Cour de cassation, Troisième chambre civile, 19 décembre 2019, 18-23.355

CIV.3 JT COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 décembre 2019 Rejet M. CHAUVIN, président Arrêt n° 1087 F-D Pourvoi n° G 18-23.355 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ Statuant sur le pourvoi formé par la société Développement, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 6 septembre 2018 par la cour d'appel de Grenoble (chambre commerciale), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. K... C..., domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la société [...] , 2°/ à la société [...] , société anonyme, dont le siège est [...] , 3°/ à la société GSE régions, dont le siège est [...] , venant aux droits de la Compagnie des contractants régionaux (CCR), 4°/ à la caisse régionale de Crédit agricole mutuel Sud-Rhône-Alpes, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; La caisse régionale de Crédit agricole mutuel Sud-Rhône-Alpes a formé, par un mémoire déposé au greffe, un pourvoi incident contre le même arrêt ; La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, un moyen de cassation annexé au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, un moyen de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 20 novembre 2019, où étaient présents : M. Chauvin, président, M. Pronier, conseiller rapporteur, M. Maunand, conseiller doyen, Mme Besse, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Pronier, conseiller, les observations de la SCP Delamarre et Jehannin, avocat de la société Développement, de la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat de la caisse régionale de Crédit agricole mutuel Sud-Rhône-Alpes, de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société GSE régions, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

(Grenoble, 6 septembre 2018), que la société SAS Développement, promoteur, a confié à la société [...] (la société [...]) la construction de deux bâtiments à usage de bureaux et laboratoires ; que la société [...] a sous-traité la réalisation d'une partie des travaux de construction à la société Compagnie des contractants régionaux (la société CCR), aux droits de laquelle vient la société GSE régions ; que la société Caisse régionale de crédit agricole mutuel Sud-Rhône-Alpes (le Crédit agricole) s'est portée caution solidaire de la société [...] au profit du sous-traitant ; que la société SAS Développement a accepté l'acte de sous-traitance de la société CCR ; que, se prévalant d'un solde restant dû, la société CCR a assigné la société [...], la société SAS Développement et le Crédit agricole en paiement de sommes ; que la société [...] a été mise en liquidation judiciaire ; que la société CCR a déclaré sa créance au passif de la société [...], puis a assigné en intervention forcée le liquidateur ;

Sur le moyen

unique du pourvoi principal, ci-après annexé :

Attendu que la société SAS Développement fait grief à

l'arrêt de rejeter ses demandes, de la condamner, in solidum avec le Crédit agricole, à payer à la société GSE régions une somme complémentaire de 493 902,42 euros et de la condamner à rembourser au Crédit agricole une somme de 1 195 981,49 euros ;

Mais attendu

, d'une part, qu'ayant relevé que la société [...] avait transmis son mémoire définitif le 4 juillet 2008, que la société SAS Développement lui avait notifié, le 15 juillet 2008, son décompte général, que, par lettre recommandée du 28 juillet 2008, visant le courrier du 15 juillet 2008, la société [...] avait adressé son mémoire définitif comprenant quatre parties, dont un dossier de réclamation, en précisant que ce courrier, qui comportait ses observations, contenait les mêmes éléments et documents que ceux envoyés le 4 juillet 2008 et retenu, à bon droit, qu'il n'était pas interdit à l'entrepreneur de maintenir dans un courrier de réclamation des constatations précises et motivées déjà élevées avant la notification du décompte général, la cour d'appel a en a exactement déduit que la réponse du 28 juillet 2008, intervenue dans le délai prévu à l'article 19.6.3 de la norme Afnor P 03-001, constituait une contestation écrite, précise, explicite et motivée du décompte général notifié par le maître de l'ouvrage ; Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que le maître de l'ouvrage devait à l'entrepreneur principal la somme de 1 195 981,49 euros, que celui-ci devait au sous-traitant celle de 1 907 567,62 euros, que le Crédit agricole, caution, avait payé au sous-traitant la somme de 1 413 665,20 euros et que le solde restant dû au sous-traitant s'élevait à la somme de 493 902,40 euros, la cour d'appel a pu condamner in solidum le Crédit agricole, caution, et le maître de l'ouvrage à payer cette somme au sous-traitant ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le moyen

unique du pourvoi incident, ci-après annexé :

Attendu que le Crédit agricole fait grief à

l'arrêt de le condamner à payer la somme de 1 413 665,20 euros à la société GSE régions, de dire que la créance de la cette société d'un montant de 1 907 567,62 euros est prise en charge par la condamnation prononcée à son encontre, de le condamner, in solidum avec la SAS Développement, à payer à la société GSE régions une somme complémentaire de 493 902,42 euros et de rejeter ses demandes ;

Mais attendu

, d'une part, que l'acte de cautionnement n'est pas produit ; Attendu, d'autre part, qu'ayant retenu que le Crédit agricole s'était porté caution de la société [...] à hauteur de 3 564 080 euros et que, malgré la facturation de travaux supplémentaires, mais en raison du versement d'acomptes, la somme de 1 907 567,62 euros due par l'entreprise principale à son sous-traitant était inférieure au montant de la garantie souscrite au profit du sous-traitant au titre de ce chantier, la cour d'appel a pu condamner le Crédit agricole à garantir le paiement de la somme de 1 907 567, 62 euros restant due au sous-traitant et, in solidum avec le maître de l'ouvrage, à lui payer la somme complémentaire de 493 902,42 euros ; D'où il suit que le moyen, pour partie irrecevable, n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS

: REJETTE les pourvois ; Condamne chaque demandeur aux dépens afférents à son pourvoi ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf décembre deux mille dix-neuf

