Cour de cassation, Chambre sociale, 29 mai 2019, 17-28.586

Mots clés
discrimination • mandat • contrat • produits • réduction • salaire • pouvoir • préjudice • remise • représentation • ressort • subsidiaire • absence • compensation • emploi • pourvoi

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
29 mai 2019
Cour d'appel de Paris
3 octobre 2017
Conseil de Prud'hommes d'EVRY
17 juin 2013

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    17-28.586
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Conseil de Prud'hommes d'EVRY, 17 juin 2013
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2019:SO00854
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000038629533
  • Identifiant Judilibre :5fca6e2157b60559469a61b2
  • Rapporteur : Mme Basset
  • Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
  • Avocat général : Mme Berriat
  • Avocat(s) : SCP Boutet et Hourdeaux
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Résumé

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Texte intégral

SOC. JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 29 mai 2019 Cassation partielle M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 854 F-D Pourvoi n° Y 17-28.586 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ Statuant sur le pourvoi formé par l'Union mutualiste d'initiative santé, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 3 octobre 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 4), dans le litige l'opposant à M. E... X..., domicilié [...] , défendeur à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 17 avril 2019, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Basset, conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Berriat, avocat général, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Basset, conseiller, les observations de la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat de l'Union mutualiste d'initiative santé, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

, que M. X... a été engagé par l'Union mutualiste d'initiative santé le 24 août 1972 pour en dernier lieu exercer les fonctions de veilleur de nuit ; que l'entreprise est soumise à la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 ; que le salarié était investi de plusieurs mandats électifs et syndicaux ; qu'estimant être victime de discrimination en raison de son activité syndicale et ne pas être rempli de ses droits, il a le 6 juin 2012 saisi la juridiction prud'homale aux fins d'indemnisation et aux fins de paiement de rappels de salaires au titre des majorations dues sur les heures de délégation effectuées en dehors de l'horaire de travail au taux de 100 % applicable selon la convention collective aux heures supplémentaires de nuit ;

Sur le second moyen

: Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ce moyen ci après annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le premier moyen

:

Vu

l'article L. 3121-22 du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, ensemble l'article 05.06.1 dans sa rédaction applicable en la cause de la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 et l'accord d'entreprise sur la réduction du temps de travail du 30 juin 1999 ;

Attendu que pour faire droit à la demande de rappels de majoration au titre d'heures supplémentaires de nuit sur les heures de délégation accomplies par le salarié, l'arrêt retient

par motifs adoptés qu'à l'occasion du passage aux 35 heures, l'accord du 30 juin 1999 du centre Jean Moulin stipulait pour le personnel de nuit le passage à temps complet de 35 heures à 31,30 heures hebdomadaires, que la disposition particulière aux travailleurs de nuit n'a pas eu pour effet la remise en cause du seuil de déclenchement des heures supplémentaires dès lors qu'il est démontré que toute heure effectuée au-delà de 31,30 heures a fait l'objet d'une majoration conformément aux dispositions conventionnelles, et par motifs propres que le premier juge a estimé à bon droit que, si l'accord d'entreprise du 30 juin 1999 a prévu pour le personnel de nuit le passage à temps complet de 35 heures à 31,30 heures par semaine, cette disposition doit se combiner avec l'article 05.06.2 de la convention collective prévoyant une majoration à 100 % des heures supplémentaires effectuées de nuit tandis que les réunions mensuelles organisées en raison des nécessités du mandat du travailleur de nuit, qui ont lieu en dehors du temps de travail normal, ouvrent droit également à cette majoration ;

Qu'en statuant ainsi

alors que ni la convention collective nationale des établissements privés d'hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951 ni l'accord d'entreprise du 30 juin 1999 ne prévoient un seuil de déclenchement des heures supplémentaires inférieur au seuil légal, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS

: CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne l'Union mutualiste initiative santé à payer à M. X... les sommes de 14 091,46 euros au titre des heures supplémentaires évaluées jusqu'à septembre 2015 compris outre 1 409,14 euros au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 3 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ; Condamne M. X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de l'Union mutualiste initiative santé ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-neuf mai deux mille dix-neuf

