Cour de cassation, Chambre sociale, 21 avril 2017, 15-28.561

Mots clés
harcèlement • discrimination • société • ressort • contrat • pourvoi • qualification • condamnation • preuve • principal • produits • service • salaire • vente • mandat • syndicat

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
21 avril 2017
Cour d'appel de Paris
15 octobre 2015

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    15-28.561
  • Dispositif : Rejet
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel de Paris, 15 octobre 2015
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2017:SO00643
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000034470892
  • Identifiant Judilibre :5fd90645c35f4b9e15295d52
  • Rapporteur : Mme Lambremon
  • Président : M. Lacabarats (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
  • Avocat(s) : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray
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Résumé

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Texte intégral

SOC. CGA COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 21 avril 2017 Rejet M. LACABARATS, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 643 F-D Pourvoi n° E 15-28.561 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

Statuant sur le pourvoi formé par

: 1°/ Mme [T] [L], épouse [P], domiciliée [Adresse 1], 2°/ le syndicat CGT - Union locale de Mitry, dont le siège est [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 15 octobre 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 5), dans le litige les opposant : 1°/ à la société Messer France, société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 3], 2°/ à Mme [G] [A], domiciliée [Adresse 4], défenderesses à la cassation ; La société Messer France a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recour, le moyen unique de cassation également annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 7 mars 2017, où étaient présents : M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme Lambremon, conseiller rapporteur, Mme Geerssen, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Lambremon, conseiller, les observations de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme [P] et du syndicat CGT-Union locale de Mitry, de la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat de la société Messer France, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Sur le quatrième moyen

du pourvoi principal pris en ses première et deuxième branches : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 15 octobre 2015), que Mme [P] a été engagée en qualité de standardiste par la société Messer France selon contrat de travail à durée indéterminée du 2 juin 1987 ; qu'à compter de 2004, elle a occupé le poste d'assistante commerciale régionale ; qu'elle a été élue le 6 novembre 2006 membre titulaire du comté d'entreprise et désignée délégué syndical ; que suivant avenant à son contrat de travail du 19 novembre 2010, elle a été nommée responsable régional multi produits IDF/Normandie dans une situation statutaire de 80 % en détachement pour l'accomplissement de ses mandats électifs et de 20 % pour l'accomplissement des tâches liées à sa fonction ; que s'estimant victime de discrimination à raison de son sexe et de ses activités syndicales, ainsi que de harcèlement moral, elle a, le 27 décembre 2012, saisi la juridiction prud'homale ; que l'union locale CGT de Mitry est intervenue à l'instance ;

Attendu que la salariée fait grief à

l'arrêt de la débouter de ses demandes au titre d'un harcèlement moral, alors, selon le moyen : 1°/ que le salarié qui se prétend victime d'agissements de harcèlement moral doit établir des faits qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence du harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel a écarté tout harcèlement moral en procédant à une appréciation négative de la conduite du dialogue social dans l'entreprise par la salariée dans ses fonctions représentatives, et en relevant l'employeur non agressif s'est montré ouvert à la recherche de solutions destinées à permettre à la salariée de trouver un mode de fonctionnement professionnel compatible avec ses mandats ;

qu'en statuant ainsi

sans aucunement examiner si les faits allégués par la salariée, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail et les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; 2°/ qu'énonçant que pour le reste, le recensement des faits relevés par la salariée au soutien de l'allégation de harcèlement moral fait apparaître qu'il s'agit pour la plupart de faits anciens et isolés au point d'en paraître accidentels, sans examiner si les faits allégués par la salariée, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail et les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail ; Mais attendu que sous le couvert de griefs non fondés de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de preuve et de fait dont elle a, exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1154-1 du code du travail et sans avoir à entrer dans le détail de l'argumentation des parties, déduit à la fois l'absence de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral et l'existence de justifications par l'employeur d'éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier et le deuxième moyens, les troisième, quatrième et cinquième branches du quatrième moyen du pourvoi principal et le moyen unique du pourvoi incident ci-après annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ; Et attendu que le rejet des premier et deuxième moyens du pourvoi principal rend sans portée le troisième moyen et la sixième branche du quatrième moyen de ce pourvoi ;

PAR CES MOTIFS

: REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Condamne Mme [P] et le syndicat CGT - Union locale de Mitry aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé et signé par M. Lacabarats, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et Mme Geerssen, conseiller le plus ancien en ayant délibéré, conformément à l'article 452 du code de procédure civile en l'audience publique du vingt et un avril deux mille dix-sept

