Cour de cassation, Chambre sociale, 19 octobre 2017, 15-26.498

SOC. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 octobre 2017 Rejet Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 2288 F-D Pourvoi n° N 15-26.498 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ Statuant sur le pourvoi formé par : 1°/ M. Jean-Pierre B... , domicilié [...] , 2°/ M. Sylvain Y..., domicilié [...] , 3°/ M. François Z..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 8 septembre 2015 par la cour d'appel de Nîmes (chambre sociale), dans le litige les opposant au Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives, dont le siège est [...] , défendeur à la cassation ; Les demandeurs invoquent, à l'appui de leur pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 20 septembre 2017, où étaient présents : Mme X..., conseiller doyen faisant fonction de président, M. A..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Becker, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. A..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de MM. B... , Y... et Z..., de la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat du Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

(Nîmes, 8 septembre 2015) rendu sur renvoi après cassation (Soc. 28 mai 2014, n° 13-10.544 et 13-13.996), que M. Y... et M. Z..., salariés du Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives étaient affectés dans « les formations locales de sécurité » et travaillaient selon un rythme « 24X48 », alternant une amplitude de travail de vingt-quatre heures trente minutes, comprenant quatre heures trente minutes de « pause », et une période de quarante-huit heures de repos ; qu'ils ont saisi la juridiction prud'homale d'une demande tendant, notamment, à obtenir la prise en compte comme temps de travail effectif des quatre heures trente de « pause » ainsi que des heures supplémentaires ;

Sur le premier moyen

pris en ces cinq premières branches en ce qu'il vise l'intégration de la prime d'ancienneté et du forfait jours fériés dans l'assiette de calcul de la majoration pour heures supplémentaires :

Attendu que les salariés font grief à

l'arrêt de limiter leurs demandes de rappel de salaire, alors, selon le moyen : 1°/ que l'autorité de chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; qu'en considérant, d'une part, que les décisions rendues les 13 novembre 2012 et janvier 2013 par la cour saisie ont exclu la prime d'ancienneté de l'assiette de calcul et, d'autre part, que la cour avait considéré que les primes de poste, le forfait jours fériés et le forfait repos n'étaient pas directement liés à la durée du travail et devaient par conséquent être exclus de l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires et il n'y a pas lieu de revenir sur ces dispositions, quand ces arrêts se bornaient, dans leurs dispositifs, à requalifier la période de 4 heures 30 minutes en temps de travail effectif et à condamner l'employeur au paiement d'une provision de 6 000 euros avant d'ordonner une expertise en vue de déterminer si un rappel de salaire était dû en suite de la requalification, et le cas échéant en calculer le montant, sans autre indication quant à l'exclusion de la prime d'ancienneté et du forfait pour travail des jours fériés de la base de calcul des majorations des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article 480 du code de procédure civile, ensemble l'article 1351 du code civil ; 2°/ que la dénonciation par l'employeur d'un usage ou d'un engagement unilatéral doit, pour être régulière, être précédée d'un préavis suffisant pour permettre des négociations et être notifiée aux représentants du personnel et à tous les salariés individuellement s'il s'agit d'une disposition qui leur profite ; que la dénonciation ne peut être effective qu'à une date postérieure à ces formalités ; qu'éléments de preuve à l'appui, les salariés soutenaient que le CEA a toujours inclus la prime d'ancienneté dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires et que cet usage ou engagement unilatéral n'avait fait l'objet d'aucune dénonciation ; qu'en retenant qu'il n'est démontré en l'espèce aucun usage contraire en vigueur au CEA de Marcoule, tout en énonçant que « la pratique jusqu'alors suivie par le CEA » d'inclure la prime d'ancienneté dans la base de calcul des majorations des heures supplémentaires « est nécessairement remise en question dès lors que le litige porte sur les modalités de calcul des heures supplémentaires », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil, ensemble les règles régissant la dénonciation des usages d'entreprise et engagements unilatéraux de l'employeur ; 3°/ qu'en tout cas, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ; qu'en se bornant à énoncer, pour refuser d'inclure la prime d'ancienneté dans la base de calcul des majorations des heures supplémentaires, qu'il n'est démontré en l'espèce aucun usage contraire en vigueur au CEA de Marcoule, étant précisé que la pratique jusqu'alors suivie par le CEA est nécessairement remise en question, la cour d'appel, qui s'est abstenue de qualifier ladite pratique du CEA, a violé l'article 12 du code de procédure civile ; 4°/ qu'à tout le moins, les juges sont tenus d'analyser, ne serait-ce que sommairement, les pièces produites par les parties au soutien de leurs moyens ; que pour établir que l'inclusion de la prime d'ancienneté dans la base de calcul des majorations des heures supplémentaires résultait d'un usage ou engagement unilatéral du CEA, les salariés avaient versé aux débats notamment les réponses de l'employeur aux diverses questions de délégués du personnel, une note du chef de la formation locale de sécurité et leurs bulletins de paie ; qu'en s'abstenant totalement d'examiner ces pièces de nature à justifier de l'existence d'un usage ou d'un engagement unilatéral du CEA, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ qu'une prime allouée pour travail des jours fériés rémunère directement le travail du salarié, s'intègre dans le salaire horaire qui lui a été effectivement versé et doit être incluse dans le salaire servant de base au calcul des majorations pour heures supplémentaires ; que cette prime est en effet inhérente au travail effectué et, n'étant pas accordée en rémunération des qualités personnelles du salarié ni des frais exposés par lui, elle ne peut être considérée comme indépendante du salaire proprement dit ; qu'en décidant le contraire, en retenant que le forfait pour travail des jours fériés n'était pas directement lié à la durée du travail et devait par conséquent être exclu de l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-22 du code du travail ;

