Cour d'appel de Paris, Chambre 6-4, 12 avril 2023, 20/06033

Mots clés
Relations du travail et protection sociale • Relations individuelles de travail • Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution

Synthèse

  • Juridiction : Cour d'appel de Paris
  • Numéro de pourvoi :
    20/06033
  • Dispositif : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
  • Identifiant Judilibre :64379e389477fe04f5cc6617
  • Président : M. Jean-François DE CHANVILLE
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Résumé

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Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS COUR D'APPEL DE PARIS Pôle 6 - Chambre 4

ARRET

DU 12 AVRIL 2023 (n° , 16 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 20/06033 - N° Portalis 35L7-V-B7E-CCL3Q Décision déférée à la Cour : Jugement du 23 Juillet 2020 -Conseil de Prud'hommes - Formation de départage de CRETEIL - RG n° 15/01585 APPELANT Monsieur [O] [C] [Adresse 4] [Adresse 4] né le 24 Mai 1976 à [Localité 5] (ALGERIE) Représenté par Me Elise VAN BENEDEN, avocat au barreau de PARIS, toque : C0014 INTIMEES SELARL JSA (anciennement dénommée GAUTHIER-SOHM) es qualité de Liquidateur de la SARL HYPER SECURITE PROTECTION [Adresse 3] [Adresse 3] Représentée par Me Nathalie CHEVALIER, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC143 Association UNEDIC AGS CGEA [Localité 6] [Adresse 1] [Adresse 1] N° SIRET : 775 671 878 00814 Représentée par Me Jean-charles GANCIA, avocat au barreau de PARIS S.A.R.L. NEP SECURITE [Adresse 2] [Adresse 2] N° SIRET : 393 221 841 Représentée par Me Isabelle DELMAS, avocat au barreau de PARIS, toque : E1647 COMPOSITION DE LA COUR : L'affaire a été débattue le 24 Janvier 2023, en audience publique, devant la Cour composée de : M. Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre Mme Anne-Gaël BLANC, Conseillère Mme Florence MARQUES, Conseillère qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l'audience par Monsieur Jean-François DE CHANVILLE dans les conditions prévues par l'article 804 du code de procédure civile. Greffier, lors des débats : Mme Victoria RENARD ARRET : - contradictoire - par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile. - signé par Jean-François DE CHANVILLE, Président de chambre et par Justine FOURNIER, Greffière, présente lors de la mise à disposition. *** RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES M. [O] [C], né 1976, a été engagé par la société Hyper sécurité protection, selon contrat de travail à durée indéterminée à compter du 1er août 2009 en qualité d'agent de sécurité - incendie (SSIAP 1). Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale des entreprises de prévention et de sécurité (IDCC 1351). Alors que l'employeur avait affecté le salarié sur le site de la société Vidéo communication France, dont la surveillance et la sécurité étaient confiées à une autre société, la société NEP Sécurité, M. [C] a été informé par courrier du 7 août 2012 émanant de la société Hyper sécurité protection du transfert de son contrat de travail au sein de la société Max sécurité à compter du 1er septembre 2012 en raison de "difficultés économiques". Il n'a cependant jamais travaillé pour cette dernière société. Il a été embauché par la société NEP Sécurité à compter du 1er septembre 2012 et licencié par celle-ci pour faute grave le 30 avril 2014. Par jugement du 3 avril 2013, l'entreprise Hyper sécurité protection a été placée en liquidation judiciaire par le Tribunal de Commerce de Créteil et la société Gauthier-Sohm a été désignée en qualité de liquidateur. Faisant valoir que les sociétés Nep sécurité et Hyper sécurité protection se sont rendues coupables, en tant que co-employeurs, de travail dissimulé, de prêt de main d'oeuvre illicite et de marchandage à son détriment et sollicitant ainsi la requalification de la cessation de son activité pour le compte de la première en licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [C] a saisi le 8 septembre 2014 le conseil de prud'hommes de Créteil, des demandes suivantes : - déclarer opposable à l'AGS, au liquidateur judiciaire et aux divers organismes sociaux la décision à intervenir, - ordonner à l'AGS de garantir le paiement des différentes sommes mises au passif de la liquidation judiciaire de la société Hyper sécurité protection, - voir fixer aux sommes suivantes les créances que M. [C] pourra faire inscrire au passif de la société Hyper sécurité protection, représentée par la SELARL JSA en qualité de mandataire liquidateur : * 3.127,78 euros brut de rappel de salaire de base depuis le 1er janvier 2011, outre 312,78 euros brut d'indemnité de congés payés afférents, * 8.444,23 euros brut de rappel sur les heures supplémentaires depuis le 1er janvier 2011, outre 844,42 euros brut au titre des congés payés afférents, * 888,44 euros net au titre des dommages et intérêts pour privation des repos compensateurs obligatoires depuis le 1er janvier 2011, outre 88,84 euros net au titre des congés payés afférents, * 139,66 euros brut de rappels de salaires sur les heures de nuit effectuées depuis le 1er janvier 2011 outre 13,97 euros brut d'indemnité de congés payés afférents, * 62,73 euros brut de rappel de salaire relatif aux heures travaillées le dimanche depuis le 1er janvier 2011 outre 6,27 euros brut de congés payés afférents, * 294,12 euros brut à titre de rappel de salaire pour travail les jours fériés depuis le 1er janvier 2011, outre 29,41 euros brut de congés payés afférents, * 99 euros net de rappel d'indemnité de panier depuis le 1er janvier 2011, * 63,79 euros de rappel de salaire sur la prime d'habillement depuis le 1er janvier 2011, * 1.245,56 euros brut d'indemnité compensatrice de congés