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme [T] [L] et le syndicat CGT - Union locale de Mitry, demandeurs au pourvoi principal, PREMIER MOYEN DE CASSATION (sur les discriminations) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 50 000 euros au titre de dommages et intérêts pour discrimination sexiste et syndicale, AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la discrimination sexiste et syndicale, l'article L 1132-1 du code du travail pose le principe d'une interdiction de toute mesure discriminatoire, directe ou indirecte, à l'égard d'une personne à raison de son sexe ou de ses activités syndicales ; que [T] [L], épouse [P] soutient avoir vu son évolution de carrière bloquée à raison de sa qualité de femme par rapport à ses collègues hommes et à raison de ses activités syndicales ; qu'elle fait valoir que dès 2004 alors qu'elle postulait sur un poste de responsable régional multi-produits, elle s'est vu préférer un homme au motif que l'entretien psychologique, auquel les salariés hommes ne sont pas soumis, avait conclu à son inadaptation au poste et qu'elle s'est vu à nouveau refuser ce poste en 2007, 2008, 2010 au motif de son indisponibilité consécutive à l'exercice de ses mandats syndicaux ; qu'il ressort de l'annonce publiée fin 2004, destinée à pourvoir un poste de responsable régional multiproduits, à laquelle [T] [L] s'est portée candidate, que la qualification requise était celle de bac+ 2 technico commercial ; qu'il doit être relevé que [T] [L] ne justifie pas qu'elle disposait d'un tel niveau de qualification et que l'entretien auquel elle a été soumise, à défaut d'une telle qualification technique, et auquel il est démontré que se trouvent soumis les candidats hommes autant que les candidates femmes, a conclu à une incapacité de [T] [L] à assumer les responsabilités du poste ; que l'examen de l'annonce fait d'ailleurs apparaître que le poste requiert une formation technique permettant au titulaire d'animer la clientèle grands comptes, de gérer cette clientèle en s'appuyant sur de bonnes connaissances des caractéristiques techniques des produits et des services proposés, d'apporter des solutions, en liaison avec les responsables de marchés, aux besoins des clients et prospects et de négocier les conditions commerciales de fourniture de gaz, locations d'emballage et vente de matériel et services ; que [T] [L], consciente de son insuffisance de connaissances en matière commerciale, prétend qu'elle pouvait occuper le poste en en confiant l'aspect technique à un subordonné ; qu'en 2007 et en 2008 [T] [L], a réitéré à 3 reprises une candidature au poste de responsable régional multi-produits ; que le poste lui a été refusé au motif qu'elle ne disposait pas des compétences et des aptitudes que requiert la fonction ; que l'état des formations suivies par [T] [L] de 1998 à 2012, tel qu'il ressort du tableau versé au débat, démontre qu'elle a bénéficié d'une formation sur les techniques de vente en décembre 2005, que fin 2010 elle a postulé pour une formation pratique à la vente, qu'elle a recherché un stage relatif au traitement des réclamations clients en janvier 2011 mais n'a pu le suivre à défaut de disponibilité, et qu'elle a bénéficié sur ce thème d'une formation de 7 heures en mars 2011, et que pour les autres formations dont elle a bénéficié, elles concernent les risques psycho-sociaux, la conduite préventive, le CHSCT, le rôle de secouriste ou de sauveteur, la sécurité dans l'entreprise ou des formations plus personnelles comme la pratique de la grammaire et de l'orthographe et l'apprentissage de la langue anglaise ; qu'il n'en ressort pas une ligne directrice permettant de considérer qu'elle a acquis les connaissances techniques qu'exigent le poste auquel elle prétendait ; qu'il ressort de ces éléments que le refus qui lui a été opposé repose sur une raison objective et pertinente, qui est corroborée par le fait que le poste a été attribué dans les 3 cas à un candidat qui disposait d'une compétence technique et d'une expérience supérieures à celles dont justifie la salariée et par la fiche de poste qui accompagnait les appels à candidature sans qu'il soit démontré que ce refus tenait à l'indisponibilité consécutive à l'exercice de ses mandats ; que s'agissant du transfert du service commercial courant 2007 [T] [L] ne démontre pas en quoi sa situation a été négligée par rapport à celle de sa collègue Mme [C] qui a bénéficié d'une affectation en promotion plus d'un an plus tard alors qu'elle a elle-même accédé au poste d'animateur commercial réseau le 1er juin 2009, selon avenant au terme duquel son coefficient de rémunération est passé de 250 à 275, puis au 1er janvier 2010 à 300 et au 1er août 2010 à 325, avec allocation d'un 13ème mois ; que si sur ce point [T] [L] prétend, par un raisonnement à contrario, qu'il s'agit de la régularisation de l'absence d'évolution de carrière, elle ne démontre aucunement en quoi cet avenant qu'elle a signé en en acceptant l'ensemble des clauses, présente un caractère fictif puisqu'elle invoque par ailleurs les difficultés qu'elle a rencontrées pour accomplir sa mission, ni en quoi il est contraire à ses intérêts et justifierait l'allégation de discrimination syndicale qu'elle développe au soutien de ses prétentions ; que s'agissant des primes d'objectifs, il ressort des pièces 139 à 144, produites au débat par la société Messer France, que [T] [L], qui fait l'objet chaque année d'évaluations favorables, a bénéficié de l'intégralité de la prime d'objectifs et elle ne démontre par aucun élément de preuve qu'elle n'aurait pas bénéficié des mêmes primes et augmentations individuelles que celles dont ont bénéficié ses collègues de situation objectivement comparable ; que s'agissant du déplacement du local syndical il apparaît des échanges entre [T] [L] et M. [M], courant novembre 2008, que ce changement s'est