Mais attendu

qu'ayant estimé, par une appréciation souveraine des éléments soumis à son examen, que la preuve de l'usage d'une intégration de la prime d'ancienneté et du forfait jours fériés dans l'assiette de calcul de la majoration pour heures supplémentaires n'était pas rapportée, le moyen, qui en ses première à troisième et cinquième branches critique des motifs surabondants, n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen

pris en sa sixième branche en ce qu'il vise le contingent d'heures supplémentaires :

Attendu que les salariés font grief à

l'arrêt de limiter leurs demandes de rappel de salaire, alors, selon le moyen que l'accord du 29 février 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail prévoit, dans son article I intitulé « champ d'application », que « les dispositions du présent accord, établi en application de la loi n° 1998-461 du 13 juin 1998 et la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, s'appliquent à tous les salariés du CEA » (1er alinéa) et, dans son article VI-2 intitulé « contingent annuel d'heures supplémentaires », que « le contingent annuel d'heures supplémentaires, tel qu'il est défini par le code du travail, est fixé à 90 heures par salarié » ; que pour limiter le montant dû aux salariés au titre de l'indemnité pour contrepartie obligatoire en repos, après avoir énoncé que l'accord du 29 février 2000 s'est substitué aux dispositions antérieures, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que le titre 8 du code de gestion du personnel, contrairement au titre 7 qui fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 90 heures, ne comporte aucune disposition et qu'il en résulte que les salariés affectés aux formations locales de sécurité relevant du titre 8 du code de gestion sont soumis au contingent réglementaire de 220 heures ;

qu'en statuant ainsi

, sans rechercher, ainsi qu'elle était invitée à le faire, si l'article VI-2 de l'accord du 29 février 2000 n'était pas applicable aux salariés affectés aux formations locales de sécurité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions précitées ; Mais attendu qu'ayant relevé que sur la contrepartie obligatoire en repos, le titre 8 du code de gestion du personnel contrairement au titre 7 qui fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 90 heures, ne comporte aucune disposition, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, en a exactement déduit que les salariés affectés aux formations locales de sécurité relevant du titre 8 du code de gestion étaient soumis au contingent réglementaire de 220 heures ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen

pris en sa septième branche en ce qu'il vise le taux de majoration des heures supplémentaires :

