Cour de cassation, Chambre sociale, 8 mars 2017, 14-20365

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme [R] a été engagée par contrat à durée indéterminée en date du 24 septembre 2002, à effet au 1er octobre 2002, en qualité de commerciale avec le statut de cadre, par la société Poiray, dénommée par la suite société Poiray Joaillier, qui commercialisait des bijoux, société aux droits de laquelle vient depuis le 16 décembre 2013 la société France Tourisme Immobilier ; qu'aux termes de son contrat, Mme [R] était chargée de la prospection sur la France ; que la société Poiray Joaillier a été placée en redressement judiciaire par décision du tribunal de commerce du 2 juin 2004, puis a bénéficié d'un plan de continuation par décision du 18 août 2005, M. [F] étant désigné en qualité de commissaire à l'exécution du plan ; que par lettre recommandée avec avis de réception du 30 octobre 2007, la société Poiray a notifié à la salariée un avertissement pour ne pas l'avoir alertée sur l'absence de réalisation de son chiffre d'affaires au mois d'octobre 2007 ; que par lettre du 7 novembre 2007, Mme [R] a contesté cet avertissement ; que par lettre recommandée avec avis de réception du 27 novembre 2007, elle a été convoquée à un entretien préalable fixé au 10 décembre 2007 avec mise à pied à titre conservatoire ; qu'après avoir demandé, en vain, par lettre recommandée, quels étaient les griefs formulés à son égard, la salariée ne s'est pas présentée à l'entretien préalable, estimant ne pas avoir pu préparer sa défense ; qu'elle a été licenciée « pour insuffisance professionnelle » par lettre recommandée avec avis de réception du 17 décembre 2007 ; que, contestant les motifs de son licenciement, elle a saisi la juridiction prud'homale ; que l'union locale CGT de Chatou, qui assurait la défense des intérêts de la salariée, mais intervenait également en tant qu'organisation syndicale, a formulé une demande de dommages-intérêts pour le préjudice subi du fait de la violation des droits de la défense ;

Sur le premier et le quatrième moyens :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens ci-après annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le deuxième moyen

:

Attendu que la société France Tourisme Immobilier fait grief à l'arrêt de fixer à la somme de 4 058 euros la rémunération brute mensuelle de référence de la salariée et de la condamner à lui verser les sommes de 81 000 euros bruts à titre de rappel de la partie variable de la rémunération contractuelle sur cinq ans et 8 100 euros de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal et capitalisation, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, 687,50 euros de complément d'indemnité de licenciement, 3 750 euros de complément d'indemnité de préavis, congés payés de 10 % en sus alors, selon le moyen :

1°/ que le juge est tenu de respecter la loi des parties ; en l'espèce, le contrat de travail stipulant expressément que la rémunération fixe était une rémunération « forfaitaire », et renvoyant à un avenant ultérieur l'établissement d'une rémunération variable, ce contrat ne contenait un accord des parties que sur une rémunération fixe ; qu'en jugeant au contraire que, sur le fondement de ce contrat, la salariée avait droit à une rémunération variable, la cour d'appel a violé les articles 1108 et 1134 du code civil ;

2°/ que lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail, à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes, ou à défaut des éléments de la cause ; que lorsque les parties ne se sont jamais mises d'accord sur la structure de la rémunération variable, et en sont restées au stade de la déclaration de principe, cette absence totale d'accord interdit au juge de se substituer aux parties et lui impose de rejeter la demande de rémunération variable formée par le salarié ; qu'en faisant pourtant droit à la demande de rémunération variable de la salariée, après avoir constaté que l'employeur et celle-ci n'avaient jamais trouvé le moindre accord sur la rémunération variable, la cour d'appel a violé les articles 1108 et 1134 du code civil ;

3°/ que même à supposer que le juge puisse unilatéralement fixer le montant de la rémunération variable due au salarié, il a l'obligation de se déterminer par priorité en fonction des échanges des parties relatifs à cette rémunération variable ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que les premiers juges avaient retenu que des échanges étaient intervenus de juillet à septembre 2007 entre M. [P], M. [M], Mme [D] et Mme [R], dont il ressortait « une prime annuelle sur chiffre d'affaires de 500 euros en cas d'atteinte de 90 % à 100 % de l'objectif et de 1 000 euros en cas d'atteinte de 100 % et plus, et une prime annuelle sur ouverture de 500 euros en cas de nombre d'ouverture égal à 8, et de 1 000 euros en cas de nombre d'ouverture égal à 15 » ; qu'en estimant que ces montants alors envisagés étaient dérisoires et non incitatifs, quand elle constatait que ces discussions avaient constitué les seuls échanges prouvés des parties sur la rémunération variable de la salariée et qu'elle ne pouvait s'arroger le pouvoir de porter une appréciation sur la politique salariale de l'employeur pour se déterminer au regard d'éléments étrangers à la volonté des parties, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

4°/ que le juge ne peut pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, il ressortait des contrats et pièces produits que le successeur de la salariée n'avait droit qu'à une rémunération variable maximale de 3 750 euros par trimestre, en fonction de ses réalisations, et que les montants effectivement versés avaient été inférieurs ; qu'en jugeant pourtant, que l'employeur aurait « accordé » à son successeur « une prime trimestrielle de 3 750 euros » pour allouer la somme identique à la salariée, la cour d'appel a méconnu l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les éléments de la cause ;

5°/ que le juge ne peut pas méconnaître l'objet du litige ; en l'espèce, la salariée ne demandait un rappel de salaire que « sur 5 ans » ; qu'en lui allouant pourtant un rappel de salaire « pour 5,4 ans », la cour d'appel a méconnu l'objet du litige, violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

6°/ que les créances salariales, sous l'empire des dispositions applicables à la présente procédure, se prescrivent par cinq ans ; qu'en allouant à la salariée un rappel de salaire « pour 5,4 ans », la cour d'appel a violé l'article 2277 du code civil, dans sa rédaction alors applicable ;

Mais attendu que lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail, et à défaut d'accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères fixés au contrat et des accords conclus expressément ou implicitement les années précédentes par les parties ou des éléments de la cause ;

