Tribunal administratif de Paris, 5 avril 2023, 2304294

Vu la procédure suivante

: Par une requête et un mémoire, enregistrés les 27 février et 15 mars 2023, la société Keolis, représentée par Maîtres Frêche et Moustier, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-5 du code de justice administrative dans le dernier état de ses écritures : 1°) à titre principal, d'enjoindre à Ile-de-France mobilités (IDFM) de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ce qui concerne la délégation de service public pour l'exploitation des lignes de bus desservant le territoire de la communauté d'agglomération de Versailles Grand Parc (cœur urbain), de lui communiquer les motifs de rejet de son offre, ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de l'offre de la société Transdev, de constater l'irrégularité de cette offre, de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres et d'écarter l'offre remise par la société Transdev en raison de son irrégularité ; 2°) à titre subsidiaire, d'enjoindre à IDFM de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, de lui communiquer les motifs de rejet de son offre, les motifs qui ont conduit au choix de l'offre de la société Transdev ainsi que de reprendre la procédure dans son intégralité ; 3°) de mettre à la charge d'IDFM le versement de la somme de 3 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - IDFM a méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats à raison des modifications apportées en cours de procédure ; l'insertion au stade de l'offre intermédiaire du cahier des exigences sociales a profondément modifié les conditions dans lesquelles les candidats devaient structurer leur offre pour répondre au critère n° 5 relatif à la " qualité du volet social, sociétal et organisation " pondéré à 15%, et l'a défavorisée dès lors qu'elle n'a pas pu modifier son offre pour supprimer ou réduire la part de sous-traitance envisagée ; - IDFM a méconnu les dispositions des articles L. 3114-9 et R. 3114-5 du code de la commande publique en imposant en cours de procédure une limitation de la part de sous-traitance à hauteur de 30% maximum ; - IDFM a dénaturé son offre en raison de la prise en compte d'éléments relatifs à la sous-traitance pour l'appréciation du critère n°5 de jugement des offres relatif au " volet social, sociétal et organisation " ; - Le critère de jugement des offres n°5 relatif au " volet social, sociétal et organisation " est illégal en tant qu'il introduit un sous-critère 5.3 " la politique RSE de la société dédiée, relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale et sociétale, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres à la concession en cause ; - L'offre de l'attributaire pressenti, à savoir la société Transdev, est non-conforme dès lors qu'elle ne respecte pas un certain nombre d'exigences techniques mentionnées dans le dossier de la consultation ; - IDFM a méconnu ses obligations d'information des candidats évincés dans la mesure où il ne leur a pas communiqué les motifs de rejet de leur offre. Par un mémoire en défense, enregistré le 13 mars 2023, IDFM, représenté par Me Cabanes, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Keolis une somme de 8 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Il soutient que les conclusions présentées à titre principal par la société Keolis sont irrecevables et que les moyens ne sont pas fondés. Par deux mémoires en défense, enregistrés le 14 mars 2023, dont l'un non soumis au contradictoire, la société Transdev, représentée par Me Lepron, conclut au rejet de la requête, à ce que soit soustrait du contradictoire les pièces 3 bis, 4 bis et 5, protégées par le secret des affaires, et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Keolis une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ; - le code de justice administrative. Le président du tribunal a désigné Mme Viard, présidente, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Au cours de l'audience publique tenue en présence de Mme Buissereth, greffière d'audience, Mme A a lu son rapport et entendu : - les observations de Me Roland de Moustier pour la société Keolis ; - les observations de Me Cabanes pour IDFM ; - et les observations de Me Le Coutour pour la société Transdev. La clôture d'instruction a été fixée le 27 mars 2023 à 12 heures afin de permettre à IDFM de communiquer à la société requérante les motifs de rejet de son offre, et à la société Keolis de prendre connaissance des documents produits et de présenter, le cas échéant, des observations. Quatre notes en délibéré, présentées par la société Keolis, ont été enregistrées les 15, 27 et 28 mars 2023. Dans sa note en délibéré du 27 mars 2023 intitulé " mémoire en duplique ", produit avant la clôture de l'instruction, la société Keolis soutient qu'IDFM a commis une erreur manifeste d'appréciation dans la notation de son offre dès lors qu'il n'a pas respecté les modalités de notation prévues par l'article 4 du règlement de la consultation. Quatre notes en délibéré, présentées par IDFM, ont été enregistrées les 15, 21, 28 et 29 mars 2023, la première contenant en annexe la décision motivée de rejet de l'offre de la société Keolis. Trois notes en délibéré, présentées par la société Transdev, ont été enregistrées les 27 et 29 mars 2023.