effectué avec un délai de prévenance et dans le cadre d'une concertation au cours de laquelle la salariée a déclaré ne pas s'y opposer et y être même très favorable ; que cet événement ne saurait caractériser une atteinte à l'activité syndicale de la salariée ; que [T] [L] fait encore valoir que la société Messer France aurait exercé une pression sur elle pour l'inciter à abandonner ses mandats ; or il ressort des correspondances échangées avec son employeur qu'elle a pris elle-même l'initiative d'évoquer l'abandon de ses mandats pour privilégier ses convenances personnelles en juillet 2010 et qu'à sa proposition de discuter d'un aménagement de son poste la société Messer France n'a fait que répondre favorablement en évoquant, sans restriction, la nécessaire compatibilité entre les responsabilités inhérentes au poste et les mandats qui sont les siens ; qu'il s'en déduit que les décisions de la société Messer, prises à l'égard de [T] [L] reposent sur des motifs objectifs et pertinents au regard de l'intérêt de l'entreprise, la salariée ne démontrant pas en quoi elles auraient été motivées par des considérations liées à l'exercice de ses mandats électifs ; que sa demande en dommages et intérêts destinée à réparer le préjudice consécutif a des faits de discrimination sexiste et syndicale a donc été à bon droit rejetée par les premiers juges ; que le jugement sera confirmé de ce chef ; ET ENCORE AUX MOTIFS PROPRES QUE sur la classification du poste au coefficient 460 et la prime d'objectif y afférente, [T] [L] expose que le poste de responsable régional multi produits qu'elle occupe depuis le 1er janvier 2011 lui ouvre droit à l'application de l'indice de rémunération 460 en faisant valoir que tous les salariés qui occupent ce poste bénéficient de cet indice ; que s'il apparaît que, contrairement à cette affirmation, les salariés occupant un poste de responsable régional multi-produits ne sont pas tous rémunérés sur la base de l'indice 460, il ressort du relevé de rémunérations versé au débat que les salariés bénéficiant de l'ancienneté de Mme [L] et occupant le poste de responsable régional multi-produits sont rémunérés à l'indice 460 ; que [T] [L], dont il n'est pas démontré qu'elle assure des responsabilités moindres que ceux-ci, doit en conséquence être rémunérée sur la base de l'indice 460 ; que cette différence d'indice, dont il est reconnu par [T] [L] qu'elle n'existe plus depuis juillet 2015, fondée sur une moindre ancienneté dans la fonction ne constitue pas de la part de l'employeur une entrave à l'exercice des mandats de la salariée ; la demande de dommages et intérêts présentée de ce chef par [T] [L] doit être rejetée ; AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QU'à la lecture du contrat de travail de Mme [P] ainsi que des avenants et des pièces N° 35 à 56 de la Défense, le Conseil ne peut que constater une évolution constante de la carrière de Mme [P] au sein de la Société MESSER France ; qu'en effet, depuis son embauche, la demanderesse a occupé différents postes, son salaire, ses primes d'objectifs et ses coefficients n'ont cessé de progresser ; et ce même après 2006, date du début d'engagement de Mme [P] dans différents mandats ; que la pièce N° 1 de la demanderesse liste les nombreuses formations qu'elle a pu suivre dans le cadre du DIF ou hors DIF du 22/09/98 au 08/06/12, réfutant ainsi les propos de Mme [P] qui prétend sous prétexte d'un mail adressé à sa direction et resté sans réponse, que son employeur lui refusait systématiquement ses demandes de formations ; que Mme [P] atteste avoir obtenu en 2002 un BTS lui permettant d'avoir la qualification exigée pour le poste de Responsable Régional Multi-Produits sans pour autant le produire ; que la Défense verse au débat une copie du diplôme obtenu par Mme [P] en 2002 et qu'il s'agit bien d'un BTS mais absolument pas de nature commercial puisqu'il s'agit d'un BTS d'Assistante de Direction (pièce N° 183) ; que fin 2002, lors de l'obtention de son diplôme, Mme [P] occupait encore le poste d'Assistante Réseau ; qu'elle n'avait donc ni l'expérience commerciale requise ni le diplôme adéquat pour pouvoir prétendre occuper le poste de RRMP à cette époque ; que la SAS MESSER France produit les pièces N°166 et 167 qui sont des rapports de décisions datant de Février 2003 quant à deux candidats au poste de RRMP avec des profils et des expériences déjà réussies dans le domaine recherché par la SAS MESSER France ; que le profil de Mme [P] n'étant absolument pas comparable avec ces deux candidats, la demanderesse ne pouvait pas obliger sa direction à la choisir ; que le mail du 03 Décembre 2004 (pièce N°183 de la Défense accompagnant la copie du diplôme BTS) fait état de la non retenue de Mme [P] au poste de RRMP et de l'entretien qui s'est déroulé afin de lui en expliquer les raisons ; que ce mail indique également le nom d'un autre salarié qui n'a pas été retenu d'où le choix de la Société de recruter en externe ; que Mme [P] ne peut donc prétendre avoir été lésée par sa direction à cause de ses mandats syndicaux ; que la Défense produit un grand nombre de compte rendu d'évaluation de candidats féminins et masculins sur une période allant de 2003 à 2009 ; que la Société expliqua par écrit à Mme [P] en 2007 et 2008 les raisons qui l'ont poussé à refuser sa candidature puisqu'elle avait reçu des candidats répondant parfaitement aux critères du poste de RRMP ; que la Société a continué de faire progresser Mme [P] vers le poste qu'elle souhaitait en l'intégrant au fur et à mesure et avec des formations au sein du service commercial et par conséquent au sein du domaine RRMP ; que Mme [P] prétend dans ses conclusions que son avenant au contrat de travail signé le 19 Novembre 2010 pour une date d'effet au 01erJanvier 2011 lui a permis d'accéder au poste de RRMP alors que sa situation professionnelle était la même que lors de sa