Cour d'appel de Paris, Chambre 6-11, 21 mars 2023, 20/07818

Mots clés
Relations du travail et protection sociale • Relations individuelles de travail • Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Chronologie de l'affaire

Cour d'appel de Paris
21 mars 2023
Conseil de Prud'hommes de Paris
30 octobre 2020
Cour de cassation
7 juillet 2015

Synthèse

  • Juridiction : Cour d'appel de Paris
  • Numéro de pourvoi :
    20/07818
  • Dispositif : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
  • Nature : Arrêt
  • Décision précédente :Cour de cassation, 7 juillet 2015
  • Identifiant Judilibre :64267bdacd747404f50b4014
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Résumé

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Texte intégral

Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 11

ARRET

DU 21 MARS 2023 (n° , 15 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/07818 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCVY4 Décision déférée à la Cour : Jugement du 30 Octobre 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de PARIS - RG n° 18/08111 APPELANT Monsieur [X] [C] [Adresse 3] [Localité 7] Représenté par Me Elise NIVAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : B0071 INTIMEES S.A.S. BASTILLE SAINT ANDRE [Adresse 4] [Localité 5] Représentée par Me Sandra OHANA, avocat au barreau de PARIS, toque : C1050 S.A.S.U. LOUVRE HOTELS GROUP [Adresse 1] [Localité 6] Représentée par Me Florence FROMENT MEURICE, avocat au barreau de PARIS, toque : R245 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 17 Janvier 2023, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, chargée du rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de : Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, Madame Catherine VALANTIN, Conseillère, Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière présente lors du prononcé. RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRETENTIONS DES PARTIES M. [X] [C], né le 9 avril 1968, a été engagé le 1er août 2014 par la SAS Bastille Saint André, ci-après société BSA, selon un contrat de travail à durée indéterminée en qualité de directeur de l'hôtel Campanile Bastille, statut Cadre, niveau V, échelon 2 avec reprise d'ancienneté au 21 septembre 2007. Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des Hôtels, Cafés, Restaurants. Par courrier en date du 18 octobre 2017, M. [C] a été convoqué à un entretien préalable à son éventuel licenciement fixé au 27 octobre 2017. Par courrier en date du 2 novembre 2017, la société Bastille Saint André a licencié M. [C] pour insuffisance professionnelle. Le contrat de travail entre M. [C] et la société Bastille Saint André a pris fin le 3 février 2018. A la date du licenciement la société occupait à titre habituel plus de 10 salariés pour les besoins de son activité. Contestant à titre principal la validité et à titre subsidiaire la légitimité de son licenciement et réclamant diverses indemnités, outre des rappels de salaires pour heures supplémentaires ainsi que des dommages et intérêts, M. [X] [C] a saisi, le 26 octobre 2018, de demandes dirigées contre la SAS Bastille Saint André et la société Louvre Hotels Group le conseil de prud'hommes de Paris, qui par jugement rendu le 30 octobre 2020, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit : Met la société Louvre Hotels Group hors de cause, Dit le licenciement de M. [X] [C] sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SAS Bastille Saint André à verser à M. [X] [C] les sommes suivantes : -67.990 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement, -1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, Déboute M. [X] [C] du surplus de ses demandes, Déboute la SAS Bastille Saint André de ses demandes et la condamne aux entiers dépens. Par déclaration du 18 novembre 2020, M. [X] [C] a interjeté appel du jugement rendu par le conseil de prud'hommes, notifié aux parties par lettre du greffe adressée aux partie le 4 novembre 2020. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 6 décembre 2022, M. [C] demande à la cour de : Confirmer le jugement rendu en ce qu'il a dit et jugé que le licenciement de M. [C] est dénué de cause réelle et sérieuse et accordé à M. [C] des dommages et intérêts à ce titre, Confirmer le jugement rendu en ce qu'il a débouté la SAS Bastille Saint André et Louvre Hôtels Group de l'ensemble de leurs demandes, fins et prétentions Réformer le jugement pour le surplus et, Statuant à nouveau : Condamner in solidum la SAS Bastille Saint André et Louvre Hôtels Group à payer à M. [C] les sommes suivantes : Dommages et intérêts pour licenciement nul : 122.000€ nets Subsidiairement, dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse : 94.593€ nets Rappels de salaires (heures supplémentaires) : 111.495,57€ bruts Congés payés afférents : 11.149,55€ bruts Rappel de salaires (contrepartie obligatoire en repos) : 37.713,24€ nets Congés payés afférents : 3.771,32€ nets Indemnité pour travail dissimulé : 56.755,92 € nets Dommages et intérêts manquements à l'obligation de sécurité-résultats : 25.000€ nets Dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 25.000€ nets Jour de repos non pris ni rémunérés : 3.362,79 euros bruts. Ordonner la remise ' sous astreinte de 150€ par jour de retard à compter de la notification du jugement des bulletins de paie et d'une attestation Pôle Emploi rectifiés, Condamner in solidum la SAS Bastille Saint André et Louvre Hôtels Group à payer à M. [C] la somme de 3.000€ au titre de l'article 700 du CPC pour les frais engagés en première instance, Condamner in solidum la SAS Bastille Saint André et Louvre Hôtels Group à payer à M. [C] la somme de 3.000€ au titre de l'article 700 du CPC pour les frais engagés en cause d'appel, Condamner la SAS Bastille Saint André et Louvre Hôtels Group