Cour de cassation, Chambre sociale, 2 juin 2017, 16-10.755

Mots clés
harcèlement • discrimination • service • preuve • contrat • pouvoir • qualification • retrait • étranger • rapport • réintégration • prud'hommes • produits • ressort • mandat • siège • pourvoi

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
2 juin 2017
Cour d'appel d'Aix-en-Provence
27 février 2015

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    16-10.755
  • Dispositif : Rejet
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 27 février 2015
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2017:SO00990
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000034861900
  • Identifiant Judilibre :5fd900afcccacb97506c8928
  • Président : Mme Farthouat-Danon (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
  • Avocat(s) : Me Haas, SCP Didier et Pinet
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Résumé

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Texte intégral

SOC. CH.B COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 2 juin 2017 Rejet Mme H..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 990 F-D Pourvoi n° W 16-10.755 Aide juridictionnelle totale en demande au profit de Mme X.... Admission du bureau d'aide juridictionnelle près la Cour de cassation en date du 12 novembre 2015. R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ Statuant sur le pourvoi formé par Mme Eliane X..., domiciliée [...], contre l'arrêt rendu le 27 février 2015 par la cour d'appel d'[...] chambre A), dans le litige l'opposant : 1°/ à l'association Vifaci'l, dont le siège est [...], anciennement Nouvelle Vie La Retraite, 2°/ à la société B... I..., dont le siège est [...], prise en qualité de commissaire à l'exécution du plan de l'association Vifaci'l, 3°/ à M. Y... J..., domicilié [...], pris en qualité de mandataire judiciaire de l'association Vifaci'l, 4°/ au CGEA AGS Délégation régionale du Sud-Est, dont le siège est [...], défendeurs à la cassation ; La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 4 mai 2017, où étaient présents : Mme H..., conseiller le plus ancien faisant fonction de président, Mme K..., conseiller référendaire rapporteur, Mme Basset, conseiller, Mme Hotte, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme K..., conseiller référendaire, les observations de la SCP Didier et Pinet, avocat de Mme X..., de Me Z..., avocat de l'association Vifaci'l, de la société B... I..., ès qualités et de M. J..., ès qualités, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

(Aix-en-Provence, 27 février 2015) que Mme X... a été engagée le 15 juillet 2002 en qualité d'agent à domicile par l'association Vivre Autrement dont l'activité a été reprise par l'association Vifaci'l le 12 décembre 2008 ; que placée en arrêt maladie du 30 janvier au 3 décembre 2008 puis déclarée inapte à ses fonctions, la salariée a accepté le 12 février 2009 un poste d'assistante technique au sein du service administratif de la société, de catégorie D, au coefficient 321 de la convention collective des organismes d'aide ou de maintien à domicile ; qu'elle a été licenciée pour faute grave le 24 juin 2011 ;

Sur le premier moyen

, ci-après annexé : Attendu que le moyen, qui, en sa deuxième branche, critique des motifs surabondants, est inopérant en sa première branche, dès lors qu'il n'invoque pas la méconnaissance des dispositions de la convention collective dont la cour d'appel a fait application ;

Sur les deuxième et troisième moyens

, réunis :

Attendu que la salariée fait grief à

l'arrêt de la débouter de ses demandes au titre de la discrimination syndicale et du harcèlement moral, alors, selon le moyen : 1°/ qu'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des faits présentés par le salarié comme laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale ; que Mme X... faisait valoir que la concomitance de son licenciement avec celui de Mme A... - autre salariée protégée évincée même jour, démontrait la volonté de l'employeur de se séparer des salariés assurant la défense des intérêts du personnel et donc le lien avec ses activités syndicales ; qu'en s'abstenant de rechercher si cet élément laissait présumer la discrimination invoquée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 2°/ que lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme X... établissait des éléments précis et concordants laissant présumer la discrimination invoquée, dont la multiplication de lettres et avertissements infondés ; que, pour la débouter de ses demandes au titre de la discrimination syndicale, la cour d'appel a retenu que, si la salariée avait contesté par lettre les mesures disciplinaires, elle n'en avait pas demandé l'annulation en justice ;