première candidature spontanée en 2002 à ce poste ; que quelques années se sont écoulées entre la première candidature de la demanderesse et cet avenant de 2011, le Conseil ne peut laisser dire que sa situation professionnelle était la même ; qu'en effet, Mme [P] fut entre temps Gestionnaire Commerciale Régionale et Assistante Commerciale Régionale avant d'accéder à ce poste, donc sa carrière en matière commerciale s'est étoffée ; que durant cette période Mme [P] a suivi également des formations afin de compléter ses connaissances en matière commerciale à l'appui de ses fonctions ; que de plus, le poste de RRMP occupé par Mme [P] a une particularité : « Règlement des contentieux commerciaux pour les Régions Ile de France / Normandie » ; que le descriptif de son poste (pièces 61 et 185 de la Défense) est moins complet que le descriptif du poste auquel elle souhaitait accéder en 2007 (pièce N° 7 de la demanderesse) puisque comme le souligne la pièce N° 24 de Mme [P], elle est intégrée au sein de l'équipe IDF / Normandie comme soutien commercial ; qu'elle n'exerce donc pas les mêmes fonctions que les RRMP ; qu'au vu de ces éléments, Mme [P] n'a pu démontrer au Conseil qu'elle était la meilleure candidate pour occuper un poste de RRMP dès 2004, par conséquent elle ne peut pas prétendre à la rémunération de fonctions qu'elle n'exerce pas ; que Mme [P] n'a su démontrer au Conseil que la SAS MESSER France avait volontairement refusé sa candidature au poste de RRMP pour des raisons sexistes ou syndicales ; que dans ces conditions, il ne convient pas d'allouer à Mme [P] ses demandes au titre de la discrimination sexiste et anti-syndicale depuis 2004 ; qu'elle sera donc déboutée de : son rappel de salaires de Décembre 2007 à Décembre 2013 à hauteur de 44 921.21 €, des congés payés y afférents pour 4 492.12 €, du prorata du treizième mois chiffré à 3 743.43 € ; qu'il ne convient pas non plus d'ordonner les bulletins de salaires rectifiés, ni de verser à Mme [P] de dommages et intérêts pour discrimination ; que le Conseil relève une contradiction dans les faits avancés par Mme [P] ; qu'en effet, en Avril 2012, la demanderesse devient cadre avec une réévaluation de son coefficient comme certains de ses collègues alors qu'elle prétextait à l'époque des manoeuvres de la part de sa direction pour les prochaines élections au sein de la société ; que toutefois, lors des débats Mme [P] souhaiterait que le statut cadre lui soit désormais reconnu dès le 01 Janvier 2011 avec un coefficient encore plus élevé ; que Mme [P] se dit discriminée car tout employeur se doit de respecter une égalité de traitement envers ses salariés ; que toutefois, à les lectures des pièces N°153 et 154, il en ressort que le souhait de Mme [P] est d'obtenir dès sa prise de fonction au sein du service RRMP, la même rémunération et le même coefficient que les salariés occupant réellement les fonctions de RRMP (donc avec des fonctions et des responsabilités supérieures à celles occupées par Mme [P]) et surtout ayant une forte ancienneté et expérience du poste ; que le principe de l'égalité de traitement ne s'applique que sur des postes et avec des salariés dans des situations identiques ou comparables ; que de plus, si la SAS MESSER France accédait à la volonté de la demanderesse, un tel comportement serait discriminatoire au vu de tous les autres salariés du service ; qu'en effet, le salaire sollicité par Mme [P] en 2011, soit 3 682.57 €, est supérieur à celui perçu par tous les autres salariés du service RRPM et RRGS (pièce N° 154) ; que le Conseil ne peut rendre un avis favorable à cette demande, Mme [P] sera déboutée de ses demandes de rémunération et coefficient à ce titre à compter du 01 janvier 2011 ; qu'il ne convient donc pas d'ordonner la reconstitution de carrière de la demanderesse auprès des organismes de prévoyance et de retraite ; ALORS QUE si le salarié doit présenter des éléments de fait laissant présumer l'existence d'une discrimination en raison de son sexe, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en examinant séparément chacun des faits avancés par la salariée, sans rechercher si, dans leur ensemble, ils faisaient présumer la discrimination, à charge pour l'employeur d'en apporter la justification, la cour d'appel a violé les articles L 1132-1, L 1134-1, L 1142-1 et L 2141-5 du code du travail ; QU'en tout cas en affirmant que les décisions de la société Messer, prises à l'égard de [T] [L] reposent sur des motifs objectifs et pertinents au regard de l'intérêt de l'entreprise, la salariée ne démontrant pas en quoi elles auraient été motivées par des considérations liées à l'exercice de ses mandats électifs, la cour d'appel a fait peser sur la salariée la preuve que ces décisions ne sont pas liées à l'exercice du mandat, et a ainsi violé les articles L 1132-1, L 1134-1 et L 1142-1 et L 2141-5 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire les discriminations) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 50 000 euros au titre de dommages et intérêts pour discrimination sexiste et syndicale, AUX MOTIFS ENONCES AU PREMIER MOYEN ALORS QUE si le salarié doit présenter des éléments de fait laissant présumer l'existence d'une discrimination en raison de son sexe, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; Sur la discrimination sexiste 1-QU'en énonçant que la salariée, qui avait été soumise à un test psychologique en décembre 2004 lors de sa candidature au poste de responsable régionale multi-produits, a soutenu que les hommes ne sont pas soumis à l'entretien psychologique, alors qu'elle avait soutenu qu'en décembre 2004, MM [H] et [J] candidats au même poste qu'elle n'avaient pas été soumis au test psychologique, la cour d'appel a méconnu l'article 4 du code de procédure civile ; 2-QU'en retenant que l'employeur démontre que de façon générale les candidats hommes autant que les