Et attendu qu'ayant relevé que le contrat de travail signé entre les parties le 21 septembre 2002 prévoyait au chapitre de la rémunération une rémunération variable dont la base de calcul serait établie ultérieurement par avenant et que cet avenant n'avait jamais été proposé par l'employeur, la cour d'appel a exactement décidé que celui-ci avait manqué à ses devoirs en ne mettant jamais en place, pendant une période de plus de cinq ans qu'avait duré la relation de travail, un système contractuel permettant de définir les modalités de calcul de la rémunération variable, contrairement à l'engagement qu'il avait pris lors de la signature du contrat de travail et elle a fixé cette rémunération, sans dénaturation et dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation, en fonction des éléments de la cause ;
Attendu que le moyen, pris en cinquième branche, reprochant à l'arrêt d'avoir statué sur des choses non demandées, ne peut donner lieu à cassation, mais à une requête à la juridiction qui a statué, en application des dispositions des articles 463 et 464 du code de procédure civile ;
D'ou il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le troisième moyen

:

Attendu que la société France Tourisme Immobilier fait grief à l'arrêt de la condamner à verser à la salariée la somme de 20 000 euros de dommages-intérêts pour non-paiement de la rémunération variable alors, selon le moyen, que :

1°/ le deuxième moyen a montré que l'employeur n'avait pas à payer de rémunération variable à la salariée ; que par conséquent, ce défaut de paiement n'était pas fautif et ne pouvait donner lieu à l'allocation de dommages-intérêts à la salariée, de sorte que la cassation à intervenir sur le fondement du deuxième moyen justifie la cassation du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2° / le juge ne peut allouer des dommages-intérêts distincts des dommages-intérêts moratoires qu'à la condition de caractériser de manière précise le préjudice indépendant du retard subi par le créancier et causé par la mauvaise foi du débiteur ; qu'en se bornant, pour allouer à la salariée une indemnisation complémentaire de 20 000 euros en sus des intérêts légaux, à affirmer que la salariée aurait subi « de manière évidente » un « préjudice moral », du fait du « non-paiement de la rémunération variable », la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la mauvaise foi de l'employeur, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1153 alinéa 4 du code civil ;

Mais attendu, d'une part, que le rejet du deuxième moyen entraîne par voie de conséquence le rejet de la première branche du moyen ;

Attendu, d'autre part, que la société France Tourisme Immobilier n'a pas invoqué devant les juges du fond la mauvaise foi de l'employeur ; que le moyen est nouveau, mélangé de fait et de droit ;

D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;

Sur le cinquième moyen

:

Attendu que la société France Tourisme Immobilier fait grief à l'arrêt de déclarer le licenciement de la salariée dépourvu de cause réelle et sérieuse et de la condamner à lui verser la somme de 40 000 euros à titre d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse alors, selon le moyen :

1°/ que le prononcé d'une mise à pied à titre conservatoire n'implique pas nécessairement que le licenciement prononcé ultérieurement présente un caractère disciplinaire ; qu'en jugeant pourtant que le licenciement de la salariée présentait nécessairement un caractère disciplinaire dès lors qu'il avait été précédé d'une mise à pied à titre conservatoire, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1331-1 du code du travail ;

2°/ que lorsque l'employeur se place, pour justifier un licenciement, sur le terrain de l'insuffisance professionnelle du salarié, cela exclut qu'il puisse s'agir d'un licenciement disciplinaire, même s'il a averti antérieurement le salarié ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement, l'employeur expliquait très clairement qu'il licenciait la salariée « en raison de votre insuffisance professionnelle résultant de vos mauvais résultats et de votre incapacité à exécuter les tâches majeures de vos fonctions » et citait ensuite des « exemples » de cette insuffisance (chiffre d'affaires insuffisant sur le mois de novembre 2007, dans la continuité des résultats précédents déjà très insuffisants, incapacité à établir un plan d'action permettant une réaction, erreur dans l'utilisation de matériels destinés au Japon, mauvaise gestion des commandes de lanières de montres, mauvaise analyse d'une opération de vente) ; qu'en jugeant que ce licenciement, précédé d'un avertissement, aurait été prononcé, au moins en partie, pour faute, la cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1331-1 du code du travail ;

3°/ que la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en jugeant pourtant que la teneur de la lettre « ne dispense toutefois pas l'employeur de rapporter la preuve des griefs formulés et de leur importance au regard de la poursuite du contrat de travail », la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement sur le seul employeur, a violé l'article L. 1235-1 du code du travail ;

4°/ qu'en se référant au défaut de versement de la rémunération variable et au fait que la rupture du contrat de travail de la salariée n'ait pas été une exception, motifs impropres à exclure l'insuffisance professionnelle reprochée par la lettre de licenciement, la cour d'appel a statué par des motifs inopérants, en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu, d'abord, que la cour d'appel n'a pas retenu que le licenciement avait un caractère disciplinaire en raison de la notification d'une mise à pied conservatoire ; que le moyen, pris en sa première branche, manque en fait ;

Attendu, ensuite, que l'employeur, à condition de respecter les règles de procédure applicables à chaque cause de licenciement, peut invoquer dans la lettre de licenciement des motifs différents de rupture inhérents à la personne du salarié, dès lors qu'ils procèdent de faits distincts ;

Attendu, enfin, que la cour d'appel a relevé à bon droit, abstraction faite d'un motif surabondant, et sans inverser la charge de la preuve, que les faits non fautifs invoqués dans la lettre de licenciement, s'ils relevaient de l'insuffisance professionnelle, ne dispensaient pas l'employeur de rapporter la preuve de l'existence des griefs ainsi formulés et de leur importance au regard de la poursuite du contrat de travail ;

D'où il suit que moyen n'est pas fondé en ses autres branches ;

Mais

sur le sixième moyen

:

Vu les articles L. 1232-2 et R. 1232-1 du code du travail, ensemble l'article 7 de la convention OIT n° 158 ;

Attendu que pour condamner l'employeur à verser à la salariée des dommages-intérêts pour non-respect des droits de la défense, l'arrêt retient que l'entretien préalable constituant la seule étape de la procédure pendant laquelle le salarié a le droit de s'expliquer sur les faits qui lui sont reprochés, avec l'aide d'un défenseur, le respect des droits de la défense implique que celui-ci puisse être préparé en connaissance de cause, c'est-à-dire en connaissant, non seulement la sanction que l'employeur envisage de prendre, mais surtout les reproches que l'employeur s'apprête à articuler à l'encontre de son salarié ;