Considérant ce qui suit

: 1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 8 septembre 2021, l'établissement public local Ile-de-France mobilité (IDFM) a lancé une concession, sous forme restreinte, en vue de l'exploitation des lignes de bus desservant le territoire de la communauté d'agglomération de Versailles Grand Parc (cœur urbain). Cinq critères, la qualité technique du projet d'exploitation pour 30%, la qualité technique des projets d'infrastructures pour 5%, la qualité de service et expérience voyageur pour 10%, la valeur économique et financière de l'offre pour 40% et la qualité du volet social, sociétal et organisation pour 15%, ont servi à départager les offres. Par un projet de délibération du conseil d'administration du 13 février 2023, la société Keolis a été informée du rejet de son offre. Par la présente requête, la société Keolis demande au juge des référés à titre principal d'enjoindre à IDFM de se conformer à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ce qui concerne cette procédure d'appel d'offre, de lui communiquer les motifs de rejet de son offre, ainsi que ceux qui l'ont conduit au choix de l'offre de la société Transdev, de constater l'irrégularité de celle-ci, de l'écarter et de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres. 2. IDFM a la qualité d'entité adjudicatrice en application des articles L. 1212-1 et 3 du code de la commande publique. Il y a donc lieu de considérer que sont applicables au présent référé les articles L. 551-5 et L. 551-6 du code de justice administrative. 3. D'une part, aux termes de l'article L. 551-5 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". L'article L. 551-6 du même code dispose que : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations en lui fixant un délai à cette fin. Il peut lui enjoindre de suspendre l'exécution de toute décision se rapportant à la passation du contrat ou à la constitution de la société d'économie mixte à opération unique. Il peut, en outre, prononcer une astreinte provisoire courant à l'expiration des délais impartis [] ". 4. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-5 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent. Sur les conclusions aux fins d'injonction : 5. En premier lieu, la société Keolis fait valoir qu'IDFM a méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats à raison de l'insertion au stade de l'offre intermédiaire du cahier des exigences sociales, lequel a profondément modifié les conditions dans lesquelles les candidats devaient structurer leur offre pour répondre au critère n°5 relatif à la " qualité du volet social, sociétal et organisation " pondéré à 15%, et l'a défavorisée dès lors qu'elle n'a pas pu modifier son offre pour supprimer ou réduire la part de sous-traitance envisagée. 6. S'il résulte de l'instruction qu'IDFM a introduit un cahier des exigences sociales entre le stade de l'offre intermédiaire et celui de l'offre finale, la société Keolis ne démontre pas en quoi ce document de portée générale, qui a vocation à guider les entreprises dans leur réponse au critère portant sur le volet social des offres, modifierait les règles déterminant le recours à la sous-traitance précisées notamment à l'article 7 de l'annexe " conditions particulières " du dossier de consultation des entreprises ainsi que celles définissant le contenu du critère " qualité du volet social, sociétal et organisation " et favoriserait les offres logeant un maximum de salariés au sein de la société dédiée au détriment des offres présentées avec une part importante de sous-traitance telle que l'offre présentée par la société Keolis. En outre, il résulte de l'instruction que ce cahier des exigences sociales a été communiqué à tous les soumissionnaires en lice et que, tant les autres soumissionnaires que la société requérante ont bénéficié d'une période de six mois après sa communication pour déposer leur offre finale, étant d'ailleurs observé que, pendant cette période, la société requérante n'a posé aucune question sur le contenu ou la portée de ce cahier. Par suite, le moyen tiré de ce qu'IDFM aurait méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats par l'introduction de ce document en cours de procédure et que la société Keolis, qui a fait le choix de recourir à la sous-traitance et de présenter une offre avec une part importante de sous-traitants, en aurait été lésée ou aurait été susceptible de l'être, ne peut qu'être écarté. 7. En deuxième lieu, la société Keolis soutient qu'IDFM a méconnu les dispositions des articles L. 3114-9 et R. 3114-5 du code de la commande publique en imposant en cours de procédure une limitation de la part de sous-traitance à hauteur de 30%. 