candidates femmes sont soumis à l'entretien psychologique sans rechercher comme elle y avait été invitée, si MM [H] et [J] candidats au poste de responsable régional multi-produits comme la salariée en décembre 2004, avaient été soumis comme elle au test psychologique, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 1142-1 du code du travail ; 3-QU'en ne répondant pas au moyen de la salariée qui avait conclu que la discrimination sexiste avait perduré puisque les négociations NAO 2015 mettaient en lumière le persistance d'une différence de traitement entre Hommes et Femmes avec un écart de 3,70 % en moyenne en défaveur des femmes pour le coefficient 400 visant spécifiquement 16 personnes dont la salariée positionnée au coefficient 400 depuis 2012, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile ; Sur la discrimination syndicale 4- QUE la salariée avait soutenu et offert de prouver par la lettre de l'employeur du 29 aout 2007 que le refus de ses candidatures au poste de responsable régional multi-produits en date des 10 avril 2007, 13 juin 2008, 24 juin 2008 et 6 avril 2010 était motivé par son indisponibilité consécutive à l'exercice de ses mandats ; qu'en énonçant que le refus repose sur une raison objective et pertinente liée aux compétences et aptitudes et qu'il n'est pas démontré que ce refus tenait à l'indisponibilité consécutive à l'exercice de ses mandats sans se prononcer sur cette lettre du 29 aout 2007, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail ; 5- QUE la cour d'appel s'est attachée à la formation de la salariée de 1998 à 2012 pour dire que la salariée ne disposait pas des compétences et des aptitudes que requiert la fonction estimant qu'il n'en ressort pas une ligne directrice permettant de considérer qu'elle a acquis les connaissances techniques qu'exigent le poste auquel elle prétendait ; qu'en se prononçant ainsi sans rechercher si la formation sur les techniques de vente en 2005 avait permis de surmonter l'insuffisance de connaissances en matière commerciale constatée en 2004, et sans s'expliquer sur le fait qu'en définitive la salariée - sans aucune autre formation commerciale que celle de 2005 - a été promue au poste de responsable régional multi-produits par avenant du 19 novembre 2010, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail ; 6- QUE la cour d'appel a constaté qu'après 2006 date du premier mandat représentatif et jusqu'à sa nomination au poste de responsable régional multi-produits par avenant du 19 novembre 2010, la salariée n'a suivi aucune formation lui permettant d'évoluer dans sa carrière professionnelle ; qu'en ne recherchant pas comme elle y était invitée si cette situation laissait présumer une discrimination syndicale et était, dans l'affirmative, justifiée par des raisons étrangères à toute discrimination, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail ; 7- QUE la cour d'appel a constaté que le coefficient de rémunération de la salariée est passé de 250 au 1er juin 2009 à 325 au 1er aout 2010, avec allocation d'un 13ème mois selon l'avenant du 1er juin 2009 alors qu'elle était affectée au poste d'animateur commercial réseau sans activité salariale ; qu'en ne recherchant pas si cette situation laissait présumer une discrimination syndicale se caractérisant par un rattrapage effectué pour tenir compte de l'absence d'évolution de carrière, et était, dans l'affirmative, justifiée par des raisons étrangères à toute discrimination, tout en faisant peser la charge de la preuve de la discrimination sur la salariée à qui il a été reproché de ne pas démontrer en quoi l'avenant justifierait son allégation de discrimination syndicale, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail ; 8- QUE la salariée avait soutenu que les autres responsables régionaux multi-produits, fonction à laquelle elle a accédé par avenant de novembre 2010, bénéficiaient d'une prime d'objectif de 2 800 euros alors qu'elle ne percevait que 2 200 euros sans justification objective de cet écart ; qu'en ne recherchant pas comme elle y avait été invitée, si la régularisation intervenue en 2015 avec effet rétroactif pour les seules années 2013 et 2014, laissait présumer une discrimination syndicale et était, dans l'affirmative, justifiée par des raisons étrangères à toute discrimination, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail ; 9- QUE la cour d'appel a constaté que la salariée depuis le 1er janvier 2011 jusqu'à juillet 2015 n'a pas été classée au coefficient 460 à la différence des autres responsables régionaux multi-produits ayant la même ancienneté qu'elle et dont il n'est pas démontré qu'elle assure des responsabilités moindres ; qu'en décidant que cette différence d'indice ne constitue pas une entrave à l'exercice des mandats de la salariée sans rechercher comme elle y était invitée si cette différence laissait présumer avec d'autres faits une discrimination syndicale et était, dans l'affirmative, justifiée par des raisons étrangères à toute discrimination, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail ; 10- QU'en ne recherchant pas comme elle y était invitée si le défaut de paiement des heures supplémentaires à compter de janvier 2011 pour lequel elle a condamné l'employeur, laissait présumer avec d'autres faits une discrimination syndicale, et était, dans l'affirmative, justifiée par des raisons étrangères à toute discrimination, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1132-1, L 1134-1 et L 2141-5 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (sur la reconstitution de carrière) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer les sommes de 36 954,37 euros au titre des rappels des salaires de décembre 2007 au 31 décembre 2012 que la salariée aurait dû percevoir si elle n'avait pas fait l'objet de discrimination, de 3 695,43 euros au titre des congés payés afférents, et de 3 660,63 euros au titre du prorata du 13ème mois, et de voir ordonner la reconstitution de carrière induite par la décision auprès des organismes de prévoyance et de retraite, sous astreinte, AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le rappel de salaire fondé sur la reconstitution de carrière, [T] [L] prétend qu'elle aurait dû occuper le poste de responsable régional multi produits dès l'année 2004 et présente une demande de rappel des salaires qui auraient dû lui être versés à ce titre ; que, or il ressort de ce qui précède que tant en 2004 qu'en 2007 et encore en 2008, l'absence de réponse positive à sa postulation sur ce poste repose sur des éléments objectifs, conformes à l'intérêt de l'entreprise et exclusifs de toute considération liée au sexe de la salariée et à ses engagements syndicaux ; qu'il sera ajouté que la salariée, engagée en 1987 en qualité de standardiste a suivi, grâce à sa volonté et à ses efforts de formation, une évolution de carrière qui l'a conduite aux postes d'assistante logistique, d'assistante réseau, de gestionnaire commerciale régionale, d'assistante commerciale régionale et d'animatrice commerciale réseau au 1er juin 2009, avec une évolution corrélative de son indice de rémunération qui est passé de 250 en 2007 et 2008 à 275 en 2009, 325 en 2010, 360 en 2011 et 400 en 2012, alors qu'elle exerçait ses mandats syndicaux en interne à l'entreprise et en externe, depuis l'année 2006 ; que sur ce point la cour relève que [T] [L] n'apporte aucun élément démontrant qu'elle se serait vu moins bien traitée que Mme [F], assistante commerciale, qui bénéficie d'une rémunération très inférieure à la sienne, et ne démontre pas en quoi la situation de détachement à 100 % lui a été imposée ni en quoi ce statut a été défavorable à son évolution de carrière, d'où il suit que les demandes de reconstitution de carrière présentée par [T] [L] et de rappel de salaire correspondant doivent être rejetées ; (…) que sur les demandes liées à la reconstitution de carrière, en raison de ce qui précède la demande de reconstitution de carrière auprès des organismes sociaux doit être rejetée ; ET AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES énoncés au premier moyen ; ALORS QUE la cassation qui interviendra sur le fondement du premier et/ou du deuxième moyen relatif à la discrimination syndicale, entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du Code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (sur le harcèlement moral) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salariée de ses demandes de condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 50 000 euros au titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et la somme de 50 000 euros au titre de dommages et intérêts pour manquement grave de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur le harcèlement moral, l'article L 1152-1 du code du travail énonce qu'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que [T] [L] prétend avoir été écartée de la vie de l'entreprise et privée de travail, devant lutter pour obtenir des moyens nécessaires à l'exercice de son activité ; or il ressort de ce qui précède ainsi que des échanges de courrier entre les parties que la société Messer France s'est montrée ouverte à la recherche de solutions destinées à permettre à [T] [L] de trouver un mode de fonctionnement professionnel qui soit compatible avec les engagements syndicaux qui étaient les siens ; que la cour observe à cet égard que [T] [L] voit des agissements de harcèlement dans le fait de lui proposer un détachement à 100 % alors qu'elle expose elle-même devoir faire face à des responsabilités électives multiples et qu'elle se trouve rémunérée pendant cette période pour l'accomplissement d'heures supplémentaires ; que pour le reste, le recensement des faits relevés par [T] [L] au soutien de l'allégation de harcèlement moral fait apparaître qu'il s'agit pour la plupart de faits anciens et isolés au point d'en paraître accidentels ; que sur ce point si l'attestation de M. [Y] fait état d'un climat tendu et d'un échange de propos agressifs entre Mme [L] et M. [R] lors de l'entretien préalable à son licenciement, les attestations de M. [S], de Mme [O], de Mme [N] et de Mme [K] ne font que décrire les qualités relationnelles et d'animatrice de Mme [L] sans relater aucun fait d'agressivité de l'employeur envers elle ; plus témoignages de moralité que relation de faits personnellement constatés, ces attestations ne mentionnent aucun fait permettant de caractériser des agissements de harcèlement moral à l'encontre de [T] [L], étant observé que les multiples courriers qu'adresse la salariée à ses collègues et à son employeur en toutes occasions, par lesquels elle délivre critiques et revendications, et la vivacité de propos dans la conduite du dialogue avec le chef d'entreprise, peu compatible avec les responsabilités qui sont les siennes dans sa volonté de gérer les intérêts collectifs, sont peu propices à l'instauration du climat apaisé dont elle souhaite bénéficier au sein de l'entreprise ; qu'en conséquence la demande indemnitaire liée au harcèlement moral ainsi que celle reposant sur le manquement de l'employeur à son obligation de sécurité doivent être rejetées ; AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QU'il n'est pas inutile que le conseil rappelle l'article L 1152-1 du code du travail qui énonce : « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; que les juges du fond constatent dans l'exercice de leur pouvoir souverain d'appréciation qu'un comportement est (ou n'est pas) constitutif de harcèlement moral ; que Mme [P] ne produit aucune pièce prouvant un tel comportement ; que toutefois, la lecture des différents courriers ou mails à l'initiative de Mme [P], qu'ils soient adressés à la direction, à Mme [A], DRH, ou à une autre personne salariée de la SAS Messer France