qu'en se déterminant ainsi

, quand la circonstance que la salariée ne poursuivait pas l'annulation de ces trois sanctions ne la dispensait pas de vérifier leurs fondements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 3°/ que lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en relevant dès lors, après avoir constaté que la salariée établissait avoir été privée du logiciel de travail « Medysis », qu' « il résulte des différents échanges de mails concernant l'utilisation du logiciel Medysis que celui-ci, du fait notamment d'un nombre de licences insuffisant, était réservé pour certaines applications au service comptabilité, sans qu'il soit démontré que Mme X... en ait été privée pour des raisons discriminatoires », quand il appartenait, au contraire, à l'employeur de rapporter la preuve que le retrait de cet outil de travail était étranger à toute discrimination, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 4°/ qu'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des faits présentés par le salarié comme laissant supposer l'existence d'une situation de harcèlement moral ; que Mme X... faisait valoir que la concomitance de son licenciement avec celui de Mme A... - autre salariée protégée évincée le même jour, démontrait la volonté de l'employeur de se séparer des salariés assurant la défense des intérêts du personnel et constituait un agissement de harcèlement moral ; qu'en s'abstenant de rechercher si cet élément laissait présumer le harcèlement moral invoqué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 5°/ que lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme X... établissait des éléments précis et concordants laissant présumer le harcèlement moral invoqué, dont la multiplication de lettres et avertissements infondés ; que, pour la débouter de ses demandes au titre du harcèlement moral, la cour d'appel a retenu que, si la salariée avait contesté par lettre les mesures disciplinaires, elle n'en avait pas demandé l'annulation en justice ; qu'en se déterminant ainsi, quand la circonstance que la salariée ne poursuivait pas l'annulation de ces trois sanctions ne la dispensait pas de vérifier leurs fondements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 6°/ que lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en relevant dès lors, après avoir constaté que la salariée établissait avoir été privée du logiciel de travail Medysis, qu' « il résulte des différents échanges de mails concernant l'utilisation du logiciel Medysis que celui-ci, du fait notamment d'un nombre de licences insuffisant, était réservé pour certaines applications au service comptabilité, sans qu'il soit démontré que Mme X... en ait été privée pour des raisons discriminatoires », quand il appartenait, au contraire, à l'employeur de rapporter la preuve que le retrait à la salariée de cet outil de travail était étranger à tout harcèlement, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; Mais attendu que la cour d'appel a retenu, par une appréciation souveraine des éléments de preuve et de fait, que l'employeur établissait que ses décisions étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination et tout harcèlement ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen

:

Attendu que la salariée fait grief à

l'arrêt de dire le licenciement pour faute grave justifié et de la débouter de ses demandes à ce titre, alors, selon le moyen : 1°/ que, sauf propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, d'une liberté d'expression qui ne peut justifier son licenciement disciplinaire ; que, pour retenir la faute grave, la cour d'appel a énoncé que Mme Eliane X... avait indiqué ne plus avoir confiance en la direction et outrepassé les limites de la libre expression en mettant en cause directement les dirigeants de l'association et leurs décisions ;

qu'en statuant ainsi

, sans expliquer en quoi ces propos seraient injurieux, diffamatoires ou excessifs, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'abus commis par la salariée dans l'exercice de sa liberté d'expression, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1121-1 et L. 1234-1 du code du travail, ensemble les articles 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen et 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2°/ subsidiairement, que la faute grave, qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, s'apprécie au regard de la personnalité de l'auteur du manquement, du contexte professionnel et des circonstances de fait ; que Mme X... faisait expressément valoir que la faute grave devait être écartée tant en raison de l'ancienneté dont elle bénéficiait au sein de l'association que des provocations de l'employeur qu'elle avait subies, ce dernier l'ayant notamment convoquée à une prétendue réunion de travail le 26 mai 2011 afin de la prendre à partie en lui faisant, devant d'autres salariés, subir un interrogatoire sur son rôle au sein de la structure et sur le contenu de sa fiche de poste ; qu'en retenant dès lors que les propos tenus par Mme X..., à une seule reprise, devant d'autres salariés rendaient impossible son maintien dans l'entreprise, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; Mais attendu que la cour d'appel, qui n'avait pas à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a constaté que la salariée refusait d'accomplir les tâches qui lui étaient demandées par sa hiérarchie et opposait une fin de non-recevoir aux consignes qui lui étaient données, malgré les difficultés que cela engendrait pour les autres services, créant ainsi une situation de blocage ; qu'elle a pu décider que ces actes d'insubordination constituaient une faute grave ; que le moyen, qui, en sa première branche, critique des motifs surabondants, n'est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS

: REJETTE le pourvoi ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du deux juin deux mille dix-sept

