Cour d'appel de Poitiers, Chambre sociale, 23 juin 2022, 20/02015

Mots clés
Contestation de la rupture du contrat de travail présentée après l'ouverture d'une procédure collective • immobilier • société • contrat • salaire • reclassement • emploi • qualités • vente • préavis • rapport

Chronologie de l'affaire

Cour d'appel de Poitiers
23 juin 2022
Conseil de Prud'hommes de Saintes
3 septembre 2020
Tribunal de commerce de Saintes
16 janvier 2020
Tribunal de commerce de Saintes
27 mai 2019

Synthèse

  • Juridiction : Cour d'appel de Poitiers
  • Numéro de pourvoi :
    20/02015
  • Dispositif : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
  • Nature : Arrêt
  • Décision précédente :Tribunal de commerce de Saintes, 27 mai 2019
  • Identifiant Judilibre :62b6a658cd29ea78c0ca007d
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Résumé

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Texte intégral

JMA/LD

ARRET

N° 423 N° RG 20/02015 N° Portalis DBV5-V-B7E-GCO2 [B] C/ [X] UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4] RÉPUBLIQUE FRANÇAISE AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS COUR D'APPEL DE POITIERS Chambre Sociale ARRÊT DU 23 JUIN 2022 Décision déférée à la Cour : Jugement du 03 septembre 2020 rendu par le Conseil de Prud'hommes de SAINTES APPELANTE : Madame [L] [B] née le 19 Août 1961 à [Localité 8] (92) [Adresse 1] [Localité 3] Ayant pour avocat plaidant Me Olivier LOPES de la SELARL Patrice BENDJEBBAR - Olivier LOPES, avocat au barreau de SAINTES INTIMÉS : Maître [K] [X] ès qualité de mandataire liquidateur de la SARL A3M IMMOBILIER [Adresse 5] [Localité 2] Ayant pour avocat plaidant Me Philippe-Henri LAFONT, substitué par Me Aurélie FORBIN, tous deux de la SELARL OPTIMA AVOCATS, avocats au barreau de SAINTES, UNEDIC DELEGATION AGS CGEA DE [Localité 4] [Adresse 9] [Localité 4] Ayant pour avocat plaidant Me Renaud BOUYSSI de la SELARL ARZEL ET ASSOCIES, avocat au barreau de POITIERS COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions de l'article 945-1 du Code de Procédure Civile, l'affaire a été débattue le 11 Avril 2022, en audience publique, devant : AMonsieur Jean-Michel AUGUSTIN, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de : Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président Madame Anne-Sophie DE BRIER, Conseiller Monsieur Jean-Michel AUGUSTIN, Magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles GREFFIER, lors des débats : Monsieur Lionel DUCASSE ARRÊT : - CONTRADICTOIRE - Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile, - Signé par Monsieur Patrick CASTAGNÉ, Président, et par Monsieur Lionel DUCASSE, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. EXPOSÉ DU LITIGE : Mme [L] [B] qui avait créé, avec deux associés, la société A3M Immobilier a été embauchée par celle-ci, suivant contrat de travail à durée indéterminée et à temps complet à effet du 1er décembre 2004, en qualité de négociateur immobilier. Le 11 avril 2019, la société A3M Immobilier a convoqué Mme [L] [B] à un entretien préalable à son éventuel licenciement pour motif économique. Cet entretien a eu lieu le 23 avril suivant. Ensuite de cet entretien Mme [L] [B] a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle qui lui avait été présenté par l'employeur. Le 3 mai 2019, la société A3M Immobilier a notifié à Mme [L] [B] son licenciement pour motif économique et la relation de travail a pris fin le 14 mai suivant. Par jugement en date du 27 mai 2019, le tribunal de commerce de Saintes a ouvert une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société A3M Immobilier. Par jugement en date du 16 janvier 2020, le tribunal de commerce de Saintes a prononcé la liquidation judiciaire de la société A3M Immobilier et a désigné Maître [K] [X] en qualité de liquidateur judiciaire. Le 20 août 2019 , Mme [L] [B] avait saisi le conseil de prud'hommes de Saintes de diverses demandes à l'encontre de la société A3M Immobilier. En l'état de ses dernières prétentions devant cette juridiction, Mme [L] [B] demandait, sous le bénéfice de l'exécution provisoire du jugement à intervenir, de voir : - juger que son licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société A3M Immobilier les sommes suivantes : - 21 553,80 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 3 592,30 