Cour de cassation, Chambre sociale, 22 septembre 2011, 10-14.256

Sur le moyen

unique : Attendu, selon l'arrêt attaqué (Lyon, 15 janvier 2010), que Mme X... a été engagée le 4 octobre 2006 par la société Adrexo en qualité de préparateur à domicile ; que selon un contrat en date du 8 novembre 2006, elle a été engagée en qualité de distributeur à temps partiel modulé ; que la salariée a démissionné le 5 mars 2007 ; qu'estimant ne pas avoir été remplie de ses droits, elle a saisi la juridiction prud'homale de demandes en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et en paiement de diverses sommes ;

Attendu que la salariée fait grief à

l'arrêt de la débouter de ses demandes en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet et en réparation du préjudice subi au titre de la rupture de son contrat de travail, alors, selon le moyen : 1°/ que le contrat écrit du salarié à temps partiel, les horaires fussent-ils l'objet de modulation, doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en estimant, pour rejeter la demande de requalification d'un contrat de travail et ses avenants ne comportant pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, en contrat de travail à temps complet, que Mme X... n'apportait pas le preuve d'être à la disposition permanente de son employeur (arrêt attaqué, page 4, §§ 3 et 4), la cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé, ensemble les articles L. 3171-4 et L. 212-4-3 du code du travail, devenu l'article L. 3123-14, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-67 du 21 janvier 2008 et L. 3123-25 du même code abrogé par la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 ; 2°/ que la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur dans le cadre de l'exercice de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévu par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ne satisfait pas aux exigences de l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'en se référant toutefois exclusivement, pour débouter Mme X... de ses demandes, au dispositif de calcul établi par la convention collective en raison de sa prétendue objectivité, la cour d'appel a violé l'article susvisé du code du travail ; 3°/ que sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rémunération pratiqué, un salarié a droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures qu'il a effectué ; que les juges du fond se doivent donc de vérifier si l'employeur a bien respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par le salarié à un niveau au moins égal à ce minimum légal sans pouvoir se contenter de se référer à un système de calcul d'heures théoriques mis en place par l'employeur ; qu'en se contentant toutefois de relever, pour débouter Mme X... de ses demandes, que les critères de la convention collective permettant l'élaboration de la feuille de route étaient suffisamment objectifs pour l'assurer de la corrélation entre les heures effectuées et les heures payées par la société Adrexo, ce qui équivalait à se référer à un barème, la cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'employeur avait bien respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par Mme X... à un niveau au moins égal au minimum légal, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3232-1 du code du travail ;

Mais attendu

, d'abord, que la mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois n'étant pas exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé, la cour d'appel, qui a constaté que le contrat de travail à temps partiel modulé conclu par les parties mentionnait la durée de travail hebdomadaire de référence, a fait l'exacte application des articles L. 212-4-3 et L. 212-4-6 du code du travail, alors applicables, en rejetant la demande de requalification en contrat à temps complet ; Attendu, ensuite, que la cour d'appel, qui a estimé que la demande au titre des heures supplémentaires n'était pas étayée, a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ; Attendu, enfin, que procédant à la recherche prétendument omise, la cour d'appel a constaté que l'employeur avait réglé sur la base du SMIC les heures effectuées par la salariée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS

: REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux septembre deux mille onze.