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt. Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils, pour Mme X.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de sa demande de rappel de salaire au titre du coefficient 354 de la convention collective ; AUX MOTIFS QUE, sur les demandes relatives à l'exécution du contrat de travail : 1) Concernant les heures supplémentaires, les intimées acquiesçant au jugement, il convient de confirmer les dispositions du jugement ayant condamné à ce titre l'Association Vifaci'l anciennement Nouvelle Vie La Retraite & Me B... ès qualités de commissaire à l'exécution du plan à payer à Mme X... la somme de 1510,14 € outre 151,01 € pour les congés payés y afférents ; 2) Concernant la demande de rappel de salaires, il sera observé que l'employeur a procédé au reclassement de la salariée dans une filière totalement différente de celle d'origine, et n'avait donc pas à prendre en considération l'ancienneté de Mme X... dans l'entreprise, ce pourquoi elle bénéficiait du coefficient 321, soit celui prévu pour les nouveaux embauchés ; qu'il convient d'observer que Mme X... exerçait encore des fonctions de déléguée syndicale début février 2009 lors de la signature du contrat et a donc accepté en toute connaissance de cause cette classification indiciaire et n'a d'ailleurs jamais réclamé une revalorisation de cet indice ultérieurement ; qu'aucune contravention à la convention collective n'étant démontrée, c'est à juste titre que le jugement déféré a dit que la demande en rappel de salaires ne pouvait prospérer ; 1°) ALORS QUE l'ancienneté se calcule à compter de l'entrée du salarié dans l'entreprise à la suite de la conclusion du contrat de travail ; qu'en retenant dès lors que « l'employeur a procédé au reclassement de la salariée dans une filière totalement différente de celle d'origine », pour dire qu'il « n'avait pas à prendre en considération l'ancienneté de Mme X... dans l'entreprise, ce pourquoi elle bénéficiait du coefficient 321, soit celui prévu pour les nouveaux embauchés », la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°) ET ALORS QUE lorsqu'un employeur est lié par les clauses d'une convention collective, ces clauses s'appliquent au contrat de travail, sauf stipulations plus favorables ; que le salarié ne peut renoncer aux droits qu'il tient de la convention collective ; qu'en jugeant au contraire, pour débouter Mme X... de sa demande de rappel de salaire au titre du coefficient 354 de la convention collective, que la salariée avait accepté en connaissance sa classification indiciaire et n'en avait jamais réclamé une revalorisation, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 et L. 2254-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de ses demandes au titre de la discrimination syndicale ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la demande en nullité du licenciement : qu'à l'appui de cette demande, Mme X... invoque de façon cumulative et étroitement mêlée des agissements de discrimination syndicale et de harcèlement moral depuis la reprise de l'activité par l'association Nouvelle Vie la Retraite ; que Mme X... invoque les faits suivants : - un exercice conflictuel des fonctions représentatives et individuelles concernant principalement l'application unilatérale par la direction de l'annualisation du temps de travail, - la modification de son contrat de travail et de son lieu de travail, - lors de sa réintégration, l'extension de ses missions pour lesquelles elle n'avait aucune qualification ou formation, le retrait de ses outils de travail dont le logiciel, - la multiplication de lettres et avertissements infondés, - des insultes de la part de Mme C... ; que pour étayer ses affirmations, Mme X... produit notamment : - les comptes rendus des réunions du comité d'entreprise de mars, août et septembre 2009, - les lettres de rappels de consigne, - les avertissements des 2/10/09, 13/01/10, 2/06/10, - des courriers et mails échangés avec la direction en 2009 et 2010, - des attestations de salariés et de familles se déclarant satisfaites de Mme X..., comme assistant la responsable du service mandataire ; que Mme X... établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble pourraient laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination syndicale à son encontre ; que l'employeur fait valoir que si Mme X... a exercé un mandat, il a pris fin en 2010 et que la salariée procède à des développements purement incantatoires, confondant son intérêt privé avec les fonctions exercées ; qu'il évoque des difficultés rencontrées avec la précédente direction sur ce point ; qu'il invoque une nécessaire réorganisation de l'association ayant conduit à trois types de modifications : la modulation du temps de travail en application de l'accord de branche, la réunion de l'administration et de la comptabilité sur le site de la Cannebière et la réorganisation du service mandataire, après le rapport Secafi ; qu'il produit notamment : - l'audit Medysis du 11 février 2009, - le rapport Secafi sur comptes 2008, - les comptes 2009, - la fiche de poste signée par la salariée le 21 octobre 2009, - la lettre de KPMG du 10 novembre 2009, - des échanges de lettres et mails avec la salariée, - les correspondances antérieures entre la salariée et le directeur de l'association Vivre Autrement ; que les comptes rendus des réunions des comités d'entreprise ne font que retranscrire des discussions animées voire tendues entre les élus et la direction, sans que l'on puisse noter une forme d'hostilité personnelle à l'égard de Mme X... ; que les deux premiers avertissements sont intervenus au moment du changement de lieu de travail demandé à Mme X... et le 3ème après sa réintégration ordonnée en justice concernant le refus de Mme X... d'effectuer les tâches indiquées dans sa fiche de poste pourtant signée ; qu'il sera observé que la salariée, si elle a contesté par lettre les mesures disciplinaires, n'en demande pas l'annulation en justice, étant précisé que nonobstant