8. Aux termes de l'article L. 3114-9 du code de la commande publique : " L'autorité concédante peut imposer aux soumissionnaires : [] Les dispositions de l'alinéa précédent ne s'appliquent pas aux opérateurs économiques qui sont des pouvoirs adjudicateurs ou des entités adjudicatrices ; 2°) De confier à des tiers une part minimale fixée par voie réglementaire de travaux ou services faisant l'objet du contrat de concession ; 3°) D'indiquer dans leur offre s'ils entendent confier à des tiers une part des travaux ou services faisant l'objet du contrat de concession et, dans l'affirmative, le pourcentage qu'elle représente dans la valeur estimée de la concession. Cette exigence doit être indiquée dans les documents de la consultation. ". Aux termes de l'article R. 3114-5 du code de la commande publique : " En application de l'article L. 3114-9, la part des services ou travaux que le soumissionnaire doit confier à des petites et moyennes entreprises ou à des tiers ne peut être inférieure à 10 % de la valeur globale estimée du contrat de concession. ". 9. D'une part, il résulte de ces dispositions que lorsque l'autorité concédante, qui a, comme il a été dit plus haut, la qualité d'une entité adjudicatrice, en fait application, le recours à la sous-traitance ne peut être inférieur à 10 % de la valeur globale estimée du contrat. D'autre part il est constant qu'en l'espèce, l'annexe 7 des " conditions particulières " du dossier de consultation fixe à 30% maximum la part des prestations susceptibles d'être sous-traitées et il ne résulte pas de l'instruction que cette annexe aurait fait sur ce point l'objet de modifications en cours de procédure, notamment par l'introduction du cahier des exigences sociales. Or, il résulte des pièces produites par la société requérante qu'elle a limité à hauteur de 20% les prestations qu'elle entendait sous-traiter dans le cadre de la concession, objet du litige. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que la limitation, par l'annexe 7 " conditions particulières " du contrat, du recours à la sous-traitance au-delà de 30% du volume de la part des prestations concédées aurait été susceptible de la léser doit être écarté. 10. En troisième lieu, il ressort du courrier de rejet des offres que sur le critère n°5 qui portait sur le " volet social, sociétal et organisation ", la société Keolis a obtenu la note de 9,75 sur 15, la société attributaire ayant, quant à elle, obtenu la note de 12,75 sur 15. La société Keolis affirme que cet écart de 3 points, qui a conduit au classement de son offre en seconde position, est dû au fait qu'IDFM a dénaturé son offre en tenant compte seulement pour l'appréciation de ce critère des éléments relatifs à la sous-traitance figurant au sous-critère 5.1 qu'elle aurait apprécié de manière manifestement erronée en estimant que " pour le personnel maintenu en convention collective interurbaine, les règles sociales et la politique salariale sont harmonisées sur celles de la société sous-traitante STAVO, moins avantageuse que celles de la société dédiée " et que " l'offre prévoit une cohabitation entre la société dédiée et le sous-traitant pour les prises de service sur le Centre Opérationnel Bus (COB) de la Celle-Saint-Cloud " . 11. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats. 12. En l'espèce, il résulte du règlement de la consultation que les offres remises par les soumissionnaires sont appréciées notamment au regard d'un critère n° 5 " qualité du volet social, sociétal et organisation ", pondéré à 15%, comprenant trois sous-critères : 5.1 " reprise du personnel et projet social ", 5.2 " organisation, plan de transition et sûreté " et 5.3 " la politique RSE de la société dédiée ". 13. Il ressort tant du courrier de rejet des offres que du rapport d'analyse des offres produit par IDFM, non soumis au contradictoire, que s'agissant du critère n°5 en litige, la notation s'est faite sur l'ensemble des sous-critères mentionnés au point 12, prenant ainsi en compte les autres éléments de l'offre de la société requérante et non uniquement sur ceux relatifs à la sous-traitance. Dans ces conditions, le moyen tiré de ce que IDFM aurait dénaturé l'offre de la société requérante sur ce critère au seul motif qu'elle comportait de la sous-traitance doit être écarté. 14. En quatrième lieu, la société Keolis prétend que le critère n°5 est illégal en tant qu'il introduit un sous-critère 5.3 portant sur la politique de responsabilité sociale de l'entreprise (RSE) de la société dédiée, lequel constitue un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale et sociétale, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres à la concession en cause. 15. Si le pouvoir adjudicateur peut, pour sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse, mettre en œuvre des critères comprenant des aspects sociaux, c'est à la condition, notamment, qu'ils soient liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution. A cet égard, des critères à caractère social, relatifs notamment à l'emploi, aux conditions de travail ou à l'insertion professionnelle des personnes en difficulté, peuvent concerner toutes les activités des entreprises soumissionnaires, pour autant qu'elles concourent à la réalisation des prestations prévues par le marché. Ces dispositions n'ont, en revanche, ni pour objet, ni pour effet de permettre l'utilisation d'un critère relatif à la politique générale de l'entreprise en matière sociale, apprécié au regard de l'ensemble de son activité et indistinctement applicable à l'ensemble des marchés de l'acheteur, indépendamment de l'objet ou des conditions d'exécution propres au marché en cause. 