aux entiers dépens, Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 6 décembre 2022, la société Bastille Saint André demande à la cour de : Déclarer irrecevable les demandes formées par M. [C] au titre de la prétendue nullité de son licenciement ; Déclarer irrecevable la demande nouvelle formée par M. [C] au titre du paiement d'un solde de jours de repos non pris ; Et au fond, Dire et juger que le licenciement pour insuffisance professionnelle de M. [C] repose sur une cause réelle et sérieuse ; Constater l'absence de fondement de la discrimination invoquée par M. [C] ; Constater l'opposabilité de la convention de forfait jours figurant au contrat de travail de M. [C], et subsidiairement l'absence d'accomplissement d'heures supplémentaires ; En conséquence, Confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. [C] de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement nul, rappel de salaires sur heures supplémentaires, rappel de salaires sur contrepartie obligatoire en repos, indemnité pour travail dissimulée, dommages et intérêts pour manquements à l'obligation de sécurité et dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ; Infirmer le jugement du Conseil de prud'hommes de Paris en ce qu'il a dit le licenciement de M. [C] sans cause réelle et sérieuse et a condamné la société Bastille St André à verser au salarié les sommes suivantes : 67.990 Euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; Et 1.000 Euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile Statuant à nouveau sur ces chefs, Débouter M. [C] de l'intégralité de ses demandes ; Et en tout état de cause, Condamner M. [C] à lui payer la somme de 3.000 Euros sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamner M. [C] aux entiers dépens. Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 10 mai 2021 la SAS Louvre Hotels Group demande à la cour de : Confirmer le jugement rendu le 30 octobre 2020 par le Conseil de prud'hommes de Paris. En conséquence : Mettre hors de cause la société Louvre Hotels Group, tiers au contrat de travail ; Débouter M. [C] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions sans distinction ; Condamner M. [C] à payer à la société Louvre Hotels Group la somme de 4.000 euros sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; Condamner M. [C] aux entiers dépens. L'ordonnance de clôture a été rendue le 4 janvier 2023 et l'affaire a été fixée à l'audience du 17 janvier 2023. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure civile.

SUR CE,

LA COUR : Sur les exceptions d'irrecevabilité Sur l'irrecevabilité de la demande au titre de la nullité du licenciement La société BSA conclut à l'irrecevabilité de la demande de nullité du licenciement par M. [C] au motif d'une 'soit-disant discrimination' alors même que dans sa déclaration d'appel, il se limitait à demander de confirmer la décision rendue en ce qu'elle a dit et jugé que son licenciement était sans cause réelle et sérieuse. M. [C] réplique qu'il a tout au contraire expressément critiqué le jugement entrepris en ce qu'il a refusé de constater la nullité de son licenciement. Il en déduit que l'effet dévolutif de l'appel a pleinement opéré sur ce point. La cour relève que dans sa déclaration d'appel, M. [C] a tout à la fois expressément critiqué le fait que sa demande d'indemnité pour licenciement nul ou subsidiairement sans cause réelle ou sérieuse ait été rejetée en demandant à la cour de réformer le premier jugement sur ces points mais aussi de confirmer le jugement en ce qu'il a jugé le licenciement sans cause réelle et sérieuse. La cour retient que l'effet dévolutif a opéré sur l'ensemble de ces points et que l'exception d'irrecevabilité doit être rejetée. Sur l'irrecevabilité de la demande nouvelle de paiement de jours de repos non pris La société BSA conclut à l'irrecevabilité de la demande de paiement de jours de repos non pris en ce que cette demande formée au terme des conclusions d'appel n°2 n'a pas été débattue devant le conseil de prud'hommes. M. [C] réplique que cette demande ne saurait être considérée comme nouvelle, et qu'en tout état de cause il était en droit d'ajouter aux prétentions soumises aux premiers juges les demandes qui en sont l'accessoire ou le complément nécessaire. L'article 564 du code de procédure civile dispose qu'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions, si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la révélation d'un fait. L'article 565 poursuit que les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises aux premiers juges même si leur fondement juridique est différent. Enfin l'article 566 précise que les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises aux premiers juges que les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire. La cour retient que la demande de paiement de jours de repos non pris, formée à hauteur de cour tend aux mêmes fins de paiement de créances salariales au titre d'heures supplémentaires majorées des congés payés afférents et de repos compensateurs non accordés, dont elle est alors l'accessoire ou le complément nécessaire, de sorte que celle-ci sera déclarée recevable. Sur la mise hors de cause de la société LHG Pour infirmation du jugement déféré qui a mis la société LHG hors de cause, M.