Attendu cependant que l'énonciation de l'objet de l'entretien dans la lettre de convocation adressée au salarié par un employeur qui veut procéder à son licenciement et la tenue d'un entretien préalable au cours duquel le salarié, qui a la faculté d'être assisté, peut se défendre contre les griefs formulés par son employeur, satisfont à l'exigence de loyauté et du respect des droits du salarié ;

Qu'en statuant ainsi, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Attendu que la cassation encourue sur le fondement du sixième moyen entraîne par voie de conséquence la cassation du chef de dispositif attaqué par le septième moyen en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

:

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société France Tourisme Immobilier à payer à Mme [R] la somme de 1 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect des droits de la défense lors de l'entretien préalable et en ce qu'il condamne la société France Tourisme Immobilier à payer au syndicat union locale CGT de Chatou la somme de 2 000 euros à titre de dommages et intérêts du fait de la violation des droits de la défense, l'arrêt rendu le 7 mai 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du huit mars deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société France Tourisme Immobilier

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé la décision du Conseil des prud'hommes sauf en ce qui concerne l'annulation de l'avertissement du 30 octobre 2007, la condamnation de la SA POIRAY à payer à Madame [R] les sommes de 800 € à titre de dommages et intérêts pour avertissement injustifié et de 1.000 € en application de l'article 700 du Code de procédure civile, l'ordre de délivrer une attestation Pôle Emploi et un bulletin de salaire rectificatifs, le prononcé de l'anatocisme, le prononcé de l'opposabilité du jugement à l'AGS CGEA à défaut de fonds disponibles et statuant à nouveau pour le surplus et ajoutant au jugement d'AVOIR fixé à la somme de 4.058 € la rémunération brute mensuelle de référence Madame [R], d'AVOIR déclaré le licenciement de Madame [R] dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes de : 81.000 € bruts à titre de rappel de la partie variable de la rémunération contractuelle sur cinq ans et 8.100 € de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal et capitalisation, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, 687,50 € de complément d'indemnité de licenciement, 3.750 € de complément d'indemnité de préavis, congés payés de 10 % en sus, 20.000 € de dommages et intérêts pour non-paiement de la rémunération variable, 1.000 € de dommages et intérêts pour non-respect des droits de la défense lors de l'entretien préalable, 40.000 € à titre d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné l'employeur à régler au syndicat CGT DE CHATOU la somme de 2.000 € au titre de dommages et intérêts en raison du préjudice subi du fait de la violation des droits de la défense, d'AVOIR débouté les parties de leurs demandes complémentaires ou contraires, d'AVOIR dit que l'AGS CGEA Ile de France Ouest ne devra sa garantie que dans les limites légales et en application du plafond 5 année 2004, et seulement pour les créances salariales antérieures au 1er juin 2004 en cas d'absence de fonds disponibles de la part de l'employeur, redevenu in bonis et d'AVOIR condamné l'employeur à payer à la salariée la somme de 2.500 € au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et à la CGT DE CHATOU la somme de 500 € au même titre,

AUX MOTIFS QUE sont appelantes : Madame [T] [R], [Adresse 1], non comparante ni représentée, le SYNDICAT UNION LOCALE CGT DE CHATOU, [Adresse 4], non comparante ni représentée, et que sont intimées : Me [F] [H] (SCP [F] &[Z]) – Commissaire à l'exécution de plan de SA POIRAY, [Adresse 3], non comparant ni représenté, la SA POIRAY, [Adresse 5], non comparante ni représentée, l'AGS CGEA IDF OUEST, [Adresse 2], non comparante ni représentée,

ET QUE l'arrêt est rendu vu le jugement du conseil des prud'hommes, les pièces régulièrement communiquées et les conclusions des parties, soutenues oralement à l'audience, auxquelles il convient de se référer pour plus amples information sur les faits, les positions et les prétentions des parties,

ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en jugeant, d'une part, que les parties étaient non comparantes ni représentées, d'autre part, qu'elles avaient soutenu oralement à l'audience leurs conclusions, la Cour d'appel a entaché sa décision d'une contradiction de motifs, violant ainsi l'article 455 du Code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR fixé à la somme de 4.058 € la rémunération brute mensuelle de référence de Madame [R] et d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes de : 81.000 € bruts à titre de rappel de la partie variable de la rémunération contractuelle sur cinq ans et 8.100 € de congés payés afférents, avec intérêts au taux légal et capitalisation, à compter de la réception par l'employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud'hommes, 687,50 € de complément d'indemnité de licenciement, 3.750 € de complément d'indemnité de préavis, congés payés de 10 % en sus,