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyen produit par la SCP Delamarre et Jehannin, avocat aux Conseils, pour la société Développement, demanderesse au pourvoi principal Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir débouté la SAS Développement de toutes ses demandes et rejeté du passif de la société [...] la créance déclarée par celle-ci, d'avoir condamné in solidum la société SAS Développement et la Caisse de Crédit Agricole Sud Rhône Alpes, en qualité de caution de la société [...] , à payer à la société GSE Régions, qui est venue aux droits de la société CCR sous-traitant de la société [...] , une somme complémentaire de 493 902,42 euros TTC, outre intérêts au taux légal à compter du 21 mai 2008, avec capitalisation des intérêts à compter de cette date, et d'avoir condamné par subrogation la société SAS Développement à rembourser à la Caisse de Crédit Agricole Sud Rhône Alpes une somme de 1 195 981,49 euros ; AUX MOTIFS PROPRES QUE : « par acte en dates des 26 février et 8 mars 2007 la SARL SAS DÉVELOPPEMENT, promoteur, dont le maître d'oeuvre était le cabinet [...], a confié à la SA [...] la construction sur le site TECHNO LAC au BOURGEY DU LAC de deux bâtiments industriels en R +1 (PUMA II et III) à usage de bureaux et laboratoires destinés à recevoir des activités du CEA ; qu'il était prévu dans ce contrat : - un prix ferme, global et forfaitaire de 3.505.000 euros HT, - un délai impératif de 7 mois , avec des pénalités contractuelles de 1.500 euros TTC par jour calendrier de retard constaté, pénalités contractuelles non plafonnées par dérogation à la norme AFNOR NFP 03-001, car les locaux devaient être mis à disposition du CEA à compter du 1er novembre 2007 ; qu'étaient aussi prévues des pénalités contractuelles pour les retards dans la remise des documents d'exécution, dans la levée des réserves, dans le non-respect de directives et encore pour non remise du DOE ; que par ordre de service N° 1 du 9 mars 2007 la SAS DÉVELOPPEMENT a demandé à la société [...] de démarrer immédiatement les travaux ; que le 3 avril 2007 la société [...] a sous-traité la réalisation de 16 lots de ce marché (dont le lot N° 2 Fondations Spéciales) à la société CCR pour un montant global, net forfaitaire et non révisable de 3.564.080 euros TTC ; qu'il était convenu entre la société [...] que les travaux seraient achevés le 30 septembre 2007 sauf survenance d'un cas de force majeure ou d'une cause légitime; qu'il était prévu des pénalités de retard plafonnées à 1/3000ème du montant TTC des travaux par jour calendrier de retard de livraison et un plafonnement des éventuelles pénalités directes ou indirectes à 5 % du montant TTC du contrat de sous-traitance ; que le 31 mai 2007 le CRÉDIT AGRICOLE s'est porté caution solidaire de la société [...] à hauteur de 3.564.080 euros au profit du sous -traitant CCR, dans le cadre des dispositions de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 ; que ce contrat précisait que la garantie ne s'appliquerait pas aux travaux supplémentaires dépassant les limites fixées la convention et à tous avenants ou actes non visés à la convention et encore aux sommes que le maître de l'ouvrage ne verserait pas en raison de sa propre déconfiture ou d'une procédure de règlement définitif ; que par ordre de service N° 2 du 11 juin 2007 la société SAS DÉVELOPPEMENT a accepté l'acte de sous-traitance de la société CCR pour un montant de 3.564.080 euros TTC ; qu'à compter du 18 octobre 2007 sont intervenus suivant divers ordres de services des avenants qui ont prévu la suppression de certaines prestations et des augmentations de prix, le montant dû par le maitre de l'ouvrage à la société [...] étant finalement porté par une note de service N° 46 du 26 juin 2008 à 3.779.494 euros HT; que par jugement mixte en date du 14 avril 2014, le Tribunal, saisi de demandes en paiement dirigées par le sous-traitant CCR contre le maître de l'ouvrage SAS DÉVELOPPEMENT, l'entreprise principale V... et la caution de celle-ci le CRÉDIT AGRICOLE, après avoir ordonné la jonction de l'instance ainsi engagée le 21 mai 2008 , avec celle aux fins d'intervention forcée du liquidateur judiciaire de la société [...] engagée le 21 février 2011, a d'office ordonné une mesure d'expertise et condamné le CRÉDIT AGRICOLE, comme caution de la société [...], à payer au sous-traitant de celle-ci le solde restant dû sur la condamnation provisionnelle prononcée par le juge des référés à l'encontre de l'entreprise principale le 28 novembre 2008 ; que même si le CRÉDIT AGRICOLE, caution de la société [...], qui a interjeté appel de ce jugement en toutes ses dispositions ne critique pas dans ses dernières écritures la décision entreprise en ce qu'elle a ordonné une expertise, la société SAS DÉVELOPPEMENT, maître de l'ouvrage, a relevé appel incident notamment sur la recevabilité d'une mesure d'expertise en se prévalant du caractère définitif de son décompte général ; qu'il est donc nécessaire que la cour se prononce d'abord sur la question du caractère réputé accepté du décompte général notifié le 15 juillet 2008 par le maître de l'ouvrage, la SARL SAS DÉVELOPPEMENT, à l'entreprise principale V... ; que selon les pièces produites, les bâtiments PUMA II et III ont fait l'objet d'une réception avec réserves le 7 mai 2008 ; que le 4 juillet 2008 la société [...] a transmis son mémoire définitif de travaux que le maitre d'oeuvre [...] avait examiné et tamponné le 30 juin 2018 ; que la SARL SAS DÉVELOPPEMENT a alors notifié le 15 juillet 2008 à la société [...] son décompte général arrêté à un montant de 2.371.425,99 euros, faisant apparaître un restant dû de 215.843,60 euros TTC ; que par lettre recommandée avec avis de réception du 28 juillet 2008, qui visait le courrier du 15 juillet 2008 de la société SAS DÉVELOPPEMENT, la société [...] a adressé au maitre d'oeuvre H... son mémoire définitif comprenant quatre parties à savoir : - un dossier de réclamation de six pages avec un récapitulatif concluant à un montant total de 974.663,28 euros HT, - le décompte général, - un suivi de l'avancement des travaux, - des devis des travaux complémentaires réalisés dont les montants avaient été « décotés » par SAS DÉVELOPPEMENT; que ce courrier qui est ainsi libellé « nous vous prions de bien trouver ci joint nos observations à travers notre mémoire définitif (suivant l'article 19 de la norme NFP 03-001 ) » contient les mêmes éléments et les mêmes documents que ceux précédemment envoyés le 4 juillet 2008 dont il vise expressément les quatre parties ; que par une autre lettre recommandée avec avis de réception du 28 juillet 2018 la société [...] a aussi adressé à la société SAS DÉVELOPPEMENT copie du courrier susvisé du même jour à la société [...] qui conteste les pénalités de retard et demande au contraire paiement d'une somme complémentaire de 974.663,28 euros HT en sus des sommes restant dues sur le solde du marché ; qu'il n'est pas interdit à l'entrepreneur de maintenir dans un courrier de réclamation des contestations précises et motivées déjà élevées avant la notification du décompte général ; que la réponse du 28 juillet 2018 de la société [...] à la société SAS DÉVELOPPEMENT, qui est intervenue dans le délai prévu à l'article 19.6.3 de la norme AFNOR NFP 03-001, constitue ainsi une contestation écrite, précise , explicite et motivée du décompte général notifié le 15 juillet 2008 par le maitre de l'ouvrage ; que c'est donc à bon droit que le Tribunal a considéré que le décompte général de la société SAS DÉVELOPPEMENT concluant à un solde de 215.843,60 euros TTC n'avait pas été accepté par la société [...], et que les réclamations de cette entreprise étaient dès lors recevables ; qu'en raison de l'absence de plafonnement des pénalités applicables à l'entreprise V... suivant les stipulations dérogatoires figurant dans le contrat qu'elle a conclu avec la société SAS DÉVELOPPEMENT, des nombreuses modifications qui sont intervenues pour diverses raisons en cours d'études et de travaux, les premiers juges ont à juste titre estimé nécessaire d'ordonner une expertise technique afin notamment de vérifier la pertinence et le contenu du dossier de réclamation, d'obtenir des éléments sur l'imputabilité des retards constatés et la légitimité du maintien du planning contractuel, et de voir proposer un décompte général et définitif pour l'entreprise principal V... et son sous-traitant CCR ; qu'en conséquence le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a ordonné une expertise avec la mission figurant au dispositif de cette décision et désigné Monsieur O... pour procéder à cette mesure d'instruction ; que l'article 568 du Code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure au décret du 6 mai 2017 dispose : « Lorsque la cour d'appel est saisie d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction ou un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime d'une bonne justice de donner une solution définitive, après avoir ordonné elle-même le cas échéant, une mesure d'instruction. L'évocation ne fait pas obstacle à l'application des articles 554, 555 et 563 à 567 du code de procédure civile » ; qu'en l'espèce il convient de relever que : - les travaux des bâtiments PUMA II et III ont fait l'objet d'une réception avec réserves le 7 mai 2008, - la société CCR sous-traitante de la société [...] a actionné la caution du CRÉDIT AGRICOLE par courrier recommandé du 15 mai 2008 pour obtenir paiement de la somme de 2.257.000 euros, - le Tribunal de Commerce a été saisi au fond le 21 mai 2008 par le sous-traitant CCR de demandes en paiement, - le jugement entrepris, qui a été prononcé le 14 avril 2014, présente un caractère mixte car s'il a d'office ordonné une expertise il a aussi condamné le CRÉDIT AGRICOLE à payer à la société CCR la somme de 1.413.665,20 euros au titre de la caution faite à la société [...], - l'expert O... a déposé son rapport depuis le 27 mai 2016, - Maître C..