la décision de référé, il entrait dans le pouvoir de l'employeur de faire respecter la nouvelle organisation du travail telle que validée par le conseil d'administration de l'association, sans que ce pouvoir ait dérivé en harcèlement moral et que l'erreur commise par l'employeur concernant l'absence de respect du statut de salariée protégée ne saurait s'analyser comme une discrimination syndicale ; que quant aux rappels de consignes du 16 avril 2010, ils correspondent à l'observation faite par la direction que les bons de délégation n'étaient pas remplis correctement par la salariée quant aux dates et heures de départ et retour, et que la salariée s'était absentée de son travail sans justificatif médical subséquemment produit, constatations rejetées par courrier par Mme X..., mais sans qu'elle fournisse le moindre document à l'appui ; qu'il résulte des différents échanges de mails concernant l'utilisation du logiciel Medysis que celui-ci, du fait notamment d'un nombre de licences insuffisant, était réservé pour certaines applications au service comptabilité, sans qu'il soit démontré que Mme X... en ait été privée pour des raisons discriminatoires ; que mis à part les propres écrits de Mme X..., il ne résulte d'aucun document que Mme C..., responsable du service comptabilité ait traité la salariée de « menteuse », cette responsable par son mail adressé le 4 février 2010 relevant en revanche le comportement agressif de la salariée dans le service et tentant en termes bienveillants d'apaiser les esprits en proposant son aide à la salariée ; qu'il ressort des documents présentés aux débats par les parties que lors de la reprise de l'activité de l'association précédente, sur la base d'une proposition du 28 août 2009 de Monsieur D..., directeur de Nouvelle Vie La Retraite, le conseil d'administration de l'association a adopté le 18 septembre 2009, une nouvelle organisation visant à mieux définir les tâches des collaborateurs, notamment en regroupant géographiquement les activités administratives et de comptabilité concernant les services prestataire et mandataire sur un seul lieu ; qu'outre le fait que l'article 5 du contrat signé en février 2009 prévoit une affectation de la salariée sur tous les arrondissements de Marseille, aucun élément ne permet de dire que le déplacement de Mme X... constitue un acte de harcèlement moral ou de discrimination directe ou indirecte, l'organigramme comme les lettres explicatives de l'employeur démontrant que d'autres salariés ont été également mutés au siège, le tout dans un souci de cohérence ; qu'à l'instar de l'employeur, il convient de constater que la définition des tâches confiées à Mme X... en sa qualité d'assistante technique avant cette nouvelle organisation n'est pas réellement explicitée mais la salariée déclare elle-même dans un écrit qu'elle saisissait le règlement des factures ; qu'or, dans la note adressée par la direction à Mme A..., responsable du secteur mandataire, il était indiqué que Mme X... aurait toujours en charge la facturation et le suivi des règlements du secteur concerné, de sorte qu'elle n'établit pas une modification réelle et substantielle de son périmètre d'activités ; que par ailleurs, au vu de son curriculum vitae où elle met en avant notamment ses compétences en matière de « facturation sécurité sociale », Mme X... ne peut sérieusement soutenir qu'elle n'avait pas la qualification suffisante pour exercer des fonctions de facturation telles que fixées dans la fiche de poste signée le 21 octobre 2009, étant précisé qu'à plusieurs reprises, tant le directeur des ressources humaines que le chef de service comptabilité ont proposé à la salariée une formation si elle en éprouvait le besoin ; qu'au vu des différents rapports et contrôles produits par l'employeur ayant mis en lumière des anomalies, il est manifeste que les changements opérés s'inscrivaient dans le cadre d'une réorganisation de l'entreprise d'une vaste ampleur et n'étaient donc pas la résultante d'agissements de nature discriminatoire ou de harcèlement à l'égard de Mme X..., comme elle le prétend, mais résultaient du pouvoir de direction et d'organisation que détient l'employeur, sans que Mme X... puisse remettre en question à un quelconque titre ces décisions ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, l'employeur démontre que les faits invoqués par Mme X... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ou discrimination ; qu'en conséquence, c'est à juste titre que le jugement déféré a rejeté les demandes de Mme X... relatives au harcèlement et à la discrimination, ainsi qu'au licenciement nul ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur le harcèlement moral : que selon l'article L. 1152-1 du code du travail : « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. » ; qu'en l'espèce la salariée ne ramène aucun élément répété d'agissements ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail ; que la salariée cite un arrêt de la cour de cassation, du 24 juin 2009, n° 07-43994, d'un salarié ayant fait l'objet de brimades et de dénigrements ; que la salariée ne verse aucuns éléments, attestations, lettres consignant des agissements de l'employeur la concernant ; que la salariée énonce qu'elle a été victime d'agissements relevant de la qualification juridique cumulative de discrimination syndicale et de harcèlement moral depuis la reprise ; que les éléments versés aux débats sont des comptes rendus du C.E. ; que le C.E. est doté d'une personnalité morale et juridique ; que celui-ci ne s'est en aucun cas porté en justice ; qu'en conséquence le harcèlement moral n'est pas démontré, c'est pourquoi Mme X... sera déboutée de cette demande ; sur la discrimination syndicale : que l'article L. 2141-5 énonce : « Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi, d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. ; qu'un accord détermine les mesures à mettre en oeuvre pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et pour prendre