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 359,23 euros bruts au titre des congés payés y afférents ; - 1 796,15 euros pour non-respect de la priorité de réembauchage ; - 1 244,20 euros bruts à titre de rappel de salaire sur maintien de salaire ; - 823,24 euros bruts à titre de rappel de salaire sur 13ème mois outre 82,32 euros bruts au titre des congés payés afférents ; - 800 euros bruts à titre de rappel de commissions outre 80 euros bruts au titre des congés payés afférents ; - 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - dire le jugement à intervenir opposable au CGEA. Par jugement en date du 3 septembre 2020, le conseil de prud'hommes de Saintes a : - dit que le licenciement économique de Mme [L] [B] était fondé ; - fixé au passif de la liquidation judiciaire de la société A3M Immobilier les sommes suivantes : - 1 244,20 euros bruts à titre de rappel de salaire sur maintien de salaire ; - 823,24 euros bruts à titre de rappel de salaire sur 13ème mois outre 82,32 euros bruts au titre des congés payés afférents ; - 1 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ; - débouté Mme [L] [B] de ses plus amples demandes ; - dit que les dépens de l'instance seraient réputés frais privilégiés de la procédure collective ; - dit que le CGEA de [Localité 4] devra sa garantie au titre des créances du salarié dans les limites et conditions fixées par les articles L 3253-17 et D 3253-5 du Code du travail ; - rappelé que : - la garantie de l'AGS était subsidiaire et que donc sa décision était opposable au CGEA de [Localité 4] dans la seule mesure d'une insuffisance de disponibilités entre les mains du mandataire judiciaire ; - en outre l'AGS ne garantissait pas l'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et ne devrait procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6 et suivants du code du travail que dans les limites et conditions posées par les articles L 3253-19 et suivants du même code ; - l'obligation du CGEA de faire l'avance des créances garanties compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le mandataire judiciaire et 'sur justification'. Le 29 septembre 2020, Mme [L] [B] a relevé appel de ce jugement en ce qu'il : - avait dit que son licenciement économique était fondé ; - l'avait déboutée de ses demandes tendant à fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société A3M Immobilier les sommes suivantes : - 21 553,80 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 3 592,30 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 359,23 euros bruts au titre des congés payés y afférents ; - 1 796,15 euros pour non-respect de la priorité de réembauchage ; - 800 euros bruts à titre de rappel de commissions outre 80 euros bruts au titre des congés payés afférents. Par conclusions dites responsives et récapitulatives d'appelant n° 3, reçues au greffe le 8 décembre 2021, Mme [L] [B] demande à la cour : - de réformer le jugement entrepris en ce qu'il : - a dit que son licenciement économique était fondé ; - l'a déboutée de ses demandes tendant à fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société A3M Immobilier les sommes suivantes : - 21 553,80 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 3 592,30 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 359,23 euros bruts au titre des congés payés y afférents ; - 1 796,15 euros pour non-respect de la priorité de réembauchage ; - 800 euros bruts à titre de rappel de commissions outre 80 euros bruts au titre des congés payés afférents ; - de confirmer ce jugement pour le surplus ; - de dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse ; - de fixer au passif de la liquidation judiciaire de la société A3M Immobilier les sommes suivantes : - 21 553,80 euros à titre d'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; - 3 592,30 euros bruts à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 359,23 euros bruts au titre des congés payés y afférents ; - 1 796,15 euros pour non-respect de la priorité de réembauchage ; - 800 euros bruts à titre de rappel de commissions outre 80 euros bruts au titre des congés payés afférents ; - 2 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi que les entiers dépens ; - de dire l'arrêt à intervenir opposable au CGEA. Par conclusions reçues au greffe le 15 mars 2021, Maître [K] [X] es qualité demande à la cour : - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a : - débouté Mme [L] [B] de ses demandes au titre du caractère infondé du licenciement, du non-respect de critères d'ordre de licenciement, de la priorité de réembauchage et du rappel de commissions ; - d'infirmer le jugement pour le surplus et, statuant à nouveau : - de débouter Mme [L] [B] de l'intégralité de ses demandes et subsidiairement de réduire les sommes éventuellement allouées à cette dernière à de plus justes proportions ; - en tout état de cause, de condamner Mme [L] [B] à lui verser es qualité la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Enfin par conclusions reçues au greffe le 19 mars 2021, l'UNEDIC Délégation AGS CGEA de [Localité 4], ci-dessous dénommée le CGEA de [Localité 4], demande à la cour de : - de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté Mme [L] [B] de ses demandes au titre de la cause du licenciement, du non-respect de critères d'ordre de licenciement, de la priorité de réembauchage et du rappel de commissions ; - d'infirmer de jugement pour le surplus et, statuant à nouveau : - de débouter Mme [L] [B] de l'intégralité de ses demandes et subsidiairement de réduire les sommes éventuellement allouées à cette dernière à de plus justes proportions ; - de dire qu'il ne pourra consentir d'avances au mandataire liquidateur que dans la mesure où la demande entre bien dans le cadre des dispositions des articles L 3253-6 et suivants du Code du travail ; - de juger que sa garantie ne pourra s'exercer que dans les limites des plafonds applicables fixées par les articles L 3253-17 et suivants et D 3253-5 du Code du travail ; - de juger que la déclaration de jugement commun ne peut rendre la décision opposable à l'AGS que dans les limites des conditions légales d'intervention de celle-ci ; - dire que la somme éventuellement allouée au titre de l'article 700 du code de procédure civile ne relève pas de sa garantie. La clôture de l'instruction de l'affaire a été prononcée le 14 mars 2022 et l'affaire a été renvoyée à l'audience du 11 avril 2022 à 14 heures pour y être plaidée. Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions et de l'argumentation des parties, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties.

MOTIFS

DE LA DÉCISION : - Sur les demandes formées par Mme [L] [B] au titre du licenciement : Au soutien de son appel, Mme [L] [B] expose en substance : - qu'à la lecture de la lettre conservatoire de licenciement, il apparaît que le motif économique repose non pas sur des difficultés économiques mais sur la nécessité de 'sauvegarder la compétitivité de l'entreprise' ; - que selon la jurisprudence la notion de sauvegarde de la compétitivité de l'entreprise exige que l'employeur fasse la démonstration d'une menace et non pas de difficultés économiques ; - qu'en outre une entreprise qui licencie pour sauvegarder sa compétitivité n'a en principe pas de difficultés économiques ; - que cependant la société A3M Immobilier a motivé la lettre de licenciement 'en se raccrochant à la définition des difficultés économiques en avançant une baisse du chiffre d'affaires sur un trimestre' ; - que la cour devra a minima en déduire que la motivation du motif économique est viciée et donc qu'elle a été licenciée sans cause réelle et sérieuse ; - que par ailleurs la démonstration du lien entre le motif économique avancé et la suppression de son emploi est défaillante, étant rappelé que l'employeur doit indiquer en quoi la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise ou les difficultés économiques ont conduit à la suppression de l'emploi du salarié concerné ; - que tel n'est pas le cas en l'espèce de la lettre de licenciement ; - qu'en effet à cet égard la société A3M Immobilier s'est limitée à affirmer que ses difficultés ne lui permettaient plus de payer les charges courantes et les salaires ; - que la lettre de licenciement ne permet donc pas de comprendre pourquoi les difficultés mises en avant par la société A3M Immobilier conduisaient à la suppression de son poste de négociateur immobilier plutôt qu'à celle du poste d'une secrétaire ou d'un autre négociateur ; - qu'encore il appartient à l'employeur de justifier de la réalité du motif économique ; - que cependant la société A3M Immobilier ne peut soutenir que des difficultés économiques existaient puisqu'elle n'a pas motivé la suppression de son emploi par de telles difficultés mais par une réorganisation nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; - qu'en outre l'employeur, tenu d'une obligation de reclassement, doit rechercher tous les emplois disponibles à la date à laquelle le licenciement est envisagé ; - qu'il appartient à l'employeur de justifier de l'absence de poste disponible ; - que pourtant, en l'espèce, le 11 juillet 2019, soit moins de deux mois après la rupture de son contrat de travail, la société A3M Immobilier a fait publier une offre d'emploi pour une secrétaire ; - que de toute évidence la société A3M Immobilier a voulu substituer au moins partiellement un emploi de secrétaire à un emploi de négociateur ; - que cette offre d'emploi justifie à tout le moins que lui soit allouée une indemnité pour non-respect de la priorité de réembauchage à hauteur d'un mois de salaire ; - qu'enfin la société A3M Immobilier n'a pas respecté l'ordre des licenciements ; - qu'en effet, après son licenciement et celui d'un autre négociateur, M. [F] [G], deux emplois de négociateurs restaient occupés dans l'entreprise à savoir ceux de Mmes [H] [G] et [C] [P] ; - que la société A3M Immobilier ne s'est pas exprimée sur les raisons l'ayant conduite à supprimer son emploi de négociateur plutôt que celui de ces deux autres salariés ; - qu'elle avait pourtant l'ancienneté la plus importante des quatre négociateurs de l'entreprise ; - que l'article L 1233-5 du Code du travail énumère les critères pouvant être retenus pour fixer l'ordre des licenciements ; - que le tableau produit à cet égard par l'employeur fait apparaître qu'il a privilégié celui relatif aux qualités professionnelles ; - qu'en effet la société A3M Immobilier a subdivisé ce critère en trois sous-critères renforçant ainsi le poids de ce critère ; - que ce renforcement du critère relatif aux qualités professionnelles a encore été renforcé par la pondération ; - que ce faisant la société A3M Immobilier a exclu les autres critères fixés par l'article L 1233-5 du Code du travail ; - que la notion de qualités professionnelles est difficile à définir et ce critère doit être évalué sur la base d'éléments objectifs et vérifiables. En réponse, Maître [K] [X] es qualité objecte pour l'essentiel : - que la lettre de licenciement doit mentionner l'élément matériel du licenciement par exemple la suppression de l'emploi ; - qu'en l'espèce il en est fait mention dans la lettre adressée à Mme [L] [B], cette lettre indiquant : 'Je suis dans l'obligation de procéder à la réorganisation de l'entreprise'puis : 'Ces motifs me conduisent à supprimer votre poste de négociateur immobilier' ; - que cette lettre mentionne également des difficultés économiques ; - qu'il n'est pas contesté que l'établissement de l'entreprise situé à [Localité 6] a été fermé et que le poste de Mme [L] [B] a été supprimé ; - que dans la lettre de licenciement, la société A3M Immobilier a bien indiqué que la mesure de réorganisation de l'entreprise avait été rendue nécessaire par la sauvegarde de la compétitivité de cette dernière mais également par des difficultés économiques puisqu'étaient explicitées les baisses de chiffre d'affaires sur le premier trimestre de 2019 ; - qu'il est indéniable que la société A3M Immobilier a souffert d'une dégradation très importante de son chiffre d'affaires et de son résultat depuis 2016, ce qu'a confirmé l'ouverture de la procédure collective dont elle a fait l'objet ; - que le motif du licenciement n'est donc aucunement inhérent à la personne de Mme [L] [B] ; - qu'au moment du licenciement de Mme [L] [B] il n'y avait dans l'entreprise que des négociateurs immobiliers et le gérant de la société ; - qu'enfin il ressort du registre des entrées et sorties du personnel qu'il n'existait aucun poste disponible dans l'entreprise au jour du licenciement de Mme [L] [B] ; - que ce n'est que fin juillet 2019 que l'entreprise a procédé à l'embauche d'une salariée en contrat de travail à durée déterminée et qu'en conséquence cette embauche n'a aucune conséquence au regard de l'obligation de reclassement dont l'employeur était tenu vis-à-vis de Mme [L] [B] ; - que l'employeur a bien affecté un coefficient de pondération s'agissant des qualités professionnelles mais n'a pas exclu les autres critères, ce qui est conforme au droit positif. Enfin, le CGEA de [Localité 4] indique qu'il s'en rapporte à l'argumentation de Maître [K] [X] es qualité en ce qui concerne les demandes formées par Mme [L] [B] au titre du licenciement. L'article L 1233-3 du Code du travail énonce : 'Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par l'employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1° A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit pour tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés..... ....... 3° A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité........'. Cet article précise : 'Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au mois égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salarié.....'. Le juge est tenu de contrôler le caractère réel et sérieux du motif économique du licenciement, de vérifier l'adéquation entre la situation économique de l'entreprise et les mesures affectant l'emploi ou le contrat de travail envisagés par l'employeur. Le motif économique doit s'apprécier à la date du licenciement mais il peut être tenu compte d'éléments postérieurs à cette date. En outre il est acquis que la motivation du licenciement doit être contenue dans la lettre de licenciement laquelle doit se suffire à elle-même. A cet égard, il est de principe que la lettre de licenciement doit impérativement mentionner cumulativement la raison économique du licenciement, et ainsi par exemple la réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité, et l'incidence de cette raison économique sur l'emploi ou le contrat de travail du salarié concerné, et ainsi par exemple la suppression ou la transformation de l'emploi ou la modification du contrat de travail, à défaut de quoi la lettre de licenciement n'est pas suffisamment motivée et le licenciement se trouve dépourvu de cause réelle et sérieuse. En l'espèce, la lettre de licenciement que la société A3M Immobilier a adressée à Mme [L] [B] est rédigée comme suit : '.....le motif de ma décision est le suivant : - Afin de sauvegarder la compétitivité de l'entreprise, je suis dans l'obligation de procéder à une réorganisation de l'entreprise, me conduisant à supprimer la quasi-totalité de son activité et notamment l'établissement situé à [Localité 6]. - En effet, l'entreprise va devoir faire face, dans les mois à venir, à des difficultés économiques sérieuses, ne permettant plus de payer ses charges courantes et ses salaires. L'activité du premier trimestre 2019 fait apparaître : - un chiffre d'affaires de seulement 1,72 % réalisé par rapport au budget nécessaire à l'activité sur l'établissement de [Localité 6] sur le premier trimestre 2019. La baisse du chiffre d'affaires est de 89 % par rapport au 1er trimestre 2018. - un chiffre d'affaires de seulement 43 % réalisé par rapport au budget nécessaire à l'activité sur l'établissement de [Localité 10] sur le premier trimestre 2019. La baisse du chiffre d'affaires est de 29 % par rapport au 1er trimestre 2018'. Ces motifs me conduisent à supprimer votre poste de négociateur immobilier......'. Cette lettre, contrairement à ce que soutient Mme [L] [B] contre l'évidence, expose clairement d'une part que la société A3M Immobilier rencontrait des difficultés économiques, ces difficultés étant illustrées au travers de la comparaison des résultats de l'entreprise en termes de chiffres d'affaires pour le premier trimestre de 2018 et celui de 2019 et d'autre part l'incidence de ces difficultés économiques sur l'emploi ou le contrat de travail de la salariée puisqu'elle concluait que ces difficultés conduisaient l'entreprise à 'supprimer' le poste de la salariée. Aussi la cour considère que cette lettre est suffisamment motivée. Ensuite, il ressort de l'analyse notamment des pièces n° 11, 16 et 22 produites par Maître [K] [X] que l'entreprise a enregistré une baisse significative tant de son chiffre d'affaires que de son résultat entre 2017 et 2018 puis une accélération de cette baisse au cours du premier semestre 2019 et plus précisément que l'entreprise avait enregistré 'une baisse de chiffre d'affaires de 50 % en avril 2019' et, au seul titre du premier trimestre 2019, une baisse de résultat et aussi une perte quasi équivalente à la baisse de résultat et à la perte connues pour l'ensemble de l'année 2018. Enfin, à titre