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boutet et Hourdeaux, avocat aux Conseils, pour l'Union mutualiste d'initiative santé PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement en ce qu'il avait, sur le principe, condamné l'UMIS à verser à M. X... un rappel d'heures supplémentaires sur la base de 100 %, outre les congés payés avec incidence en application de la loi TEPA, et ordonné la régularisation des bulletins de paie depuis février 2017, et d'avoir condamné l'UMIS à payer à M. X... la somme de 14 091,46 € au titre des heures supplémentaires évaluées jusqu'à septembre 2015 compris, et les congés payés afférents ; AUX MOTIFS PROPRES QUE sur les heures supplémentaires et le repos compensateur : l'UMIS invoque un premier usage lié au respect des durées maximales de travail et des temps de repos quotidien entre deux prises de services ayant pour effet de limiter les heures de travail effectif accomplies par le salarié, alors que les postes de nuit précédent ou suivant une heure de délégation n'étaient pas dans la réalité effectués, il ne s'agit donc pas de temps de travail effectif ; que le second usage consiste à faire bénéficier les représentants du personnel des majorations applicables aux heures supplémentaires alors que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires n'est pas systématiquement atteint et que l'employeur rappelle avoir dénoncé ces usages le 22.03.2013 ; Qu'enfin l'UMIS déclare qu'il ne peut y avoir de contrepartie obligatoire en repos au sens de l'article L 3121-10 du code du travail que lorsqu'il s'agit d'heures supplémentaires effectuées, ce qui n'est pas le cas, et dépassant le contingent annuel ; Qu'à titre subsidiaire, l'employeur fait état des articles A 3.2.1 et 05.06.2 de la convention collective applicable pour contester le taux de 100 % ; et plus subsidiairement, il expose que l'usage précité relatif au temps de non travail payé à la suite d'heures de délégation, peut être analysé comme l'octroi d'un temps de repos qui le dispense d'une majoration de salaire ; Que M. X... se prévaut des heures de délégation effectuées, prises en dehors du temps de travail en raison des nécessités du mandat et devant comme telles être considérées comme du temps de travail effectif, pour solliciter un rappel de salaire au titre d'une majoration conventionnelle de 100 % s'agissant d'heures de nuit, ainsi que le repos compensateur correspondant ; qu'il estime que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires doit être fixé à 31h30 en application de l'accord d'entreprise du 30.06.1999, calcul que l'employeur ne peut remettre en cause en invoquant un simple usage ; Que sur le temps de travail effectif, il retient que la contrepartie obligatoire en repos doit de par la loi et la convention collective être retenue dans le décompte des heures supplémentaires ; qu'il en est de même des jours fériés en application de l'article L 3133-3 ; qu'il estime que c'est l'employeur qui impose des repos sous forme de nuit non travaillées pour respecter le temps de repos quotidien, qui décide seul des réunions qui n'ont pas lieu pendant le temps de travail habituel du salarié, et que ces nuits non travaillées ne sont pas liées aux heures de délégation prises par le salarié qui déclare que les heures supplémentaires correspondent uniquement aux heures de délégation ; Que sur le taux applicable aux heures supplémentaires, M. X... demande l'application stricte des dispositions conventionnelles, rappelle que seules des dispositions conventionnelles prises au niveau de l'entreprise ou de la branche autoriseraient l'employeur à prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires ou des majorations par un repos compensateur équivalent ; Qu'il ressort des documents produits et en particulier des plannings « veilleurs de nuit » que les nuits pendant lesquelles M. X... était prévu mais qu'il n'a pas effectuées correspondent pour l'essentiel soit à ses congés payés, soit à des réunions programmées par l'employeur dans le cadre des institutions représentatives, telles les réunions de CE, CHSCT, DP, conseil d'administration etc..., ou en vue de formations ; qu'il en résulte que les heures supplémentaires réclamées correspondent à des heures, distinctes, de délégation syndicale ; Que le premier juge a estimé à bon droit que, si l'accord d'entreprise du 30.06.1999 a prévu pour le personnel de nuit le passage à temps complet de 35 à 31h30 par semaine, cette disposition se combinait avec l'article 05.06.2 de la convention collective prévoyant une majoration à 100 % des heures supplémentaires effectuées de nuit ; tandis que les réunions mensuelles organisées en raison des nécessités du mandat du travailleur de nuit, qui ont lieu en dehors du temps de travail normal, ouvrent droit également