRO COSMETIC de sa demande reconventionnelle en déchéance partielle de la marque française verbale 'OMBRE ROSE' n° 3 621 464 de la société BROSSEAU, Statuant à nouveau de ce chef et y ajoutant, Prononce la déchéance des droits de la société BROSSEAU sur la marque précitée, seulement pour les lotions pour les cheveux et les dentifrices (classe 3), à compter du 13 février 2014, Dit que la mention de cette déchéance sera inscrite au registre national des marques à l'Institut Nationale de la Propriété Industrielle (INPI) à la requête de la société PRO COSMETIC, en application de l'article R. 714-3 du code de la propriété intellectuelle, Rejette le surplus des demandes reconventionnelles de la société PRO COSMETIC, Condamne la société BROSSEAU aux dépens d'appel, Condamne la société BROSSEAU à payer à la société PRO COSMETIC la somme de 7 000 € en application de l'article 700 du code de procédure civile pour la procédure d'appel. Document issu des collections du centre de documentation de l’INPI