Cour de cassation, Chambre sociale, 18 septembre 2019, 18-15.884

Portée limitée
Mots clés
salaire • société • contrat • préavis • service • emploi • prescription • résidence • solde • réel • condamnation • pourvoi • preuve • produits • qualification

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
18 septembre 2019
Cour d'appel d'Aix-en-Provence
1 mars 2018

Synthèse

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Résumé

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Texte intégral

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 18 septembre 2019 Rejet non spécialement motivé M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10862 F Pourvoi n° N 18-15.884 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par la société Les Opalines Marseille La Roseraie, société par actions simplifiée unipersonnelle, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 1er mars 2018 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (17e chambre), dans le litige l'opposant à M. J... Q... , domicilié [...] , défendeur à la cassation ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 19 juin 2019, où étaient présents : M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller rapporteur, Mme Sommé, conseiller, Mme Pontonnier, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Les Opalines Marseille La Roseraie, de Me Haas, avocat de M. Q... , et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article

1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée

;

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Les Opalines Marseille La Roseraie aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Les Opalines Marseille La Roseraie à payer à M. Q... la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-huit septembre deux mille dix-neuf

MOYENS ANNEXES

à la présente décision Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Les Opalines Marseille La Roseraie. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Les Opalines Marseille La Roseraie à verser à M. Q... les sommes de 2946,18 euros, ainsi que 294,61 euros au titre des congés payés afférents, en paiement d'heures supplémentaires pour les années 2007 et 2008, et 14 310 euros pour travail dissimulé, d'AVOIR dit que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Les Opalines Marseille La Roseraie à verser à M. Q... les sommes de 23 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 4770 euros pour préavis, ainsi que 477 euros au titre des congés payés afférents, 5724 euros au titre de l'indemnité de licenciement, et d'AVOIR condamné la société la société Les Opalines Marseille La Roseraie aux entiers dépens et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et à délivrer à M. Q... un bulletin de salaire, un reçu pour solde de tout compte et une attestation destinée au Pôle emploi indiquant que le motif de la rupture du contrat de travail est un licenciement, ces documents sociaux mentionnant le détail des créances de nature salariale ; AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires 2007 et 2008 M. Q... réclame à ce titre le paiement de la somme de 8 405,47 euros, ainsi que 840,54 euros au titre des congés payés afférents. Pour la période non prescrite, le salarié étaye sa demande par des éléments précis sur les dates d'accomplissement de ces heures de travail réalisées à l'extérieur de son lieu de travail, mais sur les instructions de son employeur, en plus de ses horaires réguliers, ce qui induit nécessairement le dépassement de son temps de travail. Ces heures supplémentaires ont été réalisées pour le compte de la Résidence Valcros, propriété du groupe IGH, auquel appartient la maison de retraite La Roseraie, M. Q... étant chargé par son employeur de réaliser des travaux de maintenance et d'entretien dans les locaux de cette résidence. Le salarié verse aux débats deux tableaux récapitulatifs de ces heures supplémentaires réalisées en 2007 (à partir du 23 novembre) et 2008, selon un détail permettant à son employeur d'en contester la teneur (pièces 27 et 28 dossier salarié), ces deux mentionnant les jours et les heures de travail supplémentaires restant dues représentant 52 heures en 2007 et 239 heures en 2008. L'employeur a dissimulé ces heures supplémentaires qui ont été rémunérées sous la forme de primes exceptionnelles au sujet desquelles il ne dit mot, se bornant à contester la réalité des heures litigieuses sans entrer dans une discussion de détail. Il convient de rappeler que le versement de primes exceptionnelles ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires et ce, même si le montant de ces primes correspond à celui des heures supplémentaires effectuées. Le montant de ces primes exceptionnelles confirme l'ampleur des heures supplémentaires accomplies : - 873,09 euros brut versés en novembre 2007, - 873,09 euros brut versés en décembre 2007, - 450 euros brut versés en juillet 2008, - 750 euros brut versés en décembre 2008. Le fait que l'employeur, par le passé, employait déjà M. Q... à la réalisation de travaux extérieurs au sein de différents établissements de santé lui appartenant (voir infra), confirme l'habitude prise de lui faire réaliser de tels travaux en le rémunérant sous forme de primes afin d'échapper au contrôle de son temps de travail. La cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour arrêter à la somme de 2 946,18 euros, ainsi que 294,61 euros au titre des congés payés afférents, la juste rémunération de ce temps de travail supplémentaire » ; 1) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent préciser