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société [...] dont la procédure collective est ouverte depuis le 11 août 2009, suite au dépôt du rapport de l'expert, demande à la cour d'évoquer, concluant notamment au rejet de la créance déclarée par le maître de l'ouvrage et à un solde restant dû à l'entreprise principale, soulignant que la procédure de liquidation judiciaire ne peut être clôturée, les répartitions au détriment de tous étant retardées, - le sous-traitant la société CCR , aux droits de laquelle est venu GSE RÉGIONS, demande aussi à la cour d'évoquer, - le maitre de l'ouvrage la SARL SAS DÉVELOPPEMENT et encore le CRÉDIT AGRICOLE, qui condamné en qualité de caution de la société [...] a interjeté appel le 24 avril 2014 et a intitulé le premier point évoqué en page 6 de ses écritures récapitulatives « sur le nécessaire sursis à statuer et sur le rejet de la demande d'évocation », ont été en mis en mesure de conclure au fond tant devant le Tribunal devant lequel personne ne sollicitait l'organisation d'une expertise que devant la cour ; en effet l'ordonnance de clôture a finalement été prononcée le 17 mai 2018 deux ans après le dépôt du rapport de l'expert, après que le 2 février 2018 les conseils des parties aient été avisés que l'affaire était fixée à plaider à l'audience du 24 mai 2018 ; qu'il est donc de bonne justice que la Cour se prononce sur le compte entre les parties et donne à l'affaire une solution définitive et alors que les diverses demandes qui ont été formées en cause d'appel, après le dépôt du rapport de l'expert, sont l'accessoire, la conséquence et le complément de celles qui étaient déjà soumises au Tribunal ; qu'après avoir procédé à un examen contradictoire des pièces afférentes au chantier, obtenues des parties, et notamment de CCR le 4 février 2016 seulement, et avoir répondu aux dires adressés par leurs conseils, et relevé les nombreuses demandes de travaux complémentaires formées en cours de chantier par le maître de l'ouvrage afin de répondre aux sollicitations de l'utilisateur final le CEA, conduisant à l'établissement de 44 avenants, l'expert O... a considéré que les retards rencontrés dans l'exécution du chantier étaient dus à la grande défaillance de CCR qui notamment lors de l'exécution du lot n° 2 Fondations Spéciales, a : - mis en oeuvre des solutions non conformes au CCTP et que le bureau CEBTP SOLEN n'a pas validées, ce qui a nécessité de compléter les fondations avec des colonnes ballastées, - utilisé sans l'accord des techniciens et du maître d'ouvrage des matériaux recyclés divers et non triés, nécessitant d'adapter les couches de remblai finales et de mettre en oeuvre des dispositions spécifiques afin d'obtenir une plate-forme conforme aux prescriptions et répondant aux règles de l'art ; que Monsieur O... a proposé dans son rapport du 27 mai 2016 de retenir au titre des pénalités de retard non la somme de 927.000 euros TTC , représentant 21% du montant des travaux, comme estimé par la maîtrise d'oeuvre et la société SAS DÉVELOPPEMENT, somme qui comprenait des pénalités intermédiaires, mais seulement une somme totale de 231.000 euros TTC de pénalités correspondant à : - 225.000 euros au titre d'un retard de 150 jours à 1.500 euros TTC sur le délai du CCAP, avec une mise hors d'eau le 15 et le 25 janvier 2008 seulement des bâtiments PUMA II et III, - 6.000 euros au titre d'un retard de 12 jours dans la levée des réserves ; qu'il a proposé d'imputer à CCR 80 % du montant de ces pénalités (soit 184.800 euros) en laissant 20 % des pénalités (soit 46.200 euros TTC) à la charge de l'entreprise principale V... en considérant que celle-ci n'avait pas fait preuve d'une totale maîtrise sur son sous-traitant ; Qu'après avoir opéré des déductions (129.272 euros HT au titre du lot 7 fermetures stores : ouvrages non prévus au marchés et non posés) et ajouté les travaux supplémentaires prévus dans les avenants N° 2, 3, 4 et 5 , l'expert O... a établi les décomptes suivants sur la base desquels les parties ont conclu devant la cour : - décompte général définitif V... * travaux : 3.650.222 euros HT soit 4.365.665,50 euros TTC * déduire pénalités de retard : 46.200 euros TTC * déduire acomptes : 2.903.244,56 euros TTC (somme au demeurant mentionnée par le premier jugement rendu le 18 décembre 2009 par le Tribunal de Commerce) * déduire paiement direct sous traitants : 35.439,45 euros TTC * reste du par la société SAS DÉVELOPPEMENT à V... : 1.380.781,94 euros TTC - décompte général définitif CCR : * travaux selon marché : 3.380.253 euros HT soit 4.042.782,50 euros TTC * déduire pénalités de retard :184.800 euros TTC * déduire acomptes antérieurs versés par V...: 1.950.414,88 euros * reste du à CCR : 1.907.567,62 euros TTC; qu'après le dépôt du rapport de l'expert judiciaire, le maître de l'ouvrage a unilatéralement sollicité Monsieur T..., expert auprès de la cour d'appel de LYON ; que cet architecte a établi le 6 mars 2017 comme 'expert privé' sur la base des éléments que lui a remis le conseil de la SARL SAS DÉVELOPPEMENT un « pré-rapport d'expertise amiable », dans lequel il a mentionné : - un retard de 7 mois et 12 jours par rapport à la durée TCE contractuelle aucunement imputable à la société SAS DÉVELOPPEMENT maître d'ouvrage, - un montant global de prestations commandées de 4.365.665,51 euros TTC, - un cumul de pénalités de retard de 725.635,73 euros TTC soit * retard de chantier de 7 mois et 12 jours : 360.000 euros TTC * retard dans la remise des documents d'exécution de 220 jours : 220.219 euros * retard dans la remise du calendrier d'exécution de 87 jours : 87.000 euros * retard dans le respect des directives du SPS de 37 jours : 18.500 euros * arrêt de chantier pour des raison de sécurité de 27 jours :13.500 euros * levée de réserves : 6.000 euros (comme retenu par l'expert judiciaire) * autres dont non remise DOE : 30.416,73 euros HT, - des acomptes versés à V... J... pour 2.939.796,57 euros TTC ; que selon le technicien du maître de l'ouvrage il convient de retenir « dans le meilleur des cas » la date du 1er mars 2008 pour la mise hors d'eau et la date du 21 mai 2008 comme celle de la livraison globale du chantier ; que Monsieur T... a par ailleurs partagé l'avis de l'expert en ce qu'il convenait de considérer que « CCR a été en grande partie défaillante et que V... n'a pas maîtrise son sous-traitant »; que le technicien [...] a ainsi conclu à un solde de 700.323,21 euros TTC restant dû par le maître de l'ouvrage au titre des travaux qu'il a confiés à la société [...] et que celle-ci a en grande partie sous traités à la société CCR ; que contrairement à ce que soutient la SARL SAS DÉVELOPPEMENT, Monsieur T... ne démontre pas que l'expert O... aurait par erreur retenu les dates des 15 et 23 janvier 2008 comme celles de la mise hors d'eau des bâtiments à l'issue de ses opérations contradictoires qu'il a menées; qu'en effet le maître de l'ouvrage ne saurait se prévaloir du courrier qu'il a luimême adressé le 17 janvier 2008 à la société [...] ; que force est d'ailleurs de constater que les bâtiments ont été mis disposition pour l'intervention des entreprises du CEA (dont la société [...] qui avait aussi directement conclu avec le CEA un contrat au titre travaux d'aménagement des salles blanches) qui a pu être réalisée le 25 septembre 2007, hors charpente salle blanche réalisée en juillet 2007 ; que l'expert O... n'a pas été démenti en ce qu'il a mentionné que SAS DÉVELOPPEMENT ne s'est pas vu elle-même appliquer de pénalités de retard, notamment par le CEA ; que le rapport de Monsieur O... repose sur un examen sérieux et une analyse pertinente des pièces techniques qui lui ont été remises ; que les montants des acomptes versés par le maître de l'ouvrage et mentionnés par son technicien [...] n'ont qu'une valeur indicative de sorte qu'ils ne sauraient être préférés à ceux retenus par l'expert au vu des justificatifs qui lui ont été soumis et dont il est encore justifié devant la cour ; que d'ailleurs Maître C..., ès qualités de liquidateur judiciaire de l'entreprise principale V..., seul co-contractant de la société SAS DÉVELOPPEMENT reprend les chiffres proposés par l'expert ; que les opérations d'expertise ont révélé la défaillance du sous-traitant CCR notamment lors de l'exécution