permet d'éclairer le conseil sur les tensions qui règnent au sein de la société ; qu'en effet, le ton utilisé et la tournure des courriers de la demanderesse sont toujours impératifs, à double sens et souvent soumis à conditions ; que le volume des correspondances n'est également pas négligeable ; que dès qu'une réponse attendue par Mme [P] est jugée trop longue, dès qu'il manque quelque chose et qu'il y a défaut de matériel ou une mauvaise compréhension, la demanderesse écrit, « menace » de procédure, met en copie l'inspection du travail, répond à sa direction sous prétexte du droit de réponse lié à ses mandats ; que tout ceci ne peut aboutir qu'à une détérioration du climat mais qui n'est pas à l'initiative de la SAS Messer France ou de Mme [A] ; que de nombreuses pièces émanant de correspondances entre Mme [P] et M. [B], M. [I], Mme [W], Mme [V], Mme [G], Mme [D], M. [X], M. [E], Mme [Z]… ne peuvent que confirmer l'avis du conseil et constater que les relations professionnelles conflictuelles n'existaient pas uniquement entre Mme [P] et sa direction ou Mme [A] ; que Mme [P] ne produit qu'une pièce médicale (pièce n° 131 de son médecin traitant) datée du 29 octobre 2013 dans le cadre de cette procédure et surtout il y est fait mention que le « certificat est établi à la demande de l'intéressée » ; qu'aucun document médical n'a été établi avant cette date, ni aucune constatation par le médecin du travail qui aurait pu être consulté sur le sujet ; que Mme [P] ne réclame nullement la rupture de son contrat de travail, élément toujours demandé par les personnes victimes de harcèlement afin de mettre fin à des conditions de travail impossibles ou inhumaines pour reprendre les conclusions de la demanderesse ; que la SAS Messer France a répondu presque à chaque fois aux demandes par mails, aux courriers de Mme [P] ainsi qu'à l'inspection du travail très sollicitée par la demanderesse ; que le conseil souligne d'ailleurs que la société n'a jamais fait l'objet de condamnation de la part de l'inspection du travail ; que le conseil ne retiendra pas la notion de harcèlement moral à l'encontre de Mme [P] selon l'article L 1152-1 du code du travail, il ne convient pas de lui allouer de dommages et intérêts à ce titre ; que de plus, tout éventuel préjudice doit être justifié et Mme [P] ne justifie pas cette somme forfaitaire de 50 000 euros ; que le conseil ne retiendra pas la notion de harcèlement moral de Mme [A] envers Mme [P] puisqu'à la lecture des différents échanges, Mme [A] interrogeait ou répondait aux questions de la demanderesse toujours de façon courtoise et en respectant ses fonctions de DRH, les échanges étaient toujours purement professionnels ; qu'il ne convient pas d'allouer à Mme [P] de dommages et intérêts pour manquement grave de l'employeur à son obligation de sécurité de résultat sur le fondement de l'article L 1152-4 du code du travail ; que Mme [P] sera déboutée du reste de ses demandes ; que Mme [A] est recevable en son intervention volontaire car personnellement désignée par Mme [P] dans le cadre de cette procédure au même titre que la SAS Messer France ; que le Conseil déclare bien fondée Mme [A] en ses écritures ; que le conseil constate l'absence de faits de harcèlement commis par Mme [A] ; ALORS QUE le salarié qui se prétend victime d'agissements de harcèlement moral doit établir des faits qui pris dans leur ensemble permettent de présumer l'existence du harcèlement et, au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs de harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que la cour d'appel a écarté tout harcèlement moral en procédant à une appréciation négative de la conduite du dialogue social dans l'entreprise par la salariée dans ses fonctions représentatives, et en relevant l'employeur non agressif s'est montré ouvert à la recherche de solutions destinées à permettre à la salariée de trouver un mode de fonctionnement professionnel compatible avec ses mandats ; qu'en statuant ainsi sans aucunement examiner si les faits allégués par la salariée, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail et les articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ; ALORS ENCORE QU'en énonçant que pour le reste, le recensement des faits relevés par la salariée au soutien de l'allégation de harcèlement moral fait apparaître qu'il s'agit pour la plupart de faits anciens et isolés au point d'en paraître accidentels, sans examiner si les faits allégués par la salariée, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail et les articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ; ALORS EN OUTRE QU'en écartant purement et simplement l'attestation de M. [Y] produite au soutien de la preuve de l'agression de la salariée par M. [R] PDG durant un entretien préalable sans rechercher si avec d'autres faits, cette attestation laissait présumer un harcèlement moral, au prétexte que les autres attestations produites ne relatent aucun fait d'agressivité de l'employeur, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail et des articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ; ALORS ENSUITE les juges du fond sont tenus de dire si, pris dans leur ensemble, les éléments matériellement établis, dont les certificats médicaux, laissent présumer l'existence d'un harcèlement moral ; que par motifs adoptés le harcèlement moral a été écarté au motif que la salariée ne produit qu'une pièce médicale datée du 29 octobre 2013 mentionnant que le "certificat est établi à la demande de l'intéressée" sans produire aucun document médical antérieur, ni aucune constatation par le médecin du travail ; qu'en statuant ainsi sans dire si ce certificat avec d'autres faits établis, permettait de présumer un harcèlement moral, la cour d'appel a violé les articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail et les articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ; ALORS