payés, * 3.858,18 euros brut de rappel d'indemnité de préavis outre 385,82 euros brut d'indemnité de congés payés afférents, * 1.157,45 euros à titre d'indemnité de licenciement, * 11.574,54 euros net de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 5.000 euros net en réparation du préjudice résultant de la violation des durées maximales de travail, * 11.574,54 euros net en réparation du préjudice résultant du travail dissimulé, - condamner solidairement la société Nep sécurité à payer les créances suivantes que M. [C] pourra faire inscrire au passif de la société Hyper sécurité protection : * 3.127,78 euros brut à titre de rappel de salaire de base depuis le 1er janvier 2011, outre 312,78 euros bruts au titre des congés payés afférents, * 8.444,23 euros brut à titre de rappel sur les heures supplémentaires depuis le 1er janvier 2011 outre 844,42 euros brut au titre des congés payés afférents, * 888,44 euros nets au titre des dommages et intérêts pour privation des repos compensateurs obligatoires depuis le 1er janvier 2011, outre 88,84 euros nets au titre des congés payés afférents, * 139,66 euros brut à titre de rappels de salaires sur les heures de nuit effectuées depuis le 1er janvier 2011 outre 13,97 euros bruts de congés payés afférents, * 62,73 euros brut à titre de rappels de salaire relatif aux heures travaillés le dimanche depuis le 1er janvier 2011 outre 6,27 euros bruts de congés payés afférents, * 294,12 euros brut à titre de rappel de salaire pour travail les jours fériés depuis le 1er janvier 2011, outre 29,41 euros brut de congés payés afférents, * 99 euros net de rappel d'indemnité de panier depuis le 1er janvier 2011, * 63,79 euros de rappel de prime d'habillement depuis le 1er janvier 2011, * 1.245,56 euros brut d'indemnité compensatrice de congés payés, * 3.858,18 euros brut de rappel d'indemnité de préavis outre 385,82 euros bruts de congés payés afférents, * 1.157,45 euros à titre d'indemnité de licenciement, * 11.574,54 euros net à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société Nep sécurité à payer seule à M. [C] les sommes suivantes: *11.574,54 en réparation du préjudice résultant du travail dissimulé, * 5.000 euros net en réparation du préjudice né des délits de marchandage et prêt de main d'oeuvre illicite, * 2.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, - fixer les entiers dépens au passif de la liquidation judiciaire de la société Hyper sécurité protection, - condamner solidairement la société Nep sécurité aux entiers dépens, - ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés conformément à la décision à venir, - ordonner l'exécution provisoire de l'intégralité de la décision à intervenir. La société JSA, és qualité et l'AGS CGEA [Localité 6] soulevaient la prescription des demandes de rappel de salaire, de prime et d'indemnisation des repos compensateurs et sollicitaient le rejet de toutes les prétentions adverses. L'AGS CGEA [Localité 6] contestait l'existence d'un coemploi. En tout état de cause en présence d'un co-emploi, elle sollicitait la condamnation de la société Nep sécurité à la garantir des éventuels montants qui seraient fixés au passif de la société Hyper sécurité protection, de juger que la contribution à la dette solidaire incombera entièrement à la société Nep sécurité qui est in bonis. Sur la garantie qui lui incomberait, elle demandait de juger que s'il y a lieu à fixation, celle-ci ne pourra intervenir que dans les limites de la garantie légale, qu'en application de l'article 3253-8 2° du code du travail, sa garantie ne couvre les créances résultant de la rupture des contrats de travail que dans l'hypothèse où cette rupture est intervenue dans les 15 jours de la liquidation judiciaire, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce, de dire que la rupture du contrat de travail n'est pas intervenue dans les limites ci-dessus rappelées, de juger inopposable à l'AGS toute fixation au passif d'indemnités de rupture reconnues à M. [C] et en tout état de cause, de lui donner acte des limites de sa garantie. La société Nep sécurité soulevait la prescription à son égard des demandes au titre de l'exécution du contrat de travail et des demandes de salaires antérieures au 17 juin 2012, et soutenait l'absence de marchandage et de prêt illicite de main d'oeuvre. Subsidiairement, elle demandait au conseil de débouter le demandeur de ses prétentions et sollicitait l'allocation de la somme de 3.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile. Par jugement correctionnel du 15 septembre 2016, les gérants de fait de la société Hyper sécurité protection, MM. [R] et [N], ont été déclarés coupables de travail dissimulé, banqueroute et dissimulation de document comptable. Leur culpabilité a été confirmée par arrêt de la cour d'appel de Paris du 4 décembre 2017 qui a aggravé les peines en les portant pour chacun d'eux à 15 mois d'emprisonnement avec sursis. Par jugement du 23 juillet 2020, auquel la cour se réfère pour l'exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, le conseil a : - rejeté la fin de non recevoir tirée de la prescription soulevée par la SELARL JSA, ès qualité, et l'AGS CGEA [Localité 6], - rejeté la fin de non recevoir tirée de la prescription des demandes relatives à l'exécution et la rupture du contrat de travail soulevée par la société Nep sécurité, - déclaré irrecevables comme étant prescrites les demandes de rappel de salaire formées par M. [C] à l'encontre de la société Nep sécurité pour la période antérieure au 16 juin 2012, - fixé aux sommes suivantes les montants des créances que M. [C] pourra faire inscrire au passif de la société Hyper sécurité protection : * 3.127,78 euros de rappel de salaires pour