Attendu que les salariés font grief à

l'arrêt de limiter leurs demandes de rappel de salaire, alors, selon le moyen, que les juges sont tenus d'analyser, ne serait-ce que sommairement, les pièces produites par les parties au soutien de leurs moyens ; qu'en se bornant à énoncer que l'accord du 29 février 2000 s'est substitué aux dispositions antérieures sans toutefois définir le taux de majoration des heures supplémentaires d'où l'application à juste titre par l'expert des taux légaux de 25 et 50 %, sans analyser les réponses du CEA aux diverses questions de délégués du personnel établissant que les heures supplémentaires susceptibles d'être réalisées par les salariés des formations locales de sécurité au-delà de l'horaire collectif ont continué à être rémunérées et/ou récupérées comme pour les autres salariés du CEA, selon les règles définies par l'article 104 de la convention de travail, la cour d'appel encore a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu

qu'ayant constaté que l'accord du 29 février 2000 s'était substitué aux dispositions antérieures sans toutefois définir le taux de majoration des heures supplémentaires de sorte qu'il n'existait aucun taux spécifique, la cour d'appel, qui n'avait pas à répondre à un argument que ses constatations rendaient inopérant, en a exactement déduit qu'il y avait lieu d'appliquer le taux légal ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen

, relatif à M. B... :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée

sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS

: REJETTE le pourvoi ; Condamne MM. B... , Z... et Y... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf octobre deux mille dix-sept

