Cour de cassation, Chambre sociale, 2 mars 2017, 15-17.491

Mots clés
contrat • société • salaire • résiliation • saisine • harcèlement • preuve • statut • pourvoi • préavis • remise • torts • préjudice • principal • surcharge

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
2 mars 2017
Cour d'appel de Rennes
4 mars 2015

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    15-17.491
  • Dispositif : Rejet
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel de Rennes, 4 mars 2015
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2017:SO00378
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000034148122
  • Identifiant Judilibre :5fd90bba4ca941a4bc9f90b9
  • Président : Mme Guyot (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
  • Avocat(s) : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray
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Résumé

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Texte intégral

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 2 mars 2017 Rejet Mme GUYOT, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 378 F-D Pourvoi n° X 15-17.491 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ Statuant sur le pourvoi formé par : 1°/ la société Serveco, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [Adresse 3], 2°/ la société [Z], société par actions simplifiée, dont le siège est [Adresse 2], contre l'arrêt rendu le 4 mars 2015 par la cour d'appel de Rennes (9e chambre prud'homale), dans le litige les opposant à Mme [V] [C], domiciliée [Adresse 1], défenderesse à la cassation ; Mme [C] a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Les demanderesses au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les sept moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 24 janvier 2017, où étaient présents : Mme Guyot, conseiller le plus ancien faisant fonction de président, M. David, conseiller référendaire rapporteur, Mme Schmeitzky-Lhuillery, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. David, conseiller référendaire, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat des sociétés Serveco et [Z], de la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat de Mme [C], et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

(Rennes, 4 mars 2015), que Mme [C] a été engagée, selon contrat à durée déterminée conclu pour la période du 1er juillet au 31 août 2003, par la société Serveco en qualité d'hôtesse de caisse ; qu'elle a été engagée à compter du 1er septembre 2003 par la société [Z] en qualité d'hôtesse de caisse puis de chef de magasin ; que, par une convention signée le 26 février 2009 par la salariée, les deux sociétés ont organisé le transfert du contrat de travail à la société Serveco ; que la salariée, affectée à un poste d'adjointe au responsable de magasin puis de directrice de magasin, a saisi la juridiction prud'homale aux fins notamment d'obtenir la résiliation judiciaire des contrats de travail la liant à la société Serveco et à la société [Z] (les sociétés) ;

Sur le premier moyen

du pourvoi principal des sociétés, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant

relevé qu'après le transfert de son contrat de travail à la société Serveco, la salariée avait eu pour mission de gérer les ressources humaines des deux sociétés sous l'autorité du dirigeant social de celles-ci, la cour d'appel a pu en déduire l'existence d'un lien de subordination envers chacune des deux sociétés et a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;

Sur le deuxième moyen

du pourvoi principal des sociétés, ci-après annexé :

Attendu que l'arrêt

, qui retient que l'employeur ne justifie d'aucune raison objective permettant de légitimer la disparité de rémunération entre la salariée et un autre salarié exerçant les mêmes fonctions et placé sous son autorité, n'encourt pas les griefs du moyen ;

Sur les troisième, quatrième, cinquième et septième moyens du pourvoi principal des sociétés et sur le premier moyen

du pourvoi incident de la salariée :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée

sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le sixième moyen

du pourvoi principal des sociétés, ci-après annexé :

Attendu que les sociétés font grief à

l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail les liant à la salariée ;

Mais attendu

que le rejet du troisième moyen prive de portée la première branche qui invoque une cassation par voie de conséquence ; Et attendu que sous le couvert d'un grief non fondé de violation de la loi, la seconde branche ne tend qu'à contester l'appréciation par la cour d'appel des éléments de fait qui lui étaient soumis dont elle a pu déduire l'existence de manquements suffisamment graves rendant impossible la poursuite du contrat de travail liant la salariée à chacune des sociétés ;

Sur le deuxième moyen

du pourvoi incident de la salariée, ci-après annexé : Attendu que sous le couvert d'un grief non fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu'à contester l'appréciation souveraine par la cour d'appel des éléments de fait et de preuve dont elle a, sans méconnaître les règles spécifiques de preuve et exerçant les pouvoirs qu'elle tient de l'article L. 1154-1 du code du travail, déduit qu'il n'était pas établi de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral ;

Sur le troisième moyen

du pourvoi incident de la salariée, ci-après annexé : Attendu que le moyen qui, sous le couvert d'un grief de défaut de motivation, critique une omission de statuer sur un chef de demande pouvant être réparée dans les conditions prévues à l'article 463 du code de procédure civile, est irrecevable ;