16. Dans le cadre du sous-critère 5.3 " la politique RSE de la société dédiée ", les candidats étaient invités à détailler les mesures particulières qu'ils envisageaient de mettre en œuvre au titre de leur politique RSE au sein de la société dédiée. Par suite, dans la mesure où les informations demandées aux candidats portaient sur la structure dédiée à l'exécution de la concession et non sur la politique générale de l'entreprise, la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'IDFM aurait mis en œuvre un critère illégal de sélection des offres sans lien avec l'exécution des prestations de la concession. 17. En cinquième lieu, la société Keolis fait valoir que l'offre de la société attributaire n'est pas conforme aux documents de la consultation dès lors qu'elle utilise dans ses véhicules des systèmes dits " propriétaires " par le biais de radio DMR de type Tait TM9300 qui reposent sur une infrastructure privée incompatibles avec une architecture informatique Ethernet et qu'elle n'intègre pas de fonction " phonie ". 18. Il résulte de l'instruction, notamment des extraits du mémoire technique et de ses pièces annexes non soumises au contradictoire produits par la société Transdev, d'une part, que cette dernière a recours au sein de ses véhicules à un système de radiolocalisation en temps réel équipé d'une architecture informatique Ethernet sous " IP " et, d'autre part, que son système d'aide à l'exploitation et à l'information des voyageurs (SAEIV) intègre la fonction " phonie " via un réseau opéré. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de la société Transdev doit être écarté. 19. En sixième lieu, la société Keolis soutient qu'IDFM a commis une erreur manifeste d'appréciation dans la notation de son offre dès lors qu'il n'a pas respecté les modalités de notation inscrite à l'article 4 du règlement de la consultation pour les critères 3, 4 et 5. 20. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'analyse des offres, qu'IDFM a appliqué strictement pour l'analyse des critères 3, 4 et 5 les règles annoncées à l'article 4 du règlement de la consultation. Si le courrier de rejet des offres adressé par IDFM le 20 mars 2023 à la société Keolis fait état au niveau des critères 3, 4 et 5 d'appréciation de type " très satisfaisant " voire " satisfaisant ", ces mentions, qui ont pour objet d'expliciter la notation retenue, correspondent aux indications prévues par l'échelle d'appréciation contenue dans l'article 4. Par suite, le moyen tiré de ce que les modalités d'analyse des offres fixées dans le règlement de la consultation n'auraient pas été respectées ne peut qu'être écarté. 21. En septième et dernier lieu, la société Keolis fait valoir qu'IDFM a méconnu ses obligations d'information des candidats évincés dès lors qu'il ne lui a pas communiqué les motifs du rejet de son offre. 22. Il résulte de l'instruction que le courrier de rejet des offres a été adressé par IDFM à la société requérante le 20 mars 2023, soit en cours d'instance et avant la clôture de l'instruction. Par suite, le moyen tiré de ce qu'IDFM a méconnu ses obligations d'information doit être écarté. 23. Il résulte de tout ce qui précède qu'aucun des manquements aux règles de concurrence et de publicité dénoncés par la société Keolis à l'encontre de la procédure de passation de la délégation de service public pour l'exploitation des lignes de bus desservant le territoire de la communauté d'agglomération de Versailles Grand Parc (cœur urbain) n'est établi. Par suite, l'ensemble des conclusions à fin d'injonction qu'elle a présentées doivent être rejetées. Sur les frais liés au litige : 24. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge d'IDFM, qui n'est, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société Keolis demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. En revanche, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, au titre des mêmes dispositions, de mettre à la charge de la société Keolis la somme de 1 500 euros à verser respectivement à IDFM et à la société Transdev.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Keolis est rejetée. Article 2 : La société Keolis versera respectivement à IDFM et à la société Transdev la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Keolis, à IDFM et à la société Transdev. Fait à Paris, le 5 avril 2023. La juge des référés, M.-P. A La République mande et ordonne au préfet de la région d'Ile-de-France, préfet de Paris en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance. N°2304294/4-1