à cette majoration ; Qu'il est également exact que les contreparties obligatoires sous forme de repos sont assimilables à du travail effectif pour le calcul des droits du salarié et donnent lieu à une indemnisation qui n'entraîne aucune diminution de rémunération ; qu'en application de la circulaire du 06 décembre 2000 prise après publication de la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, le jour férié doit également être pris en compte pour déterminer l'assiette, l'ouverture et le calcul des droits à majoration et à bonification des heures supplémentaires ; Qu'enfin, M. X... justifie répondre aux exigences conventionnelles pour bénéficier de la majoration de 100 % des heures de nuit ; Qu'il doit se voir payer les heures effectuées dans le cadre du travail de nuit, en prenant en compte les exonérations de cotisations sociales prévues par la loi TEPA relative aux heures supplémentaires, dans la limite de la période débutant le 14.04.2010 ; Qu'il lui est dû la somme de 7 047,58 € calculée du 14 avril 2016 jusqu'à décembre 2012, outre la somme due également jusqu'à septembre 2015 et qui a été chiffrée : 7.043,88 €, soit au total 14.091,46 € outre les congés payés ; AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur le rappel des heures supplémentaires, il n'est pas contesté que M. X... a été engagé en qualité de veilleur de nuit, dont le contrat de travail comportait 35 heures de travail effectif rémunérées sur la base de 39 heures ; Qu'à l'occasion du passage aux 35 heures, l'accord du 30 juin 1999 du Centre Jean Moulin stipulait pour le personnel de nuit le passage à temps complet de 35 à31h30 heures hebdomadaires ; Que s'agissant de déterminer dans quelle mesure les heures prises au titre de délégation doivent être rémunérées, il ressort de l'article 05.06.2 de la convention collective applicable, que les heures supplémentaires effectuées de nuit ouvrent droit à une majoration de 100 % ; Que cette disposition particulière aux travailleurs de nuit n'a pas eu pour effet la remise en cause du seuil de déclenchement des heures supplémentaires dès lors qu'il est démontré que toute heure effectuée au-delà de 31,30 heures a fait l'objet d'une majoration, conformément aux dispositions conventionnelles ; Mais que, pour autant, dans le cadre de l'organisation du travail, il n'est pas contesté que les réunions mensuelles en raison des nécessités des mandats du travailleur de nuit, qui ont lieu en dehors du temps de travail normal, ouvrent également droit au paiement de ces heures majorées ; Qu'il en résulte, d'une part, que les heures de délégation prises par le salarié en dehors du temps de travail doivent faire l'objet de la majoration prévue par l'accord collectif pour le travail de nuit et d'autre part, contrairement à ce qu'affirme l'employeur, que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires à prendre en considération est celui prévu à ce même accord, stipulant un temps de travail à temps plein pour les travailleurs de nuit sur la base de 31,30 heures ; Qu'en outre, l'argumentation de l'employeur tendant à démontrer que le nombre d'heures de travail réellement effectuées par M. X... en 2011 et 2012 est nettement inférieur à la durée légale de 1 607 heures que doit accomplir tout salarié, ne peut tenir un instant, en ce qu'il remet en cause l'existence même des dispositions consacrées à l'article L. 2325-7 du code du travail ; Qu'en revanche, s'il est vrai que sont exclus du décompte tous les temps de travail tels que les congés payés, la contrepartie obligatoire sous forme de repos, le temps de pause et de repos, il résulte de l'article D 3121-9 du code du travail, que les contreparties obligatoires sous forme de repos sont assimilables à une période de travail effectif pour le calcul des droits du salarié et donne lieu à indemnisation qui n'entraîne aucune diminution de rémunération ; Que selon la circulaire du 6 décembre 2000, faisant suite à l'application de la loi du 19 janvier 2000 relative à la réduction négociée du temps de travail, le jour férié a les mêmes conséquences financières que du travail effectif et doit être pris en compte pour déterminer l'assiette, l'ouverture et le calcul des droits à majoration et à bonification des heures supplémentaires ; Que dans ces conditions, les jours fériés assimilables à du temps de travail effectif, doivent être pris en compte pour le calcul des heures supplémentaires ; Que sur le bénéfice de la majoration à 100 % des heures de nuit, les dispositions conventionnelles subordonnent cette conditions à des critères précis : constituer de heures supplémentaires, être présent entre 22h et 6H, ne pas être valorisé par une indemnité pour travail de nuit ; Qu'en l'espèce, M. X... perçoit des heures supplémentaire rémunérées sur la base