en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle » ; qu'en l'espèce c'est la salariée qui fait état lors d'une réunion de travail des appartenances syndicales et ou politiques des salariés et de l'employeur ; qu'aucun élément n'est versé aux débats hormis les comptes rendus des séances ordinaires du C.E. ; que ceci n'est pas un élément de preuve ; qu'en conséquence la salariée sera déboutée de cette demande ; 1°) ALORS QU'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des faits présentés par le salarié comme laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale ; que Mme X... faisait valoir que la concomitance de son licenciement avec celui de Mme A... - autre salariée protégée évincée même jour, démontrait la volonté de l'employeur de se séparer des salariés assurant la défense des intérêts du personnel et donc le lien avec ses activités syndicales (cf. conclusions d'appel page 30) ; qu'en s'abstenant de rechercher si cet élément laissait présumer la discrimination invoquée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 2°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme X... établissait des éléments précis et concordants laissant présumer la discrimination invoquée, dont la multiplication de lettres et avertissements infondés ; que, pour la débouter de ses demandes au titre de la discrimination syndicale, la cour d'appel a retenu que, si la salariée avait contesté par lettre les mesures disciplinaires, elle n'en avait pas demandé l'annulation en justice ; qu'en se déterminant ainsi, quand la circonstance que la salariée ne poursuivait pas l'annulation de ces trois sanctions ne la dispensait pas de vérifier leurs fondements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; 3°) ET ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en relevant dès lors, après avoir constaté que la salariée établissait avoir été privée du logiciel de travail «Medysis», qu'« il résulte des différents échanges de mails concernant l'utilisation du logiciel Medysis que celui-ci, du fait notamment d'un nombre de licences insuffisant, était réservé pour certaines applications au service comptabilité, sans qu'il soit démontré que Mme X... en ait été privée pour des raisons discriminatoires », quand il appartenait, au contraire, à l'employeur de rapporter la preuve que le retrait de cet outil de travail était étranger à toute discrimination, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant les articles L. 1132-1, L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Mme X... de ses demandes au titre du harcèlement moral ; AUX MOTIFS PROPRES QUE, sur la demande en nullité du licenciement : qu'à l'appui de cette demande, Mme X... invoque de façon cumulative et étroitement mêlée des agissements de discrimination syndicale et de harcèlement moral depuis la reprise de l'activité par l'association Nouvelle Vie la Retraite ; que Mme X... invoque les faits suivants : - un exercice conflictuel des fonctions représentatives et individuelles concernant principalement l'application unilatérale par la direction de l'annualisation du temps de travail, - la modification de son contrat de travail et de son lieu de travail, - lors de sa réintégration, l'extension de ses missions pour lesquelles elle n'avait aucune qualification ou formation, le retrait de ses outils de travail dont le logiciel, - la multiplication de lettres et avertissements infondés, - des insultes de la part de Mme C... ; que pour étayer ses affirmations, Mme X... produit notamment : - les comptes rendus des réunions du comité d'entreprise de mars, août et septembre 2009, - les lettres de rappels de consigne, - les avertissements des 2/10/09, 13/01/10, 2/06/10, - des courriers et mails échangés avec la direction en 2009 et 2010, - des attestations de salariés et de familles se déclarant satisfaites de Mme X..., comme assistant la responsable du service mandataire ; que Mme X... établit ainsi l'existence matérielle de faits précis et concordants, qui pris dans leur ensemble pourraient laisser présumer l'existence d'un harcèlement moral et d'une discrimination syndicale à son encontre ; que l'employeur fait valoir que si Mme X... a exercé un mandat, il a pris fin en 2010 et que la salariée procède à des développements purement incantatoires, confondant son intérêt privé avec les fonctions exercées ; qu'il évoque des difficultés rencontrées avec la précédente direction sur ce point ; qu'il invoque une nécessaire réorganisation de l'association ayant conduit à trois types de modifications : la modulation du temps de travail en application de l'accord de branche, la réunion de l'administration et de la comptabilité sur le site de la Cannebière et la réorganisation du service mandataire, après le rapport Secafi ; qu'il produit notamment : - l'audit Medysis du 11 février 2009, - le rapport Secafi sur comptes 2008, - les comptes 2009, - la fiche de poste signée par la salariée le 21 octobre 2009, - la lettre de KPMG du 10 novembre 2009 - des échanges de lettres et mails avec la salariée - les correspondances antérieures entre la salariée et le directeur de l'association Vivre Autrement ; que les comptes rendus des réunions des comités d'entreprise ne font que retranscrire des discussions animées voire tendues entre les élus et la direction, sans que l'on puisse noter une forme d'hostilité personnelle à l'égard de Mme X... ; que les deux premiers avertissements sont intervenus au moment du changement de lieu de travail demandé à Mme X... et le 3ème après sa réintégration ordonnée en justice concernant le refus de Mme X... d'effectuer les tâches indiquées dans sa fiche de poste pourtant signée ; qu'il sera observé que la salariée, si elle a contesté par lettre les mesures disciplinaires, n'en demande pas l'annulation en justice, étant précisé que nonobstant la décision de référé, il entrait dans le pouvoir de l'employeur de faire respecter la nouvelle organisation du travail telle que validée par le conseil d'administration de l'association, sans que ce pouvoir ait dérivé en