Cour administrative d'appel de Nantes, 4ème chambre, 14 novembre 2014, 13NT00408

Vu la requête, enregistrée le 7 février 2013, présentée pour la société GC Partenaires, dont le siège social est situé 11 rue Royale à Paris (75008), représentée par Me A... B... ; la société GC Partenaires demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif d'Orléans du 6 décembre 2012 en tant qu'il a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation de la chambre de commerce et d'industrie de la région Centre à l'indemniser du préjudice causé par l'illégalité de la procédure de passation du marché conclu le 17 avril 2012 avec la société Hommes et Entreprises International ayant pour objet une prestation de conseil en recrutement ;

2°) de condamner la chambre de commerce et d'industrie de la région Centre à lui verser une indemnité de 9 553 euros en réparation de son préjudice ;

3°) de mettre à la charge de la chambre de commerce et d'industrie de la région Centre le versement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

elle soutient que :

- contrairement à ce qu'a jugé le tribunal, elle a justifié de la marge bénéficiaire qu'elle aurait réalisée si son offre avait été retenue ;

- il résulte d'une expertise comptable que la marge nette se serait élevée à 9 553 euros ;

Vu le jugement attaqué ;

Vu le mémoire en défense, enregistré le 2 avril 2013, présenté pour la chambre de commerce et d'industrie de la région Centre qui demande à la cour :

1°) de rejeter la requête ;

2°) par la voie de l'appel incident, d'annuler le jugement du tribunal administratif d'Orléans du 6 décembre 2012 en tant qu'il a annulé le marché ayant pour objet une prestation de conseil en recrutement qu'elle a passé avec la société Hommes et Entreprises International le 17 avril 2012 ;

3°) de mettre à la charge de la société GC Partenaires le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

elle soutient que :

- la requérante était informée de l'importance accordée au critère que constitue le prix de l'offre et aucune disposition du code des marchés publics ni aucune autre règle applicable n'impose au pouvoir adjudicateur de faire connaître le montant prévisionnel du marché ou son prix maximum ;

- le document intitulé " note au président " transmis à la société requérante à sa demande est un simple élément d'information et non la décision du président de la chambre de commerce et d'industrie du 30 mars 2012 ;

- l'offre retenue ne pouvait pas dépasser le budget alloué à la restructuration de la direction générale de la chambre de commerce et d'industrie ;

- la nullité du contrat permet à la société requérante de présenter une nouvelle offre ce qui fait disparaître son préjudice ;

- le préjudice indemnisable ne doit pas être calculé sur la base du chiffre d'affaires mais sur celle de la marge bénéficiaire ; l'expert-comptable de la requérante a pu manquer d'impartialité dans l'établissement de la marge nette invoquée, de près de 10 % ; la comptabilisation de plus d'un mois de travail pour quatre personnes est excessive ; les marges brutes et nettes de la société ne sont pas connues ;

- la société requérante ne justifie pas d'une atteinte à son image ;

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu le code des marchés publics ;

Vu le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique du 22 octobre 2014 :

- le rapport de Mme Aubert, président-assesseur ;

- et les conclusions de M. Gauthier, rapporteur public ;

1. Considérant que la société GC Partenaires relève appel du jugement du tribunal administratif d'Orléans du 6 décembre 2012 en tant qu'il a rejeté ses conclusions tendant à la condamnation de la chambre de commerce et d'industrie de la région Centre à l'indemniser du manque à gagner ayant résulté de son éviction irrégulière de la procédure de passation d'un marché ayant pour objet le recrutement du directeur général de cet établissement public et de l'attribution illégale du marché à la société Hommes et Entreprises International ; que, par la voie de l'appel incident, la chambre de commerce et d'industrie demande l'annulation du jugement en tant qu'il a annulé ce marché conclu le 17 avril 2012 ;

Sur la validité du marché :

2. Considérant qu'aux termes de l'article 53-II du code des marchés publics : " Les offres inappropriées, irrégulières et inacceptables sont éliminées. (...) " ; que l'annulation par le tribunal administratif du marché passé entre la chambre de commerce et d'industrie et la société Hommes et Entreprises International étant exclusivement fondée sur l'absence de preuve du caractère inacceptable de l'offre de la société GC Partenaires faite au prix de 33 000 euros hors taxe (HT) en raison d'une enveloppe budgétaire qui aurait été limitée à 30 000 euros HT, la chambre de commerce et d'industrie ne conteste pas utilement le bien-fondé de ce jugement en se prévalant du respect de son obligation d'information des candidats sur l'importance du critère du prix pour le classement des offres et de l'absence de dispositions du code des marchés publics ou de toute autre règle applicable imposant au pouvoir adjudicateur de faire connaître le montant prévisionnel du marché ou son prix maximum ; qu'elle n'apporte aucun élément de nature à établir que l'acceptation de l'offre de la société requérante aurait entraîné un dépassement des crédits affectés à l'opération de restructuration de sa direction générale, comprenant l'enveloppe budgétaire affectée au marché en litige ; qu'il suit de là que les premiers juges ont estimé à bon droit que, le pouvoir adjudicateur ayant manqué à ses obligations de mise en concurrence en s'abstenant de classer l'offre de la société requérante, le marché avait été illégalement attribué à la société Hommes et Entreprises International ;