d'un travail de jour, qu'il effectue sa prestation de travail entre 21h et 7h, sachant que le protocole relatif au travail de nuit du 2 juin 2009 prévoit une plage nocturne de 9 h continues dans une période comprise entre 21h et 7h et qu'il ne bénéficie d'aucune indemnité au titre du travail de nuit ; Que les conditions énoncées précédemment sont remplies, de sorte que le salarié peut prétendre au paiement prévu des heures effectuées dans le cadre du travail de nuit, en prenant en considération les exonérations de cotisations sociales prévues au moment de l'application de la loi TEPA relative aux heures supplémentaires ; Qu'il sera fait droit à la demande de M. X... à titre de rappel d'heures supplémentaire pour la période litigieuse et des congés payés y afférents et de la prime décentralisée ; Qu'il convient également d'ordonner à l'UMIS la régularisation de l'ensemble des heures supplémentaires effectuées depuis le 1er décembre 2012 sur la base de 100 % ; ALORS 1°) QUE constituent des heures supplémentaires les heures de travail effectuées au-delà de la durée hebdomadaire de travail fixée par l'article L. 3121-10 ou de la durée considérée comme équivalente ; que les heures de délégation sont payées comme temps de travail et, lorsqu'elles sont prises en dehors de l'horaire de travail en raison des nécessités du mandat, comme heures supplémentaires, si le décompte cumulé du temps de travail et du temps de représentation excède la durée légale du travail ; qu'en n'ayant pas recherché, ainsi qu'elle y était invitée par l'UMIS, qui rappelait que M. X... comptabilisait systématiquement toutes ses heures de délégation comme des heures supplémentaires soumises à majoration, si l'addition des heures de travail effectif et des heures de délégation excédait la durée légale du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2315-3, L. 2325-7, L. 3121-10, L. 3121-20 et L. 3121-22 du code du travail ; ALORS 2°) QU' en n'ayant pas recherché, ainsi qu'elle y était invitée, si la combinaison du principe selon lequel les heures de délégation étaient assimilées à du temps de travail effectif, et de l'obligation légale de faire bénéficier le salarié d'un repos quotidien d'une durée minimale de onze heures consécutives, n'avait pas conduit l'UMIS à ne pas faire travailler M. X..., veilleur de nuit, la nuit précédant ou suivant une heure de délégation, tout en lui versant une rémunération, indemnité de travail de nuit comprise, comme s'il avait effectivement travaillé, de sorte qu'il n'avait effectivement occupé son poste de travail que 42 nuits soit 441 heures en 2010, 56 nuits soit 588 heures en 2011, 41 nuits soit 430,5 heures en 2012, 39 nuits soit 409,5 heures en 2013, 18 nuits soit 189 heures en 2014, 5 nuits, soit 51,5 heures en 2015, et une nuit soit 10h30 en 2016, horaire très inférieur à la durée légale annuelle de travail de 1 607 heures pour un horaire de 35h ou même à la durée de 1 437 heures pour 31,30 heures par semaine, la durée légale de travail n'ayant ainsi jamais été dépassée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2315-3, L. 2325-7, L. 3121-10, L. 3121-20 et L. 3121-22 du code du travail ; ALORS 3°) QU' en n'ayant pas répondu aux conclusions de l'UMIS soutenant que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires n'ayant pas été atteint du fait des heures de travail effectivement accomplies par M. X..., les heures de représentation ne pouvaient être rémunérées comme heures supplémentaires (p. 17), et que l'usage conduisant à rémunérer en heures supplémentaires les heures de délégation des représentants du personnel travaillant de nuit et les heures consacrées aux réunions à l'initiative de l'employeur, bien que le seuil de déclenchement des heures supplémentaires n'ait pas été atteint, l'avait fait bénéficier d'une rémunérations supérieure aux dispositions légales et conventionnelles (p. 18), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS 4°) ET SUBSIDIAIREMENT QUE selon l'article 05.06.02 de la convention collective des établissements privés d'hospitalisation de soins, de cure et de garde à but non lucratif du 31 octobre 1951, lorsque l'aménagement du temps de travail est établi sur 2 semaines, les heures supplémentaires sont majorées à 100 % lorsqu'elles sont effectuées « de 22 heures à 6 heures » et ne bénéficient pas des « indemnités prévues en cas de travail de nuit ou de travail de dimanches et jours fériés » ; qu'en affirmant que M. X... « justifie répondre aux exigences conventionnelles pour bénéficier de la majoration de 100 % des heures de nuit », sans avoir recherché, ainsi qu'elle y était invitée par l'UMIS, qui rappelait subsidiairement que le salarié demandait un rappel de salaires pour ses heures de délégation ou de participation aux réunions de l'employeur, en