harcèlement moral et que l'erreur commise par l'employeur concernant l'absence de respect du statut de salariée protégée ne saurait s'analyser comme une discrimination syndicale ; que quant aux rappels de consignes du 16 avril 2010, ils correspondent à l'observation faite par la direction que les bons de délégation n'étaient pas remplis correctement par la salariée quant aux dates et heures de départ et retour, et que la salariée s'était absentée de son travail sans justificatif médical subséquemment produit, constatations rejetées par courrier par Mme X..., mais sans qu'elle fournisse le moindre document à l'appui ; qu'il résulte des différents échanges de mails concernant l'utilisation du logiciel Medysis que celui-ci, du fait notamment d'un nombre de licences insuffisant, était réservé pour certaines applications au service comptabilité, sans qu'il soit démontré que Mme X... en ait été privée pour des raisons discriminatoires ; que mis à part les propres écrits de Mme X..., il ne résulte d'aucun document que Mme C..., responsable du service comptabilité ait traité la salariée de « menteuse », cette responsable par son mail adressé le 4 février 2010 relevant en revanche le comportement agressif de la salariée dans le service et tentant en termes bienveillants d'apaiser les esprits en proposant son aide à la salariée ; qu'il ressort des documents présentés aux débats par les parties que lors de la reprise de l'activité de l'association précédente, sur la base d'une proposition du 28 août 2009 de Monsieur D..., directeur de Nouvelle Vie La Retraite, le conseil d'administration de l'association a adopté le 18 septembre 2009, une nouvelle organisation visant à mieux définir les tâches des collaborateurs, notamment en regroupant géographiquement les activités administratives et de comptabilité concernant les services prestataire et mandataire sur un seul lieu ; qu'outre le fait que l'article 5 du contrat signé en février 2009 prévoit une affectation de la salariée sur tous les arrondissements de Marseille, aucun élément ne permet de dire que le déplacement de Mme X... constitue un acte de harcèlement moral ou de discrimination directe ou indirecte, l'organigramme comme les lettres explicatives de l'employeur démontrant que d'autres salariés ont été également mutés au siège, le tout dans un souci de cohérence ; qu'à l'instar de l'employeur, il convient de constater que la définition des tâches confiées à Mme X... en sa qualité d'assistante technique avant cette nouvelle organisation n'est pas réellement explicitée mais la salariée déclare elle-même dans un écrit qu'elle saisissait le règlement des factures ; qu'or, dans la note adressée par la direction à Mme A..., responsable du secteur mandataire, il était indiqué que Mme X... aurait toujours en charge la facturation et le suivi des règlements du secteur concerné, de sorte qu'elle n'établit pas une modification réelle et substantielle de son périmètre d'activités ; que par ailleurs, au vu de son curriculum vitae où elle met en avant notamment ses compétences en matière de « facturation sécurité sociale », Mme X... ne peut sérieusement soutenir qu'elle n'avait pas la qualification suffisante pour exercer des fonctions de facturation telles que fixées dans la fiche de poste signée le 21 octobre 2009, étant précisé qu'à plusieurs reprises, tant le directeur des ressources humaines que le chef de service comptabilité ont proposé à la salariée une formation si elle en éprouvait le besoin ; qu'au vu des différents rapports et contrôles produits par l'employeur ayant mis en lumière des anomalies, il est manifeste que les changements opérés s'inscrivaient dans le cadre d'une réorganisation de l'entreprise d'une vaste ampleur et n'étaient donc pas la résultante d'agissements de nature discriminatoire ou de harcèlement à l'égard de Mme X..., comme elle le prétend, mais résultaient du pouvoir de direction et d'organisation que détient l'employeur, sans que Mme X... puisse remettre en question à un quelconque titre ces décisions ; qu'au regard de l'ensemble de ces éléments, l'employeur démontre que les faits invoqués par Mme X... sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ou discrimination ; qu'en conséquence, c'est à juste titre que le jugement déféré a rejeté les demandes de Mme X... relatives au harcèlement et à la discrimination, ainsi qu'au licenciement nul ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE sur le harcèlement moral : que selon l'article L. 1152-1 du code du travail : « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. » ; qu'en l'espèce la salariée ne ramène aucun élément répété d'agissements ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail ; que la salariée cite un arrêt de la cour de cassation, du 24 juin 2009, n° 07-43994, d'un salarié ayant fait l'objet de brimades et de dénigrements ; que la salariée ne verse aucuns éléments, attestations, lettres consignant des agissements de l'employeur la concernant ; que la salariée énonce qu'elle a été victime d'agissements relevant de la qualification juridique cumulative de discrimination syndicale et de harcèlement moral depuis la reprise ; que les éléments versés aux débats sont des comptes rendus du C.E. ; que le C.E. est doté d'une personnalité morale et juridique ; que celui-ci ne s'est en aucun cas porté en justice ; qu'en conséquence le harcèlement moral n'est pas démontré, c'est pourquoi Mme X... sera déboutée de cette demande ; sur la discrimination syndicale : que l'article L. 2141-5 énonce : « Il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d'avancement, de rémunération et d'octroi, d'avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail. ; qu'un accord détermine les mesures à mettre en oeuvre pour concilier la vie professionnelle avec la carrière syndicale et pour prendre en compte l'expérience acquise, dans le cadre de l'exercice de mandats, par les représentants du personnel désignés ou élus dans leur évolution professionnelle » ; qu'en l'espèce c'est la salariée