[C] fait valoir que cette dernière est intervenue à de multiples reprises dans le cadre de l'exécution de son contrat de travail et en tout état de cause bien au-delà des prérogatives énoncées dans le contrat de prestation de services conclu avec la SAS Bastille St André, notamment dans le cadre de la gestion commerciale, comptable et même du budget de cette dernière. La société LHG sollicite la confirmation de sa mise hors de cause en s'appuyant sur le contrat de prestation de services conclu avec la société BSA avec pour objet le recrutement du responsable de l'établissement et l'assistance de ce dernier dans la gestion et l'exploitation. Elle invoque également le contrat de travail existant entre M. [C] et la société BSA, soulignant que M. [C] n'invoque jamais de co-emploi et qu'il ne rapporte pas la preuve de l'existence d'un contrat de travail entre elle-même et ce dernier. La société BSA tout en confirmant être une entité juridique différente de la société LHG a déclaré s'en remettre à justice sur la demande de mise hors de cause de la société LHG. Il est acquis aux débats que M. [X] [C] a été initialement engagé par la société LHG à compter du 21 septembre 2007 pour travailler pour différentes sociétés en lien avec le groupe et que les sociétés LHG et BSA ont conclu le 30 décembre 2009, dans la suite du contrat de franchise signé le 1er janvier 2008, un contrat de prestation de services avec pour objet « le recrutement du responsable de l'établissement et l'assistance dans le cadre de la gestion et de l'exploitation de l'établissement ». Si dès décembre 2012, M. [C] a eu pour mission d'intervenir au sein de l'hôtel Campanile Bastille exploité par la SAS BSA, il sera affecté pleinement à la gestion de cet hôtel suite à la mise en 'uvre d'une convention de transfert et moyennant la signature le 1er août 2014 d'un contrat de travail avec la société BSA, en qualité de Directeur, statut cadre avec une reprise d'ancienneté au 21 septembre 2007. Il résulte enfin du dossier qu'à effet au 1er janvier 2018, il a été mis fin au contrat de prestation avec la société LHG ce qui correspond avec la date de sortie de M. [C] des effectifs de la société BSA. M. [C] estime que les deux sociétés doivent être tenues responsables des préjudices qu'il a subis et il sollicite qu'elles soient condamnées in solidum à ce ce titre, en estimant qu'il n'y aurait aucun doute sur l'immixtion de la société LHG dans la gestion des différentes sociétés dans lesquelles elle intervient et sur son statut de co-employeur qui en résulte nécessairement. Il est constant que, hors l'existence d'un lien de subordination, une société ne peut être considérée comme un co-employeur à l'égard du personnel employé par une autre que s'il existe entre elles, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière. C'est toutefois vainement qu'il invoque une immixtion de la société LHG dans le cadre de son contrat de travail (la gestion notamment de ses congés ou la tenue des entretiens de performance, voire même la tenue des compte-rendus de management ou sa convocation à l'entretien préalable avant un éventuel licenciement) puisqu'il n'est pas discuté qu'il entrait dans les missions de la société LHG dans le cadre du contrat de prestation de services conclu avec la société BSA précité, de l'assister dans la gestion des ressources humaines de l'établissement. C'est tout aussi en vain, qu'il dénonce une intervention de la société LHG dans la gestion commerciale, voire comptable de la société BSA, citant quelques courriels épars, sous forme de directives qui lui étaient adressées (pièce 59-1, 59-2 et 59-3), datés en réalité de 2012 et 2013, soit antérieurement à son embauche directe par la société BSA, le 1er août 2014, pour en déduire en l'espèce, en dehors de tout autre élément pertinent, une immixtion de la société LGH dans la gestion économique et sociale de la société BSA, caractérisant une quelconque confusion d'intérêts, d'activités et de direction et un statut de co-employeur des deux sociétés juridiquement distinctes. C'est à juste titre que les premiers juges ont relevé que les bulletins de paye de M. [C] étaient établis par la société BSA tout comme son contrat de travail et son licenciement et ont mise hors de cause la société LHG dans cette affaire. Ils seront confirmés. Sur l'invalidité de la convention de forfait et ses conséquences Sur la convention de forfait-jours Pour infirmation du jugement déféré, M. [C] fait valoir que la convention de forfait contractuelle a été mise en place sur la base d'un accord collectif dont les dispositions sur le forfait annuel ont été invalidées par la Cour de cassation et que l'employeur n'a jamais cherché à surveiller sa charge de travail, de sorte que la convention de forfait doit être jugée sans effet lui permettant de réclamer le paiement des heures supplémentaires effectuées. Pour confirmation de la décision, la société BSA réplique que l'argumentation de l'invalidation des dispositions conventionnelles est inopérante dans la mesure où elle apporte la preuve de l'établissement de documents de contrôle à savoir les jours travaillés et les jours de repos. Le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles. Il résulte des articles 17, § 1, et 19 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 que les Etats membres ne peuvent déroger aux dispositions relatives à la durée du temps de travail que dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé du travailleur. Toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect de durées raisonnables de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires. En l'espèce, il est acquis aux débats que M. [C] était soumis à une convention de forfait-jours de 218 jours travaillés reposant sur la convention collective des hôtels, café et restaurants. La cour rappelle que par décision du 7 juillet 2015, la Cour de cassation a invalidé les dispositions de la convention collective au motif qu'il n'était prévu aucune garantie sur le suivi de l'amplitude des journées de travail, la détection des surcharges et les moyens d'y remédier ou encore sur les entretiens réguliers avec la hiérarchie. L'accord collectif doit en effet assurer un suivi régulier de l'amplitude et de la charge de travail du salarié, ce que ne permet pas un simple relevé des jours travaillés et de congés sans contrôle effectif des heures travaillées, sans entretien régulier sur la charge de travail et l'articulation entre l'activité personnelle et la vie personnelle et familiale. Dans ces conditions, le document de de contrôle dont se prévaut l'employeur se bornant à reprendre les jours travaillés et de repos, est insuffisant au regard des dispositions légales et jurisprudentielles. Par infirmation de la décision déférée, il convient de déclarer la convention de forfait jours nulle, de sorte que M. [C] est en droit de réclamer le paiement des heures supplémentaires éventuellement réalisées en vertu du droit commun. Sur les heures supplémentaires L'article L.3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine. L'article L.3121-28 du même code précise que toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent. En application de l'article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, à l'appui de sa demande, M. [C] présente les éléments suivants : - un décompte journalier de ses heures de travail tenant compte de 45 minutes de temps de repas à compter du 29 décembre 2014, (pièce 21) - les copies de ses plannings de travail à compter du 29 décembre 2014, (pièce 63). - des nombreux courriels qui attestent de la réalisation effective des heures de travail telles que retenues au titre des années 2015,2016 et 2017 (pièce 54). - des attestations de salariés ayant travaillé sous sa direction pendant de nombreuses années et qui évoquent sa charge de travail.(pièces 66 et 67). M. [C] présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il dit avoir réalisées, permettant ainsi à l'employeur qui assure le contrôle des heures effectuées d'y répondre utilement. A cet effet, la société LHG et la société BSA mettent en doute le caractère probant des documents produits par le salarié, notamment les courriels dont il se prévaut et rappellent l'autonomie dont il disposait. La société BSA conteste de surcroît la production des plannings en pièce 63, estimant qu'ils n'émanent pas de la société et qu'ils n'ont été établis que pour les besoins de la cause par le salarié lui-même. Elle discute également les attestations produites par M. [C] soulignant leur caractère tardif et imprécis .Elle indique enfin que le salarié n'a jamais émis de réclamations salariales durant l'exécution du contrat. Il est toutefois de droit que lorsque le salarié était soumis au régime du forfait en jours, l'employeur n'est pas fondé à soutenir que l'intéressé relevait de la catégorie des cadres dirigeants. De même, l'employeur ne peut soutenir ni que le salarié n'a jamais formé de réclamation salariale durant la relation contractuelle ni que ce dernier suite au forfait-jours bénéficiait d'un salaire majoré incluant nécessairement des heures supplémentaires. La cour rappelle que si les courriels, aussi nombreux soient-ils, sont à eux-seuls insuffisants pour déterminer avec certitude l'amplitude d'une journée de travail, l'employeur ne peut se dispenser du paiement des heures supplémentaires au motif qu'il ne les aurait pas commandées puisqu'en réalité il ne contrôlait pas la charge de travail du salarié et il ne peut pas plus se limiter à critiquer les horaires mis en compte par le salarié puisque de son côté il ne justifie pas des horaires effectivement effectués par ce dernier. En conséquence, eu égard aux éléments présentés par le salarié et aux observations faites par l'employeur, la cour a la conviction que le salarié a exécuté les heures supplémentaires réclamées qui n'ont pas été rémunérées à raison de 622,50 heures en 2015, de 736,22 heures en 2016 et de 562,53 heures en 2016, ce qui représente une somme totale (aux taux conventionnels applicables) non contestée dans son quantum de 111.465,57 euros majorées de 11.149,55 euros. Sur la demande d'indemnité au titre du repos compensateur Par application des dispositions de l'article L.3121-11 du code du travail, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos fixée à 50% pour celles de 20 salariés au plus et de 100% pour celles de plus de 20 salariés. Il est acquis que les dispositions conventionnelles applicables en l'espèce fixent le contingent annuel d'heures supplémentaires à 360 heures. Au regard des heures supplémentaires retenues plus avant il est établi que le contingent conventionnel a été dépassé en 2015, 2016 et 2017 et que par infirmation du jugement déféré la société BSA doit être condamnée à titre de contrepartie dont le salarié n'a pu bénéficier au paiement de la somme de 44.484,56 euros en ce compris les congés payés dus à ce titre, non contestée dans son quantum. Sur la demande de rappel de congés payés non pris M. [C] réclame le paiement de 7,11 jours de congés figurant sur la fiche de paye de décembre 2017 et plus sur la fiche de paye 2018 sans qu'ils aient été payés ou pris. La société BSA n'a pas conclut expressément sur ce point. Au constat qu'il incombe à l'employeur d'établir que le salarié a bénéficié de ses congés et qu'il n'est pas explicité la raison pour laquelle les 7,11 jours de congés apparaissant sur la fiche de paye de décembre 2017 ne figurent plus sur la fiche de paye de janvier 2018 sans qu'il soit justifié qu'ils ont ont été pris ou payés, la cour, par infirmation du jugement déféré, fait droit à la demande de paiement de la somme de 3.362,79 euros, non contestée dans son quantum. Sur l'indemnité pour manquement par l'employeur à l'obligation de sécurité Pour infirmation du jugement déféré, M. [C] soutient que l'employeur a manqué à son obligation de sécurité à son égard en rappelant que celui-ci ne s'est jamais soucié ni de sa charge de travail ni du respect à un droit au repos ni du juste équilibre entre sa vie professionnelle et sa vie personnelle ; de sorte qu'il réclame une indemnité de 25.000 euros. Pour confirmation de la décision, la société BSA conclut au débouté de cette demande en l'absence d'heures supplémentaires effectuées. La société LHG réplique que M. [C] ne justifie d'aucun préjudice ou pathologie et souligne qu'il n'a jamais alerté le comité d'hygiène de ses conditions de travail, de sorte qu'il doit être débouté de sa demande. Au constat que M. [C] ne justifie d'aucune atteinte à sa santé du fait de ses horaires de travail, la cour estime qu'il ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui d'ores et déjà accordé par l'octroi de sommes au titre notamment des repos compensateurs.Le jugement déféré qui l'a débouté sur ce point est confirmé. Sur le licenciement Sur la nullité du licenciement A hauteur de cour , M. [C] soutient qu'en réalité il a été licencié en raison de son âge, lequel ne correspondait pas à l'image que souhaitait développer son employeur concernant l'hôtel dont il était le directeur et dont il voulait reprendre la gestion en direct, ce qui est corroboré par la résiliation du contrat conclu avec la société LHG à effet à décembre 2017. La société BSA conteste toute discrimination, dénonçant une man'uvre de l'appelant de s'extraire de l'application du barème légal des indemnités prud'homales en soulignant qu'il ne produit aucun élément sérieux au soutien de ses allégations. La société LHG conclut au débouté de cette demande. En application de l'article L. 1132-1 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire en raison notamment de ses activités syndicales ou de son état de santé ou de son handicap. L'article L. 1132-4 précise que toute disposition ou tout acte pris à l'égard d'un salarié en méconnaissance de ces dispositions est nul et l'article L. 1134-1 que lorsque survient un litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. M.[C] soutient avoir été discriminé à raison de son âge lors de son licenciement. Il s'appuie sur un échange de courriels avec l'employeur par lesquels il lui a été demandé en novembre 2016 de compléter un tableau avec les dates de naissance des collaborateurs afin de connaître le temps restant avant leur retraite.(pièce 59, salarié). La cour relève que ce courriel à lui seul, ne permet pas de retenir une discrimination liée à l'âge ou que celui-ci s'inscrivait dans une volonté de « rajeunissement » du personnel de l'hôtel qui n'est pas établie par ailleurs. La cour retient que M. [C] ne présente pas des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. Il sera débouté de ses prétentions de ce chef et de ses demandes subséquentes de nullité du licenciement et d'indemnisation à ce titre. Sur la cause réelle et sérieuse du licenciement La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige était ainsi libellée : « (...)Conformément à la convention conclue entre la Société BASTILLE SAlNT~ANDRE et la société Campanile aux droits de laquelle est venue la Société Louvre Hotels Group, nous vous avons convoqué à un entretien préalable qui s'est tenu le vendredi 27 octobre 2017, auquel vous vous êtes présenté assisté de M. [I] [U] en sa qualité de Délégué du personnel. Au cours de cet entretien, nous vous avons exposé les motifs qui nous ont amenés à envisager à votre égard une mesure de licenciement et avons recueilli vos explications. Les éléments que vous nous avez fournis ne nous ont pas permis de reconsidérer notre position. Aussi, nous avons le regret de vous notifier, par la présente, votre licenciement en raison de votre insuffisance professionnelle reposant sur les motifs suivants : Par contrat de travail en date du 1er août 2014, vous avez été engagé par notre société en qualité de Directeur de l'hôtel exploité sous enseigne Campanile situé [Adresse 2], avec reprise d'ancienneté au 21 septembre 2007. En votre qualité de Directeur, vous occupez un poste stratégique et déterminant pour le bon fonctionnement et le développement de notre établissement et avez notamment pour missions d'assurer: - le développement commercial de l'hôtel: conception et mise en application d'un plan d'actions commerciales; prise de contacts pour l'intégration au niveau local; mise en 'uvre de la politique tarifaire et optimisation des canaux de distribution ; - le management des équipes: recrutement; formation; animation des équipes ; définition des conditions de travail; gestion des carrières; exercice du pouvoir disciplinaire; gestion des ruptures de contrats de travail ; gestion des relations collectives de travail ; garantir la bonne application de la réglementation en matière sociale ; - la gestion courante de l'hôtel, comprenant notamment le suivi du paiement des factures par les clients et la mise en 'uvre des actions de recouvrement. Or, depuis de nombreux mois nous n'avons pu que constater les difficultés récurrentes que vous rencontrez pour mener à bien vos missions de manière satisfaisante. D'abord, et de manière essentielle, nous ne pouvons que regretter la faiblesse constante de votre politique commerciale. Ainsi, vous vous êtes tout simplement abstenu, malgré nos nombreuses alertes sur le sujet, de concevoir et de mettre en oeuvre un réel plan d'actions commerciales. Ce n'est que suite à plusieurs demandes qu'un premier plan d'actions commerciales pour l'année 2017 a enfin été réalisé mais sans être accompagné de réelles actions de développement commercial et sans aucun suivi ni réalisations (ex. : offre spécifique St Valentin, mailings, propositions « corporate », etc.). Aucune action liée aux événements calendaires mentionnés dans votre propre plan et visant à développer le chiffre d'affaires n'a été mise en 'uvre (ex. : animations Euro 2016). Cet unique plan d'actions commerciales a en outre été manifestement élaboré avec peu de sérieux et sans aucune conscience de l'importance de cet outil de développement puisqu'il comporte des copiés~collés venant des actions inhérentes à un autre hôtel dont nous vous avons fourni la trame, au surplus sans aucun lien avec l'hôtel Campanile Bastille. Cette passivité s'est traduite par une baisse des ventes dites «corporate » et le développement d'une dépendance croissante aux OTA (Online Travel Agencies), les agences de voyage en ligne, qui pratiquent des commissions très importantes et ont un impact direct sur nos marges. Les ventes « corporate », qui sont l'un des reflets du dynamisme commercial d'un hôtel de notre catégorie, n'ont ainsi représenté que 10% du nombre de chambres vendues de notre établissement sur |'année 2017 en cours (à fin août), soit une baisse de 5 points par rapport à l'année 2016. Cette baisse ne vient que confirmer la tendance déjà constatée en 2016 puisqu'en 2015 les ventes «corporate» représentaient 17% du nombre de chambres vendues de l'hôtel, ce qui était déjà médiocre au regard du taux de vente « corporate » habituellement rencontré dans les hôtels de même catégorie. Dans le même temps, le chiffre d'affaires généré par les OTA a très fortement augmenté, contrairement aux préconisations qui vous ont été régulièrement faites, de sorte que l'hôtel se trouve dans une situation de dépendance dangereuse aux agences de voyage en ligne. Ainsi, le chiffre d'affaires réalisé par l'intermédiaire des OTA est passé de 36% en 2014 à 42% en 2015 et 55% en 2016, pour atteindre 61% pour l'année 2017 en cours (à fin août). Cette dépendance aux OTA est particulièrement préjudiciable puisqu'elle implique le versement de commissions impactant directement la rentabilité de l'hôtel, dont le montant a très fortement augmenté sous votre direction: 268.465 Euros en 2015, 324.076 Euros en 2016 et 327.846 Euros pour l'année 2017 arrêtée à la fin du mois de septembre dernier. Cette augmentation non maîtrisée du montant des commissions versées aux OTA affecte naturellement les résultats de notre établissement. La comparaison des résultats partiels de l'hôtel pour les années 2015 et 2017 arrêtés à la fin du mois de septembre de chaque année laisse ainsi apparaître que si le chiffre d'affaires s'est maintenu sur ces années (3,773 KEuros en 2015 contre 3.766 KEuros en 2017), le résultat brut d'exploitation est luien forte en baisse (2.131 KEuros en 2015 contre 1.945 KEuros en 2017, soit un recul de 186 KEuros}. Nous vous avons pourtant alerté à plusieurs reprises sur la nécessité de limiter les OTA, en vous recommandant notamment de mettre oeuvre d'urgence des actions permettant de contrer leur impact: mise en place de durée de séjour minimum (MinLOS), arrêt du statut prefered sur le site booking.com, fermeture totale des réservations en cas de fort taux d"occupation. Ces actions n'ont été mises en oeuvre que tardivement et de manière très partielle. Et lorsque vous avez mis en place certaines restrictions, vous l'avez fait de manière mal maîtrisée, mettant en évidence vos lacunes dans la gestion de ces canaux de distribution. Vos difficultés à assurer le développement commercial de l'hôtel s'illustrent également par vos erreurs répétées dans la gestion des appels d'offres, qui ont conduit à la perte de plusieurs contrats commerciaux. Ainsi, à titre d'exemples récents: - La réponse à l'appel d'offres de la société Alstom pour l'année 2016 n'était pas en phase avec la demande du client, qui a dès lors été perdu. Avec cette même société Alstom, vous n'avez fait aucune action commerciale de reconquête pour l'année 2017 ; - encore, en septembre dernier, vous avez laissé passer la date limite de réponse à l'appel d'offres d'EDF, de sorte que notre proposition n'a pu être prise en considération. - de multiples erreurs sont présentes dans l'outil d'appels d'offres LANYON: zones non renseignées ou partiellement (ex.: écrit en français quand cela est attendu en anglais, 2 onglets de détails de l'hôtel renseignés sur 11), pas de descriptifs de chaque type de chambre, etc... - les contrats locaux sont mal enregistrés et ne respectent pas les règles édictées par LHG, n'utilisant pas les bons rates codes. Les tarifs vendus pour l'année ne sont donc pas respectés et facturés au client à un tarif différent. La faiblesse persistante de vos actions commerciales est d'autant moins compréhensible que la société SGH, qui nous assiste dans la gestion de l'hôtel, a mis en place, au début de l'année 2017, une assistance commerciale spécifique en vous proposant les conseils d'une directrice commerciale expérimentée, Madame [O] [S], pour vous assister dans votre mission de développement commercial. Ce soutien a néanmoins dû être arrêté dès la fin du mois de mars 2017 dès lors que vous ne preniez pas en compte les conseils de Madame [S] et affichiez une vision divergente empêchant toute collaboration constructive avec cette dernière. Votre passivité dans le domaine commercial est également d'autant moins acceptable que notre hôtel se situe à une étape charnière de son développement, avec en prévision un changement d'enseigne, qui implique de pouvoir s'appuyer sur une direction à même de pouvoir déployer une politique commerciale forte. A ces insuffisances dans votre mission de développement commercial, s'ajoute la constatation de difficultés récurrentes dans de nombreux autres domaines : - Absence de maîtrise de la politique tarifaire : Alors que le prix moyen par chambre avait volontairement été dégradé au cours de l'année 2016 afin de faire face à la situation post-attentats, il vous a été demandé de revoir à la hausse votre politique tarifaire pour l'année 2017 alors que les prévisions de taux d'occupation étaient bonnes. Malgré nos instructions et la confirmation de taux d'occupation hauts, vous avez maintenu une politique tarifaire basse nous empêchant d'optimiser notre prix moyen et nous plaçant à des niveaux très en deçà de ceux pratiqués par la concurrence. De manière générale, vous rencontrez des difficultés persistantes à élaborer une politique tarifaire optimisée, en ne prenant pas en compte les périodes de forte affluence et en ne vous adaptant pas suffisamment au niveau de taux d'occupation. Vous avez encore été alerté sur le sujet au début du mois d'octobre 2017 après avoir constaté que les tarifs appliqués pour le Congrès des Maires (novembre 2017) étaient d'un niveau particulièrement bas alors qu'il s'agit d'une période forte (dite de Salon sur [Localité 8]). Sur cette période ils sont en effet de 51 Euros moins élevés que l'Ibis Bastille, notre concurrent direct, et de 47€ moins élevés que le Campanile La Villette, hôtel de portes bénéficiant d'une localisation bien moins avantageuse. - Mauvaise gestion des réservations de groupes : Nous avons également fait le constat de difficultés régulières s'agissant de l'acceptation de réservation pour des groupes à tarif discounté pendant des périodes de forte affluence où le remplissage de l'hôte| est assuré avec possibilité d'application de prix élevés. A titre d'exemple récent, vous avez accepté au mois de juillet dernier une option pour une réservation de 55 chambres pour un groupe durant le congrès 1ère Vision en février 2018, qui constitue l'une des périodes les plus fortes de l'année. Cette acceptation prématurée nous a contraints à faire annuler l'option de manière peu compréhensible pour les clients. - Lacunes dans la mise en oeuvre des actions de recouvrement des créances : La mission réalisée par le cabinet comptable In Extenso au mois de juin 2017 a laissé apparaître des dysfonctionnements dans le contrôle des clients débiteurs, ce qui relève de vos responsabilités contractuelles. Le cabinet comptable relève ainsi que les relances des débiteurs sont aléatoires et non régulières. Ainsi le montant de la balance Débiteurs à + de 50 jours est à fin septembre 2017 de 67.370€, dont la part à + de 150 jours est de 50.400 euros, ce qui constitue un niveau élevé de créances à risque avec fort potentiel de non recouvrement. L'ensemble de ces dysfonctionnements récurrents, qui concernent des missions constituant le c'ur de vos responsabilités contractuelles et sur lesquels vous avez été alerté à de nombreuses reprises, caractérise une insuffisance professionnelle qui nous contraint à vous notifier par la présente votre licenciement. C'est à la date de première présentation de la présente lettre que votre préavis de trois mois commencera à courir, préavis dont nous vous dispensons de l'exécution, et ce sans impact sur votre rémunération qui vous sera versée chaque mois aux échéances de paie habituelles.(...) » Il en résulte qu'il a été reproché à M. [C] une insuffisance professionnelle caractérisée par une faiblesse constante de sa politique commerciale malgré la mise en place d'un soutien à compter de janvier 2017 en la personne de Mme [O] [S], une absence de maîtrise de la politique tarifaire et des lacunes dans la mise en 'uvre d'action de recouvrement des créances. Selon l'article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d'apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d'instruction qu'il estime utiles ; si un doute subsiste, il profite au salarié. Ainsi l'administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n'incombe pas spécialement à l'une ou l'autre des parties, l'employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables. L'insuffisance professionnelle peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement lorsqu'elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié. Le juge apprécie le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur en formant sa conviction au vu des éléments fournis par les parties. L'insuffisance de résultats ne peut constituer, en soi, une cause de licenciement. Il appartient au juge de rechercher si les mauvais résultats allégués procèdent d'une insuffisance professionnelle ou d'une faute imputable au salarié ou de son incapacité à atteindre les objectifs fixés et de vérifier si les objectifs fixés au salarié lors de l'accomplissement de sa prestation de travail, qui peuvent être définis unilatéralement par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, étaient ni excessifs, ni irréalisables, mais au contraire réalistes. Pour infirmation du jugement déféré, la société BSA se limite à invoquer les mauvais résultats comptables de 2017 et l'amélioration des résultats à compter de 2019. Pour confirmation de la décision sur le principe de l'absence de cause réelle et sérieuse du licenciement mais infirmation quant au quantum de l'indemnisation accordée, M. [C] soutient que le recours aux agences de voyage (OTA) pour remplir les hôtels était plus que nécessaire pour tenter de relancer l'activité touristique après les attentats de 2015 et il souligne que ses résultats étaient plus que satisfaisants en réalité dès le mois de juin 2016, justifiant qu'il soit félicité en 2016 et 2017. Il réclame une indemnité portée à 94.593 euros, sur la base d'un salaire mensuel moyen de 9.459,32 euros intégrant les heures supplémentaires effectuées. La cour relève que M. [C] affirme, tableaux à l'appui dans ses écritures, sans être utilement contesté que la comparaison des résultats cumulés entre 2016/2017 et 2019 démontre que sous sa direction la rentabilité économique était supérieure (pièce 72) et que le RBE (résultat brut d'exploitation) était en recul en 2019. Il explique de façon convaincante, et sans être contredit, la hausse du chiffre d'affaires en 2019 par une conjoncture plus favorable qu'en 2017/2018 et le résultat des importants travaux de rénovation améliorant l'attractivité de l'établissement. Il indique en outre que la comparaison du taux des commissions liées aux OTA n'est pas pertinente puisque celles-ci ont changé de ligne budgétaire à partir de 2019, ce qui fausse l'appréciation des résultats. Il fait observer que malgré les reproches formulés, il a perçu un bonus de 14.811,74 euros pour l'année 2017 à titre de prime d'objectifs, preuve s'il en est, qu'il avait rempli ses objectifs. La cour en déduit à l'instar des premiers juges que l'insuffisance professionnelle reprochée à M. [C] n'est pas établie et que c'est à bon droit que son licenciement a été jugé dépourvu de cause réelle et sérieuse. En application de l'article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 22 septembre 2017, l'employeur, en l'absence de précisions sur ce point, étant présumé employer plus de 10 salariés, si le licenciement d'un salarié survient pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l'entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l'une ou l'autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l'employeur, dont le montant est compris selon l'ancienneté du salarié entre les montants minimaux et maximaux légaux, soit en l'espèce pour une ancienneté de 10 années entre 3 mois et 10 mois de salaire. Eu égard à l'âge du salarié lors de la rupture du contrat de travail (49 ans), à son ancienneté et au montant de sa rémunération après réintégration des heures supplémentaires accordées et aux difficultés rencontrées pour retrouver un travail puisqu'il justifie d'une indemnisation par Pôle Emploi jusqu'au 31janvier 2021 (après 231 jours d'allocation spécifique de solidarité) (pièce 58-1 salarié), son préjudice sera justement évalué, par infirmation du jugement déféré, à la somme de 90.000 euros nets à titre d'indemnité au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Conformément aux dispositions de l'article L.1235-4 du code du travail, il y a lieu, d'ordonner d'office le remboursement par la SAS BSA à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à M. [X] [C] dans la limite de six mois d'indemnités. Sur la demande d'indemnité pour travail dissimulé Aux termes de l'article L. 8221-5 du code du travail, dans sa rédaction applicable à la cause, « Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur: 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. » Il est admis que la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a agi de manière intentionnelle. Le seul fait d'avoir soumis à tort un salarié à une convention de forfait nulle ou privée d'effet ne suffit pas, en soi, à caractériser le caractère intentionnel d'une dissimulation d'emploi salarié. En l'espèce, s'il apparaît que l'employeur s'est mépris sur les conditions de validité et d'exécution de la convention de forfait, rien ne permet d'établir qu'il a effectivement cherché en outre à dissimuler les heures supplémentaires dont l'obligation au paiement ne résulte que de l'invalidité de cette convention de forfait. La demande d'indemnité pour travail dissimulé, par confirmation du jugement déféré, sera donc rejetée. Sur la demande d'indemnité pour exécution déloyale du contrat Pour infirmation du jugement déféré, M. [C] persistant à invoquer une collusion entre les sociétés LHG et BSA qui lui a été préjudiciable puisque si la société BSA l'a écarté, la société LHG n' a jamais cherché à le reprendre alors même qu'elle gère plus de 2.500 hôtels. Les sociétés LHG et BSA s'opposent à cette demande, la première puisqu'il n'est justifié d'aucun préjudice distinct de celui d'ores et déjà réparé à l'occasion de la rupture, la seconde au motif que l'absence de reclassement ne lui incombait pas. Au constat que la société LHG a été mise hors de cause et que M. [C] ne justifie pas d'un préjudice distinct de celui d'ores et déjà réparé par l'indemnité accordée pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, c'est à juste titre qu'il a été débouté de cette demande.Le jugement déféré est confirmé sur ce point. Sur les autres dispositions Il est ordonné à la société BSA la remise d'un bulletin de paie récapitulatif des sommes à caractère salarial accordées et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt dans les deux mois de sa signification sans qu'il y ait lieu à astreinte. Partie perdante la société BSA est condamnée aux dépens d'appel et par infirmation du jugement déféré, à verser à M. [C] une somme de 2.000 euros au titre de la première instance et 2.500 euros au titre de la procédure d'appel, par application de l'article 700 du code de procédure civile. L'équité ne commande pas d'allouer une somme sur ce fondement à la SAS Louvre Hôtels Group.

PAR CES MOTIFS

REJETTE les exceptions d'irrecevabilité. INFIRME partiellement le jugement déféré. Et statuant à nouveau et y ajoutant : CONDAMNE la SAS Bastille Saint André à verser à M. [X] [C] les sommes suivantes : -111.495,57 euros outre 11.149,55 euros de congés payés afférents à titre de rappels d'heures supplémentaires entre le 5 janvier 2015 et le 29 décembre 2017. -37.713,24 euros de contrepartie obligatoire en repos. -3.771,32 euros de congés payés non pris. -90.000 euros nets de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. -2.000 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance. CONFIRME le jugement quant au surplus. Et y ajoutant : ORDONNE d'office le remboursement par la SAS Bastille Saint André à Pôle Emploi des indemnités de chômage éventuellement versées à M. [X] [C] dans la limite de six mois d'indemnités. ORDONNE à la SAS Bastille Saint André la remise d'un bulletin de paie récapitulatif des sommes à caractère salarial accordées et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt dans les deux mois de sa signification. DEBOUTE les parties de leurs conclusions plus amples ou contraires. CONDAMNE la SAS Bastille Saint André à verser à M. [X] [C] une somme de 2.500 euros par application de l'article 700 du code de procédure civile à hauteur de cour. CONDAMNE la SAS Bastille Saint André aux dépens d'appel. La greffière, La présidente.
Note...

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