Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 4-1, 9 septembre 2022, 19/02975

Mots clés
Demande d'indemnités liées à la rupture du contrat de travail CDI ou CDD, son exécution ou inexécution • société • contrat • prud'hommes • salaire • préjudice • service • préavis • absence • emploi • sanction

Synthèse

  • Juridiction : Cour d'appel d'Aix-en-Provence
  • Numéro de pourvoi :
    19/02975
  • Dispositif : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
  • Nature : Arrêt
  • Identifiant Judilibre :631c2ab8bd7923fcb00af892
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Résumé

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Texte intégral

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 4-1

ARRÊT

AU FOND DU 09 SEPTEMBRE 2022 N° 2022/309 Rôle N° RG 19/02975 - N° Portalis DBVB-V-B7D-BD2KZ [G] [V] C/ [M] [Z] mandataire liquidateur de la SARL TAPEDIA Association AGS CGEA DE [Localité 4] Copie exécutoire délivrée le : 09 SEPTEMBRE 2022 à : Me Jennifer BRESSOL, avocat au barreau de MARSEILLE Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE Décision déférée à la Cour : Jugement du Conseil de Prud'hommes - Formation paritaire de MARSEILLE en date du 21 Janvier 2019 enregistré au répertoire général sous le n° F 17/00912. APPELANT Monsieur [G] [V], demeurant [Adresse 1] représenté par Me Jennifer BRESSOL, avocat au barreau de MARSEILLE INTIMES Me [M] [Z] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SARL TAPEDIA, demeurant [Adresse 2] non comparant Association AGS CGEA DE [Localité 4], demeurant [Adresse 3] représentée par Me Stéphanie BESSET-LE CESNE, avocat au barreau de MARSEILLE *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR En application des dispositions des articles 804 et 805 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 Mai 2022, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposés, devant Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller, chargé du rapport, qui a fait un rapport oral à l'audience, avant les plaidoiries. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président Mme Stéphanie BOUZIGE, Conseiller Mme Emmanuelle CASINI, Conseiller Greffier lors des débats : Monsieur Kamel BENKHIRA Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2022. ARRÊT Réputé contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Septembre 2022 Signé par Madame Ghislaine POIRINE, Conseiller faisant fonction de Président et Monsieur Kamel BENKHIRA, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** Monsieur [V] a été embauché par la société TAPEDIA suivant contrat de travail à durée indéterminée à temps complet le 11 mars 2013 en qualité d'aide-cuisinier. Dans le dernier état de la relation contractuelle, Monsieur [V] percevait un salaire mensuel de base d'un montant de 1.711.60 euros bruts, hors primes et avantages. Les relations de travail étaient régies par la convention collective nationale Hôtel Café Restaurants du 30 avril 1997. Monsieur [V] a subi une intervention chirurgicale en 2015. Il s'est vu notifier trois avertissements, les 11 octobre 2015, 13 octobre 2015 et 18 décembre 2015. La SARL TAPEDIA l'a convoqué par courrier du 15 novembre 2016 à un entretien préalable à licenciement fixé au 25 novembre 2016 et l'a licencié par courrier du 12 décembre 2016 pour faute grave. Par requête du 10 avril 2017, Monsieur [V] a saisi le conseil de prud'hommes de Marseille aux fins de contester ce licenciement, obtenir des indemnités de rupture, et formuler des demandes au titre de l'exécution de son contrat de travail. Selon jugement en date du 21 janvier 2019, le conseil de prud'hommes de Marseille a débouté Monsieur [V] de l'intégralité de ses demandes et l'a condamné à verser à l'employeur la somme de 100 euros au titre des frais irrépétibles. Le 19 février 2019, Monsieur [V] a interjeté appel du jugement déféré et demande à la cour, suivant conclusions notifiées par voie électronique le 8 avril 2022 de : Infirmer dans son intégralité le jugement du conseil de prud'hommes de Marseille du 21 janvier 2019, Statuant à nouveau et y ajoutant, Dire que la SARL TAPEDIA a commis de graves manquements dans l'exécution de ses obligations contractuelles, Fixer au passif de la société TAPEDIA les sommes suivantes à son bénéfice : - 19.170,95 euros bruts de rappels de salaire sur heures supplémentaires outre 1.917,09 euros bruts au titre des congés payés y afférents, - 10.878,74 euros nets de dommages et intérêts au titre de la contrepartie obligatoire en repos non pris, outre 1087,87 euros bruts au titre des congés payés y afférents, - 5.000 euros nets de dommages et intérêts pour dépassement des durées quotidiennes et hebdomadaires maximales de travail, - 10.269.60 euros nets au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, sur le fondement de l'article L.8223-1 du Code du travail, - 10.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, - 10.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité de résultat, - 5.000 euros nets à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de formation, - 1.500 euros nets à titre de dommages et intérêts pour rappel à l'ordre injustifié et infondé, - 181.14 euros nets à titre de dommages et intérêts pour la violation par la société TAPEDIA de son obligation de souscrire pour ses employés, à un organisme de prévoyance leur permettant d'éviter des pertes de revenus en cas d'arrêt maladie prolongé, Dire que le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Fixer au passif de la société TAPEDIA les sommes suivantes à son bénéfice : - 25.