PAR CES MOTIFS

: REJETTE les pourvois principal et incident ; Condamne la société Serveco et la société [Z] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes des sociétés Serveco et [Z] et les condamne à verser à Mme [C] la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux mars deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour les sociétés Serveco et [Z], demanderesses au pourvoi principal. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR constaté la situation de co-emploi de Mme [V] [C] par les sociétés Serveco et [Z] et mis, en conséquence, toute somme allouée à la salariée dans le cadre de la présente instance, à la charge des deux sociétés, tenues solidairement dans cette situation de co-emploi, d'AVOIR ordonné la remise des documents de rupture dans les quinze jours à compter de la notification de l'arrêt et condamné la société Serveco et la société [Z] aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur le co-emploi Considérant que l'appelante fait valoir qu'elle a été successivement salariée des deux sociétés, puis en dernier lieu travaillait pour les deux, ceci à la demande de M. [Z], sans qu'un contrat de travail ne soit régularisé avec la SAS [Z] , pas plus qu'il n'est excipé d'une quelconque convention de mise à disposition de la salariée par la société Serveco au profit de la seconde, ni d'un autre cadre d'intervention, alors qu'elle se trouvait sous la subordination conjointe des deux sociétés, lesquelles présentent une confusion d'intérêt, de direction et d'activité, les sommes allouées devant donc être mises à la charge des deux sociétés, tenues solidairement dans cette situation de co-emploi ; qu'autrement, il ne pourrait qu'être relevé l'existence d'une situation de travail dissimulé imputable à la SAS [Z] qui ne justifie d'aucune déclaration d'emploi de Mme [C], d'aucune émission de bulletins de salaires ... Que les sociétés répliquent que si elles constituent un groupe qui exploite plusieurs magasins et possèdent une communauté d'intérêts d'activités et de direction, la prestation assurée pour l'ensemble du groupe par Mme [C] , en l'espèce d'avoir «en présence d'une relation de travail établie et non discutée à l'égard de la société Serveco à compter du 1er mars 2009 » comme « salariée de la société Serveco en charge de la direction des ressources humaines des 03 magasins du groupe [Z] », ne caractérise pas dans l'ensemble du groupe le co-emploi dont l'appelante entend en réalité se prévaloir pour justifier artificiellement de l'étendue de ses fonctions et de l'amplitude des heures de travail qu'elle invoque, alors qu'il est établi qu'elle ne remplissait déjà pas les fonctions et les taches fixées à son contrat de travail. Considérant que la circonstance que Mme [C], constamment placée sous l'autorité de M. [Z], employée à durée déterminée par la société Serveco en juillet 2003 avant d'être embauchée à durée indéterminée en septembre 2003 par la société [Z], ait pour « tenir compte de la redéfinition des postes au sein du groupe » vu son contrat de travail être transféré en mars 2009 à nouveau au profit de la société Serveco, comme adjointe au magasin de [Localité 2] puis Directrice de celui-ci, intervenant cependant alors au moins pour «gérer les ressources humaines sur les différents sites » relevant des deux sociétés dirigées uniquement par M. [P] [Z], caractérise le co-emploi de la salariée par les deux sociétés en cause, la salariée s'étant trouvée en l'espèce sous la subordination conjointe de celles-ci qui présentent une confusion d'intérêt, de direction et d'activité, l'avenant au contrat de travail de 2007 prévoyant que la salariée interviendra dans divers magasins du groupe ne suffisant pas à écarter la subordination conjointe de Mme [C] aux deux sociétés, notamment à partir du moment où elle a exercé à compter de 2011 des fonctions de direction; qu'en conséquence, toute somme pouvant être allouée à la salariée dans le cadre de la présente instance devra donc être mise à la charge des deux sociétés, tenues solidairement dans cette situation de co-emploi. (…) Sur les autres demandes Que les sociétés seront tenues de remettre à Mme [C] les documents de rupture et ce dans les quinze jours à compter de la notification de l'arrêt sans qu'il soit besoin de prévoir d'astreinte. Que les sommes allouées à Mme [C] produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine pour les sommes ayant le caractère de salaire, et à compter de la notification du présent arrêt pour les autres, outre le bénéfice de l'anatocisme en application de l'article 1154 du code civil. Que succombant en partie, et tenues comme telles aux dépens tant de première instance que d'appel, les sociétés seront condamnées à verser à l'appelante une somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile » ; 1°) ALORS QUE la qualité de co-employeurs de deux sociétés juridiquement distinctes peut être retenue s'il est caractérisé l'existence concomitante d'un lien de subordination entre chacune d'entre elles et le salarié ; qu'en l'espèce, pour dire que la salariée avait été conjointement sous la subordination des sociétés Serveco et [Z], la cour d'appel a constaté qu'embauchée à durée déterminée par la société Serveco, en juillet 2003, puis par la société [Z], en septembre 2003, la salarié avait vu son contrat transférer à la société Serveco, en mars 2009, dans le cadre de la redéfinition des postes au sein du groupe ; que la cour d'appel a en outre relevé que la salariée qui avait été constamment placée sous l'autorité de M. [P] [Z], devait, en dernier lieu, «gérer les ressources humaines sur les différents sites » relevant des deux sociétés dirigées uniquement par M. [P] [Z] ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé l'existence d'un lien de subordination conjoint et permanent entre la salariée et chacune de ses sociétés, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE hors état de subordination, une société faisant partie d'un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur, à l'égard du personnel employé par une autre, que s'il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l'état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d'intérêts, d'activités et de direction, se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière ; que pour retenir une situation de co-emploi, la cour d'appel a constaté qu'embauchée à durée déterminée par la société Serveco, en juillet 2003, puis par la société [Z], en septembre 2003, la salarié avait vu son contrat transférer à la société Serveco, en mars 2009, dans le cadre de la redéfinition des postes au sein du groupe ; que la cour d'appel a en outre relevé que la salariée qui avait été constamment placée sous l'autorité de M. [P] [Z], devait, en dernier lieu, «gérer les ressources humaines sur les différents sites » relevant des deux sociétés dirigées uniquement par M. [P] [Z] ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser l'existence d'une confusion d'intérêt, de direction et d'activité entre les sociétés Serveco et [Z], la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1221-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné in solidum la société Serveco et la société [Z] à verser à Mme [C], 4.116,66 € bruts à titre de rappel de salaires sur la période du 1er octobre 2012 au 31 mars 2013, outre les congés payés afférents, soit 411,76 € bruts, 4 969,08 € à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée, 45 899, 62 € bruts au titre des heures supplémentaires, outre 4.589,96 € bruts au titre des congés payés afférents, 29 814 ,48 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 22 532,14 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateurs obligatoires, outre 2.253,21 € bruts au titre des congés payés afférents, 1 500 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l'article L. 3621-35 du code du travail, 32 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 14 907,24 € au titre du préavis, outre 1 490 ,72 € au titre des congés payés afférents, 21 019,20 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 9 147,62 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés et 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR dit que les sommes allouées à Mme [C] produisaient intérêts au taux légal à compter de la saisine pour les sommes ayant le caractère de salaire, et à compter de la notification du présent arrêt pour les autres, d'AVOIR prononcé le bénéfice de l'anatocisme en application de l'article 1154 du code civil, d'AVOIR ordonné la remise des documents de rupture dans les quinze jours à compter de la notification de l'arrêt et condamné la société Serveco et la société [Z] aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur les rappels de salaire au titre d'une revalorisation du coefficient hiérarchique de Mme [C] Considérant que Mme [C] fait valoir : - qu' à compter de janvier 2010, ses responsabilités se sont progressivement étendues pour évoluer vers celles d'un Directeur Magasin ; que ce n'est toutefois qu'à compter de mai 2011 que la société tiendra compte de cette situation, Mme [C] étant alors reconnue Directrice du Magasin de [Localité 2], avec un statut Cadre alors qu'elle gérait pourtant en complète autonomie le Magasin après le départ du directeur non remplacé, M. [P] [Z] étant absent du site de [Localité 2] ; qu'elle bénéficiait alors d'une expérience professionnelle lui permettant d'assurer lesdites fonctions de directrice magasin sans difficulté particulière, peu important qu'elle n'ait pas déjà validé sa formation dans le cadre de la franchise; - qu'elle exerce également des fonctions de Directrice Régionale au sens de la Convention collective à tout le moins depuis le 1er mai 2011 jusqu'au 30 septembre 2012 dans la mesure où elle intervenait sur les 04 sites; - que par ailleurs M. [G] [H] , Directeur du site de [Localité 1] qui exerce dans les faits des responsabilités nettement moins étendues qu'elle, Directrice du plus grand magasin du Groupe, et qui était placé sous son autorité hiérarchique bénéficie pourtant depuis octobre 2012 d'une classification et d'une rémunération fixe supérieure à la sienne, Mme [C] faisant dès lors (et continuant de faire) l'objet d'une différence de traitement et d'une discrimination salariale. Que les sociétés répliquent que seules les fonctions réellement exercées doivent être prises en compte pour déterminer la classification, et qu'il appartient au salarié demandeur en requalification de rapporter la preuve des fonctions prétendument exercées, ce que n'établit pas Mme [C] en l'espèce par ses pièces, quelle que soit la période visée ; que concernant plus particulièrement la période du 1er octobre 2012 à avril 2013, si Mme [C] intervenait bien sur les quatre sites, sa fonction consistait alors uniquement à gérer pour partie les ressources humaines sur les différents sites, à savoir les plannings, les entretiens individuels, le recrutement en binôme avec M. [Z] et les contrats de travail, Mme [Z] n'assumant en aucun cas le management des directeurs de magasin et ne déterminant pas notamment la stratégie commerciale de l'entreprise comme le suppose l'exercice de la fonction de Directeur régional qui n'a jamais existé à l'intérieur du groupe puisqu'elle est exercée depuis son origine par la Direction des sociétés; que par ailleurs, M. [H], embauché comme directeur du magasin de [Localité 1] en octobre 2012 possédait une ancienneté en qualité de directeur de magasin de six années, contrairement à l'appelante qui n'a pris la direction du magasin de [Localité 2] que depuis mai 2011, sans expérience identique en la matière. Considérant qu' au regard de la demande de rappel de salaire sur la période de janvier 2010 à avril 2011 au titre des fonctions revendiquées de Directrice de Magasin (au lieu d'adjointe), la salariée ne rapporte pas par ses productions avoir réellement exercé les fonctions de directrice de magasin (sur le site de [Localité 2]) avant d'être officiellement nommée à ce poste en mai 2011 après avoir suivie une formation pour ce faire sur l'année 2010, et ce même si le directeur en poste a quitté ses