du lot n° 2 Fondations Spéciales à l'origine des retards d'exécution qui ont été constatés sur le planning qui avait été convenu avec le maître de l'ouvrage ; que GSE RÉGIONS qui est venue aux droits du sous-traitant la société CCR, spécialisée dans le domaine de la construction de bâtiments industriels clés en mains, ne peut donc utilement invoquer des retards dus à la non validation de plannings ; que la société GSE RÉGIONS n'établit pas non plus de défaillances imputables à l'entreprise principale V... ni des arrêts de chantier imposés par SAS DÉVELOPPEMENT ou par V... comme elle le développe en pages 22 et 23 de ses écritures ; que GSE RÉGIONS ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la commande d'autres prestations que celles retenues par l'expert notamment 186.456,16 euros HT au titre de « travaux supplémentaires réalisés et non contestés » et une somme de 333.684 euros TTC au titre « des réclamations formulées à la SA [...] non évoquées par l'expert »; que s'agissant particulièrement des pénalités de retard qu'à juste titre l'expert judiciaire a considéré que : - le maître de l'ouvrage avait accepté ainsi que cela a été acté dans le CR N° 13 du 13 juin 2007 de la réunion du 12 juin 2007 que l'achèvement des travaux initialement fixé au 9 octobre 2007 serait décalé aux 8 et 23 novembre 2007, et que les pénalités de retard « ne porteraient sur le 2ème mois », - il convenait donc de retenir des retards d'exécution au 15 et 23 janvier 2008 pour une durée de 150 jours pour un montant contractuel de 1.500 euros TTC soit au total 225.000 euros, comme Maître C... ès qualités l'a d'ailleurs lui-même repris dans ses écritures, - il convenait aussi de retenir un retard de 12 jours dans les dates limites fixées pour la levée des réserves générant des pénalités supplémentaires pour un montant de 6.000 euros, - les autres pénalités intermédiaires ne pouvaient être appliquées, faute de définitions suffisantes ; que si l'expert a ainsi au regard des élément techniques que les parties lui ont soumis correctement chiffré à un montant total de 231.000 euros TTC le montant total de la retenue à opérer au titre des pénalités sur les sommes dues par le maître de l'ouvrage, les décomptes établis par l'expert O... sont erronés en ce que l'expert a déduit de la créance de l'entreprise principale V... sur le maître de l'ouvrage seulement 20 % des pénalités de retard prévues au contrat qu'ils ont ensemble conclu et qui devait recevoir entière application ;que les contestations émises sur ce point par le maître de l'ouvrage en page 23 de ses écritures sont en effet parfaitement fondées ; que s'agissant des pénalités de retard imputables au sous-traitant CCR il convient de rappeler que si elles étaient plafonnées à 5 % du montant du marché forfaitaire au terme du contrat conclu avec la société [...], les travaux exécutés en vertu de ce contrat se sont élevés finalement la somme à 4.042.782,50 euros TTC ; que la somme de 184.800 euros que le liquidateur judiciaire entend voir répercuter au sous-traitant est inférieure à ce plafond ; que sur ce point la société GSE, qui est venue aux droits de CCR , invoque donc à tort un plafond de 178.204 euros TTC, calculé sur la base du montant du marché de travaux initial que le Tribunal a par erreur mentionné dans les motifs du jugement entrepris ; qu'en conséquence que le décompte général définitif de la société [...] s'établit comme suit : * travaux : 3.650.222 euros HT soit 4.365.665,50 euros TTC * déduire pénalités de retard : 231.000 euros TTC * déduire acomptes : 2.903.244,56 euros TTC * déduire paiement direct sous-traitants : 35.439,45 euros TTC * reste du par la société SAS DÉVELOPPEMENT à V... : 1.195.981, 49 euros TTC ; qu'il convient donc de rejeter du passif de la société [...] la créance déclarée par la société SAS DÉVELOPPEMENT; que la créance du sous-traitant CCR désormais GSE RÉGIONS sur l'entreprise principale V... s'établit comme suit : * travaux selon marché : 3.380.253 euros HT soit 4.042.782,50 euros TTC * déduire pénalités de retard :184.800 euros TTC * déduire acomptes antérieurs versés par V...: 1.950.414,88 euros * reste du par V... à CCR :1.907.567,62 euros TTC ; qu'il convient donc de fixer à la somme de 1.907.567,62 euros , au jour de l'ouverture de la procédure collective, la créance de la société GSE RÉGIONS au passif chirographaire de la société [...]; que l'action directe du sous-traitant contre le maître de l'ouvrage ne peut porter que sur les sommes restant dues par ce dernier à l'entrepreneur principal soit en l'espèce 1.195.981,49 euros ; qu'à compter du 4 mars 2008 la société CCR, qui a assigné en paiement par exploit du 21 mai 2008, a réclamé les sommes lui restant dues par l'entreprise principale au maître de l'ouvrage SAS DÉVELOPPEMENT qui l'a accepté le 11 juin 2007 comme sous-traitant de la société [...] ; que la régularité de cette action directe n'est pas discutée ; que par arrêt confirmatif de ce siège en date du 29 mars 2012 la créance du CRÉDIT AGRICOLE au titre de la caution souscrite au profit du sous-traitant CCR a été admise au passif chirographaire de la société [...] pour un montant de 3.564.080 euros ; qu'au 11 août 2009, date d'ouverture de la procédure collective de la société [...], cette entreprise restait devoir à son sous-traitant la somme principale de 1.907.567,62 euros TTC ; que malgré la facturation de travaux supplémentaires mais en raison du versement d'acomptes, cette somme est donc inférieure au montant de la garantie souscrite au profit de CCR auprès du CRÉDIT AGRICOLE au titre de ce chantier ; que force est de constater que la somme de 1.907.567,62 euros a été obtenue en déduisant la somme de 184.800 euros TTC au titre des pénalités de retard de sorte qu'est inopérante la contestation émise par la caution au titre d'une absence de garantie à ce titre; qu'il n'y a donc pas lieu de soustraire une seconde fois la somme de 184.800 euros comme le sollicite à tort le CRÉDIT AGRICOLE ; qu'ainsi, le CRÉDIT AGRICOLE, comme caution de la société [...], est tenu de garantir le paiement de la somme de 1.907.567,62 euros restant due au sous-traitant, avec intérêts au taux légal à compter du 21 mai 2008 ; qu'en conséquence que le jugement entrepris sera aussi confirmé en ce qu'à titre provisionnel, dans l'attente du dépôt du rapport [...] , il a condamné le CRÉDIT AGRICOLE au titre de la caution faite à la société [...] à payer à la société CCR la somme de 1.413.665,20 euros ; qu'en exécution du jugement entrepris le CRÉDIT AGRICOLE a payé le 25 novembre 2014 la somme de 1.413.665,20 euros ; que force est de constater que dans ses écritures récapitulatives la société GSE RÉGIONS sollicite condamnation in solidum du maître de l'ouvrage, de l'entreprise principale, et de sa caution du solde de sa créance , déduction faite du versement ainsi opéré par le CRÉDIT AGRICOLE ; qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre de la société [...] qui a fait l'objet d'une procédure collective ; qu'ainsi, ajoutant au jugement entrepris, et statuant sur la créance définitive de la société GSE RÉGIONS au vu des demandes qu'elle a formées dans ses écritures récapitulatives, il convient de condamner le CRÉDIT AGRICOLE comme caution de la société [...] in solidum avec la société SAS DÉVELOPPEMENT maître de l'ouvrage à payer au sous-traitant la somme complémentaire de 493.902,42 euros TTC outre intérêts au taux légal à compter du 21 mai 2008 ; qu'il y a lieu aussi, conformément à la demande de la société GSE RÉGIONS et aux dispositions de l'article 1343-2 du Code civil, d'ordonner la capitalisation des intérêts échus par année entière à compter de cette date ; que le CRÉDIT AGRICOLE sera ainsi débouté de sa demande de remboursement formée à l'encontre du sous-traitant ; que selon l'article 2306 du Code civil la caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu'avait le créancier contre son débiteur ; qu'ainsi la caution bancaire qui a payé le sous-traitant pour le compte de l'entreprise principale est recevable à obtenir remboursement du maître de l'ouvrage à due concurrence de ce qu'elle a payé et mais dans la limite des sommes restant dues à l'entreprise principale par le maître de l'ouvrage ; qu'en l'espèce le CRÉDIT AGRICOLE SUD RHÔNE ALPES , comme caution de la société [...] , a payé le 25 novembre 2014 par la mise en oeuvre d'une saisie attribution, à la SAS COMPAGNIE DES CONTRACTANTS RÉGIONAUX la somme de 1.413.665,20 euros en vertu de l'exécution provisoire du jugement entrepris ; que devant la cour le CRÉDIT AGRICOLE sollicite la condamnation par subrogation de la SAS DÉVELOPPEMENT à lui payer la somme de 1.380.781,94 euros qui correspond au montant erroné de la dette du maître de l'ouvrage telle que retenue par l'expert judiciaire ; qu'ainsi, si la demande subrogatoire du CRÉDIT AGRICOLE en paiement de la somme de 1.380.781,94 euros n'a pas été soumise aux premiers juges, elle est le complément de celles qui leur ont été présentées et comme telle recevable en cause d'appel ; qu'il convient donc, ajoutant encore au jugement entrepris, de condamner par subrogation