MOYEN ANNEXE

au présent arrêt Moyen produit par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour Mme X... Il est fait grief à l'arrêt attaqué : D'AVOIR débouté Madame X... de sa demande en requalification de son contrat en contrat de travail à temps complet et de sa demande consécutive de rappel de salaire et de l'AVOIR en conséquence débouté de ses demandes en réparation pour le préjudice subi, au titre de la rupture de son contrat de travail, et pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS QUE « contrairement à ce que soutient Marie-Noëlle X... dans ses écritures, les dispositions conventionnelles de la convention collective du 9 février 2004, étendue par arrêté du 16 juillet 2004 sont bien applicables à la situation juridique de l'espèce créée par le contrat du 8 novembre 2006 qui fixe les droits et obligations des parties et qui a reçu application jusqu'à la démission le 5 mars 2007 de la salariée ; qu'en effet, l'annulation du décret gouvernemental du 4 janvier 2007 relatif au contrôle du temps de travail dans les branches professionnelles utilisant la pré-quantification du temps de travail, par l'arrêt du 12 mars 2009, ne remet pas en cause les modalités conventionnelles de pré-quantification prévue par la branche de la distribution directe et ne fait pas disparaître l'ordre juridique la convention collective négociée dans la branche considérée ; que d'autre part, les dispositions conventionnelles doivent recevoir application dans l'espèce sauf s'il est démontré que le salarié est privé, par l'application qui en est faite, à son égard, du droit d'être rémunéré conformément aux dispositions impératives du code du travail concernant la rémunération minimale garantie ou concernant les heures effectives de travail ; que l'argumentation de Marie-Noëlle X... tendant à la requalification de son contrat en contrat de travail à temps plein suppose qu'elle prouve qu'elle se trouvait, à la disposition permanente de son employeur, ce qu'elle ne fait pas, dans les documents qu'elle apporte au débat ; et que, comme l'observe, à juste titre, la SARL ADREXO la salariée a souscrit un contrat écrit dans lequel le temps partiel modulé est accepté et dans lequel est prévu un planning prévisionnel et indicatif, contrat qui s'exécute, comme le prévoit la convention collective, avec un temps préalablement décompté pour le distributeur, au regard de critères précis et objectifs véritables par celui-ci lorsqu'il fait sa tournée, dans une feuille de route, préétablie, complète, normalement cosignée par le distributeur qui la reçoit lorsqu'il prend en charge la poignée et qu'il retourne pour le calcul de sa rémunération et des frais de déplacement ; que la Cour observe que cette feuille de route dont il est prévu qu'elle soit signée par le salarié, le chef de dépôt et le responsable de départ, est un élément contractuel qui démontre une absence de mise à disposition permanente et qui prouve les modulations du temps partiel ; que ces fiches permettent, en outre, un ajustement annuel de la durée du travail effectif pour le cas où une réévaluation des critères de la convention doit être faite comme le prévoit le contrat écrit ; que d'autre part, l'argumentation de Marie-Noëlle X... tenant aux heures effectives de travail qu'elle aurait faites et qui n'auraient pas été rémunérées, de sorte que l'employeur aurait enfreint les règles d'ordre public de la rémunération minimale, doit être appréciée au regard des dispositions de l'article L.3171-4 du code du travail ; qu'il appartient donc à Marie-Noëlle X... d'apporter à la Cour, en premier lieu, des éléments de nature à étayer sa demande, et, en second lieu, à l'employeur de fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée ; que Marie-Noëlle X... qui forme une demande de rappel de salaire de 4.319,50 € fournit un tableau de calcul faisant apparaître les horaires figurant sur ses bulletins de paye et la différence de ce qu'elle aurait du percevoir si elle avait été payée à plein temps ; que ce document n'est pas un élément de nature à étayer sa demande dans la mesure où il ne permet pas de vérifier qu'elle a effectué des heures effectives de travail autres que celles figurant sur les bulletins de paye qu'elle produit et les feuilles de route qu'elle apporte au débat ; qu'aucun élément de fait probant ne permet de penser qu'elle a réalisé des heures effectives de travail qui n'auraient pas été payées par l'employeur ; qu'en revanche la SARL ADREXO soutient, à juste titre, que les critères de la convention collective dont il est tenu compte dans l'élaboration de la feuille de route pour chaque poignée permettent avec une relative objectivité de