fonctions sans être immédiatement remplacé en janvier 2010, M. [Z] pourvoyant alors aux dites fonctions de direction, comme Mme [C] l'a d'ailleurs elle-même indiqué dans le cadre de son mémoire de formation (pièce 19 page 10 de ses productions) où elle précisait que M. [Z] avait décidé de gérer notamment ce magasin avec sa collaboration ; Qu' au regard de la période du 1er mai 2011 au 30 septembre 2012, Mme [C] ne rapporte pas par ses productions avoir réellement exercé les fonctions de Directrice Régionale ( sur la base d'un coefficient 600) qu'elle revendique, le fait qu'elle ait exercé en plus de la direction du Magasin de [Localité 2] des fonctions de gestion des ressources humaines sur les trois autres sites (dans les conditions reconnues à ses écritures par l'employeur, et sans que la salariée établisse par ses pièces une consistance de ses activités en matière de ressources humaines supérieure à celle reconnue par les sociétés), ne recouvrant pas les fonctions de Directrice Régionale au sens de la classification (section 8, cadres) fixée par la convention collective applicable. Qu' au regard de la demande de rappel de salaire sur la période allant du 1er octobre 2012 à avril 2013 par comparaison à la situation de M. [H] il apparaît que ce dernier a été embauché par contrat du 15 octobre 2012 par la société [Z] , représentée par son président M. [Z], exploitant le magasin à Saint brevin, comme directeur, niveau 5, échelon M, coefficient 500 de la convention collective du bricolage, et ce (article 3 du contrat de travail -pièce 1 des productions des sociétés) « sous l'autorité de M. [Z] et de Mme [C] » alors que Mme [C] était employée par la société Serveco depuis mai 2011 comme « directrice magasin » ([Localité 2]), niveau 5, echelon L, coefficient 400. Que l'appréciation du respect ou du non respect du principe d'égalité de traitement nécessite une analyse comparée de la situation, des fonctions, et des responsabilités des salariés afin de déterminer si les fonctions respectivement exercées ont une valeur égale. Qu'en l'espèce, au regard d'une même fonction de directeur magasin pour l'une ou l'autre des deux sociétés, s'il est justifié que M. [H], lors de son embauche en octobre 2012 présentait effectivement une ancienneté et une expérience comme directeur de magasin (MR BRICOLAGE) de 06 années alors que Mme [C] ne bénéficiait lors de sa prise de fonction de directrice de magasin en mai 2011 d'aucune ancienneté dans de telle fonction, il apparaît cependant qu'elle était incontestablement le supérieur hiérarchique de M. [H] qui était placé sous son autorité aux termes même du contrat d'embauche de M. [H] établi et signé par M. [Z], de telle sorte qu'aucun motif objectif expliquant la différence de traitement entre les deux salariés n'existe ; qu'il convient dans ces conditions de faire droit à la demande de la salariée en rappel de salaire à ce titre d'octobre 2012 jusqu'au maintien de salaire de Mars 2013, et ce pour le montant d'ailleurs non discuté visé à la demande, peu important en la matière la rémunération perçue mensuellement par M. [Z] qui en tout état de cause restait supérieure à celle accordée à Mme [C]. Sur les heures supplémentaires Considérant que Mme [C] fait valoir que : -elle présente un récapitulatif de son temps de travail sous la forme d'un tableau récapitulatif des heures de travail, avec récapitulation hebdomadaire, mettant l'employeur en mesure d'y répondre, horaires de travail correspondant à l'étendue de ses fonctions dépassant le cadre horaire contractuel de 38 heures par semaine, soit 165 heures mensuelles -en vertu des dispositions des articles L. 3171-4 et D.3171-8 du code du travail, il incombe à l'employeur de justifier des horaires réalisés par le salarié, et de décompter le temps de travail des salariés qui ne sont pas soumis à l'horaire collectif, ce qui était incontestablement son cas et donc de produire son décompte du temps de travail individuel sur l'ensemble de la période concernée par les demandes de rappels d'heures supplémentaires. -elle ne s'est vue reconnaître officiellement un statut de cadre qu'au 1er mai 2011 alors même que par la suite, ses bulletins de salaires visent tous des heures supplémentaires , ce qui démontre que sa rémunération lui était servie sur la base d'une référence horaire, qu'elle était donc soumise à l'horaire collectif, soit 38 heures hebdomadaires, alors que par ailleurs elle est toujours restée sous la hiérarchie de M. [Z], auquel elle référait quotidiennement, en ce compris pendant l'absence de ce dernier et qu'il n'est pas justifié de la moindre convention de forfait jours. Que les sociétés répliquent que : -« Mme [C] fait grief au Conseil des prud'hommes de l'avoir déboutée de sa demande au titre d'un rappel d'heures supplémentaires. A cette fin, le Conseil de prud'hommes a notamment retenu que celle-ci devait se voir reconnaitre le statut de cadre dirigeant, encouragé en cela, par la SAS Serveco qui plaidait qu'elle possédait une rémunération quasi-identique à celle du Président de l'entreprise, M. [P] [Z]. Au regard des circonstances de l'espèce, la société Serveco s'en remet à l'appréciation souveraine de la cour sur ce point. » -la pièce 38 est une pièce informatique réalisée par Mme [C] pour les besoins de la cause et ce à une date postérieure à la période sur laquelle celle-ci déclare avoir accompli des heures supplémentaires alors que la preuve fournie par le salarié doit être contemporaine de la période à laquelle les heures supplémentaires revendiquées auraient été effectuées, la simple production d'une déclaration par le salarié sur l'accomplissement d'heures supplémentaires ne pouvant suffire à étayer sa demande de manière suffisamment précise ; la pièce produite ne suffit pas à démontrer qu'il existe une différence entre le temps de travail effectif de Mme [C] et celui porté sur ses bulletins de salaire ; -la lecture de la pièce 50 de la société Serveco établit que bon nombre de rendez-vous de Mme [C] ont été entrés dans le logiciel postérieurement à la date à laquelle ils devaient avoir lieu ; -Mme [C] invoque des échanges chaque lundi avec M. [Z], ce qui est rigoureusement impossible puisqu'il s'agissait du jour de repos hebdomadaire de Mme [C] et seules certaines tâches indiquées relevaient de sa sphère d'autorité, aucune d'ailleurs ne correspondant à celles qui sont normalement dévolues à un Directeur régional; il est étonnant que quelqu'un, qui se dit encore aujourd'hui passionnée par son travail et ne comptant pas ses heures, ait pris soin de tenir à jour des agendas électroniques lui permettant de déterminer ses heures quotidiennes d'embauche et de débauche, pauses déjeuner, comprises -à l'appui de ce raisonnement fallacieux qui tendrait à considérer que la simple production de son décompte aurait eu pour effet de renverser la charge de la preuve, Mme [C] s'appuie sur les dispositions de l'article D.3171-8 du code du travail alors que la tâche prévue par ces dispositions relevait, en sa qualité de directrice du magasin de [Localité 2], puis de Directrice des Ressources Humaines du groupe, des attributions de Mme [C] qui le faisait pour les salariés placés sous sa responsabilité, mais visiblement pas pour elle -Mme [C] n'a jamais élevé la moindre contestation durant toute la relation de travail du décompte des heures effectué tel qu'il résulte des bulletins de salaires remis à la salariée. Considérant qu' en application de l'article L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies , l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Qu'en l'espèce, Mme [C] présente un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires non prises en compte et non règlées sur la période courant du 24 mars 2008 (semaine 13) au 6 décembre 2012 (semaine 49) réalisées successivement dans le cadre de ses fonctions de chef de Magasin (non cadre) à [Localité 1] (société [Z] ), adjointe au responsable du magasin de [Localité 2] (non cadre) à compter du 1er mars 2009 (société Serveco), et Directrice du Magasin de [Localité 2] (cadre) à compter du mois de mai 2011(société Serveco) ; que sur cette période, les bulletins mensuels de salaires visent tous invariablement un volume horaire mensuel de 165 heures soit 151,67 heures, outres 13 heures supplémentaires contractuelles. Que Mme [C] verse aux débats un tableau composé de 14 feuillets doubles (pièce 38 de ses productions) précis et détaillés récapitulant ses heures de travail effectuées sur la période concernée, faisant apparaître la réalisation par la salariée d'heures supplémentaires hebdomadaires, supérieures à celles déjà prises en compte aux bulletins de paie des années 2008 à 2012, et donc non règlées; que la salariée par ce récapitulatif, ainsi que par ses attestations en la matière qu'elle verse aux débats rendant compte de la réalisation de nombreux et importants dépassements horaires non totalement pris en compte au titre des heures supplémentaires contractuelles portées aux bulletins de salaire, étaye ainsi sa demande, mettant l'employeur en mesure de répondre aux décomptes précis des heures supplémentaires non déjà règlées aux bulletins de paie, peu important en la matière que le décompte n'ait pas été établi au moment de la réalisation des dites heures, mais postérieurement à celle-ci. Que pour sa part, la société conteste ce décompte en produisant en premier lieu des attestations ; que si celles-ci font état que la salariée aurait été notamment peu présente et investie dans ses fonctions, elles sont cependant insuffisantes, face aux attestations produites dans le sens contraire par la salariée, à écarter le récapitulatif des heures de travail fourni par Mme [C], et ce d'autant plus qu'elles ne visent principalement que la fin de période invoquée par l'appelante ; que si l'employeur avance que la salariée aurait mentionné sur les agendas électronique uniquement après-coup les rendez-vous qu'elle invoque, le fait que Mme [C] ait mentionné l'existence de rendez-vous professionnels sur lesdits agendas peu après la date de ceux-ci ne prouve pas en lui-même leur inexistence ; que de même, le fait que Mme [C] fasse état de l'existence de rendez-vous avec M. [Z] le jour dévolu à son repos hebdomadaire, n'établit pas, au-delà des simples affirmations de l'employeur, leur inexistence ; que la circonstance que Mme [C] indique avoir réalisé dans son récapitulatif des tâches, soit pour un temps supérieur à ce qu'elles nécessitaient usuellement d'après les sociétés, soit ne relevant pas de ses fonctions selon l'employeur, n'invalide pas plus le récapitulatif de la salariée, alors qu'il appartenait à l'employeur de s'assurer des conditions dans lesquelles intervenait la salariée. Qu'au contraire, le contenu des tâches et des responsabilités exercées successivement par la salariée sur cette période 2008-2012 est en cohérence avec les horaires figurant au récapitulatif de la salariée, et ce encore plus particulièrement aux moments où d'une part elle exerçait les fonctions cumulées de Directrice du Magasin de [Localité 2] et de gestion des ressources humaines des 04 sites, d'autre part sa charge de travail a été de fait accentuée lorsque M. [Z] lui-même a été, comme le reconnaissent les sociétés dans leurs écritures, « absent (') victime d'une affection constitutive d'un épuisement professionnel ». Que par ailleurs l'employeur ne produit, au-delà des simples mentions figurant aux bulletins de paie, aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, et ne saurait reprocher à celle-ci de ne pas avoir établi au fur et à mesure à l'égard d'elle-même les décomptes de son temps de travail alors qu'il appartenait aux sociétés de contrôler la bonne réalisation par la salariée des obligations qu'elles lui imputent Qu'enfin, si Mme [C] s'est vue reconnaître officiellement un statut de cadre à partir du 1er mai 2011, ses bulletins de salaires ont continué à viser des heures supplémentaires (13 heures mensuelles) pour une rémunération servie sur la base d'une référence horaire, la salariée étant soumise à l'horaire collectif, alors que par ailleurs elle ne peut pas être considérée comme ayant