surabondant, la cour observe que dès le 27 mai 2019, soit environ 1 mois après la mise en oeuvre de la procédure de licenciement, la société A3M Immobilier a fait l'objet d'un jugement de redressement judiciaire et que finalement, par jugement du 16 janvier 2020, le tribunal de Saintes a prononcé la liquidation judiciaire de la société A3M Immobilier. Aussi la cour retient qu'il est démontré que le licenciement économique de Mme [L] [B] repose sur des difficultés économiques réelles et sérieuses de la société A3M Immobilier. Selon l'article L 1233-4 du Code du travail, le licenciement pour motif économique d'un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l'intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles situés sur le territoire national dans l'entreprise ou les autres entreprises du groupe dont l'entreprise fait partie et dont l'organisation, les activités ou le lieu d'exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Le reclassement du salarié s'effectue sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent assorti d'une rémunération équivalente. A défaut, et sous réserve de l'accord exprès du salarié, le reclassement s'effectue sur un emploi d'une catégorie inférieure. Le manquement par l'employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages et intérêts. C'est à l'employeur de démontrer qu'il s'est acquitté de son obligation de reclassement, laquelle est de moyen, et donc de justifier qu'il a recherché toutes les possibilités de reclassement existantes ou qu'un reclassement était impossible. Le manquement par l'employeur à son obligation de reclassement préalable au licenciement prive celui-ci de cause réelle et sérieuse et ouvre droit au profit du salarié au paiement de dommages et intérêts. En l'espèce, il ressort du registre du personnel de l'entreprise produit par Maître [K] [X] es qualité (sa pièce n°17) qu'à la date du licenciement de Mme [L] [B] il n'existait aucun poste disponible dans l'entreprise, ce qu'au demeurant Mme [L] [B] ne conteste pas. Le recrutement par l'entreprise d'une salariée suivant contrat de travail à durée déterminée dont fait état Mme [L] [B] est intervenu le 23 juillet 2019, soit près de 3 mois après le licenciement de cette dernière et pour un emploi de secrétaire et non de négociateur immobilier. Aussi la cour considère que, faute de tout poste disponible dans l'entreprise au jour du licenciement économique de Mme [L] [B], la société A3M Immobilier n'a pas manqué à son obligation de reclassement vis-à-vis de la salariée. Au total la cour retient qu'il est démontré que le licenciement économique de Mme [L] [B] repose sur un motif réel et sérieux et déboute cette dernière de l'ensemble de ses demandes formées au titre de la rupture de son contrat de travail. L'article L 1233-5 du Code du travail impose à l'employeur qui procède à un licenciement économique collectif de définir les critères retenus pour fixer l'ordre des licenciements et prévoit que ces critères prennent en compte les charges de famille en particulier celle des parents isolés, l'ancienneté de service dans l'établissement ou l'entreprise, la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, notamment celle des personnes handicapées et des salariés âgés et enfin les qualités professionnelles appréciées par catégorie. Cet article ajoute que l'employeur peut privilégier un de ces critères, à condition de tenir compte de l'ensemble des autres critères fixés par la loi, ce dont il se déduit que l'employeur ne peut écarter l'un des critères légaux. Le privilège accordé à tel critère se traduit par l'attribution d'un coefficient plus avantageux à ce critère. Dans ces limites, l'employeur peut donc privilégier le critère des qualités professionnelles sous la réserve toutefois que l'appréciation de ces qualités repose sur des éléments objectifs et vérifiables. Enfin l'article L 1233-7 du Code du travail dispose que lorsque l'employeur procède à un licenciement individuel, il prend en compte, dans le choix du salarié concerné, les critères prévus à l'article L 1233-5. Cependant il reste que l'inobservation de l'ordre des licenciements ne rend pas le licenciement sans cause réelle et sérieuse mais ouvre droit au profit du salarié concerné à une indemnité en réparation du préjudice subi, la cour observant toutefois qu'en l'espèce Mme [L] [B] d'une part ne réclame pas d'indemnité de ce chef mais uniquement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'autre part ne justifie pas de son préjudice consécutif à une éventuelle inobservation de l'ordre des licenciements quand cette justification lui incombe (Cour de Cassation Soc 26 février 2020 n°17-18.136). - Sur la demande formée par Mme [L] [B] au titre de la priorité de ré-embauchage : Au soutien de son appel, Mme [L] [B] expose en substance : - que le 11 juillet 2019, soit moins de deux mois après la rupture de son contrat de travail, la société A3M Immobilier a fait publier une offre d'emploi pour une secrétaire ; - que cette offre d'emploi qui ne lui a pas été présentée justifie à tout le moins que lui soit allouée une indemnité pour non-respect de la priorité de réembauchage à hauteur d'un mois de salaire. En réponse, Maître [K] [X] objecte pour l'essentiel : - que Mme [L] [B] n'a pas manifesté sa volonté de bénéficier de la priorité de réembauchage comme le prévoit l'article L 1233-45 du Code du travail. L'article L 1233-45 alinéa 1er du Code du travail énonce : 'Le salarié licencié pour motif économique bénéficie d'une priorité de réembauche durant un délai d'un an à compter de la date de la rupture de son contrat s'il en fait la demande au cours de ce même délai. En l'espèce, Mme [L] [B] ne démontre ni même ne soutient avoir jamais, dans le délai d'un an à compter de la rupture du contrat de travail l'ayant liée à la société A3M Immobilier, demandé à cette dernière de bénéficier d'une priorité de réembauche. En conséquence de quoi, Mme [L] [B] sera déboutée de sa demande de ce chef. - Sur la demande formée par Mme [L] [B] à titre de rappel de commissions : Au soutien de son appel, Mme [L] [B] expose en substance : - qu'elle aurait dû percevoir au mois de septembre 2018 une commission de 800 euros sur une vente survenue début 2017 pour un montant de 300 000 euros ; - qu'elle produit le compromis relatif à cette vente lequel mentionne bien qu'il a été signé en sa présence et avec son concours ainsi que l'acte authentique de la vente. En réponse, Maître [K] [X] objecte pour l'essentiel que Mme [L] [B] ne justifie pas du contrat de vente dont elle fait état. Or Mme [L] [B] verse aux débats ses pièces n° 13 et 14 dont les intimés ne contestent ni l'authenticité ni la portée et qui justifient de la vente survenue le 8 septembre 2017 d'un bien immobilier sis à [Localité 7] et de ce que cette vente a été réalisée en présence et avec son concours. En conséquence de quoi, la cour fixe la créance de Mme [L] [B] à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société A3M Immobilier à hauteur de 800 euros bruts à titre de rappel de commissions outre 80 euros bruts au titre des congés payés afférents. - Sur la demande formée par Mme [L] [B] au titre du maintien de salaire : Au soutien de son appel, Maître [K] [X] expose es qualité : - que le cabinet comptable de l'employeur a fait application des dispositions de la convention collective en prenant en compte la moyenne des salaires bruts des 3 derniers mois ayant précédé l'arrêt de travail. En réponse, Mme [L] [B] objecte pour l'essentiel : - qu'elle a été placée en arrêt de travail du 28 mai au 19 novembre 2018 ; - qu'elle a bien bénéficié du maintien de son salaire durant 120 jours ; - que toutefois les sommes qui lui ont été versées à ce titre ont été calculées par erreur sur la base d'un salaire brut de 1 796,15 euros sans tenir compte de ses commissions alors que cette base de calcul était de 2 141,76 euros en application des dispositions de l'article 37.3.1 de la convention nationale collective de l'immobilier. En vertu des dispositions de l'article 24.2 de la convention nationale collective de l'immobilier et des stipulations de l'article 1.5 du contrat de travail ayant lié la société A3M Immobilier et Mme [L] [B], en cas d'absence pour maladie, cette dernière bénéficiait du maintien de son salaire et le calcul des sommes qui lui étaient dues à ce titre par l'employeur devait être effectué en tenant compte de sa rémunération moyenne des douze derniers mois, déduction faite des frais professionnels éventuels. Or il apparaît à la lecture des bulletins de paie de la salariée, comme l'ont relevé les premiers juges, que la moyenne des salaires perçus par cette dernière au cours des 12 mois ayant précédé son arrêt de travail s'était élevée à 2 141,76 euros bruts et non à 1 796,15 euros comme l'avait retenu l'employeur. En conséquence, la cour fixe la créance de Mme [L] [B] à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société A3M Immobilier à 1 244,20 euros bruts au titre du maintien du salaire. - Sur la demande formée par Mme [L] [B] à titre de rappel de salaire du 13ème mois : Au soutien de son appel, Maître [K] [X] expose es qualité que le 13ème mois n'a pas été réglé à Mme [L] [B] en raison des difficultés économiques de l'entreprise. En réponse, Mme [L] [B] objecte pour l'essentiel qu'il lui était versé chaque année, au mois de décembre, un treizième mois et qu'elle est donc fondée à en réclamer le paiement pour 2019 prorata temporis. Enfin, le CGEA de [Localité 4] indique qu'il s'en rapporte à l'argumentation de Maître [K] [X] es qualité en ce qui concerne les demandes formées par Mme [L] [B] au titre des rappels de salaire. L'article 2.2 du contrat de travail ayant lié la société A3M Immobilier et Mme [L] [B] stipule : 'Le treizième mois sera équivalent à la partie fixe du salaire'. Maître [K] [X] es qualité ne conteste ni le bien fondé ni le quantum de la demande de Mme [L] [B], se limitant à faire valoir que cette demande n'avait pas été honorée en raison des difficultés économiques de l'entreprise. Le calcul de la somme réclamée à ce titre par Mme [L] [B] est exact puisque reposant sur le montant de son salaire fixe et étant opéré prorata temporis de sa présence dans l'entreprise au cours de l'année 2019. En conséquence, la cour fixe la créance de Mme [L] [B] à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société A3M Immobilier à la somme de 823,24 euros bruts à titre de rappel de salaire du 13ème mois outre celle de 82,32 euros bruts au titre des congés payés afférents. - Sur les dépens et les frais irrépétibles : Les prétentions de Mme [L] [B] étant pour partie fondées, les dépens tant de première instance que d'appel seront réputés frais privilégiés de la procédure collective ouverte à l'égard de la société A3M Immobilier. En outre il serait inéquitable de laisser à la charge de Mme [L] [B] les frais par elle exposés et non compris dans les dépens. Aussi sa créance au titre des frais irrépétibles de l'appel sera fixée au passif de la liquidation judiciaire de la société A3M Immobilier à la somme de 1 000 euros, la cour confirmant le jugement déféré en ce qu'il a fixé à 1 000 euros le montant de l'indemnité devant être allouée à Mme [L] [B] au titre des frais irrépétibles de première instance.

PAR CES MOTIFS

: LA COUR, Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu'il a : - Débouté Mme [L] [B] de sa demande de rappel de commission ; Et, statuant à nouveau sur ce point : - Fixe la créance de Mme [L] [B] à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société A3M Immobilier à hauteur de 800 euros bruts à titre de rappel de commissions outre 80 euros bruts au titre des congés payés afférents ; Et, y ajoutant : - Fixe la créance de Mme [L] [B] à inscrire au passif de la liquidation judiciaire de la société A3M Immobilier à la somme de 1 000 euros au titre des frais irrépétibles de l'appel ; - Déclare le présent arrêt opposable au CGEA de [Localité 4] ; - Rappelle que : - La garantie de l'AGS est subsidiaire et que donc la présente décision est opposable au CGEA de [Localité 4] dans la seule mesure d'une insuffisance de disponibilités entre les mains du liquidateur judiciaire ; - L'AGS ne garantit pas l'indemnité fondée sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile, et ne devra procéder à l'avance des créances visées aux articles L 3253-6 et suivants du code du travail que dans les limites et conditions posées par l'article L 3253-17 et suivants et D 3253-5 du même code ; - L'obligation du CGEA de faire l'avance des créances garanties compte-tenu du plafond applicable, ne pourra s'exécuter que sur présentation d'un relevé par le liquidateur judiciaire et sur justification par celui-ci de l'absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement ; - Dit que les dépens de première instance et d'appel seront réputés frais privilégiés de la procédure collective. LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,
Note...

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