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour MM. B... , Y... et Z.... PREMIER MOYEN DE CASSATION relatif à l'ensemble de salariés demandeurs au pourvoi Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité les demandes de rappel de salaire de Monsieur Z... à la somme de 472,25 €, les demandes de rappel de salaire de Monsieur B... à la somme de 2 216,59 € et les demandes de rappel de salaire de Monsieur Y... à la somme de 1 666,77 €. AUX MOTIFS, sur les demandes communes aux salariés QUE les conclusions initiales du rapport de l'expert étaient les suivantes : « Nous avons établi cette conclusion complémentaire à notre pré-rapport pour tenir compte des observations des parties tant sur les pointages que sur l'application du Code de gestion du CEA régissant la rémunération des salariés. Indépendamment des majorations pour heures supplémentaires, valorisées dans notre pré-rapport et corrigées en fonction des observations des parties, nous avons repris nos calculs pour tenir compte des sommes dues aux salariés en déconstruisant les forfaits mensuels. Les forfaits jours fériés, de repos et de prime de poste prévus par le code de gestion dans sa version de 1994 ont continué à être appliqués, après les modifications apportées en 1999, 2000 et 2003 aux salariés affectés au service posté et compensaient les sujétions spécifiques découlant pour les salariés de l'accomplissement d'un horaire de travail particulier. En complément de notre décompte individuel des heures supplémentaires effectuées par les demandeurs, nous avons donc établi des tableaux regroupant d'une part les heures supplémentaires calculées, conformément au code de gestion, au taux des heures supplémentaires de jour de semaine. Puis nous avons déterminé les majorations éventuelles prévues pour les heures de nuit et de week-end. Le Code de gestion prévoie une rémunération différente pour les salariés travaillant en service normal, soit cinq jours par semaine de celle des salariés travaillant en horaires décalés. Pour cette catégorie de salariés, seules les heures de nuit ouvrent droit à une bonification, au motif que contrairement aux salariés en service normal, les heures effectuées en horaire décalé n'entraînent pas d'une manière générale de dépassement de la durée de travail. Nous avons donc effectué nos calculs sur ces bases, mais avons indiqué pour mémoire les majorations prévues pour les salariés en service normal, si la cour devait estimer que tous les salariés devraient bénéficier des mêmes avantages au sein du CEA. Enfin nous rappellerons comme nous l'avons indiqué dans notre pré-rapport qu'il appartiendra à la Cour de déterminer si le contingent applicable au sein du CEA est le contingent légal ou celui prévu par le code de gestion fixé à 90 heures. D'après l'étude des différents textes confiés à notre sapiteur Maître C... , il résulte qu'en 2000, les partenaires sociaux du CEA n'avaient pas le droit de modifier le contingent annuel d'heures supplémentaires. Ce droit n'est né qu'avec la loi du [...] , mais sans valider à posteriori les accords d'entreprise antérieurs à 2004. L'art. L 212-6 du code du travail imposant un accord de branche étendu constituait un texte d'ordre public auquel les partenaires sociaux étaient insusceptibles de déroger. Nous avons donc valorisé les repos compensateur et COR avec les deux contingents. En conséquence compte tenu des pièces communiquées, des éléments recueillis et de la prise en compte des observations des parties le montant des rappels de salaires s'élèvent à : - Pour M. B... 14 770,14 € au titre des rappels de salaires déduction faite des forfaits payés et 6 124, 03 € au titre de la revalorisation de sa qualification. Auxquels se rajoutent en fonction du contingent retenu les droits correspondants au RCO/COR de : - Contingent 90h : 542,19 €, - Contingent 220h : 3 527,33 €. Et enfin s'il est considéré par le Tribunal que le régime des salariés affectés au service posté doivent bénéficier des mêmes majorations de salaires que les salariés affectées au service normal il leur sera également alloués les majorations suivantes : Majorations pour heures du samedi : 2 579, 02 €, Majorations pour heures du dimanche : 7 744,51 €. Pour M. Z... 11 005,10 € au titre de rappels de salaires déduction faite des forfaits déjà payés. Auxquels se rajoutent en fonction du contingent retenu les droits correspondants au RCO/COR de : - Contingent 90h : 3 960,41 €, - Contingent 220h : 472, 25 €. Et enfin s'il est considéré par le Tribunal que le régime des salariés affectés au service posté doivent bénéficier des mêmes majorations de salaires que les salariés affectés au service normal il leur sera également alloués les majorations suivantes : Majorations pour heures de jour du samedi 25 % : 1950,18 €, Majorations pour heures de jour du dimanche 75 % : 6 219,11 €. Pour M. Y... 15 180, 71€ au titre de rappels de salaires déduction faite des forfaits payés. Auxquels se rajoutent en fonction du contingent retenu les droits correspondants au RCO/COR de : - Contingent 90h : 4 918, 83 €, - Contingent 220h : 759, 74 €. Et enfin s'il est considéré par le Tribunal que le régime des salariés affectés au service posté doivent bénéficier des mêmes majorations de salaires que les salariés affectés au service normal il leur sera également alloués les majorations suivantes : - Majorations pour heures du samedi : 2 030,37 €, Majoration pour heures du dimanche : 6 329, 75 € » ; que par arrêt du 7 octobre 2014 il a été ordonné la reprise des opérations d'expertise afin de permettre un débat contradictoire sur les taux de majoration applicables et sur les forfaits déduits ; qu'ensuite de cette décision, l'expert a déposé un additif à son rapport d'expertise mentionnant : « Le débat essentiel porte sur la rémunération des heures supplémentaires effectuées par les personnels non-cadres soumis à un régime de travail posté. La convention de gestion du CEA a instauré plusieurs catégories de salariés, avec des conditions de travail et de rémunérations spécifiques à chacune de ces catégories. Il est apparu suite à la réclamation des salariés portant sur le paiement des heures supplémentaires, des heures de pauses requalifiées par la juridiction en travail effectif, qu'une divergence d'interprétation de la convention de gestion opposait les parties sur le taux des heures supplémentaires à retenir. Le CEA maintient sa position sur l'application des dispositions spécifiques prévues par le code de gestion du personnel au titre 8 pour la catégorie des salariés soumis à un régime de travail posté. Les salariés réclamant l'application des majorations prévues à l'article 104 du code de gestion prévu pour les salariés travaillant en « service normal ». Lequel est défini comme le travail accompli cinq jours par semaine, en principe du lundi au vendredi, pendant les périodes d'amplitudes égales ou voisines en application de l'horaire collectif en vigueur sur le centre ou l'établissement. Après étude de la Convention, nous avons relevé dans notre rapport que les taux de rémunérations des heures supplémentaires prévus à l'art. 104 trouvent leurs fondements dans le caractère exceptionnel des interventions effectuées par des salariés travaillant en service normal et appelé en renfort les nuits les dimanches ou les jours fériés. Les conditions de travail spécifiques et permanentes des salariés soumis à un régime de travail posté ne permettent pas de les assimiler à la catégorie de salariés travaillant en service normal, à défaut de clauses expresses dans la convention. En effet les « PLS » ont des horaires particuliers de travail puisqu'ils effectuent des services de 24.5 heures suivis de 48 heures de repos et cela de manière continue sur toute l'année et indépendamment des jours calendaires. En contrepartie de ces amplitudes particulières de travail, différentes primes ont été prévues par le code de gestion du CEA, à savoir le forfait repos correspondant au paiement des heures 30 de pause, la prime de poste compensant forfaitairement les sujétions découlant pour les salariés de l'accomplissement d'un horaire de travail particulier, le forfait jours fériés. Si l'on sort les agents des formations locales de sécurité du cadre de rémunération prévu au titre 8, comme le revendiquent les salariés du CEA, en réclamant l'application des taux de majorations des heures supplémentaires applicables aux salariés travaillant en service normal, on remet en question les différentes catégories de salariés instituées par le code de gestion. Il ne nous semble pas que la requalification des heures de pauses en travail effectif doive entraîner la remise en cause du statut spécifique des agents du FLS et de leurs rémunérations. Nous avons donc calculé le montant revenant aux salariés sur la base uniquement des heures supplémentaires rémunérées au taux prévu par le Code de Gestion pour les PLS au titre 8. Apres analyse des nouvelles revendications des salariés portant sur les primes à intégrer dans la base de calcul des heures supplémentaires, nous considérons effectivement que l'indemnité compensatrice mensuelle doit être intégrée dans la base de calcul du taux horaire du salarié concerné. Nous avons également retenu le taux spécifique de rémunération des congés payés fixé au CEA au l/8.9ème de la rémunération perçue par le salarié, et corrigé nos calculs en conséquence. En conséquence sur la base de rémunération telle que prévue par le titre 8 applicable actuellement aux agents des formations locales de sécurité, le montant des rappels de salaires dus en complément des forfaits de repos versés aux salariés au titre de la requalification en heures de travail effectif des 4 heures 30 de repos représente un montant de : M. Y... .. 2 567,38 €, M. Z... .. 0 €, M. B... .. 2 728,94 €. Les montants dus au titre du contingent d'heures supplémentaires indiqués dans notre rapport sont modifiés pour tenir compte de l'intégration de l'ICM dans la base de calcul. Les montants correspondants sont donc les suivants en fonction du contingent applicable aux agents du PLS qui sera retenu par la cour : - M. Y... : Contingent 90h = 6 430, 10 €, Contingent 220h = 1 049,05 €, - M. Z... : Contingent 90h = 3 960, Contingent 220h = 472.25 €, - M. B... : Contingent 90h = 4 368,08 €, Contingent 220h = 671,90 € » ; que le CEA fait observer que l'expert a déterminé les périodes de travail effectif, à savoir le nombre de vacations de 4h30 effectuées, sur la base des relevés de présence versés aux débats afin de déterminer si elles constituaient des heures supplémentaires ; que l'employeur précise que ne constituent des heures supplémentaires que celles effectuées au-delà de la durée légale du travail sur le cycle ce qui concerne les salariés ayant travaillé six et sept postes sur un cycle de quatre semaines ; que l'annexe 14 à l'additif du rapport d'expertise détermine ainsi les heures supplémentaires comptabilisées pour chaque salarié ; que ce point ne fait pas discussion ; que la valorisation ainsi obtenue pour chacun d'eux s'établit à : 17 911 euros pour Monsieur Y..., 11 631 euros pour Monsieur Z... et 11 927 euros pour Monsieur B... ; que le CEA émet deux critiques sur le calcul opéré par l'expert : ce dernier aurait dû déduire d'abord le forfait repos payés avant la majoration pour congés payés, le décompte des postes effectués par les salariés serait inexact ; que cette dernière critique est sans conséquence dans la mesure où le CEA ne s'en prévaut pas dans ses calculs ; que concernant l'ordre des déductions, l'expert après avoir valorisé les heures supplémentaires relevées les a majorées des congés payés (11,23 %) puis a procédé à la déduction des forfaits repos payés ; qu'or, comme le fait justement remarquer le CEA, le droit à congés payés n'est dû que sur le salaire finalement dû au salarié en sorte que l'expert aurait dû d'abord déduire le forfait repos avant de calculer le montant de l'indemnité de congés payés s'appliquant sur le solde ; qu'au terme des calculs présentés par l'employeur dans ses écritures Monsieur Y... était redevable d'une créance de 617,71 euros, Monsieur B... d'une créance de 1 544,69 euros, le solde étant nul pour Monsieur Z... ; que la cour se reporte à ces calculs pour les adopter ; que concernant la méthode de valorisation des majorations, le CEA fait observer que la mission de l'expert consistait à : « déterminer les périodes de travail effectif de chacun des appelants comptes tenus des sites, de leur absence et leurs congés ... » ; que l'expert ne pouvait donc ne calculer que les seules majorations en fonction des heures supplémentaires accomplies d'où l'impossibilité de retenir la deuxième hypothèse proposée par l'expert ; que concernant l'application du code de gestion du personnel applicable dans l'entreprise c'est à bon droit que l'expert s'est reporté au titre 8 dédié au travail posté dont relèvent les appelants ; que l'accord du 29 février 2000 s'est substitué aux dispositions antérieures sans toutefois définir le taux de majoration des heures supplémentaires d'où l'application à juste titre par l'expert des taux légaux de 25 et 50 % ; que concernant les éléments entrant dans le calcul des rappels de salaire, les décisions rendues les 13 novembre 2012 et 15 janvier 2013 par cette cour ont exclu la prime d'ancienneté de l'assiette de calcul ; qu'il n'est démontré en l'espèce aucun usage contraire en vigueur au CEA de Marcoule, étant précisé que la pratique jusqu'alors suivie par le CEA est nécessairement remise en question dès lors que le litige porte sur les modalités de calcul des heures supplémentaires ; qu'à cet égard il convient de relever que la convention de travail produite par les appelants conclue le 3 mars 2014 est inapplicable aux faits de l'espèce ; que par ailleurs le CEA admet que l'indemnité compensatrice mensuelle destinée à compenser une perte de rémunération pour les anciens salariés de la COGEMA passée au service du CEA le 1er juillet 2006 doit naturellement entrer dans l'assiette de la rémunération, ce qui a été effectué à bon droit par l'expert ; que sur la contrepartie obligatoire en repos, le titre 8 du code de gestion du personnel contrairement au titre 7 qui fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 90 heures, ne comporte aucune disposition ; qu'il en résulte que les salariés affectés aux formations locales de sécurité relevant du titre 8 du code de gestion sont soumis au contingent réglementaire de 220 heures ; qu'il convient donc de retenir l'appréciation de l'expert au titre de la contrepartie obligatoire en repos dans les termes figurant ci-dessus soit : M. Y... : 1 049,05 euros, M. Z... : 472,25 euros, M. B... : 671,90 euros ; que les appelants rappellent que la présente cour avait considéré que les primes de poste, le forfait jours fériés et le forfait repos n'étaient pas directement liés à la durée du travail et devaient par conséquent être exclus de l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires, il n'y a pas lieu de revenir sur ces dispositions ; que Monsieur B... reproche à l'expert de ne pas avoir déduit les forfaits repos pour la période postérieure à décembre 2008 au motif que : « les heures supplémentaires n'ont pas été valorisées conformément à la clause visant la rémunération des chefs de brigade » ; qu'or, l'expert à procédé à un calcul distinct du rappel de rémunération liée à la discrimination dont a été victime Monsieur B... lequel ne peut prétendre de ce fait à un double paiement. 1°/ ALORS QUE l'autorité de chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; qu'en considérant, d'une part, que les décisions rendues les 13 novembre 2012 et janvier 2013 par la cour saisie ont exclu la prime d'ancienneté de l'assiette de calcul et, d'autre part, que la cour avait considéré que les primes de poste, le forfait jours fériés et le forfait repos n'étaient pas directement liés à la durée du travail et devaient par conséquent être exclus de l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires et il n'y a pas lieu de revenir sur ces dispositions, quand ces arrêts se bornaient, dans leurs dispositifs, à requalifier la période de 4 heures 30 minutes en temps de travail effectif et à condamner l'employeur au paiement d'une provision de 6.000 euros avant d'ordonner une expertise en vue de déterminer si un rappel de salaire était dû en suite de la requalification, et le cas échéant en calculer le montant, sans autre indication quant à l'exclusion de la prime d'ancienneté et du forfait pour travail des jours fériés de la base de calcul des majorations des heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article 480 du code de procédure civile, ensemble l'article 1351 du code civil. 2°/ ALORS QUE la dénonciation par l'employeur d'un usage ou d'un engagement unilatéral doit, pour être régulière, être précédée d'un préavis suffisant pour permettre des négociations et être notifiée aux représentants du personnel et à tous les salariés individuellement s'il s'agit d'une disposition qui leur profite ; que la dénonciation ne peut être effective qu'à une date postérieure à ces formalités ; qu'éléments de preuve à l'appui, les salariés soutenaient que le CEA a toujours inclus la prime d'ancienneté dans la base de calcul des majorations pour heures supplémentaires et que cet usage ou engagement unilatéral n'avait fait l'objet d'aucune dénonciation ; qu'en retenant qu'il n'est démontré en l'espèce aucun usage contraire en vigueur au CEA de Marcoule, tout en énonçant que « la pratique jusqu'alors suivie par le CEA » d'inclure la prime d'ancienneté dans la base de calcul des majorations des heures supplémentaires « est nécessairement remise en question dès lors que le litige porte sur les modalités de calcul des heures supplémentaires », la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil, ensemble les règles régissant la dénonciation des usages d'entreprise et engagements unilatéraux de l'employeur. 3°/ ALORS QU'en tout cas, le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; qu'il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ; qu'en se bornant à énoncer, pour refuser d'inclure la prime d'ancienneté dans la base de calcul des majorations des heures supplémentaires, qu'il n'est démontré en l'espèce aucun usage contraire en vigueur au CEA de Marcoule, étant précisé que la pratique jusqu'alors suivie par le CEA est nécessairement remise en question, la cour d'appel, qui s'est abstenue de qualifier ladite pratique du CEA, a violé l'article 12 du code de procédure civile. 4°/ ALORS QU'à tout le moins, les juges sont tenus d'analyser, ne serait-ce que sommairement, les pièces produites par les parties au soutien de leurs moyens ; que pour établir que l'inclusion de la prime d'ancienneté dans la base de calcul des majorations des heures supplémentaires résultait d'un usage ou engagement unilatéral du CEA, les salariés avaient versé aux débats notamment les réponses de l'employeur aux diverses questions de délégués du personnel, une note du chef de la formation locale de sécurité et leurs bulletins de paie ; qu'en s'abstenant totalement d'examiner ces pièces de nature à justifier de l'existence d'un usage ou d'un engagement unilatéral du CEA, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile. 5°/ ALORS QU'une prime allouée pour travail des jours fériés rémunère directement le travail du salarié, s'intègre dans le salaire horaire qui lui a été effectivement versé et doit être incluse dans le salaire servant de base au calcul des majorations pour heures supplémentaires ; que cette prime est en effet inhérente au travail effectué et, n'étant pas accordée en rémunération des qualités personnelles du salarié ni des frais exposés par lui, elle ne peut être considérée comme indépendante du salaire proprement dit ; qu'en décidant le contraire, en retenant que le forfait pour travail des jours fériés n'était pas directement lié à la durée du travail et devait par conséquent être exclu de l'assiette de calcul des majorations pour heures supplémentaires, la cour d'appel a violé l'article L. 3121-22 du code du travail. 