Sur le droit à indemnisation de la société GC Partenaires :

3. Considérant que lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter ce marché ; que, dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité ; que, dans la négative, elle a droit, en principe, au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre ; qu'il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique ;

4. Considérant qu'il résulte de l'instruction que la société GC Partenaires avait obtenu les meilleurs résultats au regard des divers critères de sélection mentionnés dans l'avis d'appel public à la concurrence et se trouvait ainsi placée en première position, en dépit du fait que le prix de son offre était le plus élevé ; qu'ainsi, elle n'était pas dépourvue de chances sérieuses d'emporter le marché ; que, dès lors, elle a droit à l'indemnisation de son manque à gagner ;

5. Considérant qu'il n'est pas établi qu'à la date du 6 décembre 2012 à laquelle il a été annulé, le marché passé le 17 avril 2012 n'avait pas été exécuté et qu'un nouvel appel d'offres aurait été ultérieurement lancé ; qu'il suit de là que la chambre de commerce et d'industrie ne se prévaut pas utilement de la possibilité pour la requérante de répondre à un tel appel d'offres pour dénier l'existence du manque à gagner invoqué ;

6. Considérant que la société GC Partenaires établit par les pièces produites en appel, notamment une attestation de son expert comptable, que la marge nette bénéficiaire du marché dont elle a été illégalement évincée, aurait été de 9 553 euros en tenant compte de frais de personnel d'un montant de 17 337,96 euros pour 476 heures de travail, de frais de communication et de restauration d'un montant total de 1 333 euros et du paiement de la somme de 4 776 euros au titre de l'impôt sur les sociétés ; que si la chambre de commerce et d'industrie soutient que cette évaluation n'est pas suffisamment probante, notamment en ce qui concerne le temps de travail, il résulte d'une note interne adressée à son président qu'elle avait elle-même évalué le coût de la prestation à un montant peu différent de celui proposé par la société ; que, dans ces conditions, et en l'absence d'éléments de nature à établir le caractère exagéré de la marge bénéficiaire dont la société requérante se prévaut, il y a lieu de condamner la chambre de commerce et d'industrie à lui verser une indemnité de 9 553 euros en réparation du préjudice ayant résulté pour elle de son manque à gagner, seul chef de préjudice invoqué en appel ;

7. Considérant qu'il résulte de tout ce qui précède que la société GC Partenaires est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif d'Orléans a rejeté ses conclusions à fin d'indemnisation ; qu'en revanche, la chambre de commerce et d'industrie de la région Centre n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a annulé le marché qu'elle avait passé avec la société Hommes et Entreprises International ;

Sur les conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

8. Considérant que les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société GC Partenaires, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, verse à la chambre de commerce et d'industrie de la région Centre la somme qu'elle demande à ce titre ; que, dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la chambre de commerce et d'industrie de la région Centre le versement à la société requérante de la somme de 1 500 euros en application des mêmes dispositions ;

DÉCIDE :

Article 1er : La chambre de commerce et d'industrie de la région Centre est condamnée à verser à la société GC Partenaires une indemnité de 9 553 euros.

Article 2 : Le jugement du tribunal administratif d'Orléans est réformé en ce qu'il a de contraire à l'article 1er du présent arrêt.

Article 3 : La chambre de commerce et d'industrie de la région Centre versera à la société GC Partenaires la somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Les conclusions de la chambre de commerce et d'industrie de la région Centre sont rejetées.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à la société GC Partenaires et à la chambre de commerce et d'industrie de la région Centre.

Délibéré après l'audience du 22 octobre 2014, à laquelle siégeaient :

- M. Bachelier, président de la cour,

- Mme Aubert, président-assesseur,

- M.C..., faisant fonction de premier conseiller.

Lu en audience publique, le 14 novembre 2014.

Le rapporteur,

S. AUBERT

Le président,

G. BACHELIER

Le greffier,

N. CORRAZE

La République mande et ordonne au ministre de l'intérieur en ce qui le concerne, et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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