dehors de ses horaires habituels de nuit, soit de jour, qui ne constituaient pas de heures supplémentaires, et que « sur l'intégralité de la période concernée, des indemnités pour travail de nuit ont été versées », si les heures pour lesquelles il revendiquait une majoration à 100 % remplissaient les conditions cumulatives requises pour une telle majoration, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 05.06.02 précité ; ALORS 5°) ET TRES SUBSIDIAIREMENT QU'une convention ou un accord collectif d'entreprise ou d'établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut prévoir le remplacement de tout ou partie du paiement des heures supplémentaires, ainsi que des majorations prévues à l'article L. 3121-22 du code du travail, par un repos compensateur équivalent ; que l'article 05.06.3 de la convention collective FEHAP prévoit que « Le paiement majoré des heures supplémentaires peut être partiellement ou totalement remplacé par un repos compensateur conformément aux dispositions légales et réglementaires » ; que quand il est fait application dans l'entreprise d'une convention collective prévoyant la possibilité de mettre en oeuvre un repos compensateur de remplacement en compensation des heures supplémentaires, les heures de délégation accomplies par le salarié en dehors de ses horaires de travail pour les nécessités du mandat donnent lieu, non à majoration, mais à un repos compensateur de remplacement ; qu'en affirmant que M. X... « justifie répondre aux exigences conventionnelles pour bénéficier de la majoration de 100 % des heures de nuit », sans avoir recherché, ainsi qu'elle y était invitée par l'UMIS, qui soutenait à titre infiniment subsidiaire que les éventuelles majorations d'heures supplémentaires pouvaient prendre la forme d'un temps de repos en application de l'article L. 3121-24 du code du travail et que l'article 05.06.3 de la convention collective prévoyait cette possibilité, si M. X... n'avait pas, en tout état de cause, bénéficié d'une majoration de ses heures sous forme de temps de repos, ce qui s'opposait à sa demande en paiement d'heures supplémentaires majorées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 2325-6, L. 2325-7, L. 2315-1, L. 2315-3, L. 2143-13, L. 2143-17, L. 3121-24, L. 4614-3, L. 4614-6 du code du travail et de l'article 05.06.3 de la convention collective du 31 octobre 1951. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné l'UMIS à payer à M. X... la somme de 8 000 € au pour discrimination syndicale ; AUX MOTIFS QUE M. X... présente une nouvelle demande devant la cour tendant à voir constater l'existence d'une discrimination syndicale à son encontre ; Qu'aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte telle que définie à l'article 1er de la Loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations notamment en matière de rémunération, au sens de l'article L 3221-3, de mesures d'intéressement ou de distribution d'actions, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison notamment de ses activités syndicales ; Qu'il est interdit à tout employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en ce qui concerne notamment l'embauche, la conduite et la répartition du travail, la formation professionnelle, l'avancement, la rémunération et l'octroi d'avantages sociaux, les mesures de discipline et de congédiement ; Que lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance des dispositions du chapitre II (Principe de non-discrimination), le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte telle que définie à l'article 1er de la loi n° 2008-789 du 20.08.08 ; qu'au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et que le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Qu'il appartient ainsi au salarié syndicaliste qui se prétend lésé de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles d'établir que cette disparité est justifiée par des éléments de fait susceptibles de faire supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte sans nécessairement caractériser une atteinte au principe d'égalité de traitement puisque l'existence d'une discrimination n'implique pas nécessairement une comparaison avec la situation d'autres salariés ; mais qu'il incombe à l'employeur d'établir que cette disparité est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination fondée sur l'appartenance syndicale ; que ces éléments ne peuvent résulter du seul exercice du pouvoir discrétionnaire même si l'employeur est libre, dans l'exercice de son pouvoir de direction de l'entreprise, sauf discrimination justifiée, de décider pour chaque salarié des augmentations de rémunérations qui ne lui sont pas imposées par les contrats ou par des dispositions collectives, conventionnelles ou légales ; Que M. X... invoque une absence de