ENFIN QU'en énonçant pour écarter tout harcèlement moral que la salariée ne réclame nullement la rupture de son contrat de travail, élément toujours demandé par les personnes victimes de harcèlement afin de mettre fin à des conditions de travail impossibles ou inhumaines, retenant ainsi un motif parfaitement inopérant, la cour d'appel a violé les articles L 1152-1 et L 1154-1 du code du travail et les articles L 4121-1 et L 4121-2 du code du travail ; ALORS QUE la cour d'appel a retenu qu'il ressort de ce qui précède que l'employeur s'est montré ouvert à la recherche de solutions destinées à permettre à la salariée de trouver un mode de fonctionnement professionnel compatible avec ses mandats ; que la cassation qui interviendra sur le fondement du premier et / ou du deuxième moyen relatifs à la discrimination syndicale, entraînera par voie de conséquence l'annulation des chefs ici querellés en application de l'article 624 du code de procédure civile. Moyen produit par la SCP Boré et Salve de Bruneton, avocat aux Conseils, pour la société Messer France, demanderesse du pourvoi incident, Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la Société Messer France à verser à à Madame [P] la somme de 25 230 €, outre les congés payés y afférents, à titre de rappel d'heures supplémentaires, et celle de 2 102,50 € au titre du treizième mois ; AUX MOTIFS QUE " [T] [L] réclame le paiement de la somme de 29 351,00 euros correspondant à la rémunération des heures supplémentaires effectuées entre décembre 2007 et août 2015 en invoquant un engagement pris par la société Messer France sur la base d'un forfait de 15 heures supplémentaires par mois ; qu'il ressort des termes du courrier adressé à [T] [L] par la société Messer France le 28 février 2011 que l'employeur reconnaît que cette rémunération au forfait à raison de 15 heures supplémentaires mensuelles constitue un usage, en prenant soin de préciser que dans son esprit son application était limitée dans le temps ; qu'il ne ressort d'aucun des éléments apportés au débat que cet usage était limité dans le temps et qu'il a été dénoncé, de sorte que la salariée peut s'en prévaloir pour obtenir la rémunération de ses heures supplémentaires, nonobstant la signature d'un avenant au contrat de travail le 19 novembre 2010 ; qu'il lui est dû à ce titre la somme de 25 230 euros pour la période de janvier 2011 à août 2015, et celle de 2 102,50 euros au titre du 13ème mois proratisé" ; 1°) ALORS QU'en retenant d'office, au profit de Madame [P], le bénéfice d'un usage qu'elle n'avait pas revendiqué, sans rouvrir les débats pour permettre aux parties de s'expliquer sur les conditions de généralité, constance et fixité susceptibles d'en justifier le caractère obligatoire, la Cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 2°) ALORS subsidiairement QUE le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit applicables ; qu'il doit donner ou restituer leur exacte qualification aux faits et actes litigieux, sans s'arrêter à la dénomination que les parties en auraient proposée ; qu'en l'espèce, il ressortait des écritures oralement reprises de Madame [P] et de la Société Messer France, ainsi que des pièces produites devant la Cour d'appel, que le droit revendiqué par cette salariée au paiement d'un forfait mensuel de 15 heures supplémentaires ne puisait pas sa source dans un usage d'entreprise - qui suppose une pratique généralisée, constante et fixe - mais dans un engagement de l'employeur envers elle ; que pour sa part, la Société Messer France revendiquait le caractère temporaire et la révocation de cet engagement par avenant du 19 novembre 2010 ; qu'en retenant à l'appui de sa décision "…que l'employeur reconnaît que cette rémunération au forfait à raison de 15 heures supplémentaires mensuelles constitue un usage, en prenant soin de préciser que dans son esprit son application était limitée dans le temps ; qu'il ne ressort d'aucun des éléments apportés au débat que cet usage était limité dans le temps et qu'il a été dénoncé", la Cour d'appel a violé l'article 12 du Code de procédure civile ; 3°) ALORS en outre QUE l'aveu ne fait foi que dans la mesure où il porte sur des points de fait et non sur des points de droit ; que l'existence d'un usage d'entreprise constitue une qualification juridique qui ne peut faire l'objet d'un aveu ; qu'en retenant à l'appui de sa décision "…que l'employeur reconnaît que cette rémunération au forfait à raison de 15 heures supplémentaires mensuelles constitue un usage, en prenant soin de préciser que dans son esprit son application était limitée dans le temps ; qu'il ne ressort d'aucun des éléments apportés au débat que cet usage était limité dans le temps et qu'il a été dénoncé", la Cour d'appel, qui a retenu à son encontre un aveu portant sur un point de droit a violé les articles 1354 et 1356 du Code civil ; 4°) ALORS enfin QUE l'avenant du 19 novembre 2010 au contrat de travail de Madame [P], postérieur à l'accord que la salariée invoquait comme conclu en mars 2010 (ses conclusions p.16), stipulait expressément, à l'article "Calcul de la durée du travail : compte tenu des missions et attributions qui seront les vôtres et eu égard aux modalités de détermination du temps de travail qui leur sont applicables, vous continuerez d'appartenir à la catégorie des salariés pour lesquels la durée du temps de travail s'effectue sur la base d'un forfait annuel exprimé en heures. Ce nombre d'heures, conformément à l'avenant au protocole d'accord sur la réduction du temps de travail au sein de notre société et tenant compte de la journée de solidarité est de 1755 heures par an" ; qu'il en résultait l'abrogation expresse de tout accord antérieur pour une durée du travail supérieure et la rémunération d'un "forfait d'heures supplémentaires" ; qu'en décidant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.