le statut de cadre dirigeant, étant toujours restée sous l'autorité et la hiérarchie de M. [Z] auquel elle référait quotidiennement, et qu'il n'est pas justifié de l'application d'une convention de forfait jours. Que la réalisation sur la période concernée, dans les quantités et modalités détaillées par l'appelante, d'heures supplémentaires hebdomadaires non règlées, excédant celles déjà prises en compte aux bulletins de paie des années 2008 à 2012, est donc établie. Qu'au regard de ces éléments, il convient d'infirmer le jugement déféré et de faire droit à la demande de Mme [C] au titre des heures supplémentaires non règlées et des congés payés y afférents pour les montants sollicités, dont le calcul n'est pas discuté, peu important que la salariée n'ait jamais revendiqué durant la relation de travail les heures supplémentaires excédentaires désormais réclamées ; Sur la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires et sur le non-respect des règles relatives au temps de travail liés aux heures supplémentaires Considérant que Mme [C] prospérant en sa demande au titre des heures supplémentaires, il convient, par application des dispositions des articles L3121-11 et D 3121-14 du code du travail, au regard du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé à la convention collective applicable (130 heures) ouvrant droit à contrepartie obligatoire en repos, pour un taux à retenir de 100% (les sociétés co-employeurs comprenant plus de 20 salariés), et en fonction des heures supplémentaires totales effectuées annuellement, de faire droit à la demande de l'appelante au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires accomplies, et ce pour un montant de 22 532,14 € bruts, outre 2 253,21 € au titre des congés payés afférents ; Considérant que si les sociétés avancent que l'appelante n'étaye nullement ses demandes fondées sur le non-respect du temps de travail, il résulte des dispositions de l'article L. 3121-35 du code du travail que les heures supplémentaires ne peuvent être effectuées, en sus de la durée légale, au-delà de 48 heures par semaine. Que le détail des récapitulatifs hebdomadaires établis par la salariée fait apparaître que sa charge de travail lui a imposé de dépasser ce maximum à plus de 100 reprises sur la période non prescrite, fait causant nécessairement à la salariée un préjudice qui sera intégralement réparé par la condamnation des sociétés à lui verser de ce chef une somme de 1 500 € » (…)Que le jugement sera également confirmé en son principe sur l'indemnité de requalification de l'article L 1245-2 du code du travail; qu' en effet, la circonstance que Mme [C] ait conclu avec un de ses co-employeurs un contrat à durée indéterminée postérieurement au contrat précaire ne la prive pas du droit de demander l'indemnité spéciale de requalification, le montant de celle-ci devant cependant être fixé à 4969,08 € (en tenant compte du rappel de salaire pour heures supplémentaires ordonné par la présente décision). (…) Considérant que le préjudice subi en conséquence de la rupture du contrat de travail aux torts des sociétés par la salariée née en [Date naissance 1] ayant à ce jour plus de 11 ans d'ancienneté, sera intégralement réparé dans le respect des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail, par l'octroi d'une somme de 32 000 € ; Qu'il y a lieu également d'accorder à Mme [C] une indemnité de préavis de 14 907,24 € (4 969,08 X 3), outre1 490 ,72 € au titre des congés payés afférents, ainsi qu 'une indemnité conventionnelle de 21 019,20 € pour une ancienneté fixée au 01er juillet 2003, et une indemnité compensatrice de congés payés de 9 147,62 €. (…) Qu'en l'espèce, la rupture de la relation de travail, par résiliation judiciaire du contrat de travail pour manquement par l'employeur à ses obligations contractuelles prononcée par le présent arrêt, est constante ; que par ailleurs l'employeur ne pouvait pas ignorer, au regard d'un dépassement horaire régulier et particulièrement significatif réalisé par une collaboratrice directe, l'existence des heures supplémentaires excédant celles visées et réglées aux bulletins menusels de salaire qu'il faisait réaliser par sa salariée, heures supplémentaires excédentaires qu'il a sciemment décidé d'ignorer pour ne pas les rémunérer ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de faire droit à la demande de Mme [C] au titre du travail dissimulé, à hauteur de 29.814 ,48 € ( 4969,08 X 6). (…) Sur les autres demandes Que les sociétés seront tenues de remettre à Mme [C] les documents de rupture et ce dans les quinze jours à compter de la notification de l'arrêt sans qu'il soit besoin de prévoir d'astreinte. Que les sommes allouées à Mme [C] produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine pour les sommes ayant le caractère de salaire, et à compter de la notification du présent arrêt pour les autres, outre le bénéfice de l'anatocisme en application de l'article 1154 du code civil. Que succombant en partie, et tenues comme telles aux dépens tant de première instance que d'appel, les sociétés seront condamnées à verser à l'appelante une somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile » ; 1°) ALORS QUE le principe de l'égalité de traitement n'a vocation à s'appliquer qu'entre des salariés placés dans une situation identique ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que M. [H] avec lequel la salariée entendait se comparer, disposait lors de son embauche en octobre 2012, d'une ancienneté et d'une expérience comme directeur de magasin de six années alors que Mme [C] ne bénéficiait, lors de son accession au poste de directrice de magasin en mai 2011, d'aucune ancienneté dans de telles fonctions, les deux salariés n'ayant en outre pas les mêmes responsabilités ; qu'en accordant à la salariée un même niveau de rémunération que celui de M. [H] en application du principe de l'égalité de traitement, cependant qu'elle constatait que les salariés ne se trouvaient pas dans une situation comparable, la cour d'appel a violé le principe susvisé ; 2°) ALORS QUE sous réserve du respect des minimas légaux et conventionnels et des principes d'égalité de traitement et de non-discrimination, les parties à un contrat de travail sont libres de décider du montant de la rémunération ; qu'il en résulte que le seul fait d'être le supérieur hiérarchique d'un autre salarié, n'implique pas nécessairement de pouvoir bénéficier d'un même niveau de rémunération ; qu'en accordant à la salariée un même niveau de rémunération que celui de M. [H] au prétexte qu'elle était le supérieur hiérarchique de ce dernier, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné in solidum la société Serveco et la société [Z] à verser à Mme [C], 45 899, 62 € bruts au titre des heures supplémentaires, outre 4.589,96 € bruts au titre des congés payés afférents, 4 969,08 € à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée, 29 814 ,48 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, 22 532,14 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateurs obligatoires, outre 2.253,21 € bruts au titre des congés payés afférents, 1 500 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l'article L. 3621-35 du code du travail, 32 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 14 907,24 € au titre du préavis, outre 1 490 ,72 € au titre des congés payés afférents, 21 019,20 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 9 147,62 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés, 4.116,66 € bruts à titre de rappel de salaires sur la période du 1er octobre 2012 au 31 mars 2013, outre les congés payés afférents, et 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR dit que les sommes allouées à Mme [C] produisaient intérêts au taux légal à compter de la saisine pour les sommes ayant le caractère de salaire, et à compter de la notification du présent arrêt pour les autres, d'AVOIR prononcé le bénéfice de l'anatocisme en application de l'article 1154 du code civil, d'AVOIR ordonné la remise des documents de rupture dans les quinze jours à compter de la notification de l'arrêt et condamné la société Serveco et la société [Z] aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur les rappels de salaire au titre d'une revalorisation du coefficient hiérarchique de Mme [C] Considérant que Mme [C] fait valoir : - qu' à compter de janvier 2010, ses responsabilités se sont progressivement étendues pour évoluer vers celles d'un Directeur Magasin ; que ce n'est toutefois qu'à compter de mai 2011 que la société tiendra compte de cette situation, Mme [C] étant alors reconnue Directrice du Magasin de [Localité 2], avec un statut Cadre alors qu'elle gérait pourtant en complète autonomie le Magasin après le départ du directeur non remplacé, M. [P] [Z] étant absent du site de [Localité 2] ; qu'elle bénéficiait alors d'une expérience professionnelle lui permettant d'assurer lesdites fonctions de directrice magasin sans difficulté particulière, peu important qu'elle n'ait pas déjà validé sa formation dans le cadre de la franchise; - qu'elle exerce également des fonctions de Directrice Régionale au sens de la Convention collective à tout le moins depuis le 1 er mai 2011 jusqu'au 30 septembre 2012 dans la mesure où elle intervenait sur les 04 sites; - que par ailleurs M. [G] [H] , Directeur du site de [Localité 1] qui exerce dans les faits des responsabilités nettement moins étendues qu'elle, Directrice du plus grand magasin du Groupe, et qui était placé sous son autorité hiérarchique bénéficie pourtant depuis octobre 2012 d'une classification et d'une rémunération fixe supérieure à la sienne, Mme [C] faisant dès lors (et continuant de faire) l'objet d'une différence de traitement et d'une discrimination salariale. Que les sociétés répliquent que seules les fonctions réellement exercées doivent être prises en compte pour déterminer la classification, et qu'il appartient au salarié demandeur en requalification de rapporter la preuve des fonctions prétendument exercées, ce que n'établit pas Mme [C] en l'espèce par ses pièces, quelle que soit la période visée ; que concernant plus particulièrement la période du 1er octobre 2012 à avril 2013, si Mme [C] intervenait bien sur les quatre sites, sa fonction consistait alors uniquement à gérer pour partie les ressources humaines sur les différents sites, à savoir les plannings, les entretiens individuels, le recrutement en binôme avec M. [Z] et les contrats de travail, Mme [Z] n'assumant en aucun cas le management des directeurs de magasin et ne déterminant pas notamment la stratégie commerciale de l'entreprise comme le suppose l'exercice de la fonction de Directeur régional qui n'a jamais existé à l'intérieur du groupe puisqu'elle est exercée depuis son origine par la Direction des sociétés; que par ailleurs, M. [H], embauché comme directeur du magasin de [Localité 1] en octobre 2012 possédait une ancienneté en qualité de directeur de magasin de six années, contrairement à l'appelante qui n'a pris la direction du magasin de [Localité 2] que depuis mai 2011, sans expérience identique en la matière. Considérant qu' au regard de la demande de rappel de salaire sur la période de janvier 2010 à avril 2011 au titre des fonctions revendiquées de Directrice de Magasin (au lieu d'adjointe), la salariée ne rapporte pas par ses productions avoir réellement exercé les fonctions de directrice de magasin (sur le site de [Localité 2]) avant d'être officiellement nommée à ce poste en mai 2011 après avoir suivie une formation pour ce faire sur l'année 2010, et ce même si le directeur en poste a quitté ses fonctions sans être immédiatement remplacé en janvier 2010, M. [Z] pourvoyant alors aux dites fonctions de direction, comme Mme [C] l'a d'ailleurs elle-même indiqué dans le cadre de son mémoire de formation (pièce 19 page 10 de ses productions) où elle précisait que M. [Z] avait décidé de gérer notamment ce magasin avec sa collaboration ; Qu' au regard de la période du 1 er mai 2011 au 30 septembre 2012, Mme [C] ne rapporte pas par ses productions avoir réellement exercé les fonctions de Directrice Régionale ( sur la base