la société SAS DÉVELOPPEMENT à rembourser au CRÉDIT AGRICOLE la somme de 1.195.981,49 euros; que Maître C... ès qualités sera débouté de sa demande en paiement du solde du prix du marché dirigée contre le maître de l'ouvrage alors que le sous-traitant qui a exercé l'action directe disposait à l'encontre de l'entreprise principale d'une créance supérieure aux sommes restant dues à celle-ci par le maître de l'ouvrage » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE : « conformément à l'article 19.5 de la norme NFP 03-001, V... a remis son mémoire définitif le 4 juillet 2008 ; que conformément à l'article 19-6 de cette même norme, le maître d'oeuvre H... a examiné ce mémoire et a notifié son décompte général le 15 juillet 2008 ; que V... a répondu par LRAR du 28 juillet mentionnant que, ayant entre ses mains le décompte établi par H..., elle fait part de ses observations à travers le mémoire définitif qui comprend : - un dossier de réclamation, - le décompte général, - le suivi de l'avancement des travaux, - le devis des travaux complémentaires qui ont été décotés par SAS Développement ; que le tribunal, considérant que cette réponse du 28 juillet constitue une contestation motivée du décompte général et que, contrairement à la position de SAS Développement, le décompte général n'a pas été accepté par V... et qu'il convient d'examiner ses réclamations dans le cadre de la présente procédure » ; 1/ ALORS QUE l'article 19.6 de la norme Afnor P 03-001, qui fait la loi des parties lorsqu'elles s'y sont volontairement soumises, prévoit que l'entrepreneur dispose d'un délai de 30 jours à compter de la notification de son mémoire définitif par le maître de l'ouvrage pour présenter ses observations et qu'à défaut le décompte définitif est réputé accepté ; que ces observations, qui doivent être précises et détaillées, doivent répondre au décompte définitif adressé par le maître de l'ouvrage et ne peuvent donc se borner à reprendre des contestations élevées par l'entrepreneur préalablement à la notification du décompte définitif ; qu'en retenant pourtant que la lettre de la société [...] du 28 juillet 2018, qui reprenait les observations de l'entrepreneur datant du 4 juillet 2008, et qui étaient donc préalable à la notification du décompte définitif du 15 juillet 2018, valait observations sur ce décompte, la cour d'appel a méconnu la loi des parties, en violation de l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause ; 2/ ALORS ET SUBSIDIAIREMENT QU'au titre de l'action directe, le maître de l'ouvrage n'est tenu que de ce qu'il doit encore à l'entrepreneur principal, à la date de la réception de la copie de la mise en demeure de payer que lui adresse le sous-traitant ; que la caution qui a désintéressé partiellement le sous-traitant et qui agit en remboursement contre le maître de l'ouvrage exerce l'action directe, transmise par subrogation ; qu'il en résulte que le maître de l'ouvrage ne peut être condamné envers le sous-traitant et la caution subrogée exerçant l'action directe à payer une somme supérieure à ce qu'il reste devoir à l'entrepreneur principal ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a elle-même constaté que la société SAS Développement restait devoir à la société [...] une somme de 1 195 981,49 euros TTC (arrêt, p. 14, antépénultième alinéa) ; qu'elle a pourtant condamné l'exposante à payer non seulement à la société Crédit Agricole, exerçant l'action directe par subrogation après paiement du sous-traitant, une somme de 1 195 981,49 €, mais également à la société GSE Régions, sous-traitant exerçant l'action directe, une somme complémentaire de 493 902,42 € (arrêt, p. 16) ; qu'en statuant ainsi, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il s'évinçait que la société SAS Développement ne pouvait être tenue au-delà d'une somme de 1 195 981,49, en violation de l'article 13, alinéa 2 de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975. Moyen produit par la SCP Bouzidi et Bouhanna, avocat aux Conseils, pour la caisse régionale de Crédit agricole mutuel Sud-Rhône-Alpes, demanderesse au pourvoi incident LE POURVOI REPROCHE A L'ARRET ATTAQUE D'AVOIR confirmé le jugement ayant condamné la Caisse exposante, en qualité de caution de la société [...] , à payer la somme de 1.413.665,20 euros à la société GSE Régions et, évoquant et ajoutant au jugement D'AVOIR dit que la créance de la société GSE Régions d'un montant de 1.907.567,62 euros est prise en charge par la condamnation prononcée à l'encontre de la Caisse exposante, D'AVOIR condamné in solidum la Caisse exposante, es qualités de caution de la société [...] et la SAS Développement à payer à la société GSE Régions, venue aux droits de la société CCR sous-traitant de la société [...] , une somme complémentaire de 493.902, 42 euros TTC outre intérêts légaux à compter du 21 mai 2018, avec capitalisation a compter de la même date et D'AVOIR rejeté ses demandes ; AUX MOTIFS QUE par acte en dates des 26 février et 8 mars 2007 la SARL SAS DÉVELOPPEMENT, promoteur, dont le maître d'oeuvre était le cabinet [...], a confié à la SA [...] la construction sur le site TECHNO LAC au S... DU LAC de deux bâtiments industriels en R +1 (PUMA II et III) à usage de bureaux et laboratoires destinés à recevoir des activités du CEA ; qu'il était prévu dans ce contrat : - un prix ferme, global et forfaitaire de 3.505.000 euros HT, - un délai impératif de 7 mois , avec des pénalités contractuelles de 1.500 euros TTC par jour calendrier de retard constaté, pénalités contractuelles non plafonnées par dérogation à la norme AFNOR NFP 03-001, car les locaux devaient être mis à disposition du CEA à compter du 1er novembre 2007 ; qu'étaient aussi prévues des pénalités contractuelles pour les retards dans la remise des documents d'exécution, dans la levée des réserves, dans le non-respect de directives et encore pour non remise du DOE ; que par ordre de service N°1 du 9 mars 2007 la SAS DÉVELOPPEMENT a demandé à la société [...] de démarrer immédiatement les travaux ; que le 3 avril 2007 la société [...] a sous-traité la réalisation de 16 lots de ce marché (dont le lot N° 2 Fondations Spéciales) à la société CCR pour un montant global, net forfaitaire et non révisable de 3.564.080 euros TTC ; qu'il était convenu que les travaux seraient achevés le 30 septembre 2007 sauf survenance d'un cas de force majeure ou d'une cause légitime; qu'il était prévu des pénalités de retard plafonnées à 1/3000ème du montant TTC des travaux par jour calendrier de retard de livraison et un plafonnement des éventuelles pénalités directes ou indirectes à 5 % du montant TTC du contrat de sous-traitance ; que le 31 mai 2007 le CRÉDIT AGRICOLE s'est porté caution solidaire de la société [...] à hauteur de 3.564.080 euros au profit du sous-traitant CCR, dans le cadre des dispositions de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975 ; que ce contrat précisait que la garantie ne s'appliquerait pas aux travaux supplémentaires dépassant les limites fixées la convention et à tous avenants ou actes non visés à la convention et encore aux sommes que le maître de l'ouvrage ne verserait pas en raison de sa propre déconfiture ou d'une procédure de règlement définitif ; que par ordre de service N° 2 du 11 juin 2007 la société SAS DÉVELOPPEMENT a accepté l'acte de sous-traitance de la société CCR pour un montant de 3.564.080 euros TTC ; qu'à compter du 18 octobre 2007 sont intervenus suivant divers ordres de services des avenants qui ont prévu la suppression de certaines prestations et des augmentations de prix, le montant dû par le maitre de l'ouvrage à la société [...] étant finalement porté par une note de service N° 46 du 26 juin 2008 à 3.779.494 euros HT; que par jugement mixte en date du 14 avril 2014, le tribunal, saisi de demandes en paiement dirigées par le sous-traitant CCR contre le maître de l'ouvrage SAS DÉVELOPPEMENT, l'entreprise principale V... et la caution de celle-ci le CRÉDIT AGRICOLE, après avoir ordonné la jonction de l'instance ainsi engagée le 21 mai 2008, avec celle aux fins d'intervention forcée du liquidateur judiciaire de la société [...] engagée le 21 février 2011, a d'office ordonné une mesure d'expertise et condamné le CRÉDIT AGRICOLE, comme caution de la société [...], à payer au sous-traitant de celle-ci le solde restant dû sur la condamnation provisionnelle prononcée par le juge des référés à l'encontre de l'entreprise principale le 28 novembre 2008 ; que même si le CRÉDIT AGRICOLE, caution de la société [...], qui a interjeté appel de ce jugement en toutes ses dispositions ne critique pas dans ses dernières écritures la décision entreprise en ce qu'elle a ordonné une expertise, la société SAS DÉVELOPPEMENT, maître de l'ouvrage, a relevé appel incident notamment sur la recevabilité d'une mesure d'expertise en se prévalant du caractère définitif de son décompte général ;(…) qu'en raison de l'absence de plafonnement des pénalités applicables à l'entreprise V... suivant les stipulations dérogatoires figurant dans le contrat qu'elle a conclu avec la société SAS DÉVELOPPEMENT, des nombreuses