l'origine de leurs renseignements ; qu'en l'espèce, la cour d'appel affirme péremptoirement que le salarié étaye sa demande, pour la période non prescrite, par des éléments précis sur les dates d'accomplissement des heures de travail réalisées à l'extérieur de son lieu de travail, en plus de ses horaires réguliers, ce qui induit nécessairement le dépassement de son temps de travail ; qu'en omettant de dire d'où il résultait que le salarié serait intervenu en plus de ses horaires réguliers auprès d'autres résidences du groupe IGH, bien que l'employeur contestait que le salarié ait travaillé au-delà de son horaire normal de travail et des heures supplémentaires rémunérées et mentionnées sur ses fiches de paie (conclusions d'appel page 10, § 3), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas dénaturer les écritures des parties ; qu'en l'espèce, dans ses conclusions d'appel soutenues oralement à l'audience (cf. arrêt page 4, § 3), l'employeur faisait valoir que les tableaux récapitulatifs versés aux débats par le salarié étaient en contradiction avec ses propres écritures (conclusions d'appel page 11, § 1) et plus encore que le salarié avait été rémunéré chaque mois pour des heures supplémentaires mentionnées dans ses fiches de paie, ce qui devait impérativement entrer en ligne de compte pour déterminer le bien-fondé des demandes du salarié (conclusions d'appel page 12) ; qu'en affirmant cependant que l'employeur se bornait à contester la réalité des heures litigieuses, la cour d'appel, qui s'est abstenue en conséquence de se prononcer sur l'existence de mention chaque mois dans les fiches de paie d'heures supplémentaires rémunérées, a violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3) ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond doivent préciser l'origine de leurs renseignements ; qu'en affirmant péremptoirement que les primes exceptionnelles versées au salarié versées au salarié, seulement en novembre et décembre 2007, puis en juillet et décembre 2008, auraient eu pour objet d'indemniser des heures supplémentaires réalisées chaque mois par le salarié, et que l'employeur aurait pris l'habitude de lui faire réaliser des travaux en le rémunérant sous forme de primes afin d'échapper au contrôle de son temps de travail, sans préciser sur quels éléments de preuve elle fondait son appréciation, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Les Opalines Marseille La Roseraie à verser à M. Q... les sommes de 585 euros, ainsi que 58,50 euros au titre des congés payés afférents, en paiement d'heures supplémentaires pour l'année 2009 et 14 310 euros pour travail dissimulé, d'AVOIR dit que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Les Opalines Marseille La Roseraie à verser à M. Q... les sommes de 23 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 4770 euros pour préavis, ainsi que 477 euros au titre des congés payés afférents, 5724 euros au titre de l'indemnité de licenciement, et d'AVOIR condamné la société la société Les Opalines Marseille La Roseraie aux entiers dépens et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et à délivrer à M. Q... un bulletin de salaire, un reçu pour solde de tout compte et une attestation destinée au Pôle emploi indiquant que le motif de la rupture du contrat de travail est un licenciement, ces documents sociaux mentionnant le détail des créances de nature salariale ; AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires 2009 M. Q... réclame à ce titre le paiement de la somme de 1 013,24 euros, ainsi que 101,32 euros au titre des congés payés afférents. Le salarié, à nouveau, étaye sa demande par des éléments précis sur les dates d'accomplissement de ces heures de travail réalisées à l'intérieur de son lieu de travail, celui-ci étant affecté au service de la cuisine en raison de personnel manquant. Le directrice de l'établissement La Roseraie adressait le 26 novembre 2009 une télécopie au groupe IGH indiquant que M. Q... assurait un service de cuisine en plus de ses heures normales de travail un week-end sur deux, s'étonnant du non-paiement de ses heures supplémentaires. Selon la note de service établie le 19 mai 2009 par cette directrice (pièce 55 dossier salarié), M. Q... a été affecté à la cuisine à partir du 20 mai 2009 ; il résulte d'une correspondance adressée le 11 décembre 2009 par le salarié à sa directrice que cette affectation l'a conduit à accomplir 63 heures supplémentaires dont 37 heures n'ont pas été payées à l'examen de ses bulletins de salaire. Ces différentes pièces, contrairement à ce que soutient l'employeur, établissent sans contestation sérieuse l'existence de ces 37 heures supplémentaires. La cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour arrêter à la somme de 585 euros, ainsi que 58,50 euros au titre des congés payés afférents » ; 1) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de motiver leur décision ; qu'en affirmant péremptoirement que le salarié étayait sa demande par des éléments précis sur les dates d'accomplissement de ces heures de travail réalisées à l'intérieur de son lieu de travail, celui-ci étant affecté au service de la cuisine en raison de personnel manquant, sans dire d'où elle tirait ce renseignement quand aucun élément de preuve qu'elle vise ne comportait d'indications relatives aux dates auxquelles le salarié prétendait avoir réalisé 67 heures supplémentaires dont 37 seraient restées impayées, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE nul ne peut se constituer une preuve à soi-même ; qu'en retenant le chiffre, contesté par l'employeur, de 37 heures supplémentaires non rémunérées, quand il n'était avancé que dans un courrier de M. Q... , sans jamais être évoqué nulle part ailleurs, la cour d'appel a violé l'article L. 3171-4 du code du travail, ensemble l'article 1315 devenu 1353 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Les Opalines Marseille La Roseraie à verser à M. Q... la somme de 14 310 euros pour travail dissimulé, d'AVOIR dit que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Les Opalines Marseille La Roseraie à verser à M. Q... les sommes de 23 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 4770 euros pour préavis, ainsi que 477 euros au titre des congés payés afférents, 5724 euros au titre de l'indemnité de licenciement, et d'AVOIR condamné la société la société Les Opalines Marseille La Roseraie aux entiers dépens et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et à délivrer à M. Q... un bulletin de salaire, un reçu pour solde de tout compte et une attestation destinée au Pôle emploi indiquant que le motif de la rupture du contrat de travail est un licenciement, ces documents sociaux mentionnant le détail des créances de nature salariale ; AUX MOTIFS QUE « Sur les heures supplémentaires 2007 et 2008 M. Q... réclame à ce titre le paiement de la somme de 8 405,47 euros, ainsi que 840,54 euros au titre des congés payés afférents. Pour la période non prescrite, le salarié étaye sa demande par des éléments précis sur les dates d'accomplissement de ces heures de travail réalisées à l'extérieur de son lieu de travail, mais sur les instructions de son employeur, en plus de ses horaires réguliers, ce qui induit nécessairement le dépassement de son temps de travail. Ces heures supplémentaires ont été réalisées pour le compte de la Résidence Valcros, propriété du groupe IGH, auquel appartient la maison de retraite La Roseraie, M. Q... étant chargé par son employeur de réaliser des travaux de maintenance et d'entretien dans les locaux de cette résidence. Le salarié verse aux débats deux tableaux récapitulatifs de ces heures supplémentaires réalisées en 2007 (à partir du 23 novembre) et 2008, selon un détail permettant à son employeur d'en contester la teneur (pièces 27 et 28 dossier salarié), ces deux mentionnant les jours et les heures de travail supplémentaires restant dues représentant 52 heures en 2007 et 239 heures en 2008. L'employeur a dissimulé ces heures supplémentaires qui ont été rémunérées sous la forme de primes exceptionnelles au sujet desquelles il ne dit mot, se bornant à contester la réalité des heures litigieuses sans entrer dans une discussion de détail. Il convient de rappeler que le versement de primes exceptionnelles ne peut tenir lieu de règlement des heures supplémentaires et ce, même si le montant de ces primes correspond à celui des heures supplémentaires effectuées. Le montant de ces primes exceptionnelles confirme l'ampleur des heures supplémentaires accomplies : - 873,09 euros brut versés en novembre 2007, - 873,09 euros brut versés en décembre 2007, - 450 euros brut versés en juillet 2008, - 750 euros brut versés en décembre 2008. Le fait que l'employeur, par le passé, employait déjà M. Q... à la réalisation de travaux extérieurs au sein de différents établissements de santé lui appartenant (voir infra), confirme l'habitude prise de lui faire réaliser de tels travaux en le rémunérant sous forme de primes afin d'échapper au contrôle de son temps de travail. La cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour arrêter à la somme de 2 946,18 euros, ainsi que 294,61 euros au titre des congés payés afférents, la juste rémunération de ce temps de travail supplémentaire » ; ET QUE « Sur les heures supplémentaires 2009 M. Q... réclame à ce titre le paiement de la somme de 1 013,24 euros, ainsi que 101,32 euros au titre des congés payés afférents. Le salarié, à nouveau, étaye sa demande par des éléments précis sur les dates d'accomplissement de ces heures de travail réalisées à l'intérieur de son lieu de travail, celui-ci étant affecté au service de la cuisine en raison de personnel manquant. Le directrice de l'établissement La Roseraie adressait le 26 novembre 2009 une télécopie au groupe IGH indiquant que M. Q... assurait un service de cuisine en plus de ses heures normales de travail un week-end sur deux, s'étonnant du non-paiement de ses heures supplémentaires. Selon la note de service établie le 19 mai 2009 par cette directrice (pièce 55 dossier salarié), M. Q... a été affecté à la cuisine à partir du 20 mai 2009 ; il résulte d'une correspondance adressée le 11 décembre 2009 par le salarié à sa directrice que cette affectation l'a conduit à accomplir 63 heures supplémentaires dont 37 heures n'ont pas été payées à l'examen de ses bulletins de salaire. Ces différentes pièces, contrairement à ce que soutient l'employeur, établissent sans contestation sérieuse l'existence de ces 37 heures supplémentaires. La cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour arrêter à la somme de 585 euros, ainsi que 58,50 euros au titre des congés payés afférents » ; ET QUE « Sur le travail dissimulé M. Q... réclame 15 216,96 euros au titre d'un travail dissimulé en raison de l'accomplissement de ces nombreuses heures de travail réalisées pour le compte d'un établissement de santé distinct de l'établissement l'employant. Pour conclure au rejet de cette prétention, son employeur se borne à exciper de la prescription de son action, cependant que les faits postérieurs au 28 septembre 2007, comme vu ci-dessus, ne tombent pas sous le coup de cette prescription quinquennale. Le fait que la sanction du travail dissimulé se prescrive désormais par cinq ans n'interdit pas à la cour de rechercher dans les faits antérieurs à la date de cette prescription si l'employeur s'est volontairement soustrait à ses obligations. La volonté de dissimulation de cet employeur est établie par la production aux débats de cinq conventions, dénommées "de mise à disposition", datées des 20 avril, 29 mai et 22 juin 2006, 2 juin 2007 et 16 août 2007, par lesquelles la maison de retraite La Roseraie mettait M. Q... à disposition de la maison de retraite Van Gogh, de la Clinique La Jauberte ou de la Résidence Valcros, ces établissements appartenant au groupe IGH, sachant que ces conventions ont été rédigées après l'exécution de ces travaux comme il résulte clairement d'un courriel adressé le 29 juillet 2009 par les services de l'employeur aux sociétés bénéficiaires (pièce 70 dossier salarié) dont la teneur ne laisse pas la place à une interprétation contraire : "Mercredi 29 juillet 2009 10.55 Voilà les conventions 2006 et 2007. Merci d'éditer 2 ex de chaque, les faire tamponner et signer et me les redescendre lundi. Pour celles antérieures à 2006, je vais préparer une autre mise en page afin que cela ne fasse pas trop 'tout neuf'... Est-il obligatoire de faire 1 convention avec AGELOS pour la facture 05571 du 03/06/2008 concernant surement du matériel que J... (Q... ) est allé acheté à IKEA et qu'il a porté à St Cannat les 19 et 20 mai 2008 ? Sinon, me dire qui représente AGELOS." S'agissant des heures de travail réalisées par M. Q... en exécution de ces conventions, les bulletins de salaire n'en font pas mention : - le bulletin de salaire de novembre 2007 mentionne 0 heure supplémentaire au lieu de 9 heures (à compter du 28) + une prime exceptionnelle de 873,09 euros brut en paiement de ces heures supplémentaires, - le bulletin de salaire de décembre 2007 mentionne15 heures supplémentaires au lieu de 45 + une prime exceptionnelle de 873,09 euros brut en paiement de ces heures supplémentaires, - le bulletin de salaire de juillet 2008 mentionne 12 heures supplémentaires au lieu de 50 + une prime exceptionnelle de 450 euros en paiement de ces heures supplémentaires,- le bulletin de salaire de décembre 2008 mentionne 16 heures supplémentaires au lieu de 35 + une prime exceptionnelle de 750 euros en paiement de ces heures supplémentaires. De surcroît, le bulletin de salaire de décembre 2009 ne mentionne pas 37 heures supplémentaires. L'article L. 8221-5 du code du travail répute travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait de mentionner sur le bulletin de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli. Eu égard à l'omission sur le bulletin de salaire de M. Q... de nombreuses heures de travail pour la seule période non prescrite, au fait que l'employeur érigeait en système cette dissimulation par la présentation de conventions de mise à disposition de complaisance, après avoir constaté que le paiement de ce temps de travail s'opérait par moyens déguisés, la cour dit que la société La Roseraie s'est rendue coupable de dissimulation pour entrer en voie de condamnation à hauteur de la somme de 14 310 euros (2 385 € x 6) » ; 1) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement de l'un ou l'autre des deux premiers de cassation, relatif à l'accomplissement d'heures supplémentaires non rémunérées emportera, par voie de conséquence, la cassation de la décision attaquée concernant la condamnation de l'employeur au titre d'un travail dissimulé par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE la qualification de travail dissimulé suppose la démonstration d'un élément intentionnel qui ne peut se déduire de la régularisation a posteriori de conventions de mise à disposition du salarié au profit d'une autre personne morale ; qu'en effet, une telle situation ne témoigne en rien de l'intention de dissimuler tout ou partie du temps de travail du salarié réalisé, ou non, dans le cadre de ces mises à disposition ; qu'en affirmant en l'espèce que la volonté de dissimulation de l'employeur était établie par la production de conventions de mise à disposition de M. Q... auprès d'autres établissements du même groupe qui avaient été établies a posteriori, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail ; 3) ALORS QUE la qualification de travail dissimulé suppose la démonstration d'un élément intentionnel qui ne peut se déduire du constat d'une omission de l'employeur ; qu'en déduisant en l'espèce l'intention de l'employeur de dissimuler le temps de travail du salarié de l'omission de certaines heures supplémentaires sur les bulletins de paie, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail ; 4) ALORS QUE la qualification de travail dissimulé suppose la démonstration d'un élément intentionnel ; qu'en affirmant péremptoirement en l'espèce, que certaines heures supplémentaires auraient été rémunérées par des moyens déguisés après avoir seulement relevé le paiement, certains mois, de primes exceptionnelles, la cour d'appel qui n'a pas caractérisé de corrélation entre le versement de ces primes et la réalisation d'heures supplémentaires, n'a en conséquence pas davantage caractérisé l'intention dissimulatrice de l'employeur et privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 8221-5 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR condamné la société Les Opalines Marseille La Roseraie à verser à M. Q... la somme de 1328,97 euros, outre 132,89 euros au titre des congés payés afférents, au titre de l'indemnité différentielle de transposition de la convention collective unifiée, d'AVOIR dit que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Les Opalines Marseille La Roseraie à verser à M. Q... les sommes de 23 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 4770 euros pour préavis, ainsi que 477 euros au titre des congés payés afférents, 5724 euros au titre de l'indemnité de licenciement, et d'AVOIR condamné la société la société Les Opalines Marseille La Roseraie aux entiers dépens et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et à délivrer à M. Q... un bulletin de salaire, un reçu pour solde de tout compte et une attestation destinée au Pôle emploi indiquant que le motif de la rupture du contrat de travail est un licenciement, ces documents sociaux mentionnant le détail des créances de nature salariale ; AUX MOTIFS QUE « Sur l'indemnité différentielle de transposition de la CCU La réclamation de M. Q... portant sur la période du 1er mai 2007 au 31 mars 2012 inclus, son contradicteur est bien fondé à invoquer cette prescription quinquennale pour l'entendre limiter à la période du 27 septembre 2007 au 27 mars 2012 (par commodité du 1er octobre 2007 au 31 mars 2012). .../... M. Q... réclame à ce titre un rappel de salaire de 7 744,27 euros, ainsi que 774,42 euros au titre des congés payés afférents ; subsidiairement, le paiement de la somme de 2.767,09 euros, ainsi que 276,70 euros au titre des congés payés afférents. La convention collective nationale unique de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 (CCU), régissant la relation de travail ayant lié les parties, applicable aux établissements privés accueillant des personnes âgées par un arrêté d'extension publié le 15 novembre 2003, s'est intégralement substituée aux anciens textes conventionnels nationaux ; un avenant du 10 décembre 2002 concernait le protocole de transposition spécifique aux établissements privés accueillant des personnes âgées (pièce 4 dossier employeur), définissant les modalités d'intégration des salariés dans la nouvelle grille de classification, la concordance des emplois et la conséquence sur les rémunérations et sur les accessoires à ces rémunérations. L'article 4 de ce protocole de transposition disposait que : « Lorsque, en application de la nouvelle classification, après reclassement du salarié (-) le nouveau salaire conventionnel de base mensuel est inférieur à l'ancien salaire conventionnel de base mensuel (prime d'ancienneté comprise), est crée une indemnité différentielle d'emploi qui s'ajoute au nouveau salaire mensuel conventionnel. Son montant est défini par la différence en euros entre le salaire conventionnel en application de l'ancienne grille conventionnelle et le nouveau salaire conventionnel apprécié à la date d'effet de la nouvelle convention collective. Afin de tenir compte de l'objectif d'harmonisation avec le secteur public, et dans la limite de cet objectif, lors de l'augmentation de la valeur du point, la moitié de cette augmentation s'imputera sur le montant de l'indemnité différentielle. Les parties à la convention collective peuvent décider lors de la négociation de la valeur du point et de la RAG (acronyme pour Rémunération Annuelle Garantie) d'augmenter ce pourcentage. Le mécanisme d'évolution de l'indemnité différentielle d'emploi conventionnelle (DEC) telle que prévue ci-dessus n'est pas obligatoirement applicable à la différence entre le salaire réel et le salaire conventionnel, lors des différentes augmentations du salaire conventionnel. Au sens de l'alinéa ci-dessus, par salaire réel on entend le salaire de base auquel s'ajoutent les différents compléments de rémunération (à l'exception des éléments variables). L'indemnité différentielle pourra être incluse dans le montant de la RAG. Afin que le salarié concerné par l'une de ces situations soit en mesure de vérifier que son salaire réel mensuel correspond bien au salaire mensuel conventionnel ainsi majoré de l'indemnité différentielle, il lui sera remis un document écrit sur lequel sera indiqué, outre son coefficient d'emploi, le montant en euros composant son indemnité différentielle. » Son article 5 disposait que : - article 5-1 : « Le salaire conventionnel issu de la nouvelle convention collective intègre les primes spécifiques à certains emplois ou fonctions, tels que ces primes pouvaient résulter des conventions collectives nationales, accords collectifs nationaux ou recommandations en vigueur jusqu'à la date d'effet de la convention collective du 18 avril 2002. » - article 5-3 : « Lors de la mise en oeuvre de la nouvelle convention collective, il sera tenu compte pour la comparaison entre l'ancien salaire et le salaire conventionnel de base de l'ensemble des éléments de salaire existants. Ne seront pas pris en compte pour la comparaison, les seuls éléments suivants : - des remboursements de frais professionnels, - les heures supplémentaires, les bonifications et majorations portant sur ces heures, - des contreparties au temps d'habillage ou de déshabillage mis en place par les établissements accueillant des personnes âgées, - des indemnités pour sujétions spéciales, - des produits de l'intéressement, de la participation, ou des plans d'épargne d'entreprise en application des article L. 441-1 et suivants du Code du Travail et les produits financiers du compte épargne temps. » Au 1er janvier 2003, M. Q... , occupant un emploi de technicien hautement qualifié, percevait un salaire mensuel de 1 642,90 euros brut, pour 151,67 heures de travail par mois, ainsi décomposé : - salaire de base : 1 065,62 euros - CRTT (complément de réduction du temps de travail) : 78,01 euros - prime ancienneté : 34,31 euros - prime responsable entretien : 228,67 euros - prime achats : 152,45 euros - prime contagion : 76,22 euros - prime habillage/déshabillage : 7,62 euros À la même date, son nouveau salaire, résultant de l'accord de transposition du 10 décembre 2002, sur la base du coefficient 211, s'élevait à 1 642,90 euros brut, pour 151,67 heures de travail par mois, ainsi décomposé (hors postes rémunérations aléatoires) : - salaire conventionnel : 1 266,00 euros - prime ancienneté : 12,66 euros - indemnité différentielle : 356,62 euros - prime habillage/déshabillage : 7,62 euros Le coefficient 211 servant au calcul du salaire de base de M. Q... a stagné du 1er janvier 2003 au 1er janvier 2006, date à laquelle son coefficient conventionnel a été porté à 267, son nouveau salaire s'élevant à la somme de 2 272,18 euros brut, pour 151,67 heures de travail par mois, ainsi décomposée : - salaire conventionnel : 2 197,49 euros - prime ancienneté : 43,47 euros - prime habillage/déshabillage : 7,62 euros Au constat de la violation de l'article 4 sus-indiqué, en ce qu'il disposait que « Afin de tenir compte de l'objectif d'harmonisation avec le secteur public, et dans la limite de cet objectif, lors de l'augmentation de la valeur du point, la moitié de cette augmentation s'imputera sur le montant de l'indemnité différentielle. », M. Q... , pour la période du 1er juin 2007 au 31 mars 2012, réclame la moitié restante, représentant un rappel de salaire de 7 744,27 euros, ainsi que 774,42 euros au titre des congés payés afférents, selon le calcul reproduit sur un tableau (pièce 47 dossier salarié) selon la formule suivante : salaire conventionnel coefficient 295 (valeur du point x coefficient 295) + 1/2 de l'indemnité différentielle ; subsidiairement, M. Q... réclame, pour la même période, un rappel de salaire de 2.767,09 euros, ainsi que 276,70 euros au titre des congés payés afférents, selon le calcul reproduit sur un tableau (pièce 48 dossier salarié) selon la formule suivante : salaire conventionnel coefficient 267 (valeur du point x coefficient 267) + 1/2 de l'indemnité conventionnelle. Son contradicteur rétorque que cet article 4 prévoit expressément que l'indemnité différentielle de transposition s'ajoute au salaire conventionnel de base, seulement, et seulement « Lorsque, en application de la nouvelle classification, après reclassement du salarié (-) le nouveau salaire conventionnel de base mensuel est inférieur à l'ancien salaire conventionnel de base mensuel (prime d'ancienneté comprise). », pour en conclure que tel n'est pas le cas en l'espèce. Mais l'article 5-3 sus-indiqué prévoit que « Lors de la mise en oeuvre de la nouvelle convention collective, il sera tenu compte pour la comparaison entre l'ancien salaire et le salaire conventionnel de base de l'ensemble des éléments de salaire existants. » ; sauf à exclure du calcul comparatif la prime afférente au temps d'habillage et de déshabillage, le salaire avant l'application de la CCU s'élevait à 1 635,28 euros brut, cependant que le nouveau salaire conventionnel s'élevait à 1 278,66 euros, ce dont il doit être constaté que ce nouveau salaire conventionnel était inférieur à l'ancien salaire de base, ceci expliquant le versement d'une indemnité compensatrice. L'employeur fait ensuite valoir que le mécanisme qui prévoit que la moitié, au moins, de l'augmentation périodique de la valeur du point vient s'imputer sur l'indemnité différentielle, tandis que la part d'augmentation non imputée est affectée à l'augmentation du salaire conventionnel de base, conduit, à terme, et sans que le salaire total soit réduit, à la disparition de cette indemnité par imputation de sa moitié à chaque augmentation de la valeur du point. Pour les besoins de sa démonstration, l'employeur propose l'exemple suivant : Si un salarié percevait un salaire mensuel brut de 4 000 euros, avant l'entrée en vigueur de la CCU, et que l'application de la nouvelle grille de salaire prévue par cette dernière instituait, pour le type de poste occupé par le salarié, un salaire de base minimum mensuel de 1 000 euros bruts, il convenait de créer une indemnité différentielle de 1 000 euros. Si l'augmentation de la valeur du point correspond à la somme de 100 euros et que l'employeur décide d'en imputer la moitié (50 euros) sur l'indemnité différentielle, cette dernière passera de 1 000 euros à 950 euros, tandis que la part d'augmentation non imputée (50 euros) viendra s'ajouter au salaire de base conventionnel pour le porter à 3 050 euros. La rémunération totale du salarié (salaire de base + indemnité différentielle) ne sera donc pas modifiée puisqu'elle sera de 3 050 euros + 950 euros = 4 000 euros. À ce stade de sa démonstration, l'employeur ajoute que le dispositif prévu par le protocole de transposition de la CCU a pour objet : - d'assurer le maintien de la rémunération des salariés qui percevaient, avant l'entrée en vigueur de cette nouvelle convention collective, un salaire plus élevé que celui résultant des minima prévus par le CCU, - de permettre à l'employeur, en imputant au moins la moitié des augmentations de valeur du point sur l'indemnité de transposition, de ne pas augmenter le salaire global (hors ancienneté) tant que l'indemnité différentielle n'a pas totalement été absorbée par ces imputations. De conclure que le fait que l'indemnité de transposition ait été supprimée des feuilles de paie de M. Q... , à compter du 1er janvier 2006, n'est pas condamnable dans la mesure où cette suppression n'a pas entraîné de baisse de la rémunération du salarié. Mais M. Q... , à bon droit, soutient que ce raisonnement n'est admissible que si le salaire conventionnel évolue avec la valeur du point, mais non en cas de stagnation de ce salaire conventionnel comme il doit être constaté dans son cas particulier, puisque son salaire conventionnel qui s'élevait à 2 216,18 euros au 1er juillet 2006 s'élevait exactement à la même somme au 27 mars 2012, jour de la rupture de son contrat de travail, bien que les partenaires sociaux, à plusieurs reprises, ont augmenté la valeur du point d'indice pour compenser le coût de la vie, ces augmentations devant être rétablies au bénéfice du salarié. Les partenaires sociaux ont émis un avis n° 1 du 29 octobre 2002 relatif à la commission paritaire nationale d'interprétation et de conciliation, instaurée par l'article 5 de la CCU, selon lequel le terme « imputer » présent dans la phrase « Afin de tenir compte de l'objectif d'harmonisation avec le secteur public, et dans la limite de cet objectif, lors de l'augmentation de la valeur du point, la moitié de cette augmentation s'imputera sur le montant de l'indemnité différentielle. » signifie « en déduction de ». Reprenant l'exemple ci-dessus, la solution proposée par l'employeur est incorrecte car elle a pour effet de neutraliser l'augmentation de la valeur du point de 100 euros. La solution correcte est la suivante : Si l'augmentation de la valeur du point correspond à la somme de 100 euros et que l'employeur décide d'en imputer la moitié (50 euros) sur l'indemnité différentielle, cette dernière passera de 1 000 euros à 950 euros, tandis que le salaire conventionnel de base sera de 3 100 euros. La rémunération totale du salarié (salaire de base + indemnité différentielle) est modifiée : 3 100 euros + 950 euros = 4 050 euros. A compter du 1er janvier 2006, l'employeur a usé de la faculté d'intégrer l'indemnité différentielle dans la rémunération annuelle garantie (RAG) conformément l'article 4 de l'accord de transposition. Cette indemnité différentielle de transposition disparaissant, il n'y a plus lieu de retrancher du revenu de M. Q... la moitié de l'augmentation de la valeur du point conventionnel. Le calcul du rattrapage de salaire de M. Q... intégrera donc les quatre augmentations de la valeur du point utiles durant la période non prescrite, sur la base du coefficient 267, selon le détail ci-après : - du 1er octobre 2007 au 1er juillet 2008 : augmentation de la valeur du point de 0,19 centime d'euro, soit 50,73 euros par mois (267 x 0,19 €), soit pour la période de 9 mois un rappel de 456,57 euros ; - du 1er juillet 2008 au 1er septembre 2009 : augmentation de la valeur du point de 0,12 centime d'euro, soit 32,04 euros par mois (267 x 0,12 €), soit pour la période de 14 mois un rappel de 448,56 euros ; - du 1er septembre 2009 au 1er avril 2011 : augmentation de la valeur du point de 0,05 centime d'euro, soit 13,35 euros par mois (267 x 0,05 €), soit pour la période de 19 mois un rappel de 253,64 euros ; - du 1er avril 2011 au 31 mars 2012 : augmentation de la valeur du point de 0,05 centime d'euro, soit 13,35 euros par mois (267 x 0,05 €), soit pour la période de 12 mois un rappel de 160,20 euros. En conséquence, la cour entrera en voie de condamnation à hauteur de la somme de 1 328,97 euros, outre 132,89 euros au titre des congés payés afférents. .../... La répercussion de ces augmentations est insignifiante sur les heures supplémentaires payées échappant à la prescription » ; 1) ALORS QUE l'article 4 du protocole de transposition annexé à la convention collective nationale unique de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 prévoyait que « L'indemnité différentielle pourra être incluse dans le montant de la RAG » ; que cette inclusion supposait une manifestation de volonté claire et non équivoque de l'employeur en ce sens ; qu'en affirmant péremptoirement que l'employeur avait usé de la faculté d'intégrer l'indemnité différentielle dans la rémunération annuelle garantie, après avoir tout au plus relevé qu'à compter du 1er janvier 2006, à l'occasion du passage du salarié du coefficient 211 au coefficient 267, l'indemnité différentielle de 356,62 euros avait été supprimée de ses fiches de paie pendant que le salaire passait de 1266 à 2197,49 uros, la cour d'appel, qui n'a en rien caractérisé l'intention de l'employeur de regarder ce salaire de 2197,49 versé mensuellement au salarié comme une rémunération mensuelle garantie servant à déterminer la rémunération annuelle garantie, et non pas seulement comme le salaire mensuel réel à comparer avec la rémunération garantie définie conventionnellement pour le coefficient 267, soit 1695,45 euros par mois au 1er janvier 2006, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil devenu 1103 du code civil, ensemble des articles 73 à 75 de la convention collective nationale unique de l'hospitalisation privée du 18 avril 2002 et l'article 4 de l'annexe I à cette convention collective ; 2) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent pas méconnaitre les limites du litige telles qu'elles résultent des prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir qu'il avait supprimé purement et simplement l'indemnité différentielle ce qui n'avait généré aucune perte pour le salarié dès lors que la rémunération effective avait toujours été supérieure au salaire minimum conventionnel correspondant à son coefficient (conclusions d'appel de l'employeur page 14 et 15) ; que le salarié faisait valoir quant à lui que l'indemnité différentielle avait disparu dans son individualité pour être englobée dans le salaire conventionnel de base (conclusions adverses page 37 in fine) ; qu'ainsi, aucune des parties ne considérait que l'employeur avait entendu inclure l'indemnité différentielle dans la rémunération annuelle garantie ; qu'il en résulte qu'en affirmant que l'employeur avait usé de sa faculté d'intégrer l'indemnité différentielle dans la rémunération annuelle garantie, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à la décision attaquée d'AVOIR dit que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné la société Les Opalines Marseille La Roseraie à verser à M. Q... les sommes de 23 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 4770 euros pour préavis, ainsi que 477 euros au titre des congés payés afférents, 5724 euros au titre de l'indemnité de licenciement, et d'AVOIR condamné la société la société Les Opalines Marseille La Roseraie aux entiers dépens et au titre de l'article 700 du code de procédure civile, et à délivrer à M. Q... un bulletin de salaire, un reçu pour solde de tout compte et une attestation destinée au Pôle emploi indiquant que le motif de la rupture du contrat de travail est un licenciement, ces documents sociaux mentionnant le détail des créances de nature salariale ; AUX MOTIFS QUE « Sur la prise d'acte La prise d'acte produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse lorsque les manquements de l'employeur sont actuels et présentent un degré de gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail. Ne constitue pas, en l'espèce, un manquement actuel de l'employeur le non-paiement d'heures supplémentaires accomplies durant les années 2007, 2008 et 2009 pour lesquelles le salarié ne justifie pas avoir élevé une réclamation moins de trois ans avant la saisine du conseil de prud'hommes. Constitue, en revanche, un manquement grave à l'obligation de loyauté qui sous-tend l'exécution du contrat de travail la dissimulation et le non-paiement par la société La Roseraie de multiples heures supplémentaires. Constitue également un manquement grave, et actuel, la méconnaissance par l'employeur du droit conventionnel ayant privé le salarié pendant six années des augmentations de salaire auxquelles il avait droit. La cour, en conséquence, dira que la prise d'acte par M. Q... de la rupture de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Âgé de 47 ans au moment de cette rupture, M. Q... a perdu un salaire mensuel brut de 2 385 euros en l'état d'une ancienneté de onze années au sein d'un établissement occupant habituellement plus de 11 salariés. L'intéressé, né au Liban, indique avoir été contraint de s'expatrier pour chercher un travail avant de revenir en France ; il produit au dossier son avis de situation déclarative à l'impôt sur le revenu 2016 duquel il résulte qu'il a perçu environ 1 000 euros par mois au titre des salaires ou revenus assimilés. La cour dispose des éléments d'appréciation suffisants pour arrêter à la somme de 23 000 euros la juste et entière réparation du préjudice né de la rupture illégitime de son contrat de travail. L'employeur, au titre du préavis dont il a été privé du fait de la suspension de son contrat de travail, versera à M. Q... l'équivalent de deux mois de préavis, représentant la somme de 4.770 euros, ainsi que la somme de 477 euros au titre des congés payés afférents. L'indemnité de licenciement est égale, calcul refait, à la somme de 5 724 euros (2 385 x 1/5 x 10) + (2 385 x 2/5) » ; 1) ALORS QUE la cassation à intervenir sur le fondement de l'un ou l'autre des quatre premiers moyens de cassation, visant à remettre en cause l'appréciation de la cour d'appel relativement aux manquements de l'employeur relevés pour justifier la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail, emportera par voie de conséquence la cassation de l'arrêt attaqué par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2) ALORS QUE la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail ne peut produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse qu'en l'état d'un manquement suffisamment grave de l'employeur de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce la cour d'appel affirme que la prise d'acte par M. Q... de la rupture de son contrat de travail produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse après avoir relevé que constitue un manquement grave à l'obligation de loyauté la dissimulation et le non-paiement par la société La Roseraie de multiples heures supplémentaires et que constitue également un manquement grave, et actuel, la méconnaissance par l'employeur du droit conventionnel ayant privé le salarié pendant six années des augmentations de salaire auxquelles il avait droit ; qu'il ressort par ailleurs de ses constatations que la dissimulation d'heures supplémentaires retenue par la cour d'appel concernait les seules années 2007 à 2009 et que la méconnaissance du droit conventionnel, remontant à 2006, justifiait en tout et pour tout, pour les années 2007 à 2012, un rappel de salaire de seulement 1328,97 euros outre congés payés afférents ; qu'il en résulte que la cour d'appel n'a pas statué par des motifs caractérisant des manquements suffisamment graves de l'employeur de nature à faire obstacle à la poursuite du contrat de travail au jour de la prise d'acte survenue seulement le 24 mars 2012 et a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail dans leur rédaction applicable au litige.