AUX MOTIFS QUE le contrat de travail signé entre les parties le 21 septembre 2002 prévoit au chapitre de la rémunération : - un salaire brut forfaitaire de 2.592 € par mois, - une prime de 13e mois incluant toute prime légale ou conventionnelle, - une rémunération variable dont la base de calcul sera établie ultérieurement par avenant au présent contrat ; que cet avenant n'a jamais été proposé par l'employeur ; que ce dernier fait valoir que les contrats de travail et des deux commerciales qui ont précédé Mme [T] [R] ne prévoyaient pas de rémunération variable ; qu'il soutient qu'en réalité cette mention au contrat de travail n'est qu'une « clause de style » inscrite au contrat de Mme [T] [R] à la suite d'une « erreur matérielle » ; que la salariée contredit cette thèse et affirme que cette rémunération variable avait effectivement été discutée entre les parties dès la signature du contrat et avoir, par plusieurs courriers ou mails, sollicité la mise en oeuvre de cette rémunération variable, qui ne lui a jamais été versée ; que le Conseil de prud'hommes, au visa des dispositions de cet article du contrat de travail a retenu le principe d'une rémunération variable et s'appuyant sur des échanges entre le directeur de l'époque, de la société POIRAY Joaillier et une des salariés, a retenu une prime annuelle sur chiffre d'affaires de 500 € en cas d'atteinte de 90 % à 100 % de l'objectif et de 1000 € en cas d'atteinte de 100 % et plus, ainsi qu'une prime annuelle « sur ouverture » de 500 € en cas de nombre d'ouvertures égal à huit et de 1000 € en cas de nombre d'ouvertures égal à 15 ; que sur la base de ce maximum le conseil de prud'hommes a fixé la prime annuelle due à Mme [T] [R] à une somme de 2000 € soit un rappel de 10.000 € sur cinq ans, congés payés en sus ; que la cour, tout comme le conseil de prud'hommes, considère que cette mention d'une rémunération variable sur le contrat de travail ne saurait, en l'absence de tout élément en ce sens, être sérieusement considérée comme une erreur de plume, thèse que l'employeur n'a d'ailleurs jamais soutenue, du temps de l'exécution du contrat de travail ; qu'en effet, si une telle clause n'existait pas dans les contrats des commerciales ayant précédé Mme [T] [R] la thèse de « la clause de style inscrite à la suite d'une erreur matérielle », est encore moins crédible, étant en particulier relevé que de telles rémunérations variables concernent précisément, avant tout, les salariés exerçant une fonction à caractère commercial ; que l'« apparition » soudaine d'une telle clause dans le contrat de Mme [T] [R] s'analyse donc plutôt comme l'expression d'une volonté contractuelle ; que la thèse de l'employeur est également contredite, notamment, par le fait qu'une telle rémunération variable a été expressément prévue dans le contrat de travail rédigé au bénéfice de M.[W] (P12) qui a succédé à Mme [T] [R] dans ses fonctions ; qu'au-delà, une attestation régulière en la forme, rédigée par Mmc [K], DRH de 2002 à 2007 indique qu'il existait une prime sur objectifs pour tous les commerciaux et que le directeur général d'alors avait dit qu'il faudrait rédiger une clause à ce sujet pour Mme [T] [R] ; que pourtant, en réponse à un courrier adressé le 7 janvier 2008 par Mme [T] [R], M. [M], directeur délégué prétendait: « ce sujet n'a jamais été débattu entre nous et il n'a jamais été convenu verbalement que vous percevriez une quelconque rémunération variable dont vous fixez unilatéralement le montant... Si votre contrat, dont je ne suis pas le signataire, fait effectivement référence au versement d'une rémunération variable, aucun accord ni avenant n'a ensuite été signé par la société et vous-même quant à son mode de détermination. Il s'agit en effet d'une erreur dans la rédaction initiale de votre contrat, votre embauche n'ayant jamais été négociée avec ces modalités financières » ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour considère cependant que l'employeur a manqué à ses devoirs, en ne mettant jamais en place pendant une période de plus de cinq ans qu'a duré la relation de travail, un système contractuel permettant de définir les modalités de calcul de la rémunération variable, contrairement à l'engagement qu'il avait pris lors de la signature du contrat de travail ; que dès lors, la cour considère, tout comme le conseil de prud'hommes, qu'une rémunération variable était due à la salariée pendant toute la durée de sa collaboration ; que par ailleurs, force est de relever qu'en dépit de plusieurs instances en référé, portées en appel puis devant la Cour de Cassation, l'employeur, qui produit des éléments concernant le chiffre d'affaires, soutient dans le cadre de la présente procédure qu'il lui est impossible de produire les objectifs qui auraient pu être fixés avec la salariée pour le calcul de cette rémunération variable, objectifs qui, seuls, permettraient à tout le moins pour la période non prescrite, de procéder à un calcul précis de la rémunération variable ; qu'or, les termes du contrat de travail rappelés ci-dessus de la salariée lui imposaient de prévoir un avenant au contrat de travail permettant de fixer la rémunération variable ; que compte tenu de la carence de l'employeur, il appartient à la cour de fixer le montant de cette rémunération variable ; qu'elle dispose pour ce faire de plusieurs éléments :
- la salariée prétend que lors de la discussion sur son contrat de travail, il avait été envisagé une prime sur le chiffre d'affaires de 1,5 % à 2 %, ou de 5 % quand le chiffre d'affaire mensuel dépasserait 85.000 € la direction hésitant encore alors sur le choix entre les deux formules, d'où l'engagement de rédiger un avenant ultérieurement ; que les termes de cette discussion initiale étaient rappelés par la salariée dans un courrier daté du 25 septembre 2006, adressé, en lettre simple, à son supérieur hiérarchique, que l'employeur nie avoir reçue ; qu'elle sollicitait qu'une solution soit trouvée ; que de même, dans un courrier recommandé du 7 janvier 2008, la salariée rappelait cet engagement initial de l'employeur, courrier auquel l'employeur sous la signature de M. [U] [M] répondait de manière manifestement erronée, soutenant que la salariée avait formulé cette demande pour la première fois dans sa lettre du 7 janvier précédent ; qu'en effet, dans un mail qu'il a adressé le 28 janvier 2008 à Mme [T] [R], M. [A], directeur à l'époque mais licencié par lettre du 26 décembre 2006, reconnaît avoir reçu cette lettre le 2 octobre 2006 et reconnaît aussi qu'à cette époque les parties s'étaient entendues sur une prime d'un montant de 2 % du chiffre d'affaires indiquant dans ce mail que M. [M], directeur délégué avait « validé cette commission » ; que s'il est certain que, comme l'a soulevé le conseil de prud'hommes, le conflit qui a ensuite opposé l'auteur de ce mail à la société qui l'a licencié, limite nécessairement la valeur probante des dires de M. [A], pour autant, ceux ci constituent toutefois des éléments d'information ; que des échanges ont eu lieu, de juillet à septembre 2007, entre M. [P], (nouveau directeur, qui devait également voir son contrat de travail rompu, dans le cadre de la période d'essai), M. [U] [M], Mme [D] et Mmce [T] [R], échanges retenus par les premiers juges, par lesquels le principe d'une prime annuelle sur chiffre d'affaires était admis, sur des bases de calcul, proposées par l'employeur, qui peuvent toutefois être considérées comme dérisoires au regard de l'importance des chiffres d'affaires réalisés, une telle rémunération variable n'ayant quasiment aucun effet incitatif ; que le 27 septembre 2007 M. [P] confirmait à Mme [T] [R] « votre avenant concernant vos primes est validé, c'est juste une question de temps. La DRH est un peu débordée » ; qu'enfin, il ressort de la pièce produite par le salarié que pour l'année 2008, l'employeur a accordé à M. [I] [W], qui a succédé dans ses fonctions à Mme [T] [R], une prime trimestrielle de 3.750 € soit un montant annuel de 15.000 €, montant d'ailleurs nettement inférieur à ce qu'aurait obtenu Mmc [T] [R] si le système qu'elle soutient ayant été la base de leurs négociations initiales avait été mis en oeuvre ; que l'employeur soutient que s'il a accordé une rémunération variable au successeur de Mme [T] [R] c'était parce que celui-ci était plus qualifié et a d'ailleurs obtenu de meilleurs résultats ; que toutefois, les circonstances de l'espèce ne permettent pas à la cour de savoir si ce salarié a été mieux payé parce qu'il était meilleur ou s'il a été meilleur parce qu'il a été mieux motivé par une rémunération variable effective ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, la cour fera donc droit à la demande de rappel de rémunération variable de la salariée en se fondant, à tout le moins, sur les modalités de calcul retenues pour son successeur, soit un total dû de 81 000 € pour 5,4 ans ; que cette rémunération variable conduit à un salaire mensuel brut reconstitué de 4058 €, soit un complément mensuel au titre de la rémunération variable de 1250 €,