d'un coefficient 600) qu'elle revendique, le fait qu'elle ait exercé en plus de la direction du Magasin de [Localité 2] des fonctions de gestion des ressources humaines sur les trois autres sites (dans les conditions reconnues à ses écritures par l'employeur, et sans que la salariée établisse par ses pièces une consistance de ses activités en matière de ressources humaines supérieure à celle reconnue par les sociétés), ne recouvrant pas les fonctions de Directrice Régionale au sens de la classification (section 8, cadres) fixée par la convention collective applicable. Qu' au regard de la demande de rappel de salaire sur la période allant du 1er octobre 2012 à avril 2013 par comparaison à la situation de M. [H] il apparaît que ce dernier a été embauché par contrat du 15 octobre 2012 par la société [Z] , représentée par son président M. [Z], exploitant le magasin à Saint brevin, comme directeur, niveau 5, échelon M, coefficient 500 de la convention collective du bricolage, et ce (article 3 du contrat de travail -pièce 1 des productions des sociétés) « sous l'autorité de M. [Z] et de Mme [C] » alors que Mme [C] était employée par la société Serveco depuis mai 2011 comme « directrice magasin » ([Localité 2]), niveau 5, echelon L, coefficient 400. Que l'appréciation du respect ou du non respect du principe d'égalité de traitement nécessite une analyse comparée de la situation, des fonctions, et des responsabilités des salariés afin de déterminer si les fonctions respectivement exercées ont une valeur égale. Qu'en l'espèce, au regard d'une même fonction de directeur magasin pour l'une ou l'autre des deux sociétés, s'il est justifié que M. [H], lors de son embauche en octobre 2012 présentait effectivement une ancienneté et une expérience comme directeur de magasin (MR BRICOLAGE) de 06 années alors que Mme [C] ne bénéficiait lors de sa prise de fonction de directrice de magasin en mai 2011 d'aucune ancienneté dans de telle fonction, il apparaît cependant qu'elle était incontestablement le supérieur hiérarchique de M. [H] qui était placé sous son autorité aux termes même du contrat d'embauche de M. [H] établi et signé par M. [Z], de telle sorte qu'aucun motif objectif expliquant la différence de traitement entre les deux salariés n'existe ; qu'il convient dans ces conditions de faire droit à la demande de la salariée en rappel de salaire à ce titre d'octobre 2012 jusqu'au maintien de salaire de Mars 2013, et ce pour le montant d'ailleurs non discuté visé à la demande, peu important en la matière la rémunération perçue mensuellement par M. [Z] qui en tout état de cause restait supérieure à celle accordée à Mme [C]. Sur les heures supplémentaires Considérant que Mme [C] fait valoir que : -elle présente un récapitulatif de son temps de travail sous la forme d'un tableau récapitulatif des heures de travail, avec récapitulation hebdomadaire, mettant l'employeur en mesure d'y répondre, horaires de travail correspondant à l'étendue de ses fonctions dépassant le cadre horaire contractuel de 38 heures par semaine, soit 165 heures mensuelles -en vertu des dispositions des articles L. 3171-4 et D.3171-8 du code du travail, il incombe à l'employeur de justifier des horaires réalisés par le salarié, et de décompter le temps de travail des salariés qui ne sont pas soumis à l'horaire collectif, ce qui était incontestablement son cas et donc de produire son décompte du temps de travail individuel sur l'ensemble de la période concernée par les demandes de rappels d'heures supplémentaires. -elle ne s'est vue reconnaître officiellement un statut de cadre qu'au 1 er mai 2011 alors même que par la suite, ses bulletins de salaires visent tous des heures supplémentaires , ce qui démontre que sa rémunération lui était servie sur la base d'une référence horaire, qu'elle était donc soumise à l'horaire collectif, soit 38 heures hebdomadaires, alors que par ailleurs elle est toujours restée sous la hiérarchie de M. [Z], auquel elle référait quotidiennement, en ce compris pendant l'absence de ce dernier et qu'il n'est pas justifié de la moindre convention de forfait jours. Que les sociétés répliquent que : -« Mme [C] fait grief au Conseil des prud'hommes de l'avoir déboutée de sa demande au titre d'un rappel d'heures supplémentaires. A cette fin, le Conseil de prud'hommes a notamment retenu que celle-ci devait se voir reconnaitre le statut de cadre dirigeant, encouragé en cela, par la SAS Serveco qui plaidait qu'elle possédait une rémunération quasi-identique à celle du Président de l'entreprise, M. [P] [Z]. Au regard des circonstances de l'espèce, la société Serveco s'en remet à l'appréciation souveraine de la cour sur ce point. » -la pièce 38 est une pièce informatique réalisée par Mme [C] pour les besoins de la cause et ce à une date postérieure à la période sur laquelle celle-ci déclare avoir accompli des heures supplémentaires alors que la preuve fournie par le salarié doit être contemporaine de la période à laquelle les heures supplémentaires revendiquées auraient été effectuées, la simple production d'une déclaration par le salarié sur l'accomplissement d'heures supplémentaires ne pouvant suffire à étayer sa demande de manière suffisamment précise ; la pièce produite ne suffit pas à démontrer qu'il existe une différence entre le temps de travail effectif de Mme [C] et celui porté sur ses bulletins de salaire ; -la lecture de la pièce 50 de la société Serveco établit que bon nombre de rendez-vous de Mme [C] ont été entrés dans le logiciel postérieurement à la date à laquelle ils devaient avoir lieu ; -Mme [C] invoque des échanges chaque lundi avec M. [Z], ce qui est rigoureusement impossible puisqu'il s'agissait du jour de repos hebdomadaire de Mme [C] et seules certaines tâches indiquées relevaient de sa sphère d'autorité, aucune d'ailleurs ne correspondant à celles qui sont normalement dévolues à un Directeur régional; il est étonnant que quelqu'un, qui se dit encore aujourd'hui passionnée par son travail et ne comptant pas ses heures, ait pris soin de tenir à jour des agendas électroniques lui permettant de déterminer ses heures quotidiennes d'embauche et de débauche, pauses déjeuner, comprises -à l'appui de ce raisonnement fallacieux qui tendrait à considérer que la simple production de son décompte aurait eu pour effet de renverser la charge de la preuve, Mme [C] s'appuie sur les dispositions de l'article D.3171-8 du code du travail alors que la tâche prévue par ces dispositions relevait, en sa qualité de directrice du magasin de [Localité 2], puis de Directrice des Ressources Humaines du groupe, des attributions de Mme [C] qui le faisait pour les salariés placés sous sa responsabilité, mais visiblement pas pour elle -Mme [C] n'a jamais élevé la moindre contestation durant toute la relation de travail du décompte des heures effectué tel qu'il résulte des bulletins de salaires remis à la salariée. Considérant qu' en application de l'article L.3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies , l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; Que si la preuve des horaires de travail effectués n'incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l'employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande. Qu'en l'espèce, Mme [C] présente un rappel de salaires au titre des heures supplémentaires non prises en compte et non règlées sur la période courant du 24 mars 2008 (semaine 13) au 6 décembre 2012 (semaine 49) réalisées successivement dans le cadre de ses fonctions de chef de Magasin (non cadre) à [Localité 1] (société [Z] ), adjointe au responsable du magasin de [Localité 2] (non cadre) à compter du 1er mars 2009 (société Serveco), et Directrice du Magasin de [Localité 2] (cadre) à compter du mois de mai 2011(société Serveco) ; que sur cette période, les bulletins mensuels de salaires visent tous invariablement un volume horaire mensuel de 165 heures soit 151,67 heures, outres 13 heures supplémentaires contractuelles. Que Mme [C] verse aux débats un tableau composé de 14 feuillets doubles (pièce 38 de ses productions) précis et détaillés récapitulant ses heures de travail effectuées sur la période concernée, faisant apparaître la réalisation par la salariée d'heures supplémentaires hebdomadaires, supérieures à celles déjà prises en compte aux bulletins de paie des années 2008 à 2012, et donc non règlées; que la salariée par ce récapitulatif, ainsi que par ses attestations en la matière qu'elle verse aux débats rendant compte de la réalisation de nombreux et importants dépassements horaires non totalement pris en compte au titre des heures supplémentaires contractuelles portées aux bulletins de salaire, étaye ainsi sa demande, mettant l'employeur en mesure de répondre aux décomptes précis des heures supplémentaires non déjà règlées aux bulletins de paie, peu important en la matière que le décompte n'ait pas été établi au moment de la réalisation des dites heures, mais postérieurement à celle-ci. Que pour sa part, la société conteste ce décompte en produisant en premier lieu des attestations ; que si celles-ci font état que la salariée aurait été notamment peu présente et investie dans ses fonctions, elles sont cependant insuffisantes, face aux attestations produites dans le sens contraire par la salariée, à écarter le récapitulatif des heures de travail fourni par Mme [C], et ce d'autant plus qu'elles ne visent principalement que la fin de période invoquée par l'appelante ; que si l'employeur avance que la salariée aurait mentionné sur les agendas électronique uniquement après-coup les rendez-vous qu'elle invoque, le fait que Mme [C] ait mentionné l'existence de rendez-vous professionnels sur lesdits agendas peu après la date de ceux-ci ne prouve pas en lui-même leur inexistence ; que de même, le fait que Mme [C] fasse état de l'existence de rendez-vous avec M. [Z] le jour dévolu à son repos hebdomadaire, n'établit pas, au-delà des simples affirmations de l'employeur, leur inexistence ; que la circonstance que Mme [C] indique avoir réalisé dans son récapitulatif des tâches, soit pour un temps supérieur à ce qu'elles nécessitaient usuellement d'après les sociétés, soit ne relevant pas de ses fonctions selon l'employeur, n'invalide pas plus le récapitulatif de la salariée, alors qu'il appartenait à l'employeur de s'assurer des conditions dans lesquelles intervenait la salariée. Qu'au contraire, le contenu des tâches et des responsabilités exercées successivement par la salariée sur cette période 2008-2012 est en cohérence avec les horaires figurant au récapitulatif de la salariée, et ce encore plus particulièrement aux moments où d'une part elle exerçait les fonctions cumulées de Directrice du Magasin de [Localité 2] et de gestion des ressources humaines des 04 sites, d'autre part sa charge de travail a été de fait accentuée lorsque M. [Z] lui-même a été, comme le reconnaissent les sociétés dans leurs écritures, « absent (') victime d'une affection constitutive d'un épuisement professionnel ». Que par ailleurs l'employeur ne produit, au-delà des simples mentions figurant aux bulletins de paie, aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par la salariée, et ne saurait reprocher à celle-ci de ne pas avoir établi au fur et à mesure à l'égard d'elle-même les décomptes de son temps de travail alors qu'il appartenait aux sociétés de contrôler la bonne réalisation par la salariée des obligations qu'elles lui imputent Qu'enfin, si Mme [C] s'est vue reconnaître officiellement un statut de cadre à partir du 1er mai 2011, ses bulletins de salaires ont continué à viser des heures supplémentaires (13 heures mensuelles) pour une rémunération servie sur la base d'une référence horaire, la salariée étant soumise à l'horaire collectif, alors que par ailleurs elle ne peut pas être considérée comme ayant le statut de cadre dirigeant, étant toujours restée sous l'autorité et la hiérarchie de M. [Z] auquel elle référait quotidiennement, et qu'il n'est pas justifié de l'application d'une convention de forfait jours. Que la réalisation sur la période concernée, dans les quantités et modalités détaillées par l'appelante, d'heures supplémentaires hebdomadaires non règlées, excédant celles déjà prises en compte aux bulletins de paie des années 2008 à 2012, est donc établie. Qu'au regard de ces éléments, il convient d'infirmer le jugement déféré et de faire droit à la demande de Mme [C] au titre des heures supplémentaires non règlées et des congés payés y afférents pour les montants sollicités, dont le calcul n'est pas discuté, peu important que la salariée n'ait jamais revendiqué durant la relation de travail les heures supplémentaires excédentaires désormais réclamées ; Sur la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires et sur le non-respect des règles relatives au temps de travail liés aux heures supplémentaires Considérant que Mme [C] prospérant en sa demande au titre des heures supplémentaires, il convient, par application des dispositions des articles L3121-11 et D 3121-14 du code du travail, au regard du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé à la convention collective applicable (130 heures) ouvrant droit à contrepartie obligatoire en repos, pour un taux à retenir de 100% (les sociétés co-employeurs comprenant plus de 20 salariés), et en fonction des heures supplémentaires totales effectuées annuellement, de faire droit à la demande de l'appelante au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires accomplies, et ce pour un montant de 22 532,14 € bruts, outre 2 253,21 € au titre des congés payés afférents ; Considérant que si les sociétés avancent que l'appelante n'étaye nullement ses demandes fondées sur le non-respect du temps de travail, il résulte des dispositions de l'article L. 3121-35 du code du travail que les heures supplémentaires ne peuvent être effectuées, en sus de la durée légale, au-delà de 48 heures par semaine. Que le détail des récapitulatifs hebdomadaires établis par la salariée fait apparaître que sa charge de travail lui a imposé de dépasser ce maximum à plus de 100 reprises sur la période non prescrite, fait causant nécessairement à la salariée un préjudice qui sera intégralement réparé par la condamnation des sociétés à lui verser de ce chef une somme de 1 500 € » (…)Que le jugement sera également confirmé en son principe sur l'indemnité de requalification de l'article L 1245-2 du code du travail; qu' en effet, la circonstance que Mme [C] ait conclu avec un de ses co-employeurs un contrat à durée indéterminée postérieurement au contrat précaire ne la prive pas du droit de demander l'indemnité spéciale de requalification, le montant de celle-ci devant cependant être fixé à 4969,08 € (en tenant compte du rappel de salaire pour heures supplémentaires ordonné par la présente décision). (…) Considérant que le préjudice subi en conséquence de la rupture du contrat de travail aux torts des sociétés par la salariée née en [Date naissance 1] ayant à ce jour plus de 11 ans d'ancienneté, sera intégralement réparé dans le respect des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail, par l'octroi d'une somme de 32 000 € ; Qu'il y a lieu également d'accorder à Mme [C] une indemnité de préavis de 14 907,24 € (4 969,08 X 3), outre1 490 ,72 € au titre des congés payés afférents, ainsi qu 'une indemnité conventionnelle de 21 019,20 € pour une ancienneté fixée au 01er juillet 2003, et une indemnité compensatrice de congés payés de 9 147,62 €. (…) Qu'en l'espèce, la rupture de la relation de travail, par résiliation judiciaire du contrat de travail pour manquement par l'employeur à ses obligations contractuelles prononcée par le présent arrêt, est constante ; que par ailleurs l'employeur ne pouvait pas ignorer, au regard d'un dépassement horaire régulier et particulièrement significatif réalisé par une collaboratrice directe, l'existence des heures supplémentaires excédant celles visées et réglées aux bulletins menusels de salaire qu'il faisait réaliser par sa salariée, heures supplémentaires excédentaires qu'il a sciemment décidé d'ignorer pour ne pas les rémunérer ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de faire droit à la demande de Mme [C] au titre du travail dissimulé, à hauteur de 29.814 ,48 € ( 4969,08 X 6). (…) Sur les autres demandes Que les sociétés seront tenues de remettre à Mme [C] les documents de rupture et ce dans les quinze jours à compter de la notification de l'arrêt sans qu'il soit besoin de prévoir d'astreinte. Que les sommes allouées à Mme [C] produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine pour les sommes ayant le caractère de salaire, et à compter de la notification du présent arrêt pour les autres, outre le bénéfice de l'anatocisme en application de l'article 1154 du code civil. Que succombant en partie, et tenues comme telles aux dépens tant de première instance que d'appel, les sociétés seront condamnées à verser à l'appelante une somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile » ; 1°) ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, exclusive de la législation sur les heures supplémentaires, les cadres auxquels sont confiés des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ou établissement, ce qui implique qu'ils participent à la direction de l'entreprise ; que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant d'un salarié, il appartient au juge d'examiner la fonction que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par la loi ; que pour écarter la qualité de cadre dirigeant de Mme [C], la cour d'appel s'est déterminée au regard de l'avenant du 1er mai 2011 reconnaissant officiellement à la salariée le statut de cadre, des mentions de ses bulletins de paie et de la circonstance que l'intéressée était toujours restée sous l'autorité et la hiérarchie de M. [Z] auquel elle référait quotidiennement ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à exclure que, dans les faits, la salariée disposait d'une grande indépendance dans l'organisation de son emploi du temps, qu'elle était habilitée à prendre des décisions de façon largement autonome et percevait une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise de sorte qu'elle ne participait pas à la direction de l'entreprise, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 3111-2 du code du travail ; 2°) ALORS subsidiairement QUE le salarié ne peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires que s'il a étayé sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que pour dire que la salariée avait suffisamment étayé sa demande d'heures supplémentaires, la cour d'appel a constaté qu'elle versait aux débats un tableau établi unilatéralement et a posteriori, des attestations rendant compte de la réalisation de dépassements horaires sans plus amples précisions et des agendas faisant état de rendez-vous professionnels ajoutés après-coup dont certains à des moments au cours desquels la salariée était en repos hebdomadaire ; qu'il était en outre constant que la salariée qui, en sa qualité de Directrice des Ressources Humaines du groupe, était chargée de contrôler le temps de travail des salariés, n'avait jamais fait état auprès de son employeur du non-paiement d'éventuelles heures supplémentaires ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé que la salariée avait rapporté des éléments suffisamment précis pour étayer sa demande d'heures supplémentaires, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail; 3°) ALORS en tout état de cause QU' un salarié n'a droit au paiement que des heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord au moins implicite de l'employeur ; que la cour d'appel, qui n'a pas constaté que les heures invoquées avaient été réalisées avec l'accord même implicite de l'employeur, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3171-4 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné in solidum les exposantes à verser, à Mme [C], les sommes de 22.532,14 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de repos compensateurs obligatoires, outre 2.253,21 € bruts au titre des congés payés afférents, 1.500 € à titre de dommages et intérêts pour violation de l'article L. 3621-35 du code du travail et 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR dit que les sommes allouées à Mme [C] produisaient intérêts au taux légal à compter de la saisine pour les sommes ayant le caractère de salaire, et à compter de la notification du présent arrêt pour les autres, d'AVOIR prononcé le bénéfice de l'anatocisme en application de l'article 1154 du code civil, d'AVOIR ordonné la remise des documents de rupture dans les quinze jours à compter de la notification de l'arrêt et condamné la société Serveco et la société [Z] aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires et sur le non-respect des règles relatives au temps de travail liés aux heures supplémentaires Considérant que Mme [C] prospérant en sa demande au titre des heures supplémentaires, il convient, par application des dispositions des articles L3121-11 et D 3121-14 du code du travail, au regard du contingent annuel d'heures supplémentaires fixé à la convention collective applicable (130 heures) ouvrant droit à contrepartie obligatoire en repos, pour un taux à retenir de 100% (les sociétés co-employeurs comprenant plus de 20 salariés), et en fonction des heures supplémentaires totales effectuées annuellement, de faire droit à la demande de l'appelante au titre de la contrepartie obligatoire en repos des heures supplémentaires accomplies, et ce pour un montant de 22 532,14 € bruts, outre 2 253,21 € au titre des congés payés afférents ; Considérant que si les sociétés avancent que l'appelante n'étaye nullement ses demandes fondées sur le non-respect du temps de travail, il résulte des dispositions de l'article L. 3121-35 du code du travail que les heures supplémentaires ne peuvent être effectuées, en sus de la durée légale, au-delà de 48 heures par semaine. Que le détail des récapitulatifs hebdomadaires établis par la salariée fait apparaître que sa charge de travail lui a imposé de dépasser ce maximum à plus de 100 reprises sur la période non prescrite, fait causant nécessairement à la salariée un préjudice qui sera intégralement réparé par la condamnation des sociétés à lui verser de ce chef une somme de 1 500 € » ; (…) Sur les autres demandes Que les sociétés seront tenues de remettre à Mme [C] les documents de rupture et ce dans les quinze jours à compter de la notification de l'arrêt sans qu'il soit besoin de prévoir d'astreinte. Que les sommes allouées à Mme [C] produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine pour les sommes ayant le caractère de salaire, et à compter de la notification du présent arrêt pour les autres, outre le bénéfice de l'anatocisme en application de l'article 1154 du code civil. Que succombant en partie, et tenues comme telles aux dépens tant de première instance que d'appel, les sociétés seront condamnées à verser à l'appelante une somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile » ; ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt en ce qu'il a condamné in solidum la société Serveco et la société [Z] à verser à Mme [C], diverses sommes au titre des heures supplémentaires, entrainera la cassation des chefs de dispositifs relatifs à la contrepartie obligatoire en repos à ces heures supplémentaires et au non-respect des règles relatives au temps de travail liés à ces mêmes heures supplémentaires, en application de l'article 624 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il a requalifié le contrat à durée déterminée du 1er juillet 2003 avec la société Serveco en contrat à durée indéterminée et fixé le 1er juillet 2003 comme la date à prendre en compte pour déterminer l'ancienneté de Mme [C], d'AVOIR condamné in solidum la société Serveco et la société [Z] à verser à Mme [C], les sommes de 4.969,08 € à titre d'indemnité de requalification du contrat de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée outre 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR dit que les sommes allouées à Mme [C] produisaient intérêts au taux légal à compter de la saisine pour les sommes ayant le caractère de salaire, et à compter de la notification du présent arrêt pour les autres, d'AVOIR prononcé le bénéfice de l'anatocisme en application de l'article 1154 du code civil, d'AVOIR ordonné la remise des documents de rupture dans les quinze jours à compter de la notification de l'arrêt et condamné la société Serveco et la société [Z] aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE : « Sur la requalification du contrat à durée déterminée et sur l'ancienneté de la salariée Considérant que Mme [C] fait valoir que le contrat à durée déterminée est daté du 7 juillet 2003 pour un début d'exécution fixé au 1 er juillet 2003 alors qu'un exemplaire de ce contrat devant être établi par écrit (art. L. 1242-12 du code du travail), et être remis au salarié au plus tard dans les 2 jours ouvrables qui suivent l'embauche, il y a lieu à requalification de la relation en contrat à durée indéterminée; Que les sociétés répliquent que la salariée ne rapporte pas la preuve qui lui incombe pour obtenir la requalification sollicitée que son contrat ne lui ait pas été remis dans le délai de 02 jours plein suivant sa date d'embauche, alors qu'au surplus l'indemnité de requalification sanctionne un comportement dolosif de l'employeur non caractérisé en la matière dès lors que la salariée a bénéficié en fin de contrat précaire d'un CDI de façon immédiate; qu'elle ajoute qu'elle est en plein accord avec le fait de fixer l'ancienneté de l'appelante au 1er juillet 2003, date de son embauche par la SAS [Z] puisqu'il s'agit d'un transfert de son contrat de travail, l'ancienneté figurant sur les bulletins de salaires de la SAS Serveco étant effectivement erronnée du fait d'un problème de logiciel. Considérant qu' en application des dispositions combinées des articles L 1242-12 alinéa 1 et L 1242-13 du code du travail , le contrat de travail à durée déterminée est rédigé par écrit et est transmis au salarié, au plus tard, dans les deux jours ouvrables suivant l'embauche; qu'il en résulte que la transmission tardive d'un tel contrat pour signature équivaut à une absence d'écrit qui entraine par application des dispositions de l'article L 1242-13 du code du travail la requalification de la relation de travail en contrat à durée indéterminée ; Que Mme [C] ayant en l'espèce commencé à travailler le 01 er juillet 2003, son embauche remonte à cette date ; que le contrat produit, établi par l'employeur sur papier imprimé à son en-tête a été signé le 07 juillet 2003 à [Localité 2], siège de la société, par la seule salariée demeurant Saint Cyr en Retz; qu'il en résulte que ce contrat a été transmis par l'employeur pour signature sur son lieu de travail à la salariée qui l'a effectivement signé le même jour que sa présentation à cet effet, soit le 07 juillet 2003; que ces circonstances établissant ainsi une transmission tardive par l'employeur d'un tel contrat pour signature, la relation de travail doit être requalifiée en contrat à durée indéterminée pour ladite période. Que le jugement sera également confirmé en son principe sur l'indemnité de requalification de l'article L 1245-2 du code du travail; qu' en effet, la circonstance que Mme [C] ait conclu avec un de ses co-employeurs un contrat à durée indéterminée postérieurement au contrat précaire ne la prive pas du droit de demander l'indemnité spéciale de requalification, le montant de celle-ci devant cependant être fixé à 4969,08 € (en tenant compte du rappel de salaire pour heures supplémentaires ordonné par la présente décision). Qu'il convient également de confirmer le jugement en ce qu'il a fixé au 01er juillet 2003 la date à prendre en compte pour déterminer l'ancienneté de Mme [C] » ; (…) Sur les autres demandes Que les sociétés seront tenues de remettre à Mme [C] les documents de rupture et ce dans les quinze jours à compter de la notification de l'arrêt sans qu'il soit besoin de prévoir d'astreinte. Que les sommes allouées à Mme [C] produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine pour les sommes ayant le caractère de salaire, et à compter de la notification du présent arrêt pour les autres, outre le bénéfice de l'anatocisme en application de l'article 1154 du code civil. Que succombant en partie, et tenues comme telles aux dépens tant de première instance que d'appel, les sociétés seront condamnées à verser à l'appelante une somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile » ; ET AUX MOTIFS REPUTES ADOPTES QUE « Sur la prescription de l'action en requalification du contrat à durée déterminée: Avant la loi du 17 juin 2008 (n° 2008-561), portant réforme de la prescription en matière civile, l'action en requalification du contrat de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée se prescrivait par 30 ans. Depuis l'entrée en vigueur de cette loi, le salarié peut agir en justice en cours de contrat ou une fois que celui-ci a pris fin, mais dans un délai de 5 ans à compter de la date de signature du contrat de travail à durée déterminée. Cependant pour -les contrats de travail à durée déterminée conclus avant la loi du 17 juin 2008, la prescription quinquennale court à compter du 18 juin 2008 (date de publication de la loi au journal officiel). En conséquence, le Conseil dit que la demande de requalification est recevable. Sur la requalification du contrat de travail à durée déterminée en .contrat à durée indéterminée: La loi prévoit que le contrat de travail à durée déterminée doit impérativement être transmis au salarié et signé par les parties dans les deux jours qui suivent l'embauche. Il s'agit de deux jours pleins. Le jour de l'embauche et le dimanche sont exclus de ce délai. En l'espèce, le contrat est daté du 7 juillet pour un début d'exécution au 1er juillet, En conséquence, le Conseil requalifie le contrat à durée déterminée du 1er juillet 2003 de Madame [C] avec la SAS SERVECO en contrat à durée indéterminée et condamne la S.A.S. SERVECO à verser à Madame [C] la somme de 3 558,24 € à titre d'indemnité de requalification. Sur la fixation de l'ancienneté de madame [C] au 1er juillet 2003 Vu ce qui précède, le Conseil fixe au 1er juillet 2003 la date à prendre en compte pour déterminer l'ancienneté de Madame [C] » ; ALORS QU'une transmission tardive n'entraîne une requalification du CDD en CDI que si elle est établie, ce qu'il appartient au juge de caractériser ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a relevé que tandis qu'elle avait commencé à travailler le 1er juillet 2003, la salariée demeurant à Saint Cyr en Retz n'avait signé le contrat que le 7 juillet 2003 à [Localité 2] au siège de la société ; qu'en déduisant de ces constatations que le contrat aurait été transmis à la salariée sur son lieu de travail et qu'elle l'aurait signé le jour même de sa présentation, soit le 07 juillet 2003, sans préciser en quoi la seule circonstance que le contrat ait été signé au siège de l'entreprise impliquait nécessairement une remise tardive de celui-ci, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1242-12 et L. 1242-13 du code du travail. SIXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat aux torts des sociétés Serveco et [Z], lui faisant produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné in solidum la société Serveco et la société [Z] à verser, à Mme [C], les sommes de 32 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 14 907,24 € au titre du préavis, outre 1 490,72 € au titre des congés payés afférents, 21 019,20 € au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 9 147,62 € bruts au titre de l'indemnité compensatrice de congés payés et 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR dit que les sommes allouées à Mme [C] produisaient intérêts au taux légal à compter de la saisine pour les sommes ayant le caractère de salaire, et à compter de la notification du présent arrêt pour les autres, d'AVOIR prononcé le bénéfice de l'anatocisme en application de l'article 1154 du code civil, d'AVOIR ordonné la remise des documents de rupture dans les quinze jours à compter de la notification de l'arrêt et condamné la société Serveco et la société [Z] aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail et ses conséquences Considérant que l'appelante fait valoir que : -la résiliation judiciaire du contrat de travail est justifiée au regard de la gravité de chacun des manquements imputables à l'employeur: non-paiement des heures supplémentaires, violation de la législation relative aux amplitudes maximales de travail, défaut de paiement d'indemnités d'astreintes, manquement à l'obligation de sécurité de résultat et harcèlement moral -la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, mais les effets sont ceux d'un licenciement nul en cas de harcèlement moral ; l'employeur doit alors être condamné à verser à l'intéressée une indemnité compensatrice de préavis, une indemnité compensatrice de congés payés afférents et une indemnité pour licenciement nul et à tout le moins sans cause réelle ni sérieuse, qui compte tenu de son ancienneté, de la nature, de la multiplicité et de la gravité des manquements imputés à l'employeur ayant entrainé un arrêt de travail depuis le mois de novembre 2012 pour syndrome d'épuisement professionnel toujours existant et justifiant un suivi psychothérapique et psychiatrique ne peut être inférieure à 18 mois de salaire sur la base de la rémunération brute de référence reconstituée -dès lors que la résiliation judiciaire du contrat de travail est prononcée aux torts de l'employeur, l'indemnité de préavis est toujours due. -l'indemnité conventionnelle de licenciement s'élèverait à 22.305,13 € au 21 avril 2015 (tenant compte du délai prévisible de délibéré de la Cour, et qui correspondrait en toute hypothèse à l'expiration du délai de préavis dans l'hypothèse d'un licenciement notifié le 21 janvier 2015 date d'audience). Que les sociétés répliquent n'avoir commis aucun des manquements invoqués par l'appelante. Considérant que l'employeur est tenu d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l'entreprise, sécurité et protection dont il doit assurer l'effectivité. Qu'en l'espèce, il résulte des productions de l'appelante que les deux sociétés ont soumis par leur mode d'organisation Mme [C] à une surcharge de travail, et ce plus particulièrement encore à compter de courant 2011, conduisant à l'altération de la santé de la salariée (syndrome dépressif et épuisement réactionnel), peu important en la matière que la CPAM dont la décision fait d'ailleurs l'objet d'une contestation judiciaire toujours en cours, ait refusé de reconnaître une origine professionnelle à ses lésions ou pathologie Que l'altération de la santé de la salariée résultant de la dégradation des conditions de travail mises en oeuvre par l'employeur qui ne justifie pas des mesures prises pour en préserver Mme [C] étant établie, le manquement des deux sociétés à leur obligation de sécurité de résultat est constitué ; Considérant que les manquements de l'employeur par non-paiement d'heures supplémentaires pendant une durée et pour des montants conséquents, et à son obligation de sécurité de résultat, sont avérés, tout comme leur persistance dans leur matérialité et leurs effets sur la salariée; que ces multiples manquements persistants de l'employeur dans l'exécution du contrat de travail, pris dans leur globalité, sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail , peu important que Mme [C] ait pû elle-même réaliser des manquements professionnels, notamment dans les relations avec ses subordonnés, au titre desquels l'employeur n'a d'ailleurs initié aucune sanction et qui ne sauraient en tout état de cause effacer ou atténuer ses propres manquements. Qu'ainsi, il y a lieu de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme [C], imputable aux manquements fautifs des deux sociétés et de dire que cette résiliation produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse aux torts des deux sociétés. Considérant que le préjudice subi en conséquence de la rupture du contrat de travail aux torts des sociétés par la salariée née en [Date naissance 1] ayant à ce jour plus de 11 ans d'ancienneté, sera intégralement réparé dans le respect des dispositions de l'article L 1235-3 du code du