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1287.12 euros nets à titre d'indemnité légale de licenciement sur le fondement de l'article L.1226.14 du code du travail, - 3423.20 euros bruts au titre du préavis et 342.32 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés sur préavis, En tout état de cause, Débouter la SARL TAPEDIA et Maître [M] [Z] es qualité de Mandataire liquidateur de la société TAPEDIA et l'Association CGEA-AGS de l'ensemble de leurs demandes, fins et conclusions. Fixer la moyenne de salaire à la somme brute de 1711.60 euros. Dire que les sommes dues au titre des rémunérations porteront intérêts légaux depuis la saisine du conseil de prud'hommes, outre la capitalisation des intérêts, Dire qu'à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par l'arrêt à intervenir et en cas d'exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l'huissier instrumentaire en application du décret du 12 décembre 1996 devront être supportées par toute partie succombante en sus de l'indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, Condamner toute partie succombante à lui verser la somme de 2.500 euros en cause d'appel sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens. Par conclusions notifiées par voie électronique le 5 mai 2022, l'AGS CGEA de [Localité 4] demande à la cour de : Révoquer l'ordonnance de clôture prononcée le 28 avril 2022, Confirmer le jugement déféré,. Débouter Monsieur [V] de toutes ses demandes, fins et conclusions. En tout état, Rejeter les demandes infondées et injustifiées et ramener à de plus justes proportions les indemnités susceptibles d'être allouées au salarié, Déclarer inopposable à l'AGS-CGEA la créance sollicitée au titre des dommages et intérêts pour violation par l'employeur de souscrire pour ses employés à un organisme de prévoyance. Débouter Monsieur [G] [V] de toute demande de condamnation sous astreinte ou au paiement d'une indemnité au titre de l'article 700 du code de procédure civile, aux dépens et en tout état de cause, déclarer le montant des sommes allouées inopposable à l'AGS CGEA. Constater et fixer en deniers ou quittances les créances de Monsieur [G] [V] selon les dispositions de articles L 3253 -6 à L 3253-21 et D 3253 -1 à D 3253-6 du code du travail. Dire et juger que l'AGS ne devra procéder à l'avance des créances visées à l'article L 3253-8 et suivants du Code du Travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, plafonds qui incluent les cotisations et contributions sociales et salariales d'origine légale, ou d'origine conventionnelle imposées par la loi, ainsi que la retenue à la source prévue à l'article 204 A du code général des impôts, Dire et juger que les créances fixées, seront payables sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judicaire en vertu de l'article L 3253-20 du Code du Travail. Dire et juger que le jugement d'ouverture de la procédure collective a entraîné l'arrêt des intérêts légaux et conventionnels en vertu de l'article L.622-28 du Code de Commerce. Maître [M] [Z] en qualité de mandataire liquidateur de la société TAPEDIA valablement appelé en la cause le 10 mai 2022, n'a pas fait valoir sa position. Par ordonnance du 12 mai 2022, le conseiller de la mise en état a révoqué l'ordonnance de clôture du 28 avril 2022 et fixé la clôture de la procédure au 12 mai 2022.

MOTIFS

DE L'ARRET Sur l'exécution du contrat de travail Sur les heures supplémentaires Monsieur [V] affirme avoir accompli à compter de mars 2013 de nombreuses heures supplémentaires, allant jusqu'à 45 heures par semaine au lieu de 35 heures par semaine, à la connaissance de l'employeur, dont la majeure partie n'a pas été rémunérée. Le salarié explique à ce titre, que le 'Bistrot Alexandre', enseigne de la société TAPEDIA, implanté dans un centre d'affaires, assurait plusieurs services le midi jusqu'à 14 heures et qu'en sa qualité d'aide cuisinier, il était amené à partir bien après 13h30 après avoir rangé et nettoyé ses outils de cuisine. Il sollicite le paiement d'une somme de 19.170,95 euros de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 1.917,09 euros au titre des congés y afférents concernant l'année 2014 et l'année 2015. L'AGS CGEA de [Localité 4] indique que Monsieur [V] ne produit aucun élément probant pour tenter d'étayer sa demande. Elle précise que le restaurant dans lequel travaillait l'appelant était fermé le soir et le week-end, de sorte que la société TAPEDIA n'avait pas l'amplitude nécessaire pour occuper un aide-cuisinier 9 heures par jour ; que l'appelant a produit plusieurs décomptes fluctuants et contradictoires des heures supplémentaires qu'il prétend avoir accomplies, ce qui démontre le caractère fantaisiste de sa demande et que les attestations produites par les collègues de travail de Monsieur [V] sont manifestement mensongères. *** En cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l'appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d'y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l'ensemble de ces éléments, après analyse des pièces produites par l'une et l'autre des parties. Dans l'hypothèse où il retient l'existence d'heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l'importance de celles-ci et fixe