ET QUE la reconstitution du salaire de Mme [T] [R] implique de compléter de la manière suivante l'indemnité de licenciement et l'indemnité de préavis : - indemnité de licenciement 125 x 5,5 = 687,50 euros, - indemnité de préavis : 1250 € x 3 = 3750 euros ; que des congés payés de 10 % devront être réglés en sus de ce rappel pour indemnité de préavis,

1- ALORS QUE le juge est tenu de respecter la loi des parties ; qu'en l'espèce, le contrat de travail stipulant expressément que la rémunération fixe était une rémunération « forfaitaire », et renvoyant à un avenant ultérieur l'établissement d'une rémunération variable, ce contrat ne contenait un accord des parties que sur une rémunération fixe ; qu'en jugeant au contraire que, sur le fondement de ce contrat, la salariée avait droit à une rémunération variable, la Cour d'appel a violé les articles 1108 et 1134 du Code civil.

2- ALORS QUE lorsque le droit à une rémunération variable résulte du contrat de travail, à défaut d'un accord entre l'employeur et le salarié sur le montant de cette rémunération, il incombe au juge de la déterminer en fonction des critères visés au contrat et des accords conclus les années précédentes, ou à défaut des éléments de la cause ; que lorsque les parties ne se sont jamais mises d'accord sur la structure de la rémunération variable, et en sont restées au stade de la déclaration de principe, cette absence totale d'accord interdit au juge de se substituer aux parties et lui impose de rejeter la demande de rémunération variable formée par le salarié ; qu'en faisant pourtant droit à la demande de rémunération variable de la salariée, après avoir constaté que l'employeur et celle-ci n'avaient jamais trouvé le moindre accord sur la rémunération variable, la Cour d'appel a violé les articles 1108 et 1134 du Code civil.

3- ALORS QUE même à supposer que le juge puisse unilatéralement fixer le montant de la rémunération variable due au salarié, il a l'obligation de se déterminer par priorité en fonction des échanges des parties relatifs à cette rémunération variable ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a relevé que les premiers juges avaient retenu que des échanges étaient intervenus de juillet à septembre 2007 entre monsieur [P], monsieur [U] [M], madame [D] et madame [R], dont il ressortait « une prime annuelle sur chiffre d'affaires de 500 euros en cas d'atteinte de 90 % à 100 % de l'objectif et de 1 000 euros en cas d'atteinte de 100 % et plus, et une prime annuelle sur ouverture de 500 euros en cas de nombre d'ouverture égal à 8, et de 1 000 euros en cas de nombre d'ouverture égal à 15 » (v. jugement de première instance p. 4 § 4) ; qu'en estimant que ces montants alors envisagés étaient dérisoires et non incitatifs, quand elle constatait que ces discussions avaient constitué les seuls échanges prouvés des parties sur la rémunération variable de la salariée et qu'elle ne pouvait s'arroger le pouvoir de porter une appréciation sur la politique salariale de l'employeur pour se déterminer au regard d'éléments étrangers à la volonté des parties, la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil.

4- ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les documents de la cause ; qu'en l'espèce, il ressortait des contrats et pièces produits que le successeur de la salariée n'avait droit qu'à une rémunération variable maximale de 3.750 euros par trimestre, en fonction de ses réalisations, et que les montants effectivement versés avaient été inférieurs ; qu'en jugeant pourtant, que l'employeur aurait « accordé » à son successeur « une prime trimestrielle de 3.750 euros » pour allouer la somme identique à la salariée, la Cour d'appel a méconnu l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les éléments de la cause.

5- ALORS QUE le juge ne peut pas méconnaître l'objet du litige ; qu'en l'espèce, la salariée ne demandait un rappel de salaire que « sur 5 ans » ; qu'en lui allouant pourtant un rappel de salaire « pour 5,4 ans », la Cour d'appel a méconnu l'objet du litige, violant ainsi les articles 4 et 5 du Code de procédure civile.

6- ALORS QUE les créances salariales, sous l'empire des dispositions applicables à la présente procédure, se prescrivent par cinq ans ; qu'en allouant à la salariée un rappel de salaire « pour 5,4 ans », la Cour d'appel a violé l'article 2277 du Code civil, dans sa rédaction alors applicable.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée la somme de 20.000 € de dommages et intérêts pour non-paiement de la rémunération variable,

AUX MOTIFS QUE la carence de l'employeur à déterminer les modalités de calcul de la rémunération variable conformément à ce à quoi il s'était engagé dans le contrat de travail, lui a, de manière évidente occasionné un préjudice moral, important et durable ; que la cour allouera à Mme [T] [R] une somme de 20.000 € à ce titre,

1- ALORS QUE le deuxième moyen a montré que l'employeur n'avait pas à payer de rémunération variable à la salariée ; que par conséquent, ce défaut de paiement n'était pas fautif et ne pouvait donner lieu à l'allocation de dommages et intérêts à la salariée, de sorte que la cassation à intervenir sur le fondement du deuxième moyen justifie la cassation du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du Code de procédure civile.

2- ALORS QUE le juge ne peut allouer des dommages et intérêts distincts des dommages et intérêts moratoires qu'à la condition de caractériser de manière précise le préjudice indépendant du retard subi par le créancier et causé par la mauvaise foi du débiteur ; qu'en se bornant, pour allouer à la salariée une indemnisation complémentaire de 20.000 € en sus des intérêts légaux, à affirmer que la salariée aurait subi « de manière évidente » un « préjudice moral », du fait du « non-paiement de la rémunération variable », la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé la mauvaise foi de l'employeur, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1153 alinéa 4 du Code civil.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement ayant annulé l'avertissement du 30 octobre 2007 et condamné l'employeur à payer à Madame [R] la somme de 800 € à titre de dommages et intérêts pour avertissement injustifié,

AUX MOTIFS PROPRES QUE par courrier recommandé du 30 octobre 2007 la société a notifié à Mme [T] [R] un avertissement, pour ne pas avoir jugé utile d'alerter sa direction de ce que l'objectif correspondant au mois d'octobre 2007 ne serait pas réalisé par les ventes de ce mois et n'avoir pas demandé une révision de ce budget ; qu'en prononçant un avertissement l'employeur s'est donc clairement situé sur le terrain disciplinaire analysant les faits reprochés à la salariée comme une faute ; que par courrier du 7 novembre auquel l'employeur ne devait pas répondre, la salariée relevait que les faits qui lui étaient reprochés n'étaient pas du domaine disciplinaire et transmettait un certain nombre d'analyses expliquant, notamment, la baisse du chiffre d'affaires par une absence de stratégie de communication de marketing de la part des directeurs commerciaux successifs et par un déficit d'information à son encontre, pourtant indispensable pour ses activités ; que le conseil de prud'hommes a, à juste titre, annulé cet avertissement, en rappelant qu'une telle sanction ne peut être prononcée contre un salarié que si elle est prévue par le règlement intérieur, régulièrement adopté, règlement intérieur qui n'était et n'est pas versé en procédure par l'employeur ; que la cour confirmera donc l'annulation de cet avertissement,

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE l'article L. 1321-1 du code du travail prévoit que le règlement intérieur fixe exclusivement les règles générales et permanentes relatives à la discipline notamment la nature et l'échelle des sanctions que peut prendre l'employeur ; qu'il résulte de cette disposition qu'une sanction ne peut être prononcée contre un salarié que si elle est prévue par le règlement intérieur ; que la SA POIRAY ne verse pas le règlement intérieur et n'établit pas que la sanction prononcée était prévue par ce règlement ; qu'il convient d'annuler la sanction et d'allouer à Madame [T] [R], en réparation du préjudice subi, la somme de 800 euros à titre de dommages et intérêts,

ALORS QUE l'avertissement, qui est une sanction prévue par la loi, peut être prononcé par l'employeur sans que celui-ci soit tenu de démontrer que cette sanction a été prévue par le règlement intérieur ; qu'en jugeant le contraire, pour annuler l'avertissement du 30 octobre 2007, la Cour d'appel a violé les articles L. 1321-1, L. 1331-1 et L. 1332-2 du Code du travail.

CINQUIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR déclaré le licenciement de Madame [R] dépourvu de cause réelle et sérieuse et d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée la somme de 40.000 € à titre d'indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

AUX MOTIFS QUE par courrier du 27 novembre 2007 la salariée était convoquée à un entretien préalable et mise à pied à titre conservatoire ; que ce faisant, 27 jours après l'avertissement, l'employeur choisissait à nouveau la voie disciplinaire pour la procédure de licenciement qu'il engageait, une mise à pied à titre conservatoire n'étant fondée que dans le cas d'une faute grave obligeant à suspendre immédiatement la relation de travail, dans l'attente de la sanction ; que le 3 décembre 2007, la salariée adressait à son employeur une lettre dans laquelle elle relevait que la mise à pied conservatoire infligée, indiquait clairement que l'employeur se positionnait dans le cadre d'un licenciement pour faute ; qu'elle y contestait avoir commis la moindre faute et annonçait qu'elle ne se présenterait pas à l'entretien préalable faute de connaître « les raisons précises de cette convocation et de cette mise à pied » ; que cependant, alors que la salarié ne s'était pas présentée à l'entretien préalable, ce qui n'avait donc pas pu modifier le point de vue de l'employeur, la lettre de licenciement adressée à Mme [T] [R] le 17 décembre 2007, faisait, brusquement et opportunément, état d'un licenciement pour « insuffisance professionnelle »
résultant des « mauvais résultats » et de « l'incapacité de Mme [T] [R] à exécuter les tâches majeures de ses fonctions » ; que l'examen des différents reproches formulés à l'encontre de la salariée par cette lettre fait apparaître que ce licenciement à, en réalité un caractère mixte, fautif pour les premiers griefs puis de l'ordre de l'insuffisance professionnelle pour les suivants ; que cette lettre de licenciement reproche à la salariée : - un chiffre d'affaires du mois de novembre sur le secteur distribution France dont elle a charge encore insuffisant en dépit de l'avertissement pourtant notifié le 30 octobre concernant entre autres griefs la non atteinte de ses objectifs pour le mois d'octobre ; qu'outre que ce qui constituait une faute au sens disciplinaire au mois d'octobre et avait donné lieu à un avertissement, ne pouvait par la simple volonté de l'employeur se transformer en élément d'insuffisance professionnelle au mois de novembre pour fonder un licenciement à ce titre, la cour considère que le délai de 27 jours s'étant écoulé entre l'avertissement et la convocation à entretien préalable était totalement insuffisant pour apprécier un éventuel redressement de la situation, étant d'ailleurs souligné que l'employeur n'avait pas répondu aux remarques et explications faites par la salariée dans son courrier du 7 novembre pour expliquer la détérioration de situation, - l'incapacité de la salariée à remettre à son employeur lors du rendez-vous du 9 novembre un projet cohérent de « plan d'action » selon la demande formulée dans l'avertissement du 30 octobre ; qu'outre que la salariée, avait présenté dans son courrier du 7 novembre des « réflexions » expliquant la difficulté de présenter un tel projet, pour des motifs qui ne relevaient pas de sa responsabilité, la cour considère que ce délai extrêmement court pour rédiger un plan d'action cohérent, n'était pas sérieux, et ceci d'autant moins qu'en cinq ans, l'employeur admet lui-même qu'il n'avait jamais fixé d'objectifs ; que ces circonstances enlèvent tout caractère fautif au motif de licenciement considéré ; - l'absence d'information du supérieur hiérarchique l'utilisation par Mme [T] [R] de présentoirs aide à la vente qui étaient exclusivement réservés au Japon ; qu'outre que la société avait appris le 26 octobre 2007, soit la veille de l'avertissement, ce manque d'une vingtaine de présentoirs reçus au Japon, le fait que Mme [T] [R] ait reconnu en avoir récupéré quelques-uns avant l'expédition pour les besoins de clients français, même s'il peut s'analyser comme une maladresse, ne constitue pas une « faute » susceptible de fonder un licenciement ; que la cour rappellera enfin que s'agissant des motifs à caractère fautif, la situation avait en outre été, dans son ensemble, « purgée » par l'avertissement du 30 octobre, à tout le moins pour les faits connus à l'époque par l'employeur ; que les autres faits invoqués dans la lettre incapacité de gérer les commandes de lanières pour montres en temps normal obligeant à multiplier les commandes en express, d'où surcoût pour la société, facturation tardive aux clients, d'où nécessité pour l'employeur de procéder à une avance de trésorerie, incapacité d'apprécier la réalité des retours de produits par les distributeurs à la suite de la vente Internet sur le site « vente privée.com » et analyse injustement alarmante de la situation faite par la salariée, s'ils s'apparentent davantage à de l'insuffisance professionnelle, ne dispensent toutefois pas l'employeur de rapporter la preuve des griefs formulés et de leur importance au regard de la poursuite du contrat de travail ; qu'en effet, l'insuffisance professionnelle alléguée doit reposer sur des éléments concrets et ne peut être fondée sur une appréciation purement subjective de l'employeur ; que pour justifier le licenciement, les griefs formulés doivent être suffisamment pertinents, matériellement vérifiables et perturber la bonne marche de l'entreprise ou être préjudiciables aux intérêts de celle-ci ; que le fait que la salariée n'ait pas en première instance contesté la matérialité de ces faits ne prive pas la cour de son pouvoir de contrôle ; qu'or, les conditions, sus rappelées, exigées pour fonder un licenciement pour insuffisance professionnelle, ne sont pas remplies, les reproches articulés sont insuffisamment établis et d'une gravité relative et rien n'établit qu'ils aient, effectivement, perturbé la bonne marche de l'entreprise ; que la cour ne considère pas que ces derniers griefs retenus comme relevant d'une insuffisance professionnelle, soient suffisamment graves et caractérisés pour fonder un licenciement ; que la cour considère en effet, qu'alors que l'employeur s'était lui-même mis en défaut en ne réglant jamais la question de la rémunération variable et en ne fixant jamais contractuellement des objectifs à la salariée, l'avertissement, puis l'engagement immédiatement après, d'une procédure de licenciement avec mise à pied conservatoire, fondée sur des motifs mal qualifiés et insuffisamment étayés, ne permettent pas de retenir un licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse alors que dans le même temps, il doit être souligné que cette procédure disciplinaire a manifestement été engagée alors que la salariée commençait à réclamer avec insistance le paiement de sa rémunération variable, et ce, dans une entreprise, pour laquelle, force est également de relever, que manifestement, la rupture du contrat de travail de Mme [T] [R], à cette époque, ne constituait pas une exception en termes de gestion du personnel, à tout le moins dans le champ de l'activité commerciale ; que compte tenu des circonstances de l'espèce, de l'ancienneté dans son emploi de la salariée, de l'âge qu'elle avait au moment du licenciement, et du préjudice qu'elle a nécessairement subi à la suite de celui-ci, même si elle a rapidement trouvé un autre emploi, la cour fixera à 40.000 € la somme due en application de l'article L. 1235-3 du code du travail,

1- ALORS QUE le prononcé d'une mise à pied à titre conservatoire n'implique pas nécessairement que le licenciement prononcé ultérieurement présente un caractère disciplinaire ; qu'en jugeant pourtant que le licenciement de la salariée présentait nécessairement un caractère disciplinaire dès lors qu'il avait été précédé d'une mise à pied à titre conservatoire, la Cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1331-1 du Code du travail.

2- ALORS QUE lorsque l'employeur se place, pour justifier un licenciement, sur le terrain de l'insuffisance professionnelle du salarié, cela exclut qu'il puisse s'agir d'un licenciement disciplinaire, même s'il a averti antérieurement le salarié ; qu'en l'espèce, dans la lettre de licenciement, l'employeur expliquait très clairement qu'il licenciait la salariée « en raison de votre insuffisance professionnelle résultant de vos mauvais résultats et de votre incapacité à exécuter les tâches majeures de vos fonctions » et citait ensuite des « exemples » de cette insuffisance (chiffre d'affaires insuffisant sur le mois de novembre 2007, dans la continuité des résultats précédents déjà très insuffisants, incapacité à établir un plan d'action permettant une réaction, erreur dans l'utilisation de matériels destinés au Japon, mauvaise gestion des commandes de lanières de montres, mauvaise analyse d'une opération de vente) ; qu'en jugeant que ce licenciement, précédé d'un avertissement, aurait été prononcé, au moins en partie, pour faute, la Cour d'appel a violé les articles L. 1232-1 et L. 1331-1 du Code du travail.

3- ALORS QUE la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement n'incombe spécialement à aucune des parties ; qu'en jugeant pourtant que la teneur de la lettre « ne dispense toutefois pas l'employeur de rapporter la preuve des griefs formulés et de leur importance au regard de la poursuite du contrat de travail », la Cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve de la cause réelle et sérieuse du licenciement sur le seul employeur, a violé l'article L. 1235-1 du Code du travail.

4- ALORS QU'en se référant au défaut de versement de la rémunération variable et au fait que la rupture du contrat de travail de la salariée n'ait pas été une exception, motifs impropres à exclure l'insuffisance professionnelle reprochée par la lettre de licenciement, la Cour d'appel a statué par des motifs inopérants, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile.

SIXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à verser à la salariée la somme de 1.000 € de dommages et intérêts pour non-respect des droits de la défense lors de l'entretien préalable,

AUX MOTIFS QUE la salariée rappelle que par lettre du 3 décembre 2007, elle avait demandé à l'employeur, compte tenu de la voie disciplinaire qu'il avait manifestement choisie du fait de la mise à pied conservatoire, de préciser les faits fautifs qu'il envisageait de sanctionner, lettre restée sans réponse jusqu'à l'entretien préalable fixé au 10 décembre 2007, qui n'a pas davantage été reporté, pour permettre un échange sur ces questions ; que de ce fait et considérant qu'elle ne pouvait correctement préparer sa défense, dans de telles conditions Mme [T] [R] a décidé de ne pas participer à cet entretien préalable ; qu'elle rappelle que l'article 7 de la convention numéro 158 de l'OIT dispose « qu'un licenciement ne peut intervenir avant que le salarié n'ait la possibilité de se défendre contre les allégations formulées par son employeur » ; que cette convention, ratifiée par la France, est d'application directe ; que rappelant également les dispositions de l'article L. 1232-2 du code du travail qui prévoit que la lettre de convocation à entretien préalable doit préciser « l'objet de la convocation », Mme [T] [R] soutient que ceci doit s'entendre comme non seulement informer sur la sanction envisagée mais aussi sur les causes de l'entretien c'est-à-dire des raisons de cette sanction ; que la cour considère en effet que l'entretien préalable constituant la seule étape de la procédure pendant laquelle le salarié a, légalement, le droit de s'expliquer sur les faits qui lui sont reprochés, avec l'aide d'un défenseur, le respect des droits de la défense implique effectivement, que celle-ci puisse être préparée, dans la perspective de l'entretien préalable en connaissance de cause, c'est-à-dire en connaissant, non seulement la sanction que l'employeur envisage de prendre, mais surtout les reproches que l'employeur s'apprête à articuler à l'encontre de son salarié ; que s'agissant d'une garantie de fond, ce manquement dans le respect des dispositions de la Convention 158 de l'organisation internationale du travail, mais aussi d'un principe fondamental pour le respect des droits de la défense, entache également de nullité ledit licenciement ; que cette atteinte aux droits de la défense justifie l'allocation à la salariée de la somme de 1000 € qu'elle sollicite,

ALORS QUE l'employeur n'est pas tenu de préciser avant l'entretien préalable les reproches qu'il entend faire au salarié ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé les articles L. 1232-2 et R. 1232-1 du Code du travail, ensemble l'article 7 de la convention OIT n° 158 et les droits de la défense ;

SEPTIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné l'employeur à régler au syndicat CGT DE CHATOU la somme de 2.000 € au titre de dommages et intérêts en raison du préjudice subi du fait de la violation des droits de la défense,

AUX MOTIFS QUE la salariée rappelle que par lettre du 3 décembre 2007, elle avait demandé à l'employeur, compte tenu de la voie disciplinaire qu'il avait manifestement choisi du fait de la mise à pied conservatoire, de préciser les faits fautifs qu'il envisageait de sanctionner, lettre restée sans réponse jusqu'à l'entretien préalable fixé au 10 décembre 2007, qui n'a pas davantage été reporté, pour permettre un échange sur ces questions ; que de ce fait et considérant qu'elle ne pouvait correctement préparer sa défense, dans de telles conditions Mme [T] [R] a décidé de ne pas participer à cet entretien préalable ; qu'elle rappelle que l'article 7 de la convention numéro 158 de l'OIT dispose « qu'un licenciement ne peut intervenir avant que le salarié n'ait la possibilité de se défendre contre les allégations formulées par son employeur » ; que cette convention, ratifiée par la France, est d'application directe ; que rappelant également les dispositions de l'article L. 1232-2 du code du travail qui prévoit que la lettre de convocation à entretien préalable doit préciser « l'objet de la convocation », Mme [T] [R] soutient que ceci doit s'entendre comme non seulement informer sur la sanction envisagée mais aussi sur les causes de l'entretien c'est-à-dire des raisons de cette sanction ; que la cour considère en effet que l'entretien préalable constituant la seule étape de la procédure pendant laquelle le salarié a, légalement, le droit de s'expliquer sur les faits qui lui sont reprochés, avec l'aide d'un défenseur, le respect des droits de la défense implique effectivement, que celle-ci puisse être préparée, dans la perspective de l'entretien préalable en connaissance de cause, c'est-à-dire en connaissant, non seulement la sanction que l'employeur envisage de prendre, mais surtout les reproches que l'employeur s'apprête à articuler à l'encontre de son salarié ; que s'agissant d'une garantie de fond, ce manquement dans le respect des dispositions de la Convention 158 de l'organisation internationale du travail, mais aussi d'un principe fondamental pour le respect des droits de la défense, entache également de nullité ledit licenciement ; que cette atteinte aux droits de la défense justifie l'allocation à la salariée de la somme de 1000 € qu'elle sollicite ; que la cour ajoutera que de ce point de vue l'intervention volontaire de l'union locale CGT de Chatou, en tant qu'organisation professionnelle, justifie sa demande de dommages et intérêts ; qu'il lui sera alloué 2000 € à ce titre,

1- ALORS QUE le sixième moyen a démontré que l'employeur n'avait commis aucune faute en s'abstenant d'indiquer avant l'entretien préalable les reproches allégués contre la salariée ; que par conséquent, aucun dommages et intérêts ne pouvaient être dus à un syndicat de ce fait, de sorte que la cassation à intervenir sur le fondement du sixième moyen justifie la cassation du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du Code de procédure civile.

2- ALORS QUE le manquement de l'employeur à son obligation de respecter la procédure de licenciement ne porte pas atteinte aux intérêts collectifs de la profession ; qu'en accueillant l'action du syndicat CGT de CHATOU au titre du prétendu manquement de l'employeur à son obligation d'assurer les droits de la défense préalablement à l'entretien préalable, la Cour d'appel a violé l'article L. 2132-3 du Code du travail.