les mois de septembre 2011 à août 2012, outre la somme de 312,78 euros d'indemnité de congés payés afférents, * 8.444,23 euros à titre de rappel de salaire sur les heures supplémentaires, outre la somme de 844,42 euros au titre des congés payés afférents, * 977,28 euros de dommages-intérêts pour privation du repos compensateur, * 139,66 euros de rappel de salaire sur les heures de nuit, outre la somme de 13,96 euros au titre des congés payés afférents, * 62,73 euros à titre de rappel de salaire sur les heures travaillées les dimanches outre la somme de 6,27 euros au titre des congés payés afférents, * 294,12 euros de rappel de salaire pour les heures travaillées et non rémunérées les jours fériés, outre la somme de 29,41 euros au titre des congés payés afférents, * 99 euros nets de rappel de prime de panier, * 63,79 euros nets à titre de rappel sur la prime d'habillement, * 500 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du non-respect du droit au repos, * 500 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du non-respect des durées maximales de travail, * 11.574,54 euros d'indemnité pour travail dissimulé, - rappelé que compte tenu de la liquidation judiciaire de la société Hyper sécurité protection, le cours des intérêts est suspendu, - invité la SELARL JSA, agissant ès-qualité de mandataire liquidateur de la société Hyper sécurité protection, à remettre à M. [C] un bulletin de salaire récapitulatif conforme à la présente décision, dans les meilleurs délais, - rejeté le surplus des demandes, - déclaré le jugement commun à l'AGS CGEA [Localité 6], dans la limite de sa garantie légale et réglementaire, - rappelé que la moyenne mensuelle brute des derniers salaires de M. [C] au sein de la société Hyper sécurité protection est fixée à la somme de 1.929,09 euros et que les charges sociales doivent être déduites pour le recouvrement des créances salariales, - ordonné l'exécution provisoire de la présente décision, - laissé à la charge de la société Hyper sécurité protection les dépens de l'instance, employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire. Les autres demandes des parties étaient rejetées. Par déclaration du 23 septembre 2020, M. [C] a interjeté appel de cette décision, notifiée le 25 août 2020. Dans ses uniques conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 22 décembre 2020, M. [C], appelant, demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement rendu le 23 juillet 2020 par le conseil de prud'hommes de Créteil et, Statuant à nouveau, et en conséquence : - juger que les sociétés Hyper sécurité protection et Nep sécurité se sont rendues coupables de travail dissimulé, de prêt de main d'oeuvre illicite et de marchandage, - juger que la société Nep sécurité a la qualité de co-employeurs de M. [C], - fixer au passif de la liquidation de la société Hyper sécurité protection les créances suivantes au profit de M. [C] : * 1.245,56 euros brut d'indemnité compensatrice de congés payés ; * 3.858,18 euros brut de rappel d'indemnité de préavis outre 385,82 euros brut de congés payés afférant, * 1.157,45 euros d'indemnité de licenciement, * 11.574,54 euros net de dommage et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, * 2.770,57 euros brut de rappel d'heures supplémentaires, outre 277,06 euros brut d'indemnité de congés y payés afférents au titre de la période écoulée entre le 1er novembre 2009 et le 31 décembre 2010, * 24,52 euros brut, de rappel de salaire sur les heures de nuit outre 2,45 euros bruts de congés payés afférents entre le 1er novembre 2009 et le 31 décembre 2010, * 37,80 euros brut de rappel de salaire sur les heures travaillées le dimanche entre le 1er novembre 2009 et le 31 décembre 2010 outre 3,78 euros brut d'indemnité de congés payés afférents, * 56 euros brut de rappel de salaire sur les heures travaillées les jours fériés entre le 1er novembre 2009 et le 31 décembre 2010, outre 5,60 euros bruts de congés payés afférents entre le 1er novembre 2009 et le 31 décembre 2010, * 99 euros net de prime panier entre le 1er novembre 2009 et le 31 décembre 2010, * 2,70 euros net de prime d'habillement entre le 1er novembre 2009 et le 31 décembre 2010, - condamner la société Nep sécurité à payer à M. [C] solidairement les sommes suivantes : * 3.871,71 euros brut de rappel de salaire de base depuis le 1er novembre 2009 et en outre 387,17 euros brut de congés payés afférents, * 11.214,80 euros brut de rappel d'heures supplémentaires depuis le 1er novembre 2009 outre 1.121,48 euros brut de congés payés afférents, * 888,44 euros net de dommages et intérêts pour privation des repos compensateurs obligatoires depuis le 1er janvier 2011, outre 88,84 euros nets de congés payés afférents, * 164,18 euros brut de rappel salaires relatifs aux heures de nuit effectuées depuis le 1er novembre 2009 outre 16,42 euros bruts de congés payés afférents, * 100,53 euros brut de rappel de salaires relatifs aux heures travaillées le dimanche depuis le 1er novembre 2009 outre 10,05 euros bruts de congés payés afférents, * 350,12 euros brut de rappel de salaire pour travail les jours fériés depuis le 1er novembre 2009 outre 35,01 euros brut les congés payés afférents, * 198,00 euros net de rappel d'indemnité panier depuis le 1er novembre 2009, * 66,49 euros net de rappel de prime d'habillement depuis le 1er novembre 2009, * 1.245,56 euros brut d'indemnité compensatrice de congés payés, * 3.858,18 euros brut au titre de rappel d'indemnité de préavis outre 385,82 euros brut de congés payés afférant, * 1.157,45 euros à titre d'indemnité de licenciement, * 11.574,54 euros net de dommage et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - condamner la société Nep sécurité à M. [C] les sommes