qui fait état lors d'une réunion de travail des appartenances syndicales et ou politiques des salariés et de l'employeur ; qu'aucun élément n'est versé aux débats hormis les comptes rendus des séances ordinaires du C.E. ; que ceci n'est pas un élément de preuve ; qu'en conséquence la salariée sera déboutée de cette demande ; 1°) ALORS QU'il appartient au juge d'examiner l'ensemble des faits présentés par le salarié comme laissant supposer l'existence d'une situation de harcèlement moral ; que Mme X... faisait valoir que la concomitance de son licenciement avec celui de Mme A... - autre salariée protégée évincée le même jour, démontrait la volonté de l'employeur de se séparer des salariés assurant la défense des intérêts du personnel et constituait un agissement de harcèlement moral (cf. conclusions d'appel page 30) ; qu'en s'abstenant de rechercher si cet élément laissait présumer le harcèlement moral invoqué, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 2°) ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme X... établissait des éléments précis et concordants laissant présumer le harcèlement moral invoqué, dont la multiplication de lettres et avertissements infondés ; que, pour la débouter de ses demandes au titre du harcèlement moral, la cour d'appel a retenu que, si la salariée avait contesté par lettre les mesures disciplinaires, elle n'en avait pas demandé l'annulation en justice ; qu'en se déterminant ainsi, quand la circonstance que la salariée ne poursuivait pas l'annulation de ces trois sanctions ne la dispensait pas de vérifier leurs fondements, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ; 3°) ET ALORS QUE lorsque le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'un harcèlement moral, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en relevant dès lors, après avoir constaté que la salariée établissait avoir été privée du logiciel de travail Medysis, qu'« il résulte des différents échanges de mails concernant l'utilisation du logiciel Medysis que celui-ci, du fait notamment d'un nombre de licences insuffisant, était réservé pour certaines applications au service comptabilité, sans qu'il soit démontré que Mme X... en ait été privée pour des raisons discriminatoires », quand il appartenait, au contraire, à l'employeur de rapporter la preuve que le retrait à la salariée de cet outil de travail était étranger à tout harcèlement, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve, violant les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement pour faute grave justifié et débouté Mmes X... de ses demandes en paiement de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'une indemnité de licenciement et d'une indemnité de préavis, outre les congés payés y afférents ; AUX MOTIFS PROPRES QUE en l'espèce, la lettre de licenciement du 23 juin 2011 est motivée par le président de l'association Monsieur E..., de la manière suivante : « Suite à l'entretien préalable qui s'est tenu dans nos locaux, vendredi 17 juin 2011 à 10 heures durant lequel vous étiez assistée, nous vous informons de notre décision de procéder à votre licenciement pour faute grave. En effet, vous n'avez cessé de faire preuve d'insubordination. A ce titre lors d'une réunion de travail organisée le 26 mai 2011, vous avez indiqué que vous continueriez à agir à votre guise concernant la gestion mandataires et indiqué que toutes les anomalies qui pouvaient exister dans le cadre de la facturation étaient du domaine du service comptabilité. Vous avez accusé Me F... notamment comme Mme G..., de ne pas faire le travail. Vous rappelez la correspondance adressée par mail concernant toutes les informations transmises, vous lui avez indiqué : « j'ai confiance en personne, vous faites des conneries et j'ai des preuves si je vais aux prud'hommes ». Me D... a dû intervenir en vous demandant de ne menacer, ni agresser les personnes présentes. Vous avez reconnu ne pas vous préoccuper des relances, indiqué que du temps de Vivre Autrement, votre précédent employeur, tout fonctionnait très bien et que les relances étaient faites par Mme A... et Me F.... Vous avez précisé, de manière, on ne peut plus déplacée, « que Mme G... n'a qu'à se tourner vers la direction et le conseil d'administration » en insistant sur le fait que selon vos propres termes, celui-ci était « constitué par la C.G.T ». Me D... a dû vous rappeler que chaque salarié est libre de ses opinions syndicales et politiques et que ce sujet n'avait pas être abordé. Pendant l'entretien préalable qui s'est tenu le 17 juin 2011, vous avez indiqué que vous vous étonniez, comme a pu le faire Mme A..., de ne pas avoir été associée à la décision des modifications du service mandataire, alors qu'il convient de vous rappeler que vous ne disposez d'aucun pouvoir de décision ou de direction. Vous avez indiqué « ne plus avoir confiance en la direction », indiqué que seul le service comptabilité pouvait être responsable, mis en cause la direction dans le choix de la nouvelle organisation, fait preuve d'une agressivité constante dans vos réponses. Dès lors, la poursuite de votre contrat de travail s'avère impossible en ce que d'une part, vous n'appliquez pas les consignes que vous recevez et d'autre part, en ce que vous tentez de faire opposer sur d'autres salariés votre responsabilité créant là une ambiance délétère. C'est la raison pour laquelle nous avons décidé de vous licencier pour faute grave. » ; que la salariée considère qu'il ne peut y avoir de faute grave, le licenciement étant dicté par des motifs discriminatoires liés à l'exercice de ses mandats syndicaux et la défense des salariés de l'association ; que subsidiairement, elle invoque le défaut de cause réelle et sérieuse, reprenant les divers reproches invoqués contre son employeur et considérant que la réunion de travail était en réalité un traquenard et que les griefs invoqués contre elle ne peuvent fonder le licenciement eu égard au contexte antérieur ; qu'il est manifeste qu'après avoir dans des courriers et mails