6°/ ALORS QUE l'accord du 29 février 2000 relatif à l'aménagement et à la réduction du temps de travail prévoit, dans son article I intitulé « champ d'application », que « les dispositions du présent accord, établi en application de la loi n° 1998-461 du 13 juin 1998 et la loi n° 2000-37 du 19 janvier 2000, s'appliquent à tous les salariés du CEA » (1er alinéa) et, dans son article VI-2 intitulé « contingent annuel d'heures supplémentaires », que « le contingent annuel d'heures supplémentaires, tel qu'il est défini par le Code du travail, est fixé à 90 heures par salarié » ; que pour limiter le montant dû aux salariés au titre de l'indemnité pour contrepartie obligatoire en repos, après avoir énoncé que l'accord du 29 février 2000 s'est substitué aux dispositions antérieures, la cour d'appel s'est bornée à énoncer que le titre 8 du code de gestion du personnel, contrairement au titre 7 qui fixe le contingent annuel d'heures supplémentaires à 90 heures, ne comporte aucune disposition et qu'il en résulte que les salariés affectés aux formations locales de sécurité relevant du titre 8 du code de gestion sont soumis au contingent réglementaire de 220 heures ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, ainsi elle était invitée à le faire, si l'article VI-2 de l'accord accord du 29 février 2000 n'était pas applicable aux salariés affectés aux formations locales de sécurité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions précitées. 7°/ ALORS QUE, les juges sont tenus d'analyser, ne serait-ce que sommairement, les pièces produites par les parties au soutien de leurs moyens ; qu'en se bornant à énoncer que l'accord du 29 février 2000 s'est substitué aux dispositions antérieures sans toutefois définir le taux de majoration des heures supplémentaires d'où l'application à juste titre par l'expert des taux légaux de 25 et 50 %, sans analyser les réponses du CEA aux diverses questions de délégués du personnel établissant que les heures supplémentaires susceptibles d'être réalisées par les salariés des formations locales de sécurité au delà de l'horaire collectif ont continué à être rémunérées et/ou récupérées comme pour les autres salariés du CEA, selon les règles définies par l'article 104 de la convention de travail, la cour d'appel encore a violé l'article 455 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION propre à Monsieur B... Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de sa demande tendant à ce que la cour d'appel ordonne son repositionnement au poste chef de brigade, niveau 5. AUX MOTIFS QUE le principe d'une discrimination syndicale dont a été victime Monsieur B... a été retenu par la décision rendue par cette cour le 15 janvier 2013 ; que l'expert a recalculé le salaire qu'aurait dû percevoir Monsieur B... par comparaison avec les bulletins de paie d'autres chefs de brigade des formations locales de sécurité s'il avait été nommé chef de groupe niveau cinq coefficient 382 dès le mois de novembre 2008 ; que si rien ne permet d'affirmer comme le fait l'expert que « la prime forfaitaire des chefs de brigade compense forfaitairement les heures supplémentaires susceptibles d'être accomplie dans le cadre de leur travail », les éléments de comparaison dont il disposait pour calculer le préjudice financier de Monsieur B... faisaient nécessairement état soit des heures supplémentaires accomplies, soit de la prime forfaitaire allouée aux autres chefs de brigade auxquels il a été fait référence ; qu'il sera alloué à Monsieur B... la somme de 5 969,90 euros telle que retenue par l'expert au titre du préjudice financier lié a la discrimination ; que l' expert n'ayant retenu aucun autre chef de préjudice, Monsieur B... sera débouté de ses autres prétentions à ce titre ; que la circonstance que Monsieur B... a été victime d'une discrimination liée à ses activités syndicales justifie la réparation du préjudice moral qui en découle, il lui sera alloué à ce titre la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts. ALORS QUE la réparation intégrale d'un dommage oblige à placer celui qui l'a subi dans la situation où il se serait trouvé si le comportement dommageable n'avait pas eu lieu et que les dispositions des articles L. 2141-5 à L. 2141-8 du code du travail ne font pas obstacle à ce que le juge ordonne, malgré sa mise à la retraite, le reclassement d'un salarié victime d'une discrimination prohibée, au niveau qu'il aurait atteint s'il n'avait pas été victime de cette discrimination ; que dès lors, viole les dispositions précitées la cour d'appel qui, après avoir reconnu que salarié avait fait l'objet d'une discrimination syndicale et recalculé le salaire dû par comparaison avec les bulletins de paie d'autres chefs de brigade de groupe niveau cinq, a débouté le salarié de sa demande de repositionnement au poste de chef de brigade niveau 5.