les créances salariales s'y rapportant. En l'espèce, Monsieur [V], qui rappelle que son contrat de travail mentionne une durée de 35 heures hebdomadaires, soutient avoir effectué 844 heures supplémentaires non rémunérées en 2014 et 568 heures supplémentaires non rémunérées en 2015, dont il demande paiement conformément aux majorations prévues par la Convention Collective Nationale Hôtel Café Restaurants du 30 avril 1997. Il produit : -son contrat de travail en date du 11 mars 2013 prévoyant une durée de travail de 151,67 heures par mois, soit 35 heures par semaine, -les bulletins de salaire de l'année 2014 et 2015, -un relevé d'heures de 2013 à 2015, précisant pour chaque mois les heures supplémentaires rémunérées et celles qui ne l'ont pas été, -des tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires accomplies du mois de janvier 2014 au mois d'octobre 2015 inclus, pour chaque semaine de chaque mois détaillant les heures supplémentaires majorées à 10%, celles majorées à 20 % et celles majorées à 50 % -un courrier recommandé adressé à l'employeur le 16 décembre 2015 par lequel il lui indique avoir repris son poste la journée du '14/12/2015' après retour d'un arrêt de travail suite à une opération et avoir travaillé 'de 7h30 à 16h30' et par lequel il lui précise 'je n'ai jamais compté mes heures (je n'ai jamais eu de rémunérations supplémentaires pour les 30 heures approximativement que j'effectue en plus de mon temps de travail déclaré chaque mois', -un courrier recommandé adressé à l'employeur le 22 novembre 2016 sollicitant paiement des heures supplémentaires accomplies et non rémunérées, -l'attestation de Monsieur [H] [I] qui indique 'J'ai travaillé au Bistrot Alexandre d'avril 2014 à septembre 2014, j'avais un poste de seond de cuisine. Mes horaires de travail étaient prévues de 10h à 13h. Je peux dire que le personnel en cuisine n'avait pas le temps de se poser pour déjeuner, nous n'arrêtions pas jusqu'au début du service à midi. Le service durait en moyenne jusqu'à 15h, puis nous devions ranger et nettoyer la cuisine ce qui nous faisait finir tous les jours à 17h. Je peux dire que j'ai vu [G] [V] tout au long de ma période au restaurant, il arrivait bien plus tôt que moi le matin et il ne partait jamais à l'heure prévue', -l'impression écran iphone montrant un échange de SMS le 24 juin 2015 entre M. [V] et M [L] [N], conjoint de la gérante de la société TAPEDIA, le premier message montrant un employé en train de s'habiller envoyé à 17h10 et la réponse de Monsieur [N] à 17h11 'vous avez déjà fini '''''' Aiaiiiiiiiiii'. Monsieur [V] produit des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu'il prétend avoir accomplies afin de permettre à l'employeur d'y répondre. L'AGS conteste les décomptes d'heures fournis par Monsieur [V] estimant qu'ils sont contradictoires et critique l'attestation de Monsieur [H], mettant en cause sa valeur probante au regard des liens d'amitié entretenus avec l'appelant. Elle soutient que les demandes de Monsieur [V] sont fantaisistes. EIle verse aux débats : -une attestation de Mme [A] [U], qui indique 'j'ai travaillé en tant que serveuse au Bistrot Alexandre du mois de novembre 2011 au mois d'octobre 2014.(...) chaque heure travaillée m'a toujours été payée'(...) Nos heures de travail étaient elles aussi affichées sur un tableau dans la cuisine, les heures de [G] [V] étaient de 7h30 à 15h30. Nous avions tous 1 heure de pause', -une attestation de Mme [W] [B], serveuse dans le même établissement à compter du 28 mars 2014, qui reprend les mêmes éléments, -une attestation de Monsieur [P] [O] en date du 29 janvier 2018 qui 'atteste par la présente être le responsable de cuisine du Bistrot Alexandre depuis le mois de mai 2012 et donc par conséquent avoir été le supérieur hierarchique de Mr [V] [G]. Je partais toujours après lui au vue de mes horaires 16h30.17h30 et nous avions une heure de pause pour déjeuner'. La cour relève qu'il résulte de ces attestations que Monsieur [V] devait travailler entre 7h30 et 15h30 (avec une heure de pause), horaires par ailleurs non détaillés dans son contrat de travail. En outre, le contenu de l'attestation de Monsieur [O] n'est pas contradictoire avec les déclarations de l'appelant qui indique être souvent resté jusqu'à 17h pour finir de nettoyer la cuisine. Alors qu'il lui appartient de justifier des heures effectivement réalisés par le salarié, l'employeur ne produit aucun planning, ni aucun décompte horaire validé par ses soins. Ainsi, l'intimé qui conteste les récapitulatifs horaires produits par le salarié, ne fournit pas d'élément probant de nature à contredire l'existence d'heures supplémentaires. L'AGS soutient que le restaurant ne pouvait occuper Monsieur [V] sur l'ensemble des heures travaillées qu'il prétend avoir effectué, car l'établissement était fermé le soir et le week-end. Cet élément n'est pas incompatible avec l'existence d'heures supplémentaires, puisque le salarié explique avoir été présent tous les matins de la semaine à 7h30 pour préparer le service du midi et jusqu'à 16h30, 17h et plus, pour finir de ranger et nettoyer après le service s'achevant à 15h. Ainsi, la cour a la conviction que l'intimé a effectué des heures supplémentaires non rémunérées (cf bulletins de salaires) sur la période de janvier 2014 à octobre 2015 inclus. Le nombre de ces heures devra cependant être fortement minoré pour tenir compte de la teneur du courrier de réclamation de Monsieur [V] à son employeur le 22 novembre 2016, ainsi que du nombre d'heures qu'il soutenait avoir effectué, suivant conclusions développées devant la cour le 27 mars 2018, dans la mesure où le salarié ne s'explique pas sur la différence de contingent d'heures réclamées dans ses dernières conclusions devant la cour. Le montant du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires sera ainsi évalué, après majorations conventionnelles, à la somme de 8.200 euros bruts, outre 820 euros bruts à titre des congés payés. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur les repos compensateurs Monsieur [V] sollicite le paiement d'une somme de 11.966,61 euros à titre de contrepartie obligatoire en repos compensateurs non pris, correspondant àt 624 heures travaillées en dehors du contingent en 2014 et 340 heures travaillées en dehors du contingent en 2015, outre 1087,87 euros bruts au titre des congés payés y afférents. L'AGS CGEA de [Localité 4] ne fait valoir aucun argument sur cette demande. *** Aux termes de l'article L3121-11 du code du travail, une contrepartie obligatoire en repos est due pour les heures supplémentaires effectuées au delà du contingent annuel d'heures supplémentaires. A défaut d'accord collectif, le contingent annuel d'heures supplémentaires prévu à l'article L3121-11 du code du travail est fixé à 220 heures par salarié (D 3121-14 du code du travail). Le salarié qui , du fait de l'employeur, n'a pas été en mesure de formuler une demande de contrepartie obligatoire en repos, a droit à l'indemnisation du préjudice subi. Au regard du nombre d'heures supplémentaires non rémunérées que Monsieur [V] a effectuées de janvier 2014 à octobre 2015, il y a lieu de dire que la liquidation de la société TAPEDIA lui est redevable d'une indemnité de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour repos compensateur non pris, n'ouvrant pas droit à congés payés. Sur le dépassement de la durée maximale de travail Monsieur [V] soutient qu'il a toujours travaillé bien au delà des durées maximales autorisées par le code du travail et a subi un surmenage qui a porté atteinte à sa santé et à sa vie personnelle. Il sollicite le versement par son employeur d'une somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de ce préjudice. L'AGS CGEA de Marseile ne soutient pas d'argumentation sur cette demande. *** Il résulte de l'article L.3121-34 du code du travail que « La durée quotidienne du travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf dérogations accordées dans des conditions déterminées par décret ». Selon l'article L.3121-35 « Au cours d'une même semaine, la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures ». Par ailleurs l'article L.3121-36 dispose que « La durée hebdomadaire de travail calculée sur une période quelconque de douze semaines consécutives ne peut dépasser quarante-quatre heures ». En l'espèce, la cour constate que Monsieur [V] n'apporte pas d'élément suffisamment précis laissant présumer qu'il a dépassé les durées légales quotidienne et hebdomadaire maximales prévues par le code du travail. Il y a lieu en conséquence de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui a rejeté sa demande de dommages et intérêts à ce titre. Sur le travail dissimulé Aux termes des dispositions de l'article L 8221-5 alinéa 3 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié, le fait pour tout employeur de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. La seule constatation de la violation, en connaissance de cause, d'une prescription légale ou réglementaire, suffit à caractériser l'intention de dissimuler un emploi, sans qu'il soit nécessaire de caractériser un dol spécial. Il faut néanmoins que le salarié démontre le caractère volontaire de l'omission. En l'espèce, l'examen des bulletins de salaire de Monsieur [V] versés aux débats entre le mois de janvier 2014 et le mois d'octobre 2015 ne fait apparaître mention d'heures supplémentaires rémunérées qu'en décembre 2014 (6 heures majorées à 10%) et mai 2015 (4 heures majorées à 10%) alors que le salarié établit avoir exécuté un volume d'heures supplémentaires bien supérieur sur l'ensemble des mois travaillés, lesquelles heures n'ont pas été payées. L'employeur (gérant d'un restaurant employant moins de 10 salariés) ne pouvait ignorer que son salarié dépassait les heures normales de travail hebdomadaire prévues à son contrat puisqu'il lui en rendait compte, tel qu'en atteste l'échange de SMS versé aux débats pour illustration, de sorte qu'il a sciemment omis de déclarer les heures supplémentaires de Monsieur [V] et s'est ainsi rendu coupable de travail dissimulé. L'article L 8223-1 du code du travail dispose 'qu'en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L 1221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire'. En conséquence, il y a lieu de fixer à la liquidation de la société TAPEDIA la somme de 10.269,60 euros due à Monsieur [V] au titre de l'indemnité de travail dissimulé. Sur l'obligation de sécurité Monsieur [V] soutient que la SARL TAPEDIA a manqué à son obligation de sécurité car aucune visite médicale d'embauche n'a été organisée, ni aucun suivi médical à l'issue de ses arrêts maladie, l'employeur lui imposant même de venir travailler alors qu'il était placé en arrêt et qu'il a été encore en soin pendant de longue semaines suite à une intervention chirurgicale. Il sollicite à ce titre le versement d'une somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts. L'AGS CGEA de [Localité 4] soutient qu'il n'a jamais fait travailler Monsieur [V] pendant les périodes de suspension du contrat de travail, mais que le salarié a au contraire profité du système de l'assurance maladie en prologeant abusivement son arrêt maladie pendant plus d'une année, s'affichant même en voyage au panama en juillet 2016 pendant son arrêt. *** Il appartient à l'employeur de démontrer avoir respecté l'obligation légale lui imposant de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs en prenant toutes les mesures prévues par les articles L. 4 121-1 et L. 4121-2 du Code du travail, propres à assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, notamment des actions de prévention des risques professionnels, d'information et de formation, la mise en place d'une organisation et de moyens adaptés au changement des circonstances et tendant à l'amélioration des situations existantes. Ainsi l'employeur doit démontrer qu'il a pris toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé de ses salariés. En l'espèce, il résulte des arrêts de travail versés aux débats du 21 au 27 septembre 2015, puis du 15 octobre au 15 novembre 2015 et de la lecture du dossier médical de Monsieur [V] faisant état d'un arrêt maladie du 15 décembre 2015 au 7 novembre 2016, que celui n'a pas été amené à travailler pendant les périodes de suspension de son contrat de travail comme il l'affirme, puisqu'il n'a repris le travail qu'une journée le 14 décembre 2015 (cf courrier du 16 décembre 2015 versé aux débats par le salarié). Cependant, l'employeur ne démontre pas lui avoir fait passer la visite médicale d'embauche en mars 2013, ni l'avoir présenté à un médecin après sa reprise à la mi-décembre 2015, alors qu'il était encore en soin (cf ordonnances de prescriptions médicales) après une opération subie en octobre 2015. Au contraire, il ne l'a pas ménagé, de sorte que ce dernier a été à nouveau placé en arrêt maladie. L'employeur, ayant ainsi manqué à l'obligation d'assurer la sécurité physique de son salarié qui lui incombe, sera redevable envers lui d'une somme de 1.000 euros pour manquement à son obligation de sécurité. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée sur ce point. Sur l'exécution fautive du contrat de travail Monsieur [V] sollicite le versement d'une indemnité de 10.000 euros pour manquement de son employeur à l'exécution loyale du contrat. Cependant, il y a lieu de constater qu'il ne développe pas d'arguments propres à cette demande, se contentant de reprendre son argumentation sur le manquement de son empoyeur à l'obligation de sécurité. Il ne justifie pas, en outre, d'un préjudice distinct. En conséquence, la décision du conseil de prud'hommes qui l'a débouté de sa demande, devra être confirmée. Sur l'obligation de formation et d'adaptation Monsieur [V] sollicite le versement d'une somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts pour manquement de son employeur à son obligation de formation, expliquant n'avoir bénéficié d'aucune formation durant la relation de travail. L'AGS CGEA de [Localité 4] estime cette demande infondée dans la mesure où le salarié était aide cuisinier, poste qu'il n'a occupé que durant 3 années et que ce poste ne requiert aucune nécessité d'adaptation technologique. *** Il résulte de la combinaison des articles L.6111-1 et L 6321-1 du Code du travail qu'il pèse sur l'employeur une obligation de formation et d'adaptation du salarié lui permettant d'acquérir et d'actualiser des connaissances et des compétences favorisant son évolution professionnelle, ainsi que de progresser d'au moins un niveau de qualification au cours de sa vie professionnelle. Un salarié ayant été privé de cette obligation de formation subit nécessairement un préjudice qu'il convient d'indemniser par l'octroi de dommages et intérêts. En l'espèce, l'employeur reconnait n'avoir proposé aucune formation à Monsieur [V] durant la relation contractuelle, alors même que dans tout poste, y compris pour un emploi d'aide-cuisinier, il existe des évolutions et des adaptations, auxquelles l'employé doit être formé, gage de performance et d'employabilité. En conséquence, il y a lieu d'infirmer la décision du conseil de prud'hommes et de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la SARL TAPEDIA, une somme de 300 euros à titre de dommages et intérêts pour privation à son droit individuel de formation. Sur le rappel de complément de salaire pendant les périodes de maladie Monsieur [V] expose que la société TAPEDIA n'a pas entrepris à temps les démarches pour qu'il puisse s'affilier à l'organisme de Prévoyance, ce qui lui a causé un préjudice financier qu'il estime à 181,14 euros nets. L'AGS CGEA soutient au contraire que l'employeur a bien affilié Monsieur [V] au régime de prévoyance durant la période couverte par ses arrêts maladie ; qu'il s'agit d'une demande fantaisiste et qu'en tout état de cause, cette demande doit lui être déclarée inopposable, car elle ne peut se substituer à l'organisme de prévoyance. *** L'AGS CGEA verse aux débats une attestation de Prévoyance KLESIA confirmant que Monsieur [V] [G] a été affilié par l'intermédiaire de son employeur TAPEDIA Bistrot Alexandre à un régime de prévoyance comportant une garantie 'frais de santé', une garantie 'décès' et une garantie 'incapacité de travail- invalidité' du 01/01/2014 au 13/12/2016. De son côté, Monsieur [V] ne produit pas de courrier de l'assurance prévoyance KLESIA établissant qu'il n'aurait pas perçu l'intégralité des indemnités journalières complémentaires auxquelles il avait droit, ou que ces indemnités auraient été réglées à l'employeur et ne lui auraient pas été reversées. Il convient en conséquence de confirmer la décision du conseil de prud'hommes qui a débouté Monsieur [V] de sa demande en rappel de complément de salaire. Sur les avertissements Monsieur [V] fait valoir que les trois avertissements qui lui ont été infligés les 11 octobre 2015, 13 octobre 2015 et 18 décembre 2015 l'ont été dans un délai très court, suite à son arrêt maladie et afin pour la société TAPEDIA de se constituer un dossier disciplinaire à son encontre, alors même que l'employeur ne justifie pas des faits qui lui sont reprochés. Il en sollicite l'annulation, ainsi qu'une somme de 1.500 euros à titre de dommages et intérêts pour sanctions abusives. L'AGS CGEA soutient que l'absence de ponctualité de Monsieur [V] résulte de ses propres courriers ; que son supérieur hierarchique Monsieur [O], chef de cuisine, atteste également avoir été averti à la même période pour ses propres retards, de sorte qu'il n'existe aucune persécution de l'appelant. *** En application des articles L 1333-1 à L1333-3 du code du travail, le juge peut contrôler la mise en oeuvre par l'employeur des sanctions disciplinaires.Il lui appartient, dans ce cadre, de contrôler la réalité des faits incriminés, leur qualification de faute susceptible de justifier une sanction et la proportionnalité de la sanction à la faute commise. En l'espèce, le gérant de la société TAPEDIA a notifié à Monsieur [G] [V] un premier avertissement le 11 octobre 2015 pour 'le lundi 5 octobre 2015 le matin à votre prise de service, avoir eu un comportement et une manière de parler que nous ne pouvons admettre'. Or, alors que l'appelant conteste ces faits, l'employeur, qui ne précise pas la nature du comportement, ni la teneur des propos qu'il invoque, ne verse aucun élément permettant d'établir ce grief. Cet avertissement n'est par conséquent pas justifié. Le gérant de la société TAPEDIA a ensuite notifié à Monsieur [V] un deuxième avertissement le 13 octobre 2015 ainsi libellé 'cela fait plusieurs mois maintenant que nous avons constaté des retards ou absences occasionnelles sans raisons valables le matin à votre prise de poste'. Outre que l'employeur ne précise pas de quels retards il s'agit (jours concernés, durée du retard), les retards récurrents reprochés au salarié ne sont étayés par aucune pièce. L'attestation de Monsieur [O] citée par l'employeur concerne son propre avertissement pour un retard le 13 octobre 2015 et n'évoque pas les retards de son collègue mais précise 'nous avions une certaine flexibilité au niveau des horaires d'arrivée de 15 minutes'. De même, Monsieur [V] n'évoque un retard d'une demi heure que dans un seul courrier en réponse au troisième avertissement qui lui a été infligé le 18 décembre 2015 pour un retard du 15 décembre 2015. En conséquence, le deuxième avertissement du 13 octobre 2015 n'est pas justifié. S'agissant du troisième avertissement notifié le 18 décembre 2015, le gérant de la société TAPEDIA a reproché à l'appelant les faits suivants 'Le mardi 15 décembre, (...) Vous êtes arrivé sur votre lieu de travail à 8h45 au lieu de 7h30. Non content d'arriver en retard, vous vous êtes présenté mal réveillé, mal rasé, l'air en désordre. Nous nous sommes aperçu que vous n'aviez ni vos chaussures de sécurité ni votre tablier et que votre pantalon de cuisine et votre tee-shirt étaient sales. (...) J'ai compris à votre allure que vous n'étiez pas en état de travailler et je vous ai demandé de rentrer chez vous pour la journée qui vous sera néanmoins payée'. Si Monsieur [V] reconnait dans un courrier adressé en réponse à la société TAPEDIA le 16 décembre 2015 s'être présenté en retard, il fournit des explications à son employeur sur les faits qui lui sont reprochés précisant 'Après 2 mois d'arrêt de travail, suite à une opération, et alors que ma plaie n'est pas encore cicatrisée, conscient qu'à cette période de fêtes mon absence pénalise le bon fonctionnement du restaurant, j'ai décidé de reprendre le travail. C'est ce que j'ai fait hier de 7h30 à 16h30.(...) Je me suis présenté ce matin à mon poste à 8h avec une demi heure de retard car je suis venu à pied suite à un grave dysfonctionneent de mon scooter qui aurait pu me couter la vie. Quelques minutes après mon arrivée, vous avez cherché la dispute pour finalement me demander de quitter le restaurant et rentrer chez moi'. Il résulte de ces éléments que la sanction notifiée à Monsieur [V] était disproportionnée au regard du contexte exceptionnel ainsi rapporté et n'est donc pas justifiée. La cour relève qu'alors que Monsieur [V] n'avait jamais été sanctionné depuis son embauche le 11 mars 2013, l'employeur l'a sanctionné à deux reprises durant la période ayant suivi son premier arrêt maladie puis à nouveau après le retour de son deuxième arrêt maladie consécutif à son opération. La multiplication de ces sanctions abusives alors que le salarié était fragilisé, lui a causé un préjudice qu'il convient d'indemniser à hauteur de 500 euros de dommages et intérêts. Sur la rupture du contrat de travail Sur le motif du licenciement Monsieur [V] conteste son licenciement pour faute grave notifié le 18 décembre 2015 au motif 'd'absences injustifiées', soutenant que l'employeur l'a convoqué à un entretien préalable au licenciement par courrier du 15 novembre 2016 pour s'expliquer sur des absences injustifiées, alors même que son contrat de travail était encore suspendu pour cause de maladie et qu'il ne l'a convoqué à une visite médicale de reprise que deux jours plus tard, par courrrier du 17 novembre 2016, laquelle a eu lieu le 24 novembre 2016. Il expose que lors du déclenchement de la procédure de licenciement, il n'était pas fautif car il attendait la tenue de la visite de reprise organisée par l'employeur. Il demande à la cour de dire son licenciement sans cause réelle et sréieuse. L'AGS CGEA de [Localité 4] fait valoir que Monsieur [V] a dans un premier temps informé son employeur par courrier du 26 octobre 2016, qu'il reprendrait son poste le 7 novembre 2016 et a demandé les coordonnées du service santé travail pour la visite de pré reprise ; qu'après qu'il lui ait envoyé lesdites coordonnées par courrier du 2 novembre 2016, il ne s'est pas présenté à son poste le 7 novembre 2016; que suite à la mise en demeure qui lui a été notifiée le 10 novembre 2016 de justifier de ses absences, il a conditionné son retour à l'organisation de la visite médicale de reprise ; qu'une fois la visite médicale de reprise organisée, Monsieur [V] a été déclaré apte sans aucune restriction le 24 novembre 2016, mais ne s'est toujours pas présenté sur son lieu de travail, ce qui constitue une absence injustifiée constitutive d'une faute grave. *** La faute grave est un fait ou un ensemble de faits, imputables au salarié, constituant une violation des obligations résultat du contrat de travail ou des relations de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise. Elle doit être prouvée par l'employeur. Seul la visite médicale de reprise met fin à la suspension du contrat de travail pour maladie. Lorsque le salarié a fait part de sa volonté de reprendre le travail, il appartient à l'employeur d'organiser la visite médicale de reprise. L'absence du salarié entre la fin de l'arrêt de travail et la visite médicale de reprise ne peut constituer un abandon de poste fautif. La lettre de licenciement notifiée à Monsieur [V] le 12 décembre 2016 fixant les limites du litige est ainsi libellée : 'Nous vous avions convoqué le 25 novembre 2016 pour un entretien préalable au licenciement que nous envisagions à votre encontre, mais vous ne vous êtes pas présenté. Nous vous informons que nous avons pris la décision de vous licencier pour le motif suivant :Vous êtes absent sans justificatif depuis plusieurs semaines. Suite à l'envoi de notre courrier du 10 novembre 2016, vous nous avez répondu par courrier daté du 14 novembre suivant que vous n'aviez pas repris le travail car vous n'aviez pas encore passé de visite médicale de reprise. Or, cette visite médicale de reprise a eu lieu le 24 novembre dernier et vous n'avez toujours pas cru devoir vous présenter sur votre lieu de travail alors que vous avez été déclaré à cette occasion apte sans aucune restriction à l'exercice de vos fonctions. Il résulte que votre absence s'avère injustifiée. Une telle désinvolture s'avère intolérable et perturbe le bon fonctionnement de notre petite structure. Nous considérons que ces faits sont constitutifs d'une faute grave rendant impossible votre maintien dans l'entreprise'. Il ressort des pièces du dossier que, alors que Monsieur [V] avait expressément informé la société TAPEDIA de sa volonté de reprendre le travail après son arrêt maladie par courrier recommandé du 26 octobre 2016, l'employeur l'a mis en demeure de justifier de ses absences depuis le 7 novembre 2016, durant une période où il n'avait pas encore organisé la visite médicale de reprise, de sorte que le contrat de travail de son salarié était encore suspendu. Par courrier recommandé du 14 novembre 2016, Monsieur [V] lui a rappelé qu'il n'était pas tenu de reprendre le travail tant que le médecin du travail ne l'avait pas déclaré apte lors de la visite médicale de reprise. L'employeur a pourtant engagé la procédure de licenciement par courrier recommandé du 15 novembre 2016, le convoquant à un entretien préalable à licenciement prévu le 25 novembre 2016. Alors que la visite médicale déclarant Monsieur [V] apte à la reprise ne s'est déroulée que le 24 novembre 2016, la société TAPEDIA ne pouvait engager la procédure de licenciement du salarié pour des absences injustifiées, le contrat de travail de ce dernier se trouvant suspendu et le salarié n'étant pas tenu de se présenter à son poste. Si les absences de Monsieur [V] à son poste de travail à compter du 24 novembre 2016 n'étaient en revanche pas justifiées, la cour relève qu'à défaut d'avoir mis expressément en demeure son salarié de reprendre son poste suite à l'avis d'aptitude et au vu contexte très conflictuel des relations entre les parties, ces absences ne sont pas constitutives d'une faute grave. La rupture du contrat de travail de Monsieur [G] [V] est dès lors dépourvu de cause réelle et sérieuse. La décision du conseil de prud'hommes sera infirmée de ce chef. Sur les demandes indemnitaires La rupture du contrat de travail s'analysant en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Monsieur [V] est fondé à réclamer l'indemnité compensatrice de préavis de deux mois, soit la somme de 3.423.20 euros bruts outre 342.32 euros bruts d'incidence congés payés, ainsi qu'une indemnité de licenciement d'un montant de 1287.12 euros nets. Dans la mesure où Monsieur [V] disposait d'une ancienneté de plus de deux ans (3 ans) mais que la société TAPEDIA employait moins de 10 salariés, les dispositions de l'article L1235-5 du code du travail, dans sa version applicable au présent litige, trouvent à s'appliquer, de sorte qu'à défaut de réintégration, le salarié licencié pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse, a droit à des dommages et intérêts s'appréciant au regard du préjudice subi. Compte tenu de son âge au moment de la rupture du contrat de travail (24 ans), de son ancienneté dans l'entreprise (3 ans), de sa qualification, de sa rémunération mensuelle moyenne (1287,12 bruts), des circonstances de la rupture, de la justification de sa situation de chômage après la rupture (cf attestation de Pôle Emploi du 10 avril 2017 d'ouverture des droits ARE), mais également de l'absence de justificatif de recherches d'emploi, il convient de lui accorder la somme de 5.200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Sur la garantie de L'AGS CGEA Il convient de rappeler que l'obligation du C.G.E.A, gestionnaire de l'AGS, de procéder à l'avance des créances visées à l'article L 3253-8 et suivants du Code du Travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-20 du Code du Travail. Le présent arrêt devra être déclaré opposable à l'AGS et au CGEA de [Localité 4]. Sur les intérêts de droit et leur capitalisation Les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 11 septembre 2018, date de l'audience devant le bureau de jugement, conformément à la demande du salarié. Comme le sollicite le CGEA de [Localité 4], il convient de rappeler que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels (art. L. 622-28 du code de commerce). Il convient d'ordonner la capitalisation des intérêts, à condition qu'ils soient dus pour une année entière. Sur les frais irrépétibles et les dépens L'équité commande de confirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l'article 700 du code de procédure civile en cause d'appel et d'allouer à ce titre la somme de 1.500 euros à Monsieur [G] [V]. L'employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par infirmation du jugement entrepris, et d'appel.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire prononcé par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été avisées dans les conditions prévues à l'article 450 alinéa 2 du code de procédure civile et en matière prud'homale, Infirme le jugement déféré sauf en ce qu'il a rejeté la demande de Monsieur [V] en rappel de complément de salaire pendant la période de maladie, en rappel de congés payés sur indemnité due pour absence de repos compensateur, en rappel de salaire pour dépassement de la durée maximale du travail autorisée et sa demande de dommages et intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, Statuant à nouveau des chefs infirmés : Dit que le licenciement du salarié est dépourvu de cause réelle et sérieuse, Fixe au passif de la liquidation de la société TAPEDIA les sommes suivantes au bénéfice de Monsieur [G] [V] : - 8.200 euros bruts de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 820 euros bruts au titre des congés payés y afférents, - 500 euros bruts d'indemnité pour repos compensateur non pris, - 10 269,60 euros au titre de l'indemnité pour travail dissimulé, - 1.000 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de sécurité, - 300 euros à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de formation. - 500 euros à titre de dommages et intérêts pour avertissements injustifiés, - 5.200 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, - 1.287,12 euros à titre d'indemnité légale de licenciement - 3.423,20 euros bruts au titre du préavis et 342,32 euros bruts à titre d'indemnité de congés payés sur préavis, Y Ajoutant : Dit que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter du 11 septembre 2018, Ordonne la capitalisation des intérêts, à condition qu'ils soient dus pour une année entière. Rappelle que le jugement d'ouverture de la procédure collective opère arrêt des intérêts légaux et conventionnels, Rappelle que l'obligation du C.G.E.A, gestionnaire de l'AGS, de procéder à l'avance des créances visées à l'article L 3253-8 et suivants du Code du Travail se fera dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-19 et L 3253-17 du Code du Travail, limitées au plafond de garantie applicable, en vertu des articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du Travail, et payable sur présentation d'un relevé de créance par le mandataire judicaire, et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement en vertu de l'article L 3253-20 du Code du Travail. Fixe au passif de la liquidation de la société TAPEDIA au bénéfice de Monsieur [V] la somme de 1.500 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile, Condamne la liquidation de la société TAPEDIA aux dépens de première instance, par infirmation du jugement entrepris, et d'appel. Déclare le présent arrêt opposable à l'AGS CGEA de [Localité 4] LE GREFFIER LE PRÉSIDENT Ghislaine POIRINE faisant fonction
Note...

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