remis en question sa fiche de poste et refusé d'accomplir certaines tâches qui lui étaient demandées par sa hiérarchie, Mme Eliane X... a, lors de la réunion de travail du 26 mai 2011, pris à partie de façon grossière d'autres salariés sur leur travail, même si elle s'en est excusée ensuite ; qu'elle a par ailleurs clairement critiqué la mise en place de la nouvelle gestion, persistant à dire que certaines tâches comme les relances ne lui incombaient pas, alors que la responsable lui reprochait des dysfonctionnements résultant de son absence de collaboration ; qu'il ressort tant du compte-rendu de cette réunion que de celui de l'entretien préalable que Mme Eliane X... a indiqué ne plus avoir confiance en la direction et outrepassé les limites de la libre expression en mettant en cause directement les dirigeants de l'association et leurs décisions, considérant qu'elle aurait dû être associée à celles-ci ; que ces éléments sont corroborés par les attestations des autres personnes présentes à la réunion, lesquelles ont constaté qu'à l'issue de la réunion destinée à régler les problèmes induits par la nouvelle organisation, une situation de blocage avait été instaurée par Mme Eliane X..., laquelle ne cessait de revenir sur le fait que tout fonctionnait mieux avant, opposant une fin de non-recevoir aux consignes données malgré les difficultés engendrées aux autres services, position qu'elle a maintenue lors de l'entretien préalable ; que l'attitude de Mme Eliane X... est caractéristique de l'insubordination relevée dans la lettre de licenciement, laquelle constitue une violation des obligations de son contrat de travail, et son opposition marquée et non raisonnable aux décisions de la direction rendait impossible la poursuite de la relation de travail même pendant la durée du préavis ; qu'en conséquence c'est à juste titre que le conseil des prud'hommes de Marseille a dit le licenciement pour faute grave fondé et rejeté les demandes salariales et indemnitaires de Mme X... ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE l'article L. 1232-1 du code du travail énonce : « tout licenciement pour motif personnel est motivé dans les conditions définies par le présent chapitre. Il est justifié par une cause réelle et sérieuse. » ; qu'en effet la faute du salarié est considérée comme grave lorsqu'elle provient d'un fait ou d'un ensemble de faits qui rendent impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que ce ou ces faits doivent être directement imputables au salarié ; que la gravité de la faute est appréciée en fonction des circonstances propres à chaque fait ; que la faute grave peut être reconnue au regard d'un fait unique mais inacceptable ; qu'en pratique, la faute grave est souvent admise en cas d'absence injustifiée, de refus des équipements de protection, d'injures envers l'employeur ou d'autres salariés, de vol dans l'entreprise... ; qu'en l'espèce la salariée lors de la réunion de travail du 26 mai 2011, a tenu des propos comme : « faites-moi un écrit, on verra avec mon avocat », « j'ai confiance en personne, vous faites des conneries, j'ai les preuves je vais aux prud'hommes. » ; que ces propos sont inadmissibles lors d'une réunion de travail ; que l'employeur a le droit et le devoir de rappeler lors d'une réunion à un salarié sa fiche de poste ; que Mme X... ne peut pas énoncer de ne pas se préoccuper de la facturation au vu que cela n'est pas de sa responsabilité ; que le directeur général de l'association, Me D..., a dû ordonner à Mme X... de ne pas menacer, ni d'agresser les personnes présentes ; que Mme X... reconnaît les propos en s'excusant ; que ces propos sont des menaces et des insultes envers des salariés ; que la salariée n'a pas le droit de menacer et d'injurier son employeur ou d'autres salariés de l'association ; que la courtoisie et la politesse sont toujours de rigueur ; qu'en conséquence le licenciement pour faute grave de Mme X... est justifié pour faute grave au vu de son agressivité, sa prise à partie relative à l'appartenance politique et syndicale de salariés présents lors de la réunion du 26 mai 2011 ; 1°) ALORS QUE, sauf propos injurieux, diffamatoires ou excessifs, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, d'une liberté d'expression qui ne peut justifier son licenciement disciplinaire ; que, pour retenir la faute grave, la cour d'appel a énoncé que Mme Eliane X... avait indiqué ne plus avoir confiance en la direction et outrepassé les limites de la libre expression en mettant en cause directement les dirigeants de l'association et leurs décisions ; qu'en statuant ainsi, sans expliquer en quoi ces propos seraient injurieux, diffamatoires ou excessifs, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'abus commis par la salariée dans l'exercice de sa liberté d'expression, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1121-1 et L. 1234-1 du code du travail, ensemble les articles 11 de la déclaration des droits de l'homme et du citoyen et 10 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ; 2°) ET ALORS, subsidiairement, QUE la faute grave, qui rend impossible le maintien du salarié dans l'entreprise, s'apprécie au regard de la personnalité de l'auteur du manquement, du contexte professionnel et des circonstances de fait ; que Mme X... faisait expressément valoir que la faute grave devait être écartée tant en raison de l'ancienneté dont elle bénéficiait au sein de l'association que des provocations de l'employeur qu'elle avait subies, ce dernier l'ayant notamment convoquée à une prétendue réunion de travail le 26 mai 2011 afin de la prendre à partie en lui faisant, devant d'autres salariés, subir un interrogatoire sur son rôle au sein de la structure et sur le contenu de sa fiche de poste (cf. conclusions d'appel pages 31, 32 et 33) ; qu'en retenant dès lors que les propos tenus par Mme X..., à une seule reprise, devant d'autres salariés rendaient impossible son maintien dans l'entreprise, sans répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.