modifications qui sont intervenues pour diverses raisons en cours d'études et de travaux, les premiers juges ont à juste titre estimé nécessaire d'ordonner une expertise technique afin notamment de vérifier la pertinence et le contenu du dossier de réclamation, d'obtenir des éléments sur l'imputabilité des retards constatés et la légitimité du maintien du planning contractuel, et de voir proposer un décompte général et définitif pour l'entreprise principal V... et son sous-traitant CCR ; qu'en conséquence le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a ordonné une expertise avec la mission figurant au dispositif de cette décision et désigné Monsieur O... pour procéder à cette mesure d'instruction ; que l'article 568 du Code de procédure civile, dans sa rédaction antérieure au décret du 6 mai 2017 dispose : « Lorsque la cour d'appel est saisie d'un jugement qui a ordonné une mesure d'instruction ou un jugement qui, statuant sur une exception de procédure, a mis fin à l'instance, elle peut évoquer les points non jugés si elle estime d'une bonne justice de donner une solution définitive, après avoir ordonné elle-même le cas échéant, une mesure d'instruction. L'évocation ne fait pas obstacle à l'application des articles 554, 555 et 563 à 567 du code de procédure civile » ; qu'en l'espèce il convient de relever que : - les travaux des bâtiments PUMA II et III ont fait l'objet d'une réception avec réserves le 7 mai 2008, - la société CCR sous-traitante de la société [...] a actionné la caution du CRÉDIT AGRICOLE par courrier recommandé du 15 mai 2008 pour obtenir paiement de la somme de 2.257.000 euros, - le tribunal de commerce a été saisi au fond le 21 mai 2008 par le sous-traitant CCR de demandes en paiement, - le jugement entrepris, qui a été prononcé le 14 avril 2014, présente un caractère mixte car s'il a d'office ordonné une expertise il a aussi condamné le CRÉDIT AGRICOLE à payer à la société CCR la somme de 1.413.665,20 euros au titre de la caution faite à la société [...], - l'expert O... a déposé son rapport depuis le 27 mai 2016, - Maître C..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société [...] dont la procédure collective est ouverte depuis le 11 août 2009, suite au dépôt du rapport de l'expert, demande à la cour d'évoquer, concluant notamment au rejet de la créance déclarée par le maître de l'ouvrage et à un solde restant dû à l'entreprise principale, soulignant que la procédure de liquidation judiciaire ne peut être clôturée, les répartitions au détriment de tous étant retardées, - le sous-traitant la société CCR , aux droits de laquelle est venu GSE RÉGIONS, demande aussi à la cour d'évoquer, - le maitre de l'ouvrage la SARL SAS DÉVELOPPEMENT et encore le CRÉDIT AGRICOLE, qui condamné en qualité de caution de la société [...] a interjeté appel le 24 avril 2014 et a intitulé le premier point évoqué en page 6 de ses écritures récapitulatives « sur le nécessaire sursis à statuer et sur le rejet de la demande d'évocation », ont été en mis en mesure de conclure au fond tant devant le Tribunal devant lequel personne ne sollicitait l'organisation d'une expertise que devant la cour ; en effet l'ordonnance de clôture a finalement été prononcée le 17 mai 2018 deux ans après le dépôt du rapport de l'expert, après que le 2 février 2018 les conseils des parties aient été avisés que l'affaire était fixée à plaider à l'audience du 24 mai 2018 ; qu'il est donc de bonne justice que la Cour se prononce sur le compte entre les parties et donne à l'affaire une solution définitive et alors que les diverses demandes qui ont été formées en cause d'appel, après le dépôt du rapport de l'expert, sont l'accessoire, la conséquence et le complément de celles qui étaient déjà soumises au tribunal ; qu'après avoir procédé à un examen contradictoire des pièces afférentes au chantier, obtenues des parties, et notamment de CCR le 4 février 2016 seulement, et avoir répondu aux dires adressés par leurs conseils, et relevé les nombreuses demandes de travaux complémentaires formées en cours de chantier par le maître de l'ouvrage afin de répondre aux sollicitations de l'utilisateur final le CEA, conduisant à l'établissement de 44 avenants, l'expert O... a considéré que les retards rencontrés dans l'exécution du chantier étaient dus à la grande défaillance de CCR qui notamment lors de l'exécution du lot n° 2 Fondations Spéciales, a : - mis en oeuvre des solutions non conformes au CCTP et que le bureau CEBTP SOLEN n'a pas validées, ce qui a nécessité de compléter les fondations avec des colonnes ballastées, - utilisé sans l'accord des techniciens et du maître d'ouvrage des matériaux recyclés divers et non triés, nécessitant d'adapter les couches de remblai finales et de mettre en oeuvre des dispositions spécifiques afin d'obtenir une plate-forme conforme aux prescriptions et répondant aux règles de l'art ; que Monsieur O... a proposé dans son rapport du 27 mai 2016 de retenir au titre des pénalités de retard non la somme de 927.000 euros TTC , représentant 21 % du montant des travaux, comme estimé par la maîtrise d'oeuvre et la société SAS DÉVELOPPEMENT, somme qui comprenait des pénalités intermédiaires, mais seulement une somme totale de 231.000 euros TTC de pénalités correspondant à : - 225.000 euros au titre d'un retard de 150 jours à 1.500 euros TTC sur le délai du CCAP, avec une mise hors d'eau le 15 et le 25 janvier 2008 seulement des bâtiments PUMA II et III, - 6.000 euros au titre d'un retard de 12 jours dans la levée des réserves ; qu'il a proposé d'imputer à CCR 80 % du montant de ces pénalités (soit 184.800 euros) en laissant 20 % des pénalités (soit 46.200 euros TTC) à la charge de l'entreprise principale V... en considérant que celle-ci n'avait pas fait preuve d'une totale maîtrise sur son sous-traitant ; qu'après avoir opéré des déductions (129.272 euros HT au titre du lot 7 fermetures stores : ouvrages non prévus au marchés et non posés) et ajouté les travaux supplémentaires prévus dans les avenants N° 2, 3, 4 et 5 , l'expert O... a établi les décomptes suivants sur la base desquels les parties ont conclu devant la cour : - décompte général définitif V... * travaux : 3.650.222 euros HT soit 4.365.665,50 euros TTC * déduire pénalités de retard : 46.200 euros TTC * déduire acomptes : 2.903.244,56 euros TTC (somme au demeurant mentionnée par le premier jugement rendu le 18 décembre 2009 par le tribunal de commerce) * déduire paiement direct sous-traitants : 35.439,45 euros TTC * reste du par la société SAS DÉVELOPPEMENT à V... : 1.380.781,94 euros TTC - décompte général définitif CCR : * travaux selon marché : 3.380.253 euros HT soit 4.042.782,50 euros TTC * déduire pénalités de retard :184.800 euros TTC * déduire acomptes antérieurs versés par V...: 1.950.414,88 euros * reste du à CCR : 1.907.567,62 euros TTC; qu'après le dépôt du rapport de l'expert judiciaire, le maître de l'ouvrage a unilatéralement sollicité Monsieur T..., expert auprès de la cour d'appel de LYON ; que cet architecte a établi le 6 mars 2017 comme « expert privé » sur la base des éléments que lui a remis le conseil de la SARL SAS DÉVELOPPEMENT un « pré-rapport d'expertise amiable », dans lequel il a mentionné : - un retard de 7 mois et 12 jours par rapport à la durée TCE contractuelle aucunement imputable à la société SAS DÉVELOPPEMENT maître d'ouvrage, - un montant global de prestations commandées de 4.365.665,51 euros TTC, - un cumul de pénalités de retard de 725.635,73 euros TTC soit * retard de chantier de 7 mois et 12 jours : 360.000 euros TTC * retard dans la remise des documents d'exécution de 220 jours : 220.219 euros * retard dans la remise du calendrier d'exécution de 87 jours : 87.000 euros * retard dans le respect des directives du SPS de 37 jours : 18.500 euros * arrêt de chantier pour des raison de sécurité de 27 jours :13.500 euros * levée de réserves : 6.000 euros (comme retenu par l'expert judiciaire) * autres dont non remise DOE : 30.416,73 euros HT, - des acomptes versés à V... J... pour 2.939.796,57 euros TTC ; que selon le technicien du maître de l'ouvrage il convient de retenir « dans le meilleur des cas » la date du 1er mars 2008 pour la mise hors d'eau et la date du 21 mai 2008 comme celle de la livraison globale du chantier ; que Monsieur T... a par ailleurs partagé l'avis de l'expert en ce qu'il convenait de considérer que « CCR a été en grande partie défaillante et que V... n'a pas maîtrise son sous-traitant »; que le technicien [...] a ainsi conclu à un solde de 700.323,21 euros TTC restant dû par le maître de l'ouvrage au titre des travaux qu'il a confiés à la société [...] et que celle-ci a en grande partie sous traités à la société CCR ; que contrairement à ce que soutient la SARL SAS DÉVELOPPEMENT, Monsieur T... ne démontre pas que l'expert O... aurait par erreur retenu les dates des 15 et 23 janvier 2008 comme celles de la mise hors d'eau des bâtiments à l'issue de ses opérations contradictoires qu'il a menées; qu'en effet le maître de l'ouvrage ne saurait se prévaloir du courrier qu'il a lui-même adressé le 17 janvier 2008 à la société [...] ; que