travail, par l'octroi d'une somme de 32 000 € ; Qu'il y a lieu également d'accorder à Mme [C] une indemnité de préavis de 14 907,24 € (4 969,08 X 3), outre1 490 ,72 € au titre des congés payés afférents, ainsi qu 'une indemnité conventionnelle de 21 019,20 € pour une ancienneté fixée au 01er juillet 2003, et une indemnité compensatrice de congés payés de 9 147,62 €. (…) Sur les autres demandes Que les sociétés seront tenues de remettre à Mme [C] les documents de rupture et ce dans les quinze jours à compter de la notification de l'arrêt sans qu'il soit besoin de prévoir d'astreinte. Que les sommes allouées à Mme [C] produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine pour les sommes ayant le caractère de salaire, et à compter de la notification du présent arrêt pour les autres, outre le bénéfice de l'anatocisme en application de l'article 1154 du code civil. Que succombant en partie, et tenues comme telles aux dépens tant de première instance que d'appel, les sociétés seront condamnées à verser à l'appelante une somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir de l'arrêt en ce qu'il a condamné les exposantes au paiement d'heures supplémentaires, en leur qualité de co-employeur, entrainera la cassation du chef de dispositif ayant retenu que le non paiement de ces heures et la surcharge de travail en résultant étaient des manquements justifiant la résiliation judiciaire du contrat de travail ; 2°) ALORS subsidiairement QUE le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur suppose que les manquements qui lui sont imputés aient été d'une gravité suffisante pour rendre impossible la poursuite du contrat; qu'en l'espèce, pour faire droit à la demande de résiliation judiciaire du contrat de Mme [C], formée par cette dernière, le 11 avril 2013, la cour d'appel a relevé que les co-employeurs avaient, à tout le moins depuis 2011, soumis la salariée à une surcharge de travail ayant conduit à une altération de sa santé et ne lui avaient pas réglé ses heures supplémentaires « pendant une durée et pour des montants conséquents », i.e depuis 2008 ; qu'en se déterminant ainsi, en considération du caractère persistant des manquements reprochés aux co-employeurs, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences de ses constatations dont il ressortait que ces manquements n'avaient, des années durant, pas rendus impossibles la poursuite du contrat de travail, a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné in solidum la société Serveco et la société [Z] à verser, à Mme [C], 29.814,48 € au titre de l'indemnité forfaitaire pour travail dissimulé et 2.000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, d'AVOIR dit que les sommes allouées à Mme [C] produisaient intérêts au taux légal à compter de la saisine pour les sommes ayant le caractère de salaire, et à compter de la notification du présent arrêt pour les autres, d'AVOIR prononcé le bénéfice de l'anatocisme en application de l'article 1154 du code civil, d'AVOIR ordonné la remise des documents de rupture dans les quinze jours à compter de la notification de l'arrêt et condamné la société Serveco et la société [Z] aux dépens de première instance et d'appel ; AUX MOTIFS QUE « Sur le travail dissimulé Considérant que l'article L 8223-1 du code du travail dispose: « En cas de rupture dela relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l'article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire »; qu' il en résulte que le versement de l'indemnité forfaitaire de l'article L 8223-1 du code du travail, peut intervenir dès lors qu'il est établi que l'employeur a sciemment recouru, de manière intentionnelle, au travail dissimulé du salarié ; Qu'en l'espèce, la rupture de la relation de travail, par résiliation judiciaire du contrat de travail pour manquement par l'employeur à ses obligations contractuelles prononcée par le présent arrêt, est constante ; que par ailleurs l'employeur ne pouvait pas ignorer, au regard d'un dépassement horaire régulier et particulièrement significatif réalisé par une collaboratrice directe, l'existence des heures supplémentaires excédant celles visées et réglées aux bulletins menusels de salaire qu'il faisait réaliser par sa salariée, heures supplémentaires excédentaires qu'il a sciemment décidé d'ignorer pour ne pas les rémunérer ; qu'il convient en conséquence d'infirmer le jugement déféré et de faire droit à la demande de Mme [C] au titre du travail dissimulé, à hauteur de 29.814 ,48 € ( 4969,08 X 6). (…) Sur les autres demandes Que les sociétés seront tenues de remettre à Mme [C] les documents de rupture et ce dans les quinze jours à compter de la notification de l'arrêt sans qu'il soit besoin de prévoir d'astreinte. Que les sommes allouées à Mme [C] produiront intérêts au taux légal à compter de la saisine pour les sommes ayant le caractère de salaire, et à compter de la notification du présent arrêt pour les autres, outre le bénéfice de l'anatocisme en application de l'article 1154 du code civil. Que succombant en partie, et tenues comme telles aux dépens tant de première instance que d'appel, les sociétés seront condamnées à verser à l'appelante une somme de 2 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile » ; 1°) ALORS QUE la cassation à intervenir sur moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt du chef de l'indemnité pour travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE le juge ne statuer par des motifs hypothétiques ; qu'en retenant que compte tenu du dépassement horaire régulier et particulièrement significatif réalisé par une collaboratrice directe, l'employeur « ne pouvait pas ignorer » l'existence des heures supplémentaires excédant celles visées et réglées aux bulletins mensuels de salaire qu'il faisait réaliser par sa salariée, pour en déduire qu'il avait sciemment décidé d'ignorer ces heures pour ne pas les rémunérer, la cour d'appel qui a statué par des motifs hypothétiques, a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS à tout le moins QUE la dissimulation d'emploi salarié n'est caractérisée que si l'employeur a agi intentionnellement ; que la seule existence d'heures supplémentaires non rémunérées, fût-ce en grand nombre, ne permet pas de caractériser l'intention de dissimulation d'emploi ; que pour condamner l'employeur à verser une indemnité pour travail dissimulé, la cour d'appel s'est bornée à relever que compte tenu du dépassement horaire régulier et particulièrement significatif réalisé par une collaboratrice directe, l'employeur ne pouvait pas ignorer l'existence des heures supplémentaires excédant celles visées et réglées aux bulletins mensuels de salaire qu'il faisait réaliser par sa salariée et que c'est donc sciemment qu'il avait décidé d'ignorer ces heures pour ne pas les rémunérer ; qu'en statuant ainsi, par des motifs impropres à caractériser que l'employeur avait effectivement eu l'intention de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail.Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour Mme [C], demanderesse au pourvoi incident. PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme [V] [C] de sa demande tendant au paiement d'une contrepartie au titre des sujétions d'astreinte. AUX MOTIFS QU'aux termes de l'article L.3121-5 du code du travail, une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicilie ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; que la convention collective nationale applicable ne contient pas de définition de l'astreinte dérogeant à la définition légale ; que le critère du temps d'astreinte tient à l'obligation faite au salarié de demeurer à son domicilie ou à proximité de celui-ci pour répondre, le cas échéant à une demande d'intervention de l'employeur ; que dans le cas d'espèce, Mme [C], qui n'établit pas avoir été tenue de rester constamment à la disposition immédiate de l'une ou l'autre des sociétés, pouvait être amenée à être contactée par téléphone suite notamment à un déclenchement d'alarme, même en s'éloignant de son domicile ; que c'est donc à tort que l'appelante se prétend créancière d'une compensation (18 250 euros outre 1 825 euros) au titre de périodes d'astreinte effectuées « pendant 05 ans à compter de 2008 » ; que déboutée de sa demande au titre des astreintes, Mme [C] ne peut pas d'autre part être accueillie en sa demande (à hauteur de 91 250 et 13 000 euros) pour non-respect des règles relatives au temps de travail (repos quotidiens et hebdomadaires) issues de la réalisation d'astreintes. ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE vu les éléments et les explications fournis aux débats par les parties ainsi que les différentes attestations et vu en particulier les relevés des alarmes, ces divers éléments ne permettent pas d'établir que Mme [C] ait eu à assumer une astreinte téléphonique 365 jours par an à la demande de son employeur ; qu'en conséquence, le conseil déboute Mme [C] de sa demande au titre des sujétions d'astreinte. ALORS QU'une période d'astreinte s'entend comme une période pendant laquelle le salarié, sans être à la disposition permanente et immédiate de l'employeur, a l'obligation de demeurer à son domicile ou à proximité afin d'être en mesure d'intervenir pour accomplir un travail au service de l'entreprise ; qu'en retenant que Mme [V] [C] n'établissait pas avoir été tenue de rester constamment à la disposition immédiate de l'une ou l'autre des sociétés, la Cour d'appel a violé l'article L.3121-5 du code du travail. ET ALORS QU'en retenant que Mme [V] [C] pouvait être contactée même en s'éloignant de son domicile sans préciser les éléments sur lesquels elle entendait fonder cette assertion, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme [V] [C] de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral. AUX MOTIFS QUE la salariée établit par ses documents et attestations une surcharge de travail pour le compte des deux sociétés, et ce plus particulièrement encore à compter de courant 2011, s'étant notamment manifestée par l'importante réalisation d'heures supplémentaires ; qu'elle ne rapporte cependant pas par ses productions l'existence des pressions ou fortes pressions dont elle se prévaut à l'occasion des entretiens de novembre et décembre 2012 ; qu'elle établit l'existence en 2014 d'une intervention à son égard par voie d'huissier de justice, suite à la délivrance d'une ordonnance sur requête par la suite rétractée ; qu'au regard de ces éléments, la surcharge de travail et l'intervention d'un huissier, pris dans leur ensemble ne permettent cependant pas au cas d'espèce de présumer l'existence d'un harcèlement moral ; qu'il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a débouté Mme [C] de sa demande au titre du harcèlement moral. ET AUX MOTIFS éventuellement adoptés QUE l'article L.1152-1 du code du travail énonce : « Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel » ; que Mme [C] procède par affirmations et n'apporte pas d'élément de fait laissant supposer qu'elle ait été victime de harcèlement moral dans l'entreprise, allant à l'encontre de ses affirmations ; que vu les attestations de divers salariés de l'entreprise dont des délégués du personnel relatant le comportement de Mme [C] dans l'entreprise ; qu'en conséquence le Conseil débouté Mme [C] de sa demande au titre du harcèlement moral et de la violation de l'obligation de sécurité de résultat. ALORS QU'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel ; que constituent de tels agissements la surcharge importante et permanente de travail imposée à une salariée et ayant conduit à la dégradation de son état de santé ; qu'en écartant le harcèlement moral en l'état de telles constatations, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard de l'article L.1152-1 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme [V] [C] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail. SANS MOTIF ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; qu'en déboutant Mme [V] [C] de sa demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail sans donner aucun motif à sa décision de ce chef, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile.