INPI, 28 janvier 2022, NL 21-0019

Mots clés
produits • nullité • risque • presse • propriété • société • terme • vente • preuve • règlement • requête • déchéance • publicité • ressort • contrat

Synthèse

  • Juridiction : INPI
  • Numéro de pourvoi :
    NL 21-0019
  • Domaine de propriété intellectuelle : NULLITE MARQUE
  • Marques : DENUDE ; DnuD Paris
  • Classification pour les marques : CL03 ; CL18 ; CL24 ; CL25
  • Numéros d'enregistrement : 4464125 ; 011766813 ; 440596179
  • Parties : V / S

Résumé

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Texte intégral

R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E NL 21-0019 Le 28/01/2022 DECISION STATUANT SUR UNE DEMANDE EN NULLITE **** LE DIRECTEUR GENERAL DE L'INSTITUT NATIONAL DE LA PROPRIETE INDUSTRIELLE ;

Vu le

règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil du 14 juin 2017 sur la marque de l'Union européenne ; Vu le Code de la propriété intellectuelle dans sa version issue de l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019 et notamment ses articles L.411-1, L. 411-4, L. 411-5, L. 711-1 à L.711-3, L. 714-3, L. 716-1, L.716-1-1, L.716-2 à L. 716-2-8, L.716-5, R. 411-17, R.714-1 à R.714-6, R. 716-1 à R.716- 13, et R. 718-1 à R. 718-5 ; Vu le Code de la propriété intellectuelle dans sa version issue de la loi n° 92-597 du 1er juillet 1992 et notamment ses articles L.711-1 à L.711-4, L. 713-2, L.713-3 et L.714-3 ; Vu l’arrêté du 24 avril 2008 modifié par l’arrêté du 9 décembre 2019 relatif aux redevances de procédure perçues par l'Institut national de la propriété industrielle ; Vu l’arrêté du 4 décembre 2020 relatif à la répartition des frais exposés au cours d'une procédure d'opposition à un brevet d'invention ou de nullité ou déchéance de marque ; Vu la décision du Directeur général de l'Institut national de la propriété industrielle n° 2020-35 du 1er avril 2020 relative aux modalités de la procédure en nullité ou en déchéance d’une marque. Siège 15 rue des Minimes - CS 50001 92677 COURBEVOIE Cedex Téléphone : +33 (0)1 56 65 89 98 Télécopie : +33 (0)1 56 65 86 00 www.inpi.fr – [email protected] Établissement public national créé par la loi n° 51-444 du 19 avril 1951

I.- FAITS ET PROCEDURE

1. Le 8 février 2021, Monsieur G V (le demandeur) a formé une demande en nullité enregistrée sous la référence NL 21-0019 contre la marque complexe n° 18/4464125 déposée le 25 juin 2018 ci-dessous reproduite : L’enregistrement de cette marque, dont Monsieur A S est titulaire (le titulaire de la marque contestée), a été publié au BOPI n°2018-42 du 19 octobre 2018. 2. La demande en nullité est formée à l’encontre de l’intégralité des produits pour lesquels la marque contestée est enregistrée, à savoir : « Classe 18 : Cuir ; peaux d'animaux ; portefeuilles ; porte-monnaie ; porte-cartes de crédit [portefeuilles] ; sacs ; Classe 24 : Tissus ; tissus à usage textile ; tissus élastiques ; velours ; Classe 25 : Vêtements ; chaussures ; chapellerie ; chemises ; vêtements en cuir ; ceintures (habillement) ; fourrures (vêtements) ; gants (habillement) ; chaussettes ; chaussures de ski ; chaussures de sport ; sous-vêtements ». 3. Le demandeur invoque deux motifs relatifs de nullité et se fonde : - sur une atteinte à la marque de l’Union Européenne antérieure n° 011766813 déposée le 1er juillet 2013, enregistrée le 18 novembre 2013 et portant sur le signe complexe ci-dessous reproduit : - sur une atteinte à la dénomination sociale D NU D immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés le 21 janvier 2002 sous le n° 440 596 179. 4. Un exposé des moyens a été versé à l’appui de cette demande en nullité. 5. L’Institut a informé le demandeur par courrier recommandé du 2 mars 2021, reçu le 22021, que sa demande encourait l’irrecevabilité pour les motifs suivants : - les deux droits antérieurs invoqués n’appartiennent pas aux mêmes titulaires, la marque antérieure appartenant au demandeur alors que la dénomination sociale appartient à la société à responsabilité limitée D NU D qui n’est pas partie à la présente procédure ; - aucun élément permettant de justifier de l’exploitation de la dénomination sociale n’a été fourni. Cette notification l’invitait à compléter les mentions et/ou pièces manquantes ou à présenter des observations dans un délai d’un mois à compter de sa réception. 6. En parallèle, l’Institut a informé le titulaire de la marque contestée de la demande en nullité et l’a invité à se rattacher au dossier électronique par courriel ainsi que par courrier simple envoyé à l’adresse indiquée lors du dépôt. 7. En réponse à la notification d’irrecevabilité de sa demande, le demandeur a, dans le délai imparti, indiqué renoncer à invoquer l’atteinte à la dénomination sociale D NU D, répondant ainsi aux conditions de recevabilité prescrites par le code de la propriété intellectuelle. 8. L’Institut a alors avisé le demandeur de la levée de l’irrecevabilité par courrier recommandé du 17 mars 2021, reçu le 24 mars 2021. 9. La demande en nullité, accompagnée de la notification d’irrecevabilité, de la régularisation du demandeur ainsi que du courrier levant l’irrecevabilité, a été notifiée au titulaire de la marque contestée à l’adresse indiquée lors de ce rattachement, par courrier recommandé en date du 17 mars 2021 reçu le 25 mars 2021. Cette notification l’invitait à présenter des observations en réponse et produire toute pièce qu’il estimerait utile dans un délai de deux mois à compter de sa réception. 10. Le titulaire de la marque contestée a présenté des observations et produit des pièces dans le délai qui lui était imparti. 11. Ces observations ont été notifiées au demandeur par courrier recommandé en date du 26 mai 2021, reçu le 28 mai 2021. Cette notification l’invitait à présenter des observations en réponse et à produire toute pièce qu’il estimerait utile dans un délai d’un mois à compter de sa réception. La notification attirait son attention sur le fait que les observations du titulaire de la marque contestée pouvaient contenir des demandes de preuves d’exploitation (usage sérieux, acquisition de la distinctivité, renommée …) de la marque antérieure et qu’il lui appartenait d’en apprécier la portée. 12. Le demandeur a présenté des observations en réponse et produit des pièces dans le délai qui lui était imparti, lesquelles ont été portées à la connaissance du titulaire de la marque contestée par courrier recommandé en date du 29 juin 2021, présenté le 1er juillet 2021 et retourné à l’expéditeur avec la mention « pli avisé et non réclamé ». 13. Le titulaire de la marque contestée a présenté ses deuxièmes observations et produit des pièces dans le délai qui lui était imparti, lesquelles ont été portées à la connaissance du demandeur par courrier recommandé en date du 16 août 2021, reçu le 23 août 2021. 14. Le demandeur a présenté ses dernières observations et produits de nouvelles pièces, lesquelles ont été portées à la connaissance du titulaire de la marque contestée par courrier recommandé du 27 septembre 2021, reçu le 9 octobre 2021. 15. Le titulaire de la marque contestée a présenté ses troisièmes et dernières observations, lesquelles ont été portées à la connaissance du demandeur par courrier recommandé du 10 novembre 2021, reçu le 15 novembre 2021. 16. Conformément aux dispositions des articles R.716-6 et R.716-8 du Code de la propriété intellectuelle, les parties ont été informées de la date de fin de la phase d’instruction à savoir le 9 novembre 2021. Prétentions du demandeur 17. Dans son exposé des moyens versé à l’appui de cette demande en nullité, le demandeur invoque une atteinte à sa marque antérieure complexe D NU D en raison : - de l’identité et de la similarité entre les produits des classes 18, 24 et 25 revendiqués par la marque contestée et les produits des classes 18 et 25 invoqués à l’appui de cette demande, - des grandes ressemblances visuelles et phonétiques entre les signes en présence. Il ajoute que « cette marque est exploitée sans hiatus pour des maillots de bain et du linge de bain notamment depuis de nombreuses années (2002) et connaît de par les publications presse une renommée internationale ». Il invoque également une atteinte à la dénomination sociale D NU D dont il est gérant et qui existe depuis 2002. 18. Dans ses premières observations, le demandeur répond aux observations du titulaire de la marque contestée et présente des arguments sur : - La connaissance de la marque antérieure invoquée : Le demandeur « est considéré depuis près de 30 ans comme un des leaders dans la création de maillots de bain « sport » et aujourd’hui de maillots de bain de loisirs dits « balnéaires » », ses créations ont acquis une grande notoriété et ses vêtements de plage, de luxe sont vendus dans les stations touristiques les plus réputées en France et dans le monde entier. - Le risque de confusion avec la marque contestée : Les signes sont identiques phonétiquement et, intellectuellement, évoquent la même notion de « dénuder », d’un vêtement qui ne couvre pas totalement le corps et présentant un caractère sensuel ; cette marque est ainsi « très suggestive et très distinctive pour le consommateur » ; visuellement, les signes ont une présentation très semblable. Quant aux produits en cause, il importe peu que le titulaire de la marque contestée n’exploite pas la classe 18 et les produits de lingerie, maillots de bain et vêtements de plage de la classe 25, dès lors qu’ils sont visés dans son libellé et sont identiques et similaires aux produits invoqués de la marque antérieure. - L’exploitation effective de la marque : Le demandeur précise que la société D NU D est bénéficiaire d’un contrat de licence exclusive de la marque DnuD invoquée. Il fournit des catalogues qui font apparaître que cette société commercialise sa marque DnuD pour des maillots de bains et paréos, des sacs et cabas ainsi que pour des pantalons, des blouses, des robes, des jupes et des chemises. A l’appui de son argumentation, il fournit un dossier de presse et des catalogues 2017, 2018, 2019, et 2021. 19. Dans ses secondes et dernières observations, le demandeur : - Insiste sur le risque de confusion entre les marques en présence et ajoute que les produits en cause sont identiques ou similaires, quel que soit le style des collections et le public visé. - Complète son argumentation sur l’exploitation effective de la marque antérieure, fournit 17 photos qu’il indique avoir prises « au show room de la société DnuD en juillet 2021 », qui « attestent de la variété et de l’étendue de ses créations » et qui lui permettent d’être bien fondé à exiger que « son monopole soit respecté pour tous les produits des classes 18 et 25 ». Prétentions du titulaire de la marque contestée 20. Dans ses observations en réponse à la demande en nullité, le titulaire de la marque contestée : - Demande « des preuves d’utilisation de vêtements de la marque DnuD » et cite littéralement le texte d’un article du Code de la propriété intellectuelle qu’il nomme « L 726-2-2 1° » et « L 726-2-3 » ; - Estime, s’agissant de la comparaison des signes, qu’il existe de grandes différences d’ensemble, en particulier des différences visuelles, de présentation et de couleurs. - Conteste, s’agissant de la comparaison des produits, leur identité et indique que la marque contestée DENUDE « renvoie à une image de punk chic, crasseux, qui se voit à travers les vêtements, les œuvres vidéographiques, les décors de défilés et les photoshootings » alors que la marque antérieure « s’inscrit …comme une marque aux gammes de couleurs vives aux teintes estivales imprégnant un univers balnéaire », de sorte que les publics visés par les deux marques sont différents. Il précise : - Concernant la classe 24, que la marque antérieure n’a pas déposé cette classe et que « les matières utilisées pour la conception et la fabrication de maillots de bains ne sont pas comparables aux tissus utilisés pour la conception de chemises, de jeans ou de vestes » ; - Concernant la classe 18, n’avoir « jamais commercialisé de sacs à main, sacs de voyage et sacs de sport » ; - Concernant la classe 25, n’avoir jamais commercialisé de « soutien-gorge, maillots de bains, des vêtements de nuits, de la lingerie ou des vêtements de plage qui relèvent clairement de l’ADN de la marque DNUD et de sa notoriété lorsque l’on se fie à [son] site internet ». Il fournit des documents à l’appui de son argumentation. 21. Dans ses secondes observations en réponse à la demande en nullité, le titulaire de la marque contestée : - Insiste sur le fait que les deux marques « n’interviennent pas dans le même domaine d’expertise, l’une dans l’univers balnéaire, de plage et de lingerie, et l’autre dans le domaine du prêt-à-porter punk et chic de luxe », sont « aux antipodes l’une de l’autre et [représentent] des intérêts et clients opposés » ; - Précise que la marque contestée réutilise dans ses collections des chutes de tissus de maisons de luxe et « se positionne sur un marché haut-de-gamme … aussi bien sur l’aspect qualitatif des tissus, que sur la technicité des coutures ou l’ingéniosité des modèles » ; - Sur l’exploitation de la marque antérieure : il indique que d’après les catalogues fournis, la marque antérieure ne commercialise pas de jeans, pièces en denim, pulls, vestes, blazers, costumes, t-shirts épais ou chemises d’hiver, kimonos ou toutes pièces portées durant les temps froids, tous ces produits étant prépondérants dans les collections de la marque contestée. Il fournit des documents à l’appui de son argumentation. 22. Dans ses dernières observations en réponse à la demande en nullité, le titulaire de la marque contestée réitère ses arguments relatifs : - Aux différences d’ensemble entre les signes ; - Au fait que « les deux marques commercialisent de l’habillement mais on retrouve un faible degré de similitude entre les produits : la marque DnuD a acquis son caractère distinctif par sa ligne de sous-vêtements et maillots de bains à destination des femmes alors que la marque DENUDE a acquis son caractère distinctif par des vêtements à l’esprit urbain incrustant des effets de tatouages à destination des jeunes non tatoués » ; - Au fait que la marque contestée ne tire pas profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure et ne lui porte pas préjudice.

II.- DECISION

A. Sur la requête en fourniture de preuves d’usage de la marque antérieure 23. Dans ses premières observations en réponse, le titulaire de la marque contestée demande « des preuves d’utilisation de vêtements de la marque DnuD » et cite littéralement le texte d’un article du Code de la propriété intellectuelle qu’il nomme « L 726-2-2 1° » et « L 726-2-3 », mais qui correspond toutefois à l’article L.716-2-3 1° du code de la propriété intellectuelle. Dans ses observations suivantes, il répond aux arguments et pièces du demandeur relatives à l’usage de la marque antérieure pour des vêtements et reconnait un usage de la marque antérieure pour les autres produits visés, en particulier les maillots de bain et articles de lingerie. Il sollicite ainsi du demandeur de prouver à l’appui de ses revendications l’usage sérieux de sa marque uniquement pour les vêtements. 24. Aux termes de l’article L.716-2-3, 1° du code de la propriété intellectuelle : « Est irrecevable : 1° La demande en nullité formée par le titulaire d'une marque antérieure enregistrée depuis plus de cinq ans à la date de la demande en nullité qui, sur requête du titulaire de la marque postérieure, ne rapporte pas la preuve : a) Que la marque antérieure a fait l'objet, pour les produits ou services pour lesquels elle est enregistrée et qui sont invoqués à l'appui de la demande, d'un usage sérieux au cours des cinq années précédant la date à laquelle la demande en nullité a été formée, dans les conditions prévues à l'article L. 714-5 ou, s'il s'agit d'une marque de l'Union européenne, à l'article 18 du règlement (UE) 2017/1001 du 14 juin 2017 ; b) Ou qu'il existait de justes motifs pour son non-usage. Aux fins de l'examen de la demande en nullité, la marque antérieure n'est réputée enregistrée que pour les produits ou services pour lesquels un usage sérieux a été prouvé ou de justes motifs de non-usage établis ». 25. L’article 18 du règlement (UE) 2017/1001 du 14 juin 2017 susvisé relatif à l’usage de la marque de l'Union européenne dispose que : « 1. Si, dans un délai de cinq ans à compter de l'enregistrement, la marque de l'Union européenne n'a pas fait l'objet par le titulaire d'un usage sérieux dans l'Union pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, ou si un tel usage a été suspendu pendant un délai ininterrompu de cinq ans, la marque de l'Union européenne est soumise aux sanctions prévues au présent règlement, sauf juste motif pour le non-usage. Constituent également un usage au sens du premier alinéa : a) l'usage de la marque de l'Union européenne sous une forme qui diffère par des éléments n'altérant pas le caractère distinctif de la marque dans la forme sous laquelle elle a été enregistrée, que la marque soit ou non aussi enregistrée sous la forme utilisée au nom du titulaire ; b) l'apposition de la marque de l'Union européenne sur les produits ou sur leur conditionnement dans l'Union dans le seul but de l'exportation. 2. L'usage de la marque de l'Union européenne avec le consentement du titulaire est considéré comme fait par le titulaire ». 26. Il est constant qu’une marque fait l’objet d’un usage sérieux lorsqu’elle est utilisée conformément à sa fonction essentielle qui est de garantir l’identité d’origine des produits ou des services pour lesquels elle a été enregistrée, aux fins de créer ou de conserver un débouché pour ces produits et services, à l’exclusion d’usages de caractère symbolique ayant pour seul objet le maintien des droits conférés par la marque. 27. Il convient de prendre en considération, dans l’appréciation du caractère sérieux de l’usage de la marque, l’ensemble des faits et des circonstances propres à établir la réalité de son exploitation commerciale, en particulier les usages considérés comme justifiés dans le secteur économique concerné pour maintenir ou créer des parts de marché au profit des produits ou des services protégés par la marque, la nature de ces produits ou de ces services, les caractéristiques du marché, l’étendue et la fréquence de l’usage de la marque (CJUE,11 mars 2003, Ansul, C 40/01). 28. Pour examiner le caractère sérieux de l’usage de la marque contestée, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce. En effet, l’usage sérieux d’une marque ne peut être démontré par des probabilités ou des présomptions, mais doit reposer sur des éléments concrets et objectifs qui prouvent un usage effectif et suffisant de la marque sur le marché concerné. 29. La preuve de l’usage doit ainsi porter sur la période, le lieu, l’importance et la nature de l’usage qui a été fait de la marque en relation avec les produits et services pertinents. 30. En l’espèce, la demande en nullité a été formée par le demandeur le 8 février 2021. 31. La marque antérieure n° 011766813 a été enregistrée le 18 novembre 2013 soit depuis plus de cinq ans à la date de la demande en nullité. 32. Le demandeur devait donc prouver l’usage sérieux de sa marque au cours de la période de cinq ans précédant la date de la demande en nullité, soit du 8 février 2016 au 8 février 2021 inclus, et ce pour les « vêtements » invoqués à l'appui de la demande en nullité et seuls visés dans la requête du titulaire de la marque contestée. 33. Le demandeur a notamment produit à l’appui de ses observations en réponse les pièces suivantes : - Dossier de presse : comportant plusieurs articles de presse et publicités parus dans divers magazines (Madame Figaro, Marie-Claire, Biba, Linea Intima, Elle, Grazia, Gala, Marie France, Vogue, Paulette, Femmes, Intima, Prima, Cosmopolitan, La parisienne, Closer, Les Echos, Be, Besnob), datés entre 2004 et 2017 ; - Catalogue 2017 intitulé DnuD Paris comportant 11 pages classées en plusieurs parties intitulées « univers », « lingerie », « swim/bain », « beachwear », « presse » « department stores/grands magasins » constituées de photos de femmes portant des maillots de bain, tenues de plage et sous-vêtements, de photos des points de vente et une présentation de la société DnuD et des points de vente ; - Catalogue 2018 : intitulé DnuD Paris 2018 comportant 6 pages constituées de photos de femmes portant des maillots de bain, et tenues de plage ; - Catalogue 2019 : intitulé DnuD Paris 2019 comportant 3 pages constituées de photos de femmes portant des maillots de bain et tenues de plage et une présentation des points de vente et contacts - Catalogue 2021 : intitulé DnuD Paris 2021 comportant 4 pages constituées de photos de femmes portant des maillots de bain et tenues de plage ; Période de l’usage 34. Les catalogues sont datés dans la période pertinente à considérer. De même, deux documents du dossier de presse sont datés dans la période pertinente et font apparaitre le signe contesté, à savoir une publicité parue dans le magazine Marie-France de juillet-août 2016 (p. 10) et un article intitulé « DnuD se lance dans la lingerie » paru dans le magazine Intima du mois de juillet 2016 (p.27). 35. En revanche, force est de constater que les autres documents du dossier de presse ne comportent aucune date, ou une date difficilement identifiable, ou encore une date très antérieure à la période pertinente (2004, 2009, 2010, 2014). D’autres documents de ce dossier comportent bien une date identifiable dans la période pertinente, mais, en revanche, ne font pas apparaitre le signe contesté. De même, le demandeur fournit également dix-sept photos de vêtements, sacs et catalogues qui ne sont toutefois pas datés et que le demandeur indique avoir prises « au show room de la société DnuD en juillet 2021 », soit postérieurement à la période pertinente, et portent ainsi sur les éléments et faits que l’on ne peut pas dater ou qui sont postérieurs à la période de référence. En conséquence, ils ne peuvent pas être pris en compte dans le cadre de la présente appréciation de l’usage sérieux de la marque contestée. 36. Par conséquent, les éléments de preuve présentés par le titulaire de la marque contestée, à l’exception de ceux visés au point 35, contiennent suffisamment d’indications concernant la période pertinente. Lieu de l’usage 37. Les preuves doivent démontrer que la marque antérieure a fait l’objet d’un usage sérieux dans l’Union Européenne. 38. En l’espèce, les catalogues fournis mentionnent des points de vente de la marque DnuD en France (à Paris, La Baule et Belle Ile en Mer), présentent l’activité de l’entreprise en français et en anglais, font référence au site Internet de la marque www.d-nu-d.com, aux pages Facebook @DNUDPARIS et Instagram @dnud_paris. En outre, le dossier presse fourni comporte notamment une publicité parue dans le magazine français Marie-France de juillet-août 2016 (p. 10) et un article intitulé « DnuD se lance dans la lingerie » paru dans le magazine français Intima du mois de juillet 2016 (p.27). Ces deux magazines français sont rédigés en français et diffusés en France, de sorte qu’ils visent le public français. 39. En conséquence, les documents produits par le demandeur permettent d’établir un usage de la marque antérieure en France pendant la période pertinente. Usage par le titulaire ou avec son consentement 40. Les preuves d’usage doivent démontrer que le signe contesté est utilisé à titre de marque pour désigner un produit ou service, commercialisé ou fourni par son titulaire ou une personne autorisée. 41. Le demandeur indique que la marque DnuD invoquée à l’appui de la présente demande est exploitée par la société à responsabilité limitée D NU D dont il est gérant et à qui il a concédé une licence exclusivement d’exploitation. 42. En l’espèce, il apparaît (extrait Kbis de la société D NU D fourni par le demandeur) que le demandeur est gérant de la SARL D NU D immatriculée au RCS le 21 janvier 2002 sous le n° 440 596 179 R.C.S. Paris, laquelle société apparaît sur certains des documents visant à démontrer l’usage sérieux de la marque invoquée 43. En conséquence, la marque antérieure apparaît avoir été utilisée par son titulaire ou avec son consentement. Nature et importance de l’usage 44. Les preuves doivent démontrer que la marque contestée est utilisée en tant que marque, c’est-à- dire pour identifier l’origine des produits et services et permettre au public pertinent de faire la distinction entre les produits et services de sources différentes. Il est également nécessaire de prouver que la marque est utilisée telle qu’elle a été enregistrée, ou sous une forme modifiée qui n’altère pas le caractère distinctif de la marque contestée. 45. De plus, la condition relative à l’usage sérieux de la marque exige que celle-ci, telle que protégée sur le territoire pertinent, soit utilisée publiquement et vers l’extérieur (CJUE, 11 mars 2003, ANSUL, C-40/01, point 37). 46. En ce qui concerne l’importance de l’usage, tous les faits et circonstances pertinents doivent être pris en considération, incluant la nature des produits et services pertinents et les caractéristiques du marché concerné, l’étendue territoriale de l’usage, son volume commercial, sa durée et sa fréquence. 47. La question de savoir si un usage est quantitativement suffisant pour maintenir ou créer des parts de marché pour les produits ou les services protégés par la marque dépend ainsi de plusieurs facteurs et d'une appréciation au cas par cas. Les caractéristiques de ces produits ou de ces services, la fréquence ou la régularité de l'usage de la marque, le fait que la marque est utilisée pour commercialiser l'ensemble des produits ou des services identiques de l'entreprise titulaire ou simplement certains d'entre eux, ou encore les preuves relatives à l'usage de la marque que le titulaire est à même de fournir, sont au nombre des facteurs qui peuvent être pris en considération (CJUE, Ordonnance du 27 janvier 2004, La mer technology, C-259 /02). 48. Il n'est pas nécessaire que l'usage de la marque soit toujours quantitativement important pour être qualifié de sérieux ((CJUE, 11 mars 2003, ANSUL, C-40/01, point 39 ; Cass. Com. 24/05/2016, n° 14-17.533). 49. En l’espèce, il ressort des catalogues et articles de presse fournis que le signe DnuD PARIS est utilisé, en relation avec des maillots de bain, tenues de plage et articles de lingerie, tel qu’enregistré , sous une forme verbale DnuD ainsi que sous les formes suivantes : . 50. Les modifications des couleurs du signe ou l’utilisation d’un cartouche de couleur ainsi que la suppression du terme PARIS n’altèrent pas le caractère distinctif et immédiatement perceptible du signe DnuD, ces éléments n’ayant qu’une faible incidence visuelle, en sorte que l’usage du signe à titre de marque pour désigner des maillots de bain, tenue de plages et articles de lingerie est établi. 51. Toutefois, s’il ressort des éléments du dossier et des pièces susvisées que le demandeur a développé une gamme de maillots de bain, de tenues de plage et des articles de lingerie commercialisés dans plusieurs points de ventes en France et sur Internet, force est de constater l’absence de tout élément de nature à établir le volume commercial de cet usage tel que le chiffre d’affaire réalisé ou des factures venant corroborer la vente des produits présentés en catalogue. En outre, seuls deux documents de la revue de presse permettent de constater un usage du signe pour des maillots de bain et de la lingerie, dans des magazines à diffusion nationale au cours de la période pertinente. 52. Par conséquent, les pièces transmises ne fournissent pas suffisamment d’indications concernant le volume commercial, la portée territoriale, la durée, la fréquence et la nature de l’usage effectif qui a été fait de la marque contestée par son titulaire au cours de la période pertinente 53. Ainsi, l’usage sérieux de la marque antérieure DnuD n° 011766813 dans l’Union Européenne pendant la période pertinente, à savoir au cours des cinq années précédant la date de la demande en nullité, n’a pas été démontré pour les « vêtements » et la marque antérieure est réputée non enregistrée pour ces produits, en application de l’article L 716-2-3 1° du Code de la propriété intellectuelle. 54. En conséquence, l’examen de la présente demande en nullité portera sur les autres produits pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, qui sont invoqués à l’appui de cette demande et qui n’ont pas été visés par le titulaire de la marque contestée dans sa requête, à savoir les « Sacs à main; Sacs de voyage; Sacs de sport. Maillots de bain; Lingerie féminine; Lingerie de corps; Sous-vêtements; Chaussures; Chaussures en cuir; Dessous [sous-vêtements]; Jerseys [vêtements] ; Vêtements de loisir; Vêtements de nuit; Vêtements de plage; Vêtements de pluie; Vêtements pour enfants; Vêtements pour la nuit ». B. Sur le droit applicable 55. La marque contestée a été déposée 25 juin 2018 soit antérieurement à l’entrée en vigueur, le 11 décembre 2019, de l’ordonnance n° 2019-1169 du 13 novembre 2019. 56. En conséquence, la disponibilité du signe doit être appréciée au regard de la loi n° 92-597 du 1er juillet 1992 dans sa version en vigueur au jour du dépôt de la marque contestée. 57. Ainsi, conformément à l’article L. 714-3 du code la propriété intellectuelle, dans sa version applicable au jour du dépôt, est déclaré nul « l'enregistrement d'une marque qui n'est pas conforme aux dispositions des articles L. 711-1 à L. 711-4 ». 58. A cet égard, l’article L. 711-4 du même code dispose notamment que « Ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs, et notamment : a) A une marque antérieure enregistrée ». 59. Enfin, l’article L. 713-3 du code précité précise que « Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public : b) L'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ». 60. La présente demande en nullité doit être appréciée au regard de ces dispositions. C. Sur le fond 61.En l’espèce, la demande en nullité de la marque complexe contestée n° 18/4464125 est fondée sur l’existence d’un risque de confusion avec la marque antérieure de l’Union Européenne n° 011766813. 62. Le risque de confusion, au sens des articles précités, s’entend du risque que le public puisse croire que les produits et services en cause proviennent de la même entreprise ou, le cas échéant, d’entreprises liées économiquement. Le risque de confusion comprend le risque d’association. 63. L’existence d’un risque de confusion doit être apprécié globalement en tenant compte de plusieurs facteurs pertinents et interdépendants, et notamment, la similitude des produits et services, la similitude des signes, le caractère distinctif de la marque antérieure et le public pertinent. a) Sur les produits et services 64. Pour apprécier la similitude entre les produits et services, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre ces produits et services. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. 65. En l’espèce, la demande en nullité est formée à l’encontre de l’intégralité des produits pour lesquels la marque contestée a été enregistrée, à savoir : « Cuir ; peaux d'animaux ; portefeuilles ; porte-monnaie ; porte-cartes de crédit [portefeuilles] ; sacs. Tissus ; tissus à usage textile ; tissus élastiques ; velours. Vêtements ; chaussures ; chapellerie ; chemises ; vêtements en cuir ; ceintures (habillement) ; fourrures (vêtements) ; gants (habillement) ; chaussettes ; chaussures de ski ; chaussures de sport ; sous-vêtements ». 66. La marque antérieure invoquée par le demandeur est réputée enregistrée pour les seuls produits suivants (supra point 54) : « Sacs à main; Sacs de voyage; Sacs de sport. Maillots de bain; Lingerie féminine; Lingerie de corps; Sous-vêtements; Chaussures; Chaussures en cuir; Dessous [sous-vêtements]; Jerseys [vêtements] ; Vêtements de loisir; Vêtements de nuit; Vêtements de plage; Vêtements de pluie; Vêtements pour enfants; Vêtements pour la nuit ». 67. Ainsi ne saurait être prise en considération la comparaison effectuée par le demandeur entre les produits de la marque contestée et les « vêtements » de la marque antérieure invoquée qui ne peuvent être pris en compte dans le cadre de la comparaison des produits en l’absence de preuve de leur usage. 68. Les « chaussures ; chaussures de ski ; chaussures de sport ; sous-vêtements » de la marque contestée apparaissent identiques aux « chaussures ; sous-vêtements » de la marque antérieure invoquée. 69. Les produits suivants de la marque contestée apparaissent identiques ou, à tout le moins, similaires aux produits suivants de la marque antérieure invoquée, en ce que les premiers constituent une catégorie générale à laquelle appartiennent les seconds : - les « sacs » et les « Sacs à main ; Sacs de voyage ; Sacs de sport » ; - les « Vêtements » et les « Jerseys [vêtements] ; Vêtements de loisir ; Vêtements de nuit ; Vêtements de plage ; Vêtements de pluie ; Vêtements pour enfants ; Vêtements pour la nuit ». 70.Les produits suivants de la marque contestée apparaissent similaires aux produits suivants de la marque antérieure invoquée, en raison de leurs nature, fonction et destination communes : - les « portefeuilles ; porte-monnaie ; porte-cartes de crédit [portefeuilles] » et les « Sacs à main; Sacs de voyage; Sacs de sport » ; - la « chapellerie ; chemises ; vêtements en cuir ; ceintures (habillement) ; fourrures (vêtements) ; gants (habillement) ; chaussettes ; » et les « Sous-vêtements; Dessous [sous- vêtements]; Jerseys [vêtements] ; Vêtements de loisir; Vêtements de nuit; Vêtements de plage; Vêtements de pluie; Vêtements pour enfants; Vêtements pour la nuit ». 71. Ainsi, les « portefeuilles ; porte-monnaie ; porte-cartes de crédit [portefeuilles] ; sacs. Vêtements ; chaussures ; chapellerie ; chemises ; vêtements en cuir ; ceintures (habillement) ; fourrures (vêtements) ; gants (habillement) ; chaussettes ; chaussures de ski ; chaussures de sport ; sous-vêtements » de la marque contestée apparaissent identiques ou similaires aux produits de la marque antérieure invoquée. 72. En outre, si les « Cuir ; peaux d'animaux ; Tissus ; tissus à usage textile ; tissus élastiques ; velours » de la marque contestée sont des matières brutes ou semi-finies, elles sont néanmoins susceptibles d’entrer dans la composition des « Sacs à main; Sacs de voyage; Sacs de sport. Maillots de bain; Lingerie féminine; Lingerie de corps; Sous-vêtements; Chaussures; Chaussures en cuir; Dessous [sous-vêtements]; Jerseys [vêtements] ; Vêtements de loisir; Vêtements de nuit; Vêtements de plage; Vêtements de pluie; Vêtements pour enfants; Vêtements pour la nuit » de la marque antérieure invoquée qui désignent respectivement des produits de maroquinerie, des bagages et des articles d’habillement. Ainsi, les premiers apparaissent faiblement similaires aux seconds. A cet égard, il importe peu que « les matières utilisées pour la conception et la fabrication de maillots de bains ne sont pas comparables aux tissus utilisés pour la conception de chemises, de jeans ou de vestes », dès lors que rien dans le libellé de la marque contestée ne permet d’apporter cette destination spécifique. 73. Par ailleurs, ne saurait être retenue l’argumentation du titulaire de la marque contestée selon laquelle les deux marques « n’interviennent pas dans le même domaine d’expertise, l’une dans l’univers balnéaire, de plage et de lingerie, et l’autre dans le domaine du prêt-à-porter punk et chic de luxe », sont « aux antipodes l’une de l’autre et [représentent] des intérêts et clients opposés », la marque antérieure ayant « acquis son caractère distinctif par sa ligne de sous- vêtements et maillots de bains à destination des femmes alors que la marque DENUDE a acquis son caractère distinctif par des vêtements à l’esprit urbain incrustant des effets de tatouages à destination des jeunes non tatoués ». De même, il importe peu que le titulaire de la marque contestée n’ait jamais exploité de sacs à main, sacs de voyage et sacs de sport, soutien-gorge, maillots de bains, vêtements de nuits lingerie, ou de vêtements de plage. En effet, la comparaison des produits s'effectue uniquement en fonction des produits tels que désignés dans les libellés en présence, indépendamment de leurs conditions d'exploitation réelles ou supposées. b) Sur les signes 74. La marque contestée porte sur le signe complexe reproduit ci-dessous : 75.La marque antérieure porte sur le signe complexe ci-dessous reproduit : Elle a été enregistrée en couleurs. 76.Pour apprécier l’existence d’un risque de confusion, il convient, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des marques en cause, de se fonder sur l’impression d’ensemble produite par les marques, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants. 77. Il convient également de tenir compte du fait que le consommateur moyen des produits et services en cause n’a que rarement la possibilité de procéder à une comparaison directe des différentes marques, mais doit se fier à l’image imparfaite qu’il a gardée en mémoire.  L’impression d’ensemble produite par les signes 78. Il résulte d’une comparaison globale et objective des signes en présence que la marque contestée est composée d’un élément verbal et d’élément graphiques présentés de façon particulière, alors que la marque antérieure comporte deux éléments verbaux présentés de façon particulière et en couleurs. 79. Ces signes comportent des éléments verbaux dont la physionomie, les sonorités et l’évocation sont des plus proches, à savoir respectivement DÉNUDÉ au sein de la marque contestée et DnuD au sein de la marque antérieure. 80. En effet, visuellement ces éléments sont de longueur comparable, le terme DÉNUDÉ reprenant en outre intégralement les séquences de lettres constitutives du terme DnuD de la marque antérieure. Si les signes diffèrent par leur présentation, en blanc dans un cartouche rectangulaire noir pour le signe contesté, et en couleurs pour la marque antérieure, force est toutefois de constater que cette présentation particulière et stylisée met pareillement en exergue l’initiale D dans chacun de ces signes. En conséquence, ces différences ne sont pas de nature à écarter la perception d’ensemble proche de ces éléments présentant une physionomie globale similaire, contrairement à ce que soutient le titulaire de la marque contestée. 81. Phonétiquement, les éléments verbaux susvisés comportent le même rythme en trois temps et les mêmes sonorités successives [dénudé]. En effet, compte tenu de la présentation particulière du terme DnuD dont les lettres D sont présentées en majuscules et la séquence « nu » en minuscules, les lettres D seront naturellement et spontanément épelées et prononcées [dé] et la séquence « nu » lue et prononcée [nu]. 82. Intellectuellement, le signe contesté DÉNUDÉ et l’élément DnuD de la marque antérieure sont susceptibles d’avoir une évocation commune en ce qu’ils font pareillement référence à l’adjectif « dénudé ». 83. Si les signes diffèrent par la présence, au sein de la marque antérieure, du terme PARIS en fin de signe, la prise en compte de leurs éléments distinctifs et dominants conduit à tempérer ces dissemblances (infra points 85 à 87). 84. Les signes en présence comportent ainsi des similitudes visuelles, ainsi qu’une identité phonétique et conceptuelle générant de fortes ressemblances d’ensemble.  Les éléments distinctifs et dominants des signes 85. Au sein du signe contesté, l’élément verbal DÉNUDÉ, distinctif au regard des produits en cause, présente un caractère essentiel en ce qu’il constitue le seul élément par lequel la marque sera prononcée et lue. 86. Au sein de la marque antérieure, l’élément DnuD, également parfaitement distinctif au regard des produits en cause, présente un caractère dominant. Il est, en effet, suivi de l’élément PARIS, d’usage courant pour évoquer la provenance des produits de maroquinerie et vestimentaires pour lesquelles la ville de Paris jouit d’une certaine réputation, et, inscrits, en outre, en petits caractères sur une ligne inférieure, de sorte qu’il ne retiendra pas l'attention du consommateur. Le public est ainsi incité à porter son attention sur l’élément DnuD au sein de la marque antérieure. 87. Par conséquent, les signes présentent des fortes ressemblances d’ensemble renforcées par la prise en compte de leurs éléments distinctifs et dominants. c) Sur les autres facteurs pertinents du cas d’espèce  Le public pertinent 88. La perception des marques qu'a le consommateur moyen des produits en cause joue un rôle déterminant dans l'appréciation globale du risque de confusion. 89. Ce consommateur moyen de la catégorie de produits concernée est censé être normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il convient toutefois de prendre en considération le fait que le niveau d'attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits en cause. 90. En l’espèce, il n’est pas contesté que le public concerné est incarné par le grand public doté d’un degré d’attention normal sans caractéristique particulière.  Le caractère distinctif de la marque antérieure 91. Le risque de confusion est d’autant plus élevé que la marque antérieure possède un caractère distinctif important, soit intrinsèquement, soit en raison de sa connaissance par une partie significative du public concerné par les produits et services en cause. 92. En l’espèce, le demandeur fait valoir que la marque antérieure « est exploitée …depuis de nombreuses années (2002) et connaît de par les publications presse une renommée internationale » et ajoute qu’il « est considéré depuis près de 30 ans comme un des leaders dans la création de maillots de bain « sport » et aujourd’hui de maillots de bain de loisirs dits « balnéaires » », que ses créations ont acquis une grande notoriété et que ses vêtements de plage, de luxe sont vendus dans les stations touristiques les plus réputées en France et dans le monde entier. Il fournit à l’appui de son argumentation un dossier de presse comportant plusieurs articles de presse et publicités parus dans divers magazines (Madame Figaro, Marie-Claire, Biba, Linea Intima, Elle, Grazia, Gala, Marie France, Vogue, Paulette, Femmes, Intima, Prima, Cosmopolitan, La parisienne, Closer, Les Echos, Be, Besnob), datés entre 2004 et 2017. 93. Ces documents mettent en avant la marque antérieure invoquée et le demandeur, créateur de la marque qui s’est imposée dans le secteur des maillots de bain et revêt une certaine connaissance du public français et européen dans ce secteur, ce que reconnaît le titulaire de la marque contestée. 94. En conséquence, la marque antérieure invoquée dont le caractère distinctif intrinsèque n’est pas contesté, et dont il apparait qu’elle bénéficie d’une certaine connaissance auprès du public concerné, bénéficie d’un caractère distinctif accru. d) Sur l’appréciation globale du risque de confusion 95. L'appréciation globale du risque de confusion implique également une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et notamment la similitude des marques et celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits et services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement. 96. En l’espèce, la faible similarité entre les produits de la marque contestée visés au point 72 et certains des produits invoqués de la marque antérieure se trouve compensée par les très grandes similitudes entre les signes en présence. 97. Ainsi, compte tenu de l’identité et de la similarité des produits cités au point 71 et de la faible similarité de ceux visés au point 72 mais compensée par les très grandes ressemblances d’ensemble entre les signes, renforcées par la prise en compte des éléments distinctifs et dominants, ainsi que du caractère distinctif de la marque antérieure (intrinsèque et accru par sa connaissance sur le marché pertinent), il existe un risque de confusion dans l’esprit du public, la marque contestée pouvant apparaitre comme une variante de la marque antérieure sous une autre présentation. 98. En conséquence, la marque contestée est déclarée nulle pour l’ensemble des produits pour lesquels elle est enregistrée.

PAR CES MOTIFS

DECIDE Article 1 : La demande en nullité NL 21-0019 est justifiée. Article 2 : La marque n° 18/4464125 est déclarée nulle pour l’intégralité des produits qu’elle désigne. 19