force est d'ailleurs de constater que les bâtiments ont été mis disposition pour l'intervention des entreprises du CEA (dont la société [...] qui avait aussi directement conclu avec le CEA un contrat au titre travaux d'aménagement des salles blanches) qui a pu être réalisée le 25 septembre 2007, hors charpente salle blanche réalisée en juillet 2007 ; que l'expert O... n'a pas été démenti en ce qu'il a mentionné que SAS DÉVELOPPEMENT ne s'est pas vu elle-même appliquer de pénalités de retard, notamment par le CEA ; que le rapport de Monsieur O... repose sur un examen sérieux et une analyse pertinente des pièces techniques qui lui ont été remises ; que les montants des acomptes versés par le maître de l'ouvrage et mentionnés par son technicien [...] n'ont qu'une valeur indicative de sorte qu'ils ne sauraient être préférés à ceux retenus par l'expert au vu des justificatifs qui lui ont été soumis et dont il est encore justifié devant la cour ; que d'ailleurs Maître C..., ès qualités de liquidateur judiciaire de l'entreprise principale V..., seul co-contractant de la société SAS DÉVELOPPEMENT reprend les chiffres proposés par l'expert ; que les opérations d'expertise ont révélé la défaillance du sous-traitant CCR notamment lors de l'exécution du lot n° 2 Fondations Spéciales à l'origine des retards d'exécution qui ont été constatés sur le planning qui avait été convenu avec le maître de l'ouvrage ; que GSE RÉGIONS qui est venue aux droits du sous-traitant la société CCR, spécialisée dans le domaine de la construction de bâtiments industriels clés en mains, ne peut donc utilement invoquer des retards dus à la non validation de plannings ; que la société GSE RÉGIONS n'établit pas non plus de défaillances imputables à l'entreprise principale V... ni des arrêts de chantier imposés par SAS DÉVELOPPEMENT ou par V... comme elle le développe en pages 22 et 23 de ses écritures ; que GSE RÉGIONS ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la commande d'autres prestations que celles retenues par l'expert notamment 186.456,16 euros HT au titre de « travaux supplémentaires réalisés et non contestés » et une somme de 333.684 euros TTC au titre « des réclamations formulées à la SA [...] non évoquées par l'expert »; que s'agissant particulièrement des pénalités de retard qu'à juste titre l'expert judiciaire a considéré que : - le maître de l'ouvrage avait accepté ainsi que cela a été acté dans le CR N° 13 du 13 juin 2007 de la réunion du 12 juin 2007 que l'achèvement des travaux initialement fixé au 9 octobre 2007 serait décalé aux 8 et 23 novembre 2007, et que les pénalités de retard « ne porteraient sur le 2ème mois », - il convenait donc de retenir des retards d'exécution au 15 et 23 janvier 2008 pour une durée de 150 jours pour un montant contractuel de 1.500 euros TTC soit au total 225.000 euros, comme Maître C... ès qualités l'a d'ailleurs lui-même repris dans ses écritures, - il convenait aussi de retenir un retard de 12 jours dans les dates limites fixées pour la levée des réserves générant des pénalités supplémentaires pour un montant de 6.000 euros, - les autres pénalités intermédiaires ne pouvaient être appliquées, faute de définitions suffisantes ; que si l'expert a ainsi au regard des élément techniques que les parties lui ont soumis correctement chiffré à un montant total de 231.000 euros TTC le montant total de la retenue à opérer au titre des pénalités sur les sommes dues par le maître de l'ouvrage, les décomptes établis par l'expert O... sont erronés en ce que l'expert a déduit de la créance de l'entreprise principale V... sur le maître de l'ouvrage seulement 20 % des pénalités de retard prévues au contrat qu'ils ont ensemble conclu et qui devait recevoir entière application ;que les contestations émises sur ce point par le maître de l'ouvrage en page 23 de ses écritures sont en effet parfaitement fondées ; que s'agissant des pénalités de retard imputables au sous-traitant CCR il convient de rappeler que si elles étaient plafonnées à 5 % du montant du marché forfaitaire au terme du contrat conclu avec la société [...], les travaux exécutés en vertu de ce contrat se sont élevés finalement la somme à 4.042.782,50 euros TTC ; que la somme de 184.800 euros que le liquidateur judiciaire entend voir répercuter au sous-traitant est inférieure à ce plafond ; que sur ce point la société GSE, qui est venue aux droits de CCR , invoque donc à tort un plafond de 178.204 euros TTC, calculé sur la base du montant du marché de travaux initial que le Tribunal a par erreur mentionné dans les motifs du jugement entrepris ; qu'en conséquence que le décompte général définitif de la société [...] s'établit comme suit : * travaux : 3.650.222 euros HT soit 4.365.665,50 euros TTC * déduire pénalités de retard : 231.000 euros TTC * déduire acomptes : 2.903.244,56 euros TTC * déduire paiement direct sous-traitants : 35.439,45 euros TTC * reste du par la société SAS DÉVELOPPEMENT à V... : 1.195.981, 49 euros TTC ; qu'il convient donc de rejeter du passif de la société [...] la créance déclarée par la société SAS DÉVELOPPEMENT; que la créance du sous-traitant CCR désormais GSE RÉGIONS sur l'entreprise principale V... s'établit comme suit : * travaux selon marché : 3.380.253 euros HT soit 4.042.782,50 euros TTC * déduire pénalités de retard :184.800 euros TTC * déduire acomptes antérieurs versés par V...: 1.950.414,88 euros * reste du par V... à CCR :1.907.567,62 euros TTC ; qu'il convient donc de fixer à la somme de 1.907.567,62 euros , au jour de l'ouverture de la procédure collective, la créance de la société GSE RÉGIONS au passif chirographaire de la société [...]; que l'action directe du sous-traitant contre le maître de l'ouvrage ne peut porter que sur les sommes restant dues par ce dernier à l'entrepreneur principal soit en l'espèce 1.195.981,49 euros ; qu'à compter du 4 mars 2008 la société CCR, qui a assigné en paiement par exploit du 21 mai 2008, a réclamé les sommes lui restant dues par l'entreprise principale au maître de l'ouvrage SAS DÉVELOPPEMENT qui l'a accepté le 11 juin 2007 comme sous-traitant de la société [...] ; que la régularité de cette action directe n'est pas discutée ; que par arrêt confirmatif de ce siège en date du 29 mars 2012 la créance du CRÉDIT AGRICOLE au titre de la caution souscrite au profit du sous-traitant CCR a été admise au passif chirographaire de la société [...] pour un montant de 3.564.080 euros ; qu'au 11 août 2009, date d'ouverture de la procédure collective de la société [...], cette entreprise restait devoir à son sous-traitant la somme principale de 1.907.567,62 euros TTC ; que malgré la facturation de travaux supplémentaires mais en raison du versement d'acomptes, cette somme est donc inférieure au montant de la garantie souscrite au profit de CCR auprès du CRÉDIT AGRICOLE au titre de ce chantier ; que force est de constater que la somme de 1.907.567,62 euros a été obtenue en déduisant la somme de 184.800 euros TTC au titre des pénalités de retard de sorte qu'est inopérante la contestation émise par la caution au titre d'une absence de garantie à ce titre; qu'il n'y a donc pas lieu de soustraire une seconde fois la somme de 184.800 euros comme le sollicite à tort le CRÉDIT AGRICOLE ; qu'ainsi, le CRÉDIT AGRICOLE, comme caution de la société [...], est tenu de garantir le paiement de la somme de 1.907.567,62 euros restant due au sous-traitant, avec intérêts au taux légal à compter du 21 mai 2008 ; qu'en conséquence le jugement entrepris sera aussi confirmé en ce qu'à titre provisionnel, dans l'attente du dépôt du rapport [...] , il a condamné le CRÉDIT AGRICOLE au titre de la caution faite à la société [...] à payer à la société CCR la somme de 1.413.665,20 euros ; qu'en exécution du jugement entrepris le CRÉDIT AGRICOLE a payé le 25 novembre 2014 la somme de 1.413.665,20 euros ; que force est de constater que dans ses écritures récapitulatives la société GSE RÉGIONS sollicite condamnation in solidum du maître de l'ouvrage, de l'entreprise principale, et de sa caution du solde de sa créance , déduction faite du versement ainsi opéré par le CRÉDIT AGRICOLE ; qu'aucune condamnation ne peut être prononcée à l'encontre de la société [...] qui a fait l'objet d'une procédure collective ; qu'ainsi, ajoutant au jugement entrepris, et statuant sur la créance définitive de la société GSE RÉGIONS au vu des demandes qu'elle a formées dans ses écritures récapitulatives, il convient de condamner le CRÉDIT AGRICOLE comme caution de la société [...] in solidum avec la société SAS DÉVELOPPEMENT maître de l'ouvrage à payer au sous-traitant la somme complémentaire de 493.902,42 euros TTC outre intérêts au taux légal à compter du 21 mai 2008 ; qu'il y a lieu aussi, conformément à la demande de la société GSE RÉGIONS et aux dispositions de l'article 1343-2 du Code civil, d'ordonner la capitalisation des intérêts échus par année entière à compter de cette date ; que le CRÉDIT AGRICOLE sera ainsi débouté de sa demande de remboursement formée à l'encontre du sous-traitant ; que selon l'article 2306 du Code civil la caution qui a payé la dette