prévoir une cadence de distribution, tenant compte des difficultés de chaque secteur géographique et du poids des documents à distribuer ; qu'en tout cas, pour les distributions qui ont été faites par Marie-Claude X... dans le cadre de l'exécution de son contrat la Cour n'a pas d'éléments probants permettant de penser qu'elle a fait plus d'heures que celles que l'employeur a accepté de payer, sur la base du SMIG et au regard des feuilles de route dont la salariée a eu connaissance et sur lesquelles elle a pu exercer un contrôle, au besoin en formulant des observations sur l'application effective des critères conventionnels, ce qui n'était nullement interdit ; (…) ; que, sur la requalification de la démission en rupture imputable à l'employeur, Marie-Noëlle X... a donné, dans un courrier manuscrit du 5 mars 2007, sa démission dans les termes suivants : « j'ai l'honneur de vous faire part de ma décision d'arrêter mon contrat de distributeur ce jour » ; que cette lettre manifeste une volonté claire et non équivoque de la salariée de mettre fin à son contrat ; que cette lettre ne fait référence à aucun manquement de son employeur ; et que Marie-Noëlle X... n'a contesté la portée de sa démission qu'au cours de la procédure prud'homale qui a été engagée à compter du 1er février 2008 ; et qu'aucun des manquements invoqués ne peut être retenu comme justifiant une rupture imputable à l'employeur ; qu'en conséquence, les demandes de la salariée concernant les indemnités de rupture sont mal fondées» ; ALORS, D'UNE PART, QUE le contrat écrit du salarié à temps partiel, les horaires fussent-ils l'objet de modulation, doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine où les semaines du mois ; qu'il en résulte que l'absence d'écrit mentionnant la durée du travail et sa répartition fait présumer que l'emploi est à temps complet et qu'il incombe à l'employeur qui conteste cette présomption de rapporter la preuve, d'une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d'autre part que le salarié n'était pas placé dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu'il n'avait pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en estimant, pour rejeter la demande de requalification d'un contrat de travail et ses avenants ne comportant pas la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, en contrat de travail à temps complet, que Madame X... n'apportait pas le preuve d'être à la disposition permanente de son employeur (arrêt attaqué, page 4, §§ 3 et 4), la Cour d'appel a renversé la charge de la preuve et violé, ensemble les articles L 3171-4 et L.212-4-3 du Code du travail devenu l'article L.3123-14, dans sa rédaction antérieure à la loi n°2008-67 du 21 janvier 2008 et L 3123-25 du même code abrogé par la loi n°2008-789 du 20 août 2008 ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE la quantification préalable de l'ensemble des missions confiées et accomplies par le distributeur dans le cadre de l'exercice de son métier, en fonction des critères associés à un référencement horaire du temps de travail prévu par l'article 2.2.1.2 du chapitre IV de la convention collective nationale de la distribution directe ne satisfait pas aux exigences de l'article L.3171-4 du Code du travail ; qu'en se référant toutefois exclusivement, pour débouter Madame X... de ses demandes, au dispositif de calcul établi par la convention collective en raison de sa prétendue objectivité, la Cour d'appel a violé l'article susvisé du Code du travail ; ALORS, ENFIN, QUE sauf dans les cas où la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rémunération pratiqué, un salarié a droit à une rémunération au moins égale au salaire minimum de croissance pour le nombre d'heures qu'il a effectué ; que les juges du fond se doivent donc de vérifier si l'employeur a bien respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par le salarié à un niveau au moins égal à ce minimum légal sans pouvoir se contenter de se référer à un système de calcul d'heures théoriques mis en place par l'employeur ; qu'en se contentant toutefois de relever, pour débouter Madame X... de ses demandes, que les critères de la convention collective permettant l'élaboration de la feuille de route étaient suffisamment objectifs pour l'assurer de la corrélation entre les heures effectuées et les heures payées par la société ADREXO, ce qui équivalait à se référer à un barème, la Cour d'appel, qui n'a pas recherché si l'employeur avait bien respecté son obligation de rémunérer les heures réellement effectuées par Madame X... à un niveau au moins égal au minimum légal, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3232-1 du Code du travail.