suivantes : * 11.574,54 euros net en réparation du préjudice résultant du travail dissimulé, * 5.000 euros net de dommages-intérêts au titre du marchandage et du prêt de main d'oeuvre illicite, * 3.000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, En tout état de cause, - fixer les entiers dépens solidairement au passif de la liquidation judiciaire de la société Hyper sécurité protection, - condamner solidairement la société Nep sécurité aux entiers dépens, - ordonner la remise des bulletins de salaire rectifiés conformément à la décision à venir, - déclarer opposable à l'AGS, au liquidateur judiciaire et aux divers organismes sociaux la décision à intervenir, - ordonner à l'AGS de garantir le paiement des différentes sommes mises au passif de la liquidation judiciaire de la société Hyper sécurité protection. Dans ses uniques conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 19 mars 2021, la société Hyper sécurité protection, intimée représentée par la société JSA, ès qualité, demande à la cour d'infirmer partiellement le jugement et de débouter M. [C] : * de sa demande de rappel de salaires tant irrecevable que mal fondée, * de sa demande de rappel de salaire pour le mois de mai 2011 tant irrecevable que mal fondée, * de sa demande de rappel de salaire pour le mois d'août 2012, * de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires tant irrecevable que mal fondée, * de sa demande au titre des heures nuit tant irrecevable que mal fondée, * de sa demande au titre des heures de dimanche tant irrecevable que mal fondée, * de sa demande au titre des heures de jours fériés tant irrecevable que mal fondée, * de sa demande au titre de l'indemnité de panier tant irrecevable que mal fondée, * de sa demande au titre de la prime d'habillement tant irrecevable que mal fondée, * de ses demandes relatives à la période novembre 2009 à décembre 2010 tant irrecevables que mal fondées, * de toutes ses demandes relatives à un prétendu licenciement sans cause réelle et sérieuse, * de sa demande au titre de dommages et intérêts pour non-respect de la législation sur le repos. Dans ses uniques conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 21 mars 2021, la société Nep sécurité, intimée, demande à la cour de : - confirmer le jugement rendu le 23 juillet 2020 par le conseil de prud'hommes de Créteil en ce qu'il a : * déclaré irrecevables comme étant prescrites les demandes de rappel de salaire formées par M. [C] à l'encontre de la société Nep sécurité pour la période antérieure au 16 juin 2012, * débouté M. [C] de ses demandes de condamnations solidaires de la société Nep sécurité En tout état de cause, il prie la juridiction de : - constater que les demandes présentées par M. [C] au titre de l'exécution et de la rupture de son contrat de travail sont prescrites, - débouter M. [C] de l'intégralité de ses demandes à l'encontre de la société Nep sécurité, - condamner M. [C] à la somme de 3.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner M. [C] aux dépens de la procédure et de son exécution. L'ordonnance de clôture a été rendue le 22 novembre 2022 et l'affaire a été fixée à l'audience du 24 janvier 2023. Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l'article 455 du code de procédure

MOTIFS

Ient d'analyser en premier lieu la rupture du contrat de travail liant M. [O] [C] à la société Hyper sécurité protection, qui commande par sa date la prescription des salaires et primes revendiqués, puis les demandes de rappels de salaire qui commandent les indemnités dues en cas de reconnaissance de l'absence de cause réelle et sérieuse, puis le coemploi qui détermine les débiteurs des indemnités liées au licenciement et enfin les conséquences financières du licenciement. 1 : Sur la rupture entre M. [O] [C] et la société Hyper sécurité protection 1.1 : Sur la prescription des demandes relatives à la rupture Aux termes de l'art L 1471-1 du Code du travail toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d'exercer ce droit. Ces dispositions qui résultent de la loi du 16 juin 2013 s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de l'entrée en vigueur de celle-ci soit du 17 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit cinq ans. M. [O] [C] a saisi le conseil des prud'hommes aux fins de paiement de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, indemnité de licenciement et indemnité de préavis par requête parvenue au greffe le 8 septembre 2014, de sorte que les demandes relatives à la rupture censée être intervenue le 7 août 2012 ne sont pas prescrites, puisque l'ancien délai de prescription de 5 ans n'était pas écoulé le 17 juin 2013 et que moins de deux ans s'est écoulé entre la saisine du conseil des prud'hommes et cette date, sans que la durée totale écoulée entre cette saisine et la date de la rupture revendiquée ne dépasse pas 5 ans. 1.2 : Sur la licéité de la rupture M. [O] [C] soutient que, sous couvert de prétendues difficultés économiques, son contrat a été rompu par courrier remis en main propre le 7 août 2012, lui notifiant le transfert de contrat de travail à la société Max sécurité. Le salarié souligne que la condition du transfert d'une entité économique autonome de l'entreprise sortante à l'entreprise entrante à laquelle est subordonné un transfert légal du contrat de travail par l'article L. 1224-1 du Code du travail n'étaient pas remplie et que par ailleurs, ni lui-même, ni la société Max sécurité n'avait souscrit à un tel transfert. La SELARL JSA, ès qualité, et l'AGS CGEA [Localité 6] maintiennent que le transfert de contrat de travail avec reprise d'ancienneté a bien eu lieu. La SELARL JSA, ès qualité, oppose la prescription de deux ans à la contestation du licenciement. Sur ce Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise. En application de l'article L 1224-1 du code du travail, les contrats de travail sont poursuivis avec le nouvel employeur en cas de transfert à celui-ci par l'ancien employeur d'une entité économique autonome qui conserve son identité et qui a son propre personnel, une organisation et des moyens spécifiques. Une entité économique autonome est un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre. En l'espèce, une telle éventualité n'est ni alléguée, ni expliquée, ni démontrée. Aucun contrat tripartite entre les trois protagonistes du tranfert prétendu n'a été signé, tandis que le salarié n'y a jamais donné son assentiment exprès. Par suite, dès lors que la société Hyper sécurité protection a mis fin à la relation de travail, pour un motif erroné, à savoir le prétendu transfert de contrat sans l'accord du salarié et de surcroît sans mise en oeuvre d'une procédure de licenciement, la rupture s'analyse comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse. 2 : Sur les rappels de salaire et primes et les violations du droit au repos 2.1 : Sur les demandes additionnelles Le salarié sollicite pour la première fois en cause d'appel différents rappels de salaire au titre des années 2009 et 2010, à savoir pour heures supplémentaires, pour heures de nuit, pour travail le dimanche, pour travail les jours fériés, les indemnités de congés payés afférents à ces créances, des primes de panier et des primes d'habillement. La SELARL JSA, ès qualité, l'AGS CGEA [Localité 6] et la société NEP Sécurité soulèvent l'irrecevabilité de ces demandes comme nouvelles au regard des articles 564 à 566 du Code de procédure civile, ainsi que la prescription triennale s'agissant de la période échue entre novembre 2009 et décembre 2010. Sur ce Aux termes de l'article R1452-7 du Code du travail, dans sa version applicable jusqu'au 1er août 2016, les demandes nouvelles dérivant d'un même contrat de travail sont recevables même en appel. Par suite les demandes nouvelles en question sont recevables, sous réserve de la prescription. 2.1.1 : Sur les rappels de salaire pour heures supplémentaires, travail de nuit, jours fériés ou le dimanche Les rappels de salaires pour heures supplémentaires, travail de nuit, pendant les jours fériés ou le dimanche sont soumis à la prescription triennale en vigueur lors de la saisine du conseil. Aux termes de l'art L 3245-1 du Code du travail, l'action en paiement ou en répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou aurait dû connaître les faits permettant de l'exercer. Ces dispositions qui résultent de la loi du 16 juin 2013 s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de l'entrée en vigueur de celle-ci soit du 17 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit cinq ans. Dès lors que les créances litigieuses les plus anciennes qui remontent au plus tôt au 1er novembre 2009 sont antérieures de moins de trois ans à la rupture du 7 août 2012 et de moins de cinq ans à la saisine du conseil des prud'hommes le 8 septembre 2014, elle-même postérieure de moins de trois ans à la date d'entrée en vigueur de la loi du 16 juin 2013, la prescription n'est pas encourue. S'agissant des heures supplémentaires, aux termes de l'article L. 3171-2, alinéa 1er, du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l'employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés. Selon l'article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, l'employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d'enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable. Il résulte de ces dispositions, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties, dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures effectuées, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. Il est en outre constant qu'un tableau établi par le salarié durant la procédure prud'homale ou après celle-ci peut constituer un élément suffisamment précis de nature à permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Au soutien des sommes qu'il sollicite, le salarié produit des plannings, des décomptes d'heures travaillées chaque jour, des tableaux de calcul et des feuilles de paie traduisant les montants qu'il a reçus. L'employeur se borne à contester la fiablité des documents produits, sans apporter d'éléments de preuve, en sens contraire, sur le temps de travail qu'il estime avoir été celui de M. [O] [C]. Dans ces conditions il sera fait droit aux prétentions de celui-ci. 2.1.2 : Sur les primes de panier et d'habillement Les primes de panier et d'habillement qui ne sont pas des salaires, ont trait à l'exécution du contrat de travail et sont soumises à la prescription biennale en vigueur à la date de la saisine du conseil des prud'hommes. En effet, aux termes de l'art L 1471-1 du Code du travail toute action portant sur l'exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l'exerce a connu ou auraît dû connaître les faits lui permettant d'exercer ce droit. Ces dispositions qui résultent de la loi du 16 juin 2013 s'appliquent aux prescriptions en cours à compter de l'entrée en vigueur de celle-ci soit du 17 juin 2013, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure, soit cinq ans. Les primes de panier et d'habillement litigieuses dues pour les plus anciennes depuis le 1er novembre 2009, ne sont pas atteintes par la prescription dès lors que moins de cinq ans s'était écoulé depuis cette date au jour de la saisine du conseil des prud'hommes et que moins de deux ans s'est écoulé entre l'entrée en vigueur de la loi du 16 juin 2013 et la saisine du 8 septembre 2014. Les documents analysés au titre des rappels de salaire conduisent à retenir les sommes calculées par M. [O] [C] à l'appui de ses demandes de rappel de primes de panier et d'habillement. 2.2 : Sur les demandes formées en première instance M. [O] [C] revendique : - pour 2011 l'absence de paiement du mois de mai, un manque à gagner sur son salaire de base par rapport à la rémunération brute minimale conventionnelle, l'absence de paiement du mois d'août 2012, de sorte qu'il lui resterait dû totale de la somme de 3 127,78 euros outre 312,78 euros d'indemnité de congés payés y afférents ; - un rappel de salaire pour heures supplémentaires de 8 444,23 euros outre 844,42 euros d'indemnité de congés payés y afférents au titre des années 2011 et 2012, en se fondant sur les relevés d'heures mensuelles qu'il adressait chaque mois à son employeur et sur la base desquels celui-ci facturait la société NEP Sécurité ; - une indemnité de 888,44 euros, outre 88,84 euros d'indemnité de congés payés y afférents au titre du repos compensateur découlant des heures effectuées au-delà du contingent ; - la somme de 139,66 euros de rappel de salaire pour majoration des heures effectuées la nuit, c'est-à-dire entre 21 heures et 6 heures, dans la proportion de 10% du taux horaire de la rémunération minimum conventionnelle ; - la somme de 52,58 euros et pour l'année 2012 à la somme de 10,15 euros, soit un total de 62,73 euros brut outre 6,27 euros brut d'indemnité de congés payés y afférents pour majoration des heures travaillées le dimanche à hauteur de 10% à ce titre pour l'année 2011; - 294,12 euros de rappel de salaire au titre des jours fériés travaillés outre 29,41 euros d'indemnité de congés payés y afférents ; - une prime d'habillement à la somme de 63,79 euros ; - une indemnité de panier de 3,30 euros, due dès lors que ses vacations étaient supérieures à 6 heures, soit un rappel de 99 euros. La SELARL JSA, ès qualité, et l'AGS CGEA [Localité 6] répondent que les demandes sont irrecevables pour partie dans la mesure où elles sont atteintes par la prescription triennale, les demandes ayant été formées pour la première fois le 17 juin 2015, de sorte que les demandes en paiement de salaires au titre de la période antérieure au 17 juin 2012 seraient prescrites ; que le mois de mai 2011 lui a été versé par virement du 15 juin 2011, que le montant sollicité par l'intéressé au titre du mois d'août 2012 n'est pas établi, que l'enquête pénale n'a déterminé l'existence d'heures supplémentaires que pour la période antérieure au 17 juin 2012 et que le salarié ne s'appuie que sur des tableaux établis par lui-même ou des documents non signés. Elle souligne qu'avant cette demande, M. [O] [C] n'a jamais réclamé d'heures supplémentaires, que les créances pour heures de nuit, pour travail le dimanche ou primes de panier ne sont pas justifiées. Sur ce Les demandes de rappel de salaire, de prime et panier et d'habillement ne sont pas prescrites, dés lors qu'elles portent sur des créances plus récentes que les créances de même nature comprises dans les demandes additionnelles, dont il a été démontré qu'elles sont recevables. Il convient de confirmer au fond sur ces prétentions le jugement de première instance, dont la cour adopte les motifs précis et détaillés. 2.3 : Sur la violation du droit au repos et le non-respect des durées maximales de travail M. [O] [C] sollicite l'allocation de la somme de 500 euros en réparation de la violation de la durée maximale quotidienne et hebdomadaire de travail et le même montant en violation des règles sur le repos hebdomadaire et quotidien. Il doit être étudié l'atteinte à ce droit au repos au titre de la période non couverte par la prescription, c'est-à-dire antérieure de cinq ans à la saisine du conseil des prud'hommes. La cour reprend les motifs du premier juge. Elle ajoute qu'il appartient à l'employeur de prouver qu'il respecte ces obligations, ce qu'il ne fait pas. Bien au contraire, le nombres d'heures supplémentaires effectuées montre le contraire. Le jugement sera donc confirmé sur ces points. 3 : Sur le prêt illicite de main d'oeuvre, le marchandage et le coemploi M. [O] [C] invoque le prêt de main d'oeuvre dont il était l'objet et qui ressortirait de la sous-traitance par la société NEP Sécurité à la société Hyper sécurité protection de la surveillance en particulier du site de l'entreprise Video communication, alors que le sous-traitant déployait l'activité ordinaire du donneur d'ordre et que les heures effectuées par les salariés étaient facturées à celui-ci, sans prix forfaitaire et sous la direction et avec les moyens de la société NEP Sécurité. Le salarié qualifie ce prêt de main d'oeuvre de marchandage en ce qu'il se serait trouvé privé par l'effet de la mise à disposition des garanties contre le licenciement, de son ancienneté et de l'application du salaire minimum. Soutenant que le prêt de main d'oeuvre caractérisait un double contrat de travail liant le salarié à l'une et l'autre des sociétés, celui-ci estime qu'il y a coemploi. Il sollicite en outre la condamnation de la société NEP Sécurité à lui payer la somme de 5 000 euros en réparation du préjudice né du marchandage et du prêt de main d'oeuvre. La société NEP Sécurité objecte que le marchandage n'est pas constitué puisque le salarié n'a subi aucune préjudice du fait de sa mise à disposition, le non-paiement des salaires dont il demande le paiement par la présente procédure ne concernant pas le donneur d'ordre, tandis que le prêt illicite de main d'oeuvre n'est pas sanctionné par la solidarité entre les deux sociétés concernées. Sur ce C'est par courrier du 15 juin reçu le 16 juin 2015 par le greffe, le salarié a demandé la mise en cause de la société NEP Sécurité et qui a été convoquée par lettre du 23 juin 2015. Ainsi moins de deux ans se sont écoulés entre l'entrée en vigueur de la loi du 16 juin 2013 sur la prescription et la saisine du conseil des prud'hommes par M. [C] contre cette dernière société, tandis que moins de cinq ans se sont écoulés entre la rupture, point de départ du délai de prescription de la demande litigieuse, et le 23 juin 2015, de sorte que la prescription n'est pas encourue à l'égard de la société NEP Sécurité et a fortiori à l'égard de la société Hyper sécurité protection. Aux termes de l'article L. 8231-1, le marchandage défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d''uvre, qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu'elle concerne ou d'éluder l'application de dispositions légales ou de stipulations d'une convention ou d'un accord collectif de travail, est interdit. Aux termes de l'article L. 8241-1 du code du travail, toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d''uvre est interdite. Il n'est pas contesté et il ressort de l'enquête pénale menée dans le cadre des poursuites précitées contre les dirigeants de fait de la société Hyper sécurité protection, du rapport du mandataire liquidateur et du contrat de sous-traitance passé le 1er avril 2009 entre les deux entreprises que le salarié a été mis à disposition de la société NEP Sécurité pour assurer la surveillance et la sécurité d'un site confié au donneur d'ordre. De simples échanges de courriels entre des salariés et des dirigeants de la société NEP Sécurité notamment sur ses heures d'affectation n'établissent pas l'existence d'un lien de subordination entre l'entreprise utilisatrice et l'entreprise prêteuse. Mais surtout, il n'est pas établi que ce prêt de main d'oeuvre fût à but lucratif, ce qui supposerait que l'entreprise prêteuse eût facturé à l'entreprise utilisatrice plus que ne lui coûtaient les salariés mis à disposition du fait de leur salaire et de leur coût de gestion. En outre, le non-paiement des salaires par l'entreprise prêteuse est étranger au mécanisme du prêt de main d'oeuvre et ne concerne que les relations entre M. [O] [C] et la société Hyper sécurité protection, de sorte qu'il ne peut en être déduit que le prétendu prêt de main d'oeuvre avait pour effet de causer un préjudice au salarié. Ni le prêt de main d'oeuvre, ni le marchandage ne peuvent être retenus, faute d'opération à but lucratif. Au regard de la notion de co-emploi, l'existence d'une relation de travail salarié ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties, ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs; L'existence d'un contrat de travail peut être reconnue entre un salarié et une autre entité que l'employeur expressément désigné dans le contrat si le salarié se trouve sous la subordination juridique de chacun d'eux, le salarié étant dans un rapport de subordination avec plusieurs employeurs et ce rapport juridique de fait se superposant alors à la relation de travail nouée avec l'employeur signataire du contrat, ou s'il existe une confusion d'intérêts, d'activités et de direction entre l'employeur initial du salarié et une autre personne physique ou morale, se manifestant par une immixtion permanente dans la gestion économique et sociale. Aucun des critères requis pour le coemploi n'est établi en l'espèce. En conséquence, les demandes formées contre la société NEP Sécurité au titre du coemploi et de dommages-intérêts à raison du prêt lucratif de main d'oeuvre ou du marchandage seront rejetées. La demande de garantie formée l'AGS CGEA [Localité 6] également contre celle-ci ne peut dans ces conditions qu'être rejetée à son tour. 4 : Sur les conséquences financières de la rupture 4.1 : Sur les indemnités de rupture Les sommes sollicitées au titre de l'indemnité de licenciement, de l'indemnité de préavis, de l'indemnité de congés payés y afférents sollicitées par M. [O] [C] ne font l'objet d'aucun commentaire des parties adverses. Au vu des pièces du dossier, ces sommes seront allouées. Aux termes de l'article L 1235-3 du Code du travail dans sa rédaction applicable à l'époque de la rupture, il est octroyé au salarié qui n'est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Compte tenu notamment de l'effectif de l'entreprise, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [O] [C], de son âge, de son ancienneté, de sa capacité à trouver un nouvel emploi eu égard à sa formation et à son expérience professionnelle et des conséquences du licenciement à son égard, tels qu'ils résultent des pièces et des explications fournies, il ya lieu de lui allouer, en application de l'article L 1235-3 du Code du travail une somme de 11 574,54 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. 4.2 : Sur l'indemnité de travail dissimulé 4.2.1 : Sur la prescription L'article L8221-5 du code du travail dispose qu'est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1° Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d'un bulletin de paie ou d'un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. L'article 8223-1 du code du travail dispose quant à lui que, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. L'indemnité de travail dissimulée est une indemnité découlant de la rupture du contrat de travail liée à un manquement dans l'exécution du contrat de travail et relève donc de la prescription biennale. Moins de deux ans se sont écoulés entre l'entrée en vigueur de la loi du 16 juin 2013 sur la prescription et la saisine du conseil des prud'hommes par M. [C] contre la société NEP Sécurité, tandis que moins de cinq ans se sont écoulés entre la rupture, point de départ du délai de prescription de la demande litigieuse, et le 23 juin 2015, de sorte que la prescription n'est pas encourue à l'égard de la société NEP Sécurité. La prescription n'est pas encourue à l'égard de la société Hyper sécurité protection, qui a été attraite devant le conseil antérieurement. 4.2.2 : Sur la demande en paiement Seul l'employeur est tenu au paiement de l'indemnité de travail dissimulé, ce qui exclut qu'elle puisse être mise à la charge de la société NEP Sécurité, compte tenu des motifs qui précèdent. Il ressort de l'enquête de police diligentée à la suite de la plainte précitée que la société Hyper sécurité protection n'a pas déposé ses déclarations annuelles de données sociales pour les années 2010 et 2011 concernant M. [C]. En conséquence, l'élément intentionnel est manifeste et la somme demandée sera allouée. 4.3 : Sur l'indemnité de congés payés S'agissant de l'indemnité de congés payés, dont la demande n'est prescrite pour les motifs évoqués au sujet des différentes indemnités de rupture, la feuille de paie d'août 2012, porte mention d'un solde de congés payés de 7 jours de congés payés restant dus sur l'année concernant l'année de référence 2010-2011 et de 7,5 jours sur l'année 2011-2012. Reprenant le calcul précis du salarié, la cour lui alloue une indemnité compensatrice de 1 245,56 euros. 4.4 : Sur le remboursement des indemnités de chômage par Pôle-Emploi En application de l'article L 1235-4 du Code du travail, il sera ordonné l'inscription au passif de la société Hyper sécurité protection du remboursement par l'employeur à Pôle-Emploi des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois à compter du jour de son licenciement, dès lors qu'il ne s'agit pas du licenciement d'un salarié de moins de deux ans d'ancienneté opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés. 5 : Sur la demande de délivrance des bulletins de paie, l'intervention de l'AGS CGEA [Localité 6], l'application de l'article 700 du code de procédure civile et les dépens Au vu des motifs qui précèdent, il sera ordonné la délivrance des documents de fin de contrat sollicités dans les conditions prévues au dispositif, sans qu'il soit nécessaire de fixer une astreinte. Il convient de dire que l'AGS CGEA [Localité 6] devra garantir les créances du salarié dans les limites de sa garantie. Dés lors que la rupture est antérieure à la date d'ouverture de la procédure collective, l'AGS CGEA [Localité 6] doit garantir le paiement des indemnités subséquentes en application de l'article L. 3253-8 1° du Code du travail. Il est équitable au regard de l'article 700 du code de procédure civile de rejeter la demande de M. [O] [C] formée contre la société NEP Sécurité au titre des frais irrépétibles. Les dépens seront mis à la charge de la société Hyper sécurité protection.

PAR CES MOTIFS

, Statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe et en dernier ressort ; Déclare les demandes de M. [O] [C] non prescrites ; Confirme le jugement déféré sauf sur les demandes de M. [O] [C] au titre de l'indemnité de préavis, de l'indemnité de congés payés y afférents et des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et l'indemnité compensatrice de congés payés ; Statuant à nouveau ; Fixe au passif de la société Hyper sécurité protection les créances suivantes en faveur de M. [O] [C] : - 1 245,56 euros d'indemnité de congés payés ; - 3858,18 euros d'indemnité de préavis ; - 385,82 euros brut d'indemnité de congés payés y afférents ; - 1 157,45 euros d'indemnité de licenciement ; - 11 574,54 euros de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse; Ordonne la délivrance par SELARL JSA, ès qualité de liquidateur de la société Hyper sécurité protection, de remettre dans le mois de la signification du présent arrêt un bulletin de paie récapitulatif conforme au présent arrêt ; Ordonne à l'AGS CGEA [Localité 6] de garantir les créances de M. [O] [C] dans les limites de sa garantie légale, y compris les conséquences de la rupture sans cause réelle et sérieuse du contrat de travail ; Y ajoutant ; Déclare les demandes nouvelles en cause d'appel de M. [O] [C] recevables ; Fixe au passif de la société Hyper sécurité protection les créances suivantes en faveur de M. [O] [C] : - 1 245,56 euros d'indemnité de congés payés ; - 2 770,57 euros de rappel de salaire pour heures supplémentaires entre le 1er novembre 2009 et le 31 décembre 2010 au titre de la période écoulée entre le 1er novembre 2009 et le 31 décembre 2010 ; - 277,05 euros d'indemnité de congés payés y afférents ; - 24,52 euros brut de rappel de salaire pour heures de nuit outre 2,45 euros d'indemnité de congés payés y afférents entre le 1er novembre 2009 et le 31 décembre 2010 ; - 37,80 euros de rappel de salaire pour heures travaillées le dimanche entre le 1er novembre 2009 et le 31 décembre 2010 ; - 3,78 euros d'indemnité de congés payés y afférents ; - 56 euros de rappel de salaire pour heures travaillées les jours fériés entre le 1er novembre 2009 et le 31 décembre 2010 ; - 5,60 euros d'indemnité de congés payés y afférents ; - 99 euros de prime de panier due au titre de la période comprise entre le 1er novembre 2009 et le 31 décembre 2010 ; - 2,70 euros de prime d'habillement due au titre de la période comprise entre le 1er novembre 2009 et le 31 décembre 2010 ; Rejette les demandes en paiement de ces sommes en ce qu'elles sont formées contre la société NEP Sécurité ; Ordonne l'inscription au passif de la société Hyper sécurité protection du remboursement par l'employeur à Pôle-Emploi des indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois ; Rejette la demande de la société NEP Sécurité en paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile ; Condamne SELARL JSA, pris en qualité de liquidateur de la société Hyper sécurité protection ; La greffière Le président
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