est subrogée à tous les droits qu'avait le créancier contre son débiteur ; qu'ainsi la caution bancaire qui a payé le sous-traitant pour le compte de l'entreprise principale est recevable à obtenir remboursement du maître de l'ouvrage à due concurrence de ce qu'elle a payé et mais dans la limite des sommes restant dues à l'entreprise principale par le maître de l'ouvrage ; qu'en l'espèce le CRÉDIT AGRICOLE SUD RHÔNE ALPES , comme caution de la société [...] , a payé le 25 novembre 2014 par la mise en oeuvre d'une saisie attribution, à la SAS COMPAGNIE DES CONTRACTANTS RÉGIONAUX la somme de 1.413.665,20 euros en vertu de l'exécution provisoire du jugement entrepris ; que devant la cour le CRÉDIT AGRICOLE sollicite la condamnation par subrogation de la SAS DÉVELOPPEMENT à lui payer la somme de 1.380.781,94 euros qui correspond au montant erroné de la dette du maître de l'ouvrage telle que retenue par l'expert judiciaire ; qu'ainsi, si la demande subrogatoire du CRÉDIT AGRICOLE en paiement de la somme de 1.380.781,94 euros n'a pas été soumise aux premiers juges, elle est le complément de celles qui leur ont été présentées et comme telle recevable en cause d'appel ; qu'il convient donc, ajoutant encore au jugement entrepris, de condamner par subrogation la société SAS DÉVELOPPEMENT à rembourser au CRÉDIT AGRICOLE la somme de 1.195.981,49 euros; que Maître C... ès qualités sera débouté de sa demande en paiement du solde du prix du marché dirigée contre le maître de l'ouvrage alors que le sous-traitant qui a exercé l'action directe disposait à l'encontre de l'entreprise principale d'une créance supérieure aux sommes restant dues à celle-ci par le maître de l'ouvrage » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE Sur les sommes dues à CCR : que le montant du décompte définitif de CCR ne sera déterminé qu'à l'issue de l'expertise ; que CCR a signé avec la société V... un marché de base d'un montant TTC de 3 564 080€ ; que par ordonnance du 28 octobre 2008, le tribunal de commerce de Grenoble a condamné la société [...] au paiement de 2 296 444,33€ à CCR, que sur cette somme ont été payés 728 307,19€ et qu'il reste dus 1 613 665,20€ ; que Maître C... n'a pas contesté cette ordonnance et reconnaît devoir à CCR la somme de 1 613 665,20€TTC ; que quel que soit le jugement du tribunal à l'issue de l'expertise, la somme due par V... à CCR ne sera pas inférieure à 1 613 665,20€TTC ; qu'une somme a été consignée par SAS DEVELOPPEMENT dans l'attente de jugement ; que dans l'attente du jugement, une part restera consignée ; que tribunal ordonnera qu'une part de 200 000€ soit prélevée sur la somme consignée pour être payée à CCR ; que le solde minimal de la créance de Maître C... vis à vis de CCR restera donc au minimum de 1 413 665,20€ (1 613 665,2 - 200 000) ; que le CREDIT AGRICOLE SUD RHONE ALPES s'est porté caution pour la société [...] à hauteur de 3 564 080€, ; que ce montant maximum est réputé global, net, forfaitaire et non révisable que pour le calcul des éventuelles pénalités de retard de CCR, les documents particuliers dérogent au CCAG puisqu'il y est précisé un plafonnement des pénalités ; que la pénalité de retard maximum applicable à CCR est de 5 % de son marché de base soit 178 204€,TTC ; que la caution est censée pouvoir être activée en cas de défaillance judiciairement constatée de l'entrepreneur principal ; que l'entreprise V... a été liquidée depuis plus de 4 ans ; que CCR ne saurait attendre davantage son paiement ; que le tribunal condamnera le Crédit agricole au paiement de la somme provisionnelle de 1 413 665,20€ à CCR ; que compte tenu de l'ancienneté de l'affaire, le tribunal ordonnera l'exécution provisoire, nonobstant appel et avec caution de 178 204 € par CCR, correspondant au maximum des pénalités de retard qui pourraient lui être imputées ; ALORS D'UNE PART QUE l'article 1 de la convention de cautionnement stipule que la garantie ne s'applique pas sauf accord préalable de la banque, aux travaux supplémentaires dépassant les limites fixées par la convention et à tous avenants ou actes non visés par la convention ; que la Caisse exposante faisait valoir que son engagement est limité à la somme de 3.564.080 euros TTC, prix global du marché ; qu'ayant relevé que le 3 avril 2007, la société [...] a sous-traité la réalisation de 16 lots de ce marché (dont le lot N° 2 Fondations Spéciales) à la société CCR pour un montant global, net forfaitaire et non révisable de 3.564.080 euros TTC, que le 31 mai 2007 le Crédit Agricole s'est porté caution solidaire de la société [...] à hauteur de 3.564.080 euros au profit du sous-traitant CCR, dans le cadre des dispositions de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, que ce contrat précisait que la garantie ne s'appliquerait pas aux travaux supplémentaires dépassant les limites fixées la convention et à tous avenants ou actes non visés à la convention et encore aux sommes que le maître de l'ouvrage ne verserait pas en raison de sa propre déconfiture ou d'une procédure de règlement définitif, la cour d'appel qui décide que malgré la facturation de travaux supplémentaires, mais en raison du versement d'acomptes, cette somme est donc inférieure au montant de la garantie souscrite au profit de CCR auprès du Crédit Agricole au titre de ce chantier, pour condamner la Caisse exposante à garantir le nouveau prix porté par une note de service n°46 du 26 juin 2008 à 3.779.494 euros HT, a méconnu le principe selon lequel obligation est faite au juge de ne pas dénaturer la convention des parties et l'article 1134 du code civil, dans sa rédaction applicable en l'espèce ; ALORS D'AUTRE PART QUE le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ; que l'article 1 de la convention de cautionnement stipule que la garantie ne s'applique pas sauf accord préalable de la banque aux travaux supplémentaires dépassant les limites fixées par la convention et à tous avenants ou actes non visés par la convention ; que la Caisse exposante faisait valoir que son engagement est limité à la somme de 3.564.080 euros TTC, prix global du marché ; qu'ayant relevé que le 3 avril 2007 la société [...] a sous-traité la réalisation de 16 lots de ce marché (dont le lot N°2 Fondations Spéciales) à la société CCR pour un montant global, net forfaitaire et non révisable de 3.564.080 euros TTC, que le 31 mai 2007 le Crédit Agricole s'est porté caution solidaire de la société [...] à hauteur de 3.564.080 euros au profit du sous-traitant CCR, dans le cadre des dispositions de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, que ce contrat précisait que la garantie ne s'appliquerait pas aux travaux supplémentaires dépassant les limites fixées la convention et à tous avenants ou actes non visés à la convention et encore aux sommes que le maître de l'ouvrage ne verserait pas en raison de sa propre déconfiture ou d'une procédure de règlement définitif, la cour d'appel qui décide que malgré la facturation de travaux supplémentaires, mais en raison du versement d'acomptes, cette somme est donc inférieure au montant de la garantie souscrite au profit de CCR auprès du Crédit Agricole au titre de ce chantier, n'a pas tiré les conséquences légales s'évinçant de ses constatations dont il ressortait que l'engagement de la Caisse exposante était limité à la somme de 3.564.080 euros et elle a violé l'article 2292 du code civil; ALORS ENFIN QUE le cautionnement ne peut être étendu au-delà des limites dans lesquelles il a été contracté ; que l'article 1 de la convention de cautionnement stipule que la garantie ne s'applique pas sauf accord préalable de la banque aux travaux supplémentaires dépassant les limites fixées par la convention et à tous avenants ou actes non visés par la convention ; que la Caisse exposante faisait valoir que son engagement est limité à la somme de 3.564.080 euros TTC, prix global du marché ; qu'ayant relevé que le 3 avril 2007 la société [...] a sous-traité la réalisation de 16 lots de ce marché (dont le lot N° 2 Fondations Spéciales) à la société CCR pour un montant global, net forfaitaire et non révisable de 3.564.080 euros TTC, que le 31 mai 2007 le Crédit Agricole s'est porté caution solidaire de la société [...] à hauteur de 3.564.080 euros au profit du sous-traitant CCR, dans le cadre des dispositions de l'article 14 de la loi du 31 décembre 1975, que ce contrat précisait que la garantie ne s'appliquerait pas aux travaux supplémentaires dépassant les limites fixées la convention et à tous avenants ou actes non visés à la convention et encore aux sommes que le maître de l'ouvrage ne verserait pas en raison de sa propre déconfiture ou d'une procédure de règlement définitif, la cour d'appel qui décide que malgré la facturation de travaux supplémentaires, mais en raison du versement d'acomptes, cette somme est donc inférieure au montant de la garantie souscrite au profit de CCR auprès du Crédit Agricole au titre de ce chantier, sans constater l'accord préalable de la Caisse exposante à ces travaux supplémentaires a violé les articles 1134 du code civil dans sa version applicable à l'espèce et 2292 dudit code.