formation adéquate et déclare que son employeur lui a imposé en 2015 une formation non adaptée de surveillant de nuit ; or l'UMIS produit la liste des formations effectués par le salarié depuis 2003 qui atteste qu'il a été inscrit à 13 formations ayant trait à l'informatique notamment ainsi que 2 formations « sauveteurs secouristes du travail » qui paraissent adaptées à son poste, et M. X... n'explique pas en quoi les formations « surveillant de nuit » n'auraient pas été adaptées ; que par ailleurs, sont produits les entretiens individuels s'étant tenus depuis 2012 au cours desquels le salarié n'a pas entendu former de demande de formation ; le 31.08.2010 son employeur lui a proposé un entretien de deuxième partie de carrière ; Que cependant M. X... déclare n'avoir fait l'objet d'aucune évolution de poste et fait état du compte rendu de l'entretien individuel s'étant déroulé le 04.11.2014 selon lequel sa supérieure hiérarchique a noté : « les heures de délégation liées aux différents mandats de M. X.... restreignent d'autant ses heures de présence sur son poste. N'a rien à dire sur son poste » et par ailleurs le commentaire du salarié sur la définition des objectifs 2015 : « ça fait 42 ans que je fais le même boulot, donc je n'ai rien à dire », tout en notant : « Devrait peu exercer ses fonctions de veilleur de nuit au regard de ses différents mandats » ; dans son courrier du 13.11.2014, il allègue que sa responsable aurait tenu des propos qui ne sont pas justifiés par ailleurs ; Que dans tous les comptes rendus d'entretien produits entre 2012 et 2017, la supérieure hiérarchique a évoqué l'exercice par le salarié de ses mandats syndicaux avec l'incidence sur son activité qu'il exerçait peu ou pas du tout ; lors du seul entretien du 09.04.2013, l'employeur avait constaté le sérieux des activités du salarié tant en ce qui concerne ses mandats que son travail ; en l'espèce l'UMIS a noté dans les fiches d'entretien le manque de disponibilité du salarié en lien avec ses mandats syndicaux ; Que l'UMIS déclare dans ses écritures sans en justifier que sur les 4 salariés ayant occupé le même poste de veilleur de nuit en 20 ans, seul M. a pu évoluer car il exerçait également une fonction d'animation ; Qu'un accord relatif à l'exercice du droit syndical dans l'entreprise a été conclu dans l'entreprise le 26.11.2015 démontrant la volonté de l'employeur d'accorder des droits aux bénéficiaires de mandats syndicaux sans nuire à leur activité professionnelle (article 2) et faciliter leur participation aux instances représentatives sans entraîner de perte de salaire; ce protocole n'envisageait cependant pas la progression professionnelle des « grands » élus ; Que le seul fait que les fiches d'évaluation du salarié mentionnent son activité syndicale ainsi que les conséquences qu'elle a sur sa disponibilité établit l'existence d'une discrimination syndicale et de son côté l'employeur ne justifie d'aucun élément objectif étranger à toute discrimination fondée sur l'appartenance syndicale ; que la discrimination syndicale est démontrée et M. X... doit être indemnisé du préjudice subi ; ALORS 1°) QUE s'il est interdit à l'employeur de « prendre en considération » l'exercice d'une activité syndicale « pour arrêter ses décisions » en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail, en revanche, le seul fait d'évoquer l'exercice d'une activité syndicale, dans un entretien avec le salarié ou dans un document quelconque, sans le prendre en compte pour arrêter une décision quelconque au préjudice du salarié, ne caractérise aucune discrimination ; qu'en l'espèce, l'arrêt constate que dans les comptes rendus d'entretien entre 2012 et 2017, la supérieure hiérarchique a « évoqué » l'exercice par le salarié de ses mandats syndicaux avec l'incidence sur son activité qu'il exerçait peu ou pas du tout ; que lors du seul entretien du 09.04.2013, l'employeur avait « constaté » le sérieux des activités du salarié tant en ce qui concerne ses mandats que son travail et « noté » dans les fiches d'entretien le manque de disponibilité du salarié en lien avec ses mandats syndicaux ; qu'en statuant sans avoir constaté que l'employeur aurait pris en considération les activités syndicale du salarié pour, effectivement, arrêter une décision lui préjudiciant, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; ALORS 2°) QUE le seul fait que les fiches d'évaluation du salarié mentionnent son activité syndicale et ses conséquences sur sa disponibilité n'établit pas que l'employeur a pris en considération cette activité pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail, et donc n'établit pas une discrimination syndicale ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé ensemble les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail.