Cour de cassation, Chambre sociale, 5 mars 2014, 12-25.035, 12-25.059

Mots clés
contrat • société • VRP • reclassement • nullité • rapport • préjudice • salaire • pourvoi • preuve • dol • prescription • vente • restructuration • remboursement

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
5 mars 2014
Cour d'appel de Douai
29 juin 2012

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    12-25.035, 12-25.059
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel de Douai, 29 juin 2012
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2014:SO00459
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000028708236
  • Identifiant Judilibre :613728d6cd58014677432ff6
  • Président : M. Lacabarats (président)
  • Avocat(s) : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano
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Résumé

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Texte intégral

Vu leur connexité, joint les pourvois n° K 12-25. 035 et n° M 12-25. 059 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

, que M. X... a été engagé le 8 avril 2002 par la société Luxottica France en qualité de VRP exclusif ; que le 1er septembre 2009, l'employeur lui a adressé un projet d'avenant au contrat de travail portant réduction du taux de commissionnement et de la prime sur objectif ; qu'ayant refusé cette modification, le salarié a été licencié pour motif économique le 3 décembre 2009 ; Sur le pourvoi n° K 12-25. 035 de la société Luxottica France :

Sur le premier moyen

:

Attendu que l'employeur fait grief à

l'arrêt de dire le licenciement sans cause réelle et sérieuse et de le condamner à payer au salarié diverses sommes à ce titre alors, selon le moyen : 1°/ que le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer lui-même le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, il résulte de leurs bordereaux de communication de pièces que tant l'employeur que le salarié produisaient le registre du personnel de la société Luxottica France ; qu'en affirmant que ce registre n'était pas versé aux débats, sans inviter les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de cette pièce dont la communication n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile ; 2°/ que l'employeur est libéré de l'obligation de faire des offres de reclassement au salarié dont il envisage le licenciement pour motif économique lorsque l'entreprise ou le groupe ne comporte pas d'autres emplois disponibles en rapport avec ses compétences que ceux qui ont été proposés ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que la société Luxottica France a proposé au salarié cinq postes de reclassement, et il était constant que trois d'entre eux concernaient des emplois disponibles au sein d'autres sociétés du groupe ; qu'en reprochant à l'employeur de ne produire aucun courrier établissant qu'il a interrogé chaque société du groupe sur sa capacité de reclassement, en lui précisant les fonctions, l'ancienneté et le niveau de rémunération du salarié à reclasser, sans rechercher s'il existait au sein du groupe des postes disponibles en rapport avec les aptitudes et capacités de l'intéressée autres que ceux qui lui avaient été proposés et que le salarié avait refusé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du code du travail ; 3°/ que les juges du fond doivent s'expliquer sur les éléments invoqués par l'employeur pour établir l'existence d'une menace sur la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que l'exercice 2008 s'était soldé par un résultat net consolidé au niveau du groupe en régression de 17, 6 %, un résultat opérationnel en baisse de 7, 8 %, qu'en particulier, les résultats du dernier trimestre 2008 étaient inquiétants et ce tant pour la division « Retail » (distribution au détail, par le biais d'enseignes appartenant au groupe) que pour la division « Wholesale » (distribution en gros par le biais de distributeurs indépendants) à laquelle était rattachée la société Luxottica France ; qu'il ajoutait qu'au premier trimestre 2009, au niveau du groupe, et par rapport au premier trimestre 2008, les ventes consolidées étaient en recul de plus de 6 % (et de plus de 11, 5 % à taux de change constant), le résultat net avant impôt consolidé avait régressé de plus de 16, 5 %, le résultat opérationnel consolidé avait chuté de 24, 3 % et le résultat net consolidé de 22, 5 %, la situation étant encore plus préoccupante au niveau de la division « Wholesale », qu'au deuxième trimestre 2009, par rapport au deuxième trimestre 2008, les ventes du groupe avaient baissé de 1, 4 % (et de 7, 5 % à taux de change constant), son résultat net avant impôt avait chuté de 11, 1 %, le résultat opérationnel de 17, 1 %, la situation étant là aussi encore plus préoccupante pour la division « Wholesale » ; qu'il soutenait que les résultats du troisième trimestre 2009 avaient confirmé la forte dégradation déjà observée, le résultat net avant impôt du groupe, son résultat opérationnel et son résultat net étant respectivement en baisse de 13 % de 19, 9 %, et de 18, 1 % par rapport au troisième trimestre de l'année précédente, qu'au 31 décembre 2009, les résultats étaient nettement en repli par rapport à ceux des années précédentes et qu'enfin l'endettement du groupe avait considérablement augmenté durant ces mêmes années, ceci dans un temps où son principal concurrent venait de s'allier à un puissant fonds d'investissement ; qu'en se bornant à affirmer, par motifs propres, que le groupe ne connaissait pas de difficultés financières, que les dirigeants de l'entreprise se sont félicités des résultats extrêmement positifs de la société française, et que la nécessité de sauvegarder la compétitivité du groupe face à ses concurrents n'était pas démontrée, Luxottica étant de loin le leader mondial de sa catégorie, et, par motifs adoptés, à se fonder sur la croissance de la gamme « Ray Ban solaire » commercialisée par M. X..., sans se prononcer sur les éléments précis invoqués par l'employeur pour établir la menace pesant sur la compétitivité tant du groupe que de sa division « Wholesale », et notamment la baisse continue et prononcée des résultats du groupe depuis 2007, ni de l'augmentation préoccupante de son endettement la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du code du travail ; 4°/ que constitue une réorganisation la modification du mode de calcul de la rémunération des salariés composant la force de vente d'une marque exploitée par l'entreprise ; qu'en affirmant que la volonté de réexaminer le taux de rémunération des seuls VRP occupés à la commercialisation des lunettes Ray-Ban solaires au sein de la seule Luxottica France, soit une quinzaine de salariés, afin de réaliser des économies ne saurait constituer une restructuration, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-3 du code du travail ;

Mais attendu

que la cour d'appel a retenu, par une appréciation souveraine des éléments de preuve qui lui étaient soumis et sans être tenue de s'expliquer sur ceux qu'elle décidait d'écarter, qu'il n'était justifié ni de difficultés économiques, ni d'une menace pesant sur la compétitivité du secteur d'activité du groupe et que le licenciement répondait seulement à un souci de rentabilité ; qu'elle a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

Sur les deuxième et troisième moyens et sur le quatrième moyen

, pris en ses deux premières branches : Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ; Sur le pourvoi n° M 12-25. 059 de M. X... :

Sur le premier moyen

:

Attendu que le salarié fait grief à

l'arrêt de le débouter de sa demande tendant à l'inopposabilité ou au prononcé de la nullité des avenants au contrat de travail des 14 juin 2005 et 25 juin 2007 et des demandes qui en étaient la conséquence alors, selon le moyen, que l'employeur qui a modifié un élément essentiel du contrat de travail pour un motif économique ne peut, en l'absence de justification de la réalité et du sérieux du motif économique, se prévaloir ni d'un refus, ni d'une acceptation de la modification du contrat de travail par le salarié ; qu'en retenant, pour en déduire que le salarié sollicitait vainement un rappel de salaire en invoquant l'absence de justification par l'employeur du motif économique des avenants des 14 juin 2005 et du 25 juin 2007 réduisant sa rémunération, que le salarié avait accepté tacitement le premier avenant et expressément le second, quand l'employeur ne pouvait se prévaloir de cette acceptation sans justifier de la réalité et du sérieux du motif économique, la cour d'appel a violé l'article L. 1222-6 du code du travail ;

Mais attendu

que la cour d'appel, qui a constaté que l'employeur avait respecté les formalités prescrites par l'article L. 1222-6 du code du travail pour permettre au salarié de se prononcer sur la modification proposée du contrat de travail pour motif économique et que le salarié n'avait pas fait connaître son refus, a exactement décidé, peu important l'existence d'un motif économique au sens de l'article L. 1233-3 du code du travail, que la modification du contrat de travail était valablement intervenue ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen

:

Attendu que le salarié fait grief à

l'arrêt de le débouter de ses demandes formées au titre des remises de fin d'année déduites par l'employeur alors, selon le moyen, que le mode de rémunération contractuel d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux ; qu'une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié ; qu'en se bornant à retenir que l'existence de remises de fin d'année à la clientèle avait un impact sur le chiffre d'affaires et, par voie de conséquence, sur le montant des commissions perçues par M. X... pour en déduire que la déduction opérée par l'employeur était justifiée, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si la clause du contrat de travail prévoyant que les commissions seraient calculées « après déduction des remises éventuellement accordées » n'avaient pas pour objet ou en tous les cas pour effet de permettre à l'employeur de réduire unilatéralement la rémunération du salarié en accordant en fin d'année une remise aux clients sans son accord, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ;

Mais attendu

qu'ayant relevé que le contrat de travail prévoyait que les commissions versées au salarié étaient calculées en fonction du chiffre d'affaires net résultant des commandes passées par son intermédiaire et que les remises consenties aux clients seraient déduites du montant des commissions, ce dont il se déduisait que la variation de la rémunération du salarié résultant des remises de fin d'année consenties par l'employeur à ses clients était proportionnelle à celle du chiffre d'affaires de la société, la cour d'appel, qui a fait ressortir que la variation de la rémunération du salarié était fondée sur des éléments objectifs indépendants de la volonté de l'employeur, a légalement justifié sa décision ;

Sur les deuxième, quatrième, cinquième et septième moyens

: Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le sixième moyen

:

Vu

l'article L. 1233-65 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2011-893 du 28 juillet 2011 pour le développement de l'alternance et la sécurisation des parcours professionnels ; Attendu que l'employeur doit proposer une convention de reclassement personnalisé à chaque salarié concerné par un licenciement pour motif économique ; que la méconnaissance par l'employeur de cette obligation entraîne nécessairement pour le salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, qu'il appartient au juge de réparer ; que dès lors, même si le licenciement prononcé a été reconnu comme dépourvu de cause économique, le salarié n'en a pas moins droit à la réparation du préjudice résultant de ce qu'il n'a pu bénéficier d'une convention de reclassement personnalisé ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour défaut de proposition d'une convention de reclassement personnalisé, l'arrêt retient

que le licenciement étant sans cause économique, le salarié ne peut se prévaloir des dispositions des articles L. 1233-71 et L. 1233-65 du code du travail ;

Qu'en statuant ainsi

, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et sur le quatrième moyen

du pourvoi de l'employeur, pris en sa troisième branche :

Vu

l'article 455 du code de procédure civile ; Attendu que les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; Attendu qu'il résulte des productions qu'à l'appui de ses prétentions relatives aux avances sur indemnités de clientèle versées au salarié entre 2004 et 2010, l'employeur a versé aux débats des fiches individuelles de salaire laissant apparaître les montants perçus à ce titre par le salarié pour chacune des années considérées ;

Attendu que pour limiter

à 85 686, 69 euros les sommes payées à ce titre au salarié, après déduction des cotisations sociales prélevées pendant l'exécution du contrat, l'arrêt énonce que faute de production de l'intégralité des bulletins de salaire, il n'est pas possible de déterminer si les versements opérés par l'employeur relèvent de l'indemnité de clientèle ou du fruit du labeur du salarié ; qu'il retient les montants dont fait état le salarié ;

Qu'en statuant ainsi

, sans examiner les éléments de preuve qui lui étaient proposés, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS

: CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour défaut de proposition d'une convention de reclassement personnalisé et en ce qu'il condamne la société Luxottica à payer à M. X... la somme de 99 090, 82 euros à titre de solde d'indemnité de clientèle, l'arrêt rendu le 29 juin 2012, entre les parties, par la cour d'appel de Douai ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Amiens ; Laisse à chaque partie la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du cinq mars deux mille quatorze

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Luxottica France, demanderesse au pourvoi n° K 12-25. 035. PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de Monsieur X... sans cause réelle et sérieuse et condamné la société LUXOTTICA à lui payer les sommes de 185. 000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, et 3. 500 ¿ au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, outre le remboursement des indemnités versées par le Pôle Emploi ; AUX MOTIFS QUE le fait pour M. Carl X... d'avoir refusé une proposition de modification de son contrat de travail pour un motif économique ne dispense pas pour autant l'employeur de son obligation de reclassement ; qu'il appartient à l'employeur de justifier qu'il y a satisfait ; que la société LUXOTTICA fait valoir qu'après recherches, des postes dans la groupe correspondant à sa qualification ont été proposés à M. X... ; que néanmoins, s'agissant de la recherche de reclassement en interne, la société LUXOTTICA ne produit aux débats aucun organigramme détaillant l'organisation de l'entreprise, tout particulièrement en ce qui concerne le nombre et la répartition de l'ensemble des VRP de l'entreprise ; que le registre du personnel n'est pas versé aux débats ; que la société LUXOTTICA ne précise pas le nombre de sociétés dépendant du groupe auquel elle appartient ; que l'employeur ne produit aucun courrier établissant qu'il a interrogé chaque société du groupe sur sa capacité de reclassement, en lui précisant les fonctions, l'ancienneté et le niveau de rémunération du salarié à reclasser ; que le fait d'avoir proposé à M. Carl X... 5 postes de reclassement ne suffit pas à établir que cette recherche a été complète, dans un groupe d'une envergure internationale, dont la composition exacte reste ignorée par la Cour ; qu'elle est dans l'incapacité d'apprécier pleinement si l'employeur était ou non dans l'impossibilité de reclasser M. Carl X..., dans un emploi disponible de même catégorie ou, à défaut de catégorie inférieure, non seulement au sein de l'entreprise mais aussi au niveau du groupe auquel il appartient ; que par conséquent, la société LUXOTTICA ne rapporte pas la preuve qu'il a satisfait à son obligation de reclassement ; qu'au surplus, M. Carl X... conteste le caractère économique de son licenciement faisant valoir : - que le groupe auquel entreprise appartient ne connaissait pas de difficultés financières au jour de la rupture du contrat de travail ; - que la nécessité de réexaminer la rémunération des VRP chargée de la commercialisation des lunettes Ray-Ban ne se voyait pas justifiée par la nécessité de sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité du groupe dont dépend le salarié ; que pour sa part, la Société LUXOTTICA fait observer en substance que les montures Ray-Ban solaires, dont le salarié a sur la commercialisation, ont vu leur niveau de vente exploser en quelques années et qu'il était donc impératif de réexaminer le niveau d'octroi des commissions ; que compte tenu de l'importance de ces résultats au titre de l'exercice 2009, année de la rupture du contrat de travail, malgré des fluctuations en termes de résultats, le groupe auquel appartient la Société LUXOTTICA ne connaissait pas de difficultés financières ; que le salarié justifie qu'à de nombreuses reprises, durant cette année, les dirigeants de l'entreprise se sont félicités " des résultats extrêmement positifs de la société française " ; que pour justifier le caractère économique du licenciement de M. Carl X..., il appartient l'employeur d'établir que la rupture du contrat de travail était rendue nécessaire par la nécessité de réorganiser l'entreprise afin sauvegarder la compétitivité du secteur d'activité de M. Carl X... ; que même si M. Carl X... s'est essentiellement consacré à la vente de produits pour les centrales d'achats, ce type de clientèle ne constitue pas pour autant un secteur d'activité particulier, dans un groupe dont l'objet est la commercialisation de lunettes ; qu'en l'espèce, la restructuration dont fait état l'employeur ne porte finalement que sur la remise en cause des conditions de rémunération d'un nombre restreint de VRP, occupés à la commercialisation des lunettes Ray-Ban solaires au sein de la seule LUXOTTICA FRANCE ; qu'il n'est pas fait état d'aucune autre restructuration, tant au niveau de l'entreprise qu'au niveau du groupe ; que la volonté de réexaminer le taux de rémunération de ces seuls VRP, soit une quinzaine de salariés afin de réaliser des économies ne saurait constituer une restructuration, même si l'employeur fait état de restrictions budgétaires dans certains secteurs, économies au demeurant toutes relatives, puisque l'employeur, quelle que soit la raison invoquée, a versé à ses actionnaires 200 millions d'euros de dividendes pour l'année 2009 ; que la nécessité de sauvegarder la compétitivité du groupe face à ses concurrents n'est pas démontré, alors que LUXOTTICA est de loin le leader mondial de sa catégorie ; que les transformations opérés au sein de groupes concurrents ne sauraient suffire à caractériser un risque de compétitivité nouvelle ; que finalement, le licenciement de M. Carl X... a eu uniquement pour effet que de permettre à l'employeur de réaliser des économies non négligeables sur sa masse salariale, en proposant une baisse des commissions versées aux VRP sur une marque particulièrement rentable ; qu'il est donc sans cause réelle et sérieuse ; ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTES QUE le contrat de travail de Monsieur Carl X..., signé en date du 8 avril 2002, fait référence uniquement aux produits Ray Ban solaire et les commissions, dont les pourcentages sont fixés dans le contrat, ne prennent en compte que le chiffre d'affaires de cette activité ; que différentes pièces au dossier signalent la croissance d'année en année de l'activité Ray Ban Solaire ; que le chiffre d'affaires est passé de 16 millions d'euros en 2003 à 45 millions en 2008 ; que lors de la réunion des délégués du personnel du 16 février 2009, la direction a précisé que « la perte de salaire relative à une gamme de produit ne relevait pas de la responsabilité de l'entreprise et que les VRP étaient rémunérés à la commission et devaient s'efforcer de développer les ventes de cette collection pour gagner davantage » ; que ce raisonnement peut donc être tenu pour les VRP qui à l'inverse développent leur vente, ce qui est le cas de Monsieur Carl X... ; qu'en conséquence, le licenciement de Monsieur Carl X... est sans cause réelle et sérieuse ; 1. ALORS QUE le juge doit, en toutes circonstances, faire observer et observer luimême le principe de la contradiction ; qu'en l'espèce, il résulte de leurs bordereaux de communication de pièces que tant l'employeur (sous le n° 74) que le salarié (sous le n° 13) produisaient le registre du personnel de la société LUXOTTICA FRANCE ; qu'en affirmant que ce registre n'était pas versé aux débats, sans inviter les parties à s'expliquer sur l'absence au dossier de cette pièce dont la communication n'avait pas été contestée, la cour d'appel a violé l'article 16 du Code de procédure civile ; 2. ALORS QUE l'employeur est libéré de l'obligation de faire des offres de reclassement au salarié dont il envisage le licenciement pour motif économique lorsque l'entreprise ou le groupe ne comporte pas d'autres emplois disponibles en rapport avec ses compétences que ceux qui ont été proposés ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que la société LUXOTTICA FRANCE a proposé au salarié 5 postes de reclassement, et il était constant que trois d'entre eux concernaient des emplois disponibles au sein d'autres sociétés du groupe ; qu'en reprochant à l'employeur de ne produire aucun courrier établissant qu'il a interrogé chaque société du groupe sur sa capacité de reclassement, en lui précisant les fonctions, l'ancienneté et le niveau de rémunération du salarié à reclasser, sans rechercher s'il existait au sein du groupe des postes disponibles en rapport avec les aptitudes et capacités de l'intéressée autres que ceux qui lui avaient été proposés et que le salarié avait refusé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-4 du Code du travail ; 3. ALORS QUE les juges du fond doivent s'expliquer sur les éléments invoqués par l'employeur pour établir l'existence d'une menace sur la compétitivité de l'entreprise ou du secteur d'activité du groupe auquel elle appartient ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que l'exercice 2008 s'était soldé par un résultat net consolidé au niveau du groupe en régression de 17, 6 %, un résultat opérationnel en baisse de 7, 8 %, qu'en particulier, les résultats du dernier trimestre 2008 étaient inquiétants et ce tant pour la division « Retail » (distribution au détail, par le biais d'enseignes appartenant au groupe) que pour la division « Wholesale » (distribution en gros par le biais de distributeurs indépendants) à laquelle était rattachée la société LUXOTTICA FRANCE ; qu'il ajoutait qu'au premier trimestre 2009, au niveau du groupe, et par rapport au premier trimestre 2008, les ventes consolidées étaient en recul de plus de 6 % (et de plus de 11, 5 % à taux de change constant), le résultat net avant impôt consolidé avait régressé de plus de 16, 5 %, le résultat opérationnel consolidé avait chuté de 24, 3 % et le résultat net consolidé de 22, 5 %, la situation étant encore plus préoccupante au niveau de la division « Wholesale », qu'au deuxième trimestre 2009, par rapport au deuxième trimestre 2008, les ventes du groupe avaient baissé de 1, 4 % (et de 7, 5 % à taux de change constant), son résultat net avant impôt avait chuté de 11, 1 %, le résultat opérationnel de 17, 1 %, la situation étant là aussi encore plus préoccupante pour la division « Wholesale » ; qu'il soutenait que les résultats du troisième trimestre 2009 avaient confirmé la forte dégradation déjà observée, le résultat net avant impôt du groupe, son résultat opérationnel et son résultat net étant respectivement en baisse de 13 % de 19, 9 %, et de 18, 1 % par rapport au troisième trimestre de l'année précédente, qu'au 31 décembre 2009, les résultats étaient nettement en repli par rapport à ceux des années précédentes et qu'enfin l'endettement du groupe avait considérablement augmenté durant ces mêmes années, ceci dans un temps où son principal concurrent venait de s'allier à un puissant fonds d'investissement (conclusions d'appel, p. 20-23) ; qu'en se bornant à affirmer, par motifs propres, que le groupe ne connaissait pas de difficultés financières, que les dirigeants de l'entreprise se sont félicités des résultats extrêmement positifs de la société française, et que la nécessité de sauvegarder la compétitivité du groupe face à ses concurrents n'était pas démontrée, LUXOTTICA étant de loin le leader mondial de sa catégorie, et, par motifs adoptés, à se fonder sur la croissance de la gamme « Ray Ban Solaire » commercialisée par Monsieur X..., sans se prononcer sur les éléments précis invoqués par l'employeur pour établir la menace pesant sur la compétitivité tant du groupe que de sa division « Wholesale », et notamment la baisse continue et prononcée des résultats du groupe depuis 2007, ni de l'augmentation préoccupante de son endettement la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1233-3 du Code du travail ; 4. ALORS enfin QUE constitue une réorganisation la modification du mode de calcul de la rémunération des salariés composant la force de vente d'une marque exploitée par l'entreprise ; qu'en affirmant que la volonté de réexaminer le taux de rémunération des seuls VRP occupés à la commercialisation des lunettes Ray-Ban solaires au sein de la seule LUXOTTICA FRANCE, soit une quinzaine de salariés, afin de réaliser des économies ne saurait constituer une restructuration, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-3 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société LUXOTTICA à payer à Monsieur X... les sommes de 26. 840 ¿ au titre de la clause de ducroire et 2. 684 ¿ au titre des congés payés afférents, AUX MOTIFS PROPRES QUE la société LUXOTTICA a prélevé 5 % sur le chiffre d'affaires brut de M. Carl X..., correspondant à un « taux moyen DUCROIRE, frais de gestion, référencement, remise centrale », comme il en résulte des tableaux mensuels annexés à ses bulletins de paie ; que l'article 5-3 de la Convention collective nationale des VRP dispose qu'« est nulle et nulle de tout effet toute clause de ducroire ayant pour conséquence de rendre le salarié pécuniairement responsable du recouvrement des créances de son employeur à l'égard des tiers » ; que l'employeur fait valoir : - que les déductions opérées, qualifiées à tort de clause ducroire, constituent la conséquence d'accords passés avec les centrales, qui se sont engagées à assurer le paiement des factures de leurs clients, - qu'en contrepartie de cette garantie de paiement, les frais de gestion sollicités à ce titre par les centrales d'achat sont normalement répercutés sur les VRP ; que cette pratique ne peut être assimilée à une clause de bonne fin dès lors que les prélèvements sont opérés en amont plutôt qu'en aval des achats ; que leur caractère forfaitaire a pour effet de faire porter sur le salarié les conséquences financières du non-paiement d'éventuelles factures, et ce quel que soit leur montant ; que le salarié doit donc supporter non pas une moins value consécutive à des ordres impayés mais leurs conséquences en termes de recouvrement ; que cette pratique constitue donc une clause ducroire, prohibée par les dispositions conventionnelles susvisées ; que l'employeur soutient que les chiffres avancés par le salarié ne comprennent pas uniquement les déductions opérées au titre de la " clause ducroire " ; que cependant, il n'apporte aucun élément permettant à la Cour d'individualiser les retenues s'y rapportant ; que par conséquent, la demande de rappel de commissions formée par M. Carl X... à ce titre doit être accueillie ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE dans le contrat de travail de Monsieur Carl X... figure la clause suivante : « les commissions seront calculées sur le montant net des factures, après déduction des remises éventuellement accordées (y compris en nature), des frais de recouvrement assurés par la société elle-même ¿ » ; qu'aucun pourcentage n'est précisé ; qu'aucune clause de ducroire n'est inscrite ; que toutefois, les pièces versées aux débats montrent qu'un « taux moyen ducroire avec frais de gestion, ¿ » était retenu mensuellement sur le chiffre d'affaires ; que Monsieur Carl X... est en droit de réclamer le remboursement de cette « taxe ducroire » déduite qui n'est pas licite ; ALORS QUE l'article 5-3 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 frappe de nullité « toute clause de ducroire ayant pour conséquence de rendre le salarié pécuniairement responsable du recouvrement des créances de son employeur à l'égard des tiers » ; que n'est pas prohibée par ce texte la déduction, pour le calcul des commissions du VRP, des frais versés par l'employeur à un tiers qui garantit le paiement des factures ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société LUXOTTICA à payer à Monsieur X... la somme de 6. 000 ¿ au titre de l'utilisation du domicile de Monsieur X... à des fins professionnelles, AUX MOTIFS QUE compte tenu du caractère itinérant de ses fonctions, M. Carl X... était contraint d'utiliser partie de son domicile à des fins professionnelles, en occupant un bureau d'une surface d'environ 20 m2 ; que cette occupation aurait dû faire l'objet d'une clause particulière à son contrat de travail et d'une indemnisation spécifique, ce qui n'a pas été le cas ; que compte tenu de la surface utilisée par le salarié, il convient de lui allouer à ce titre une somme de 6. 000 euros ; 1. ALORS QUE l'occupation du domicile du salarié à des fins professionnelles ne donne lieu à indemnisation que lorsqu'elle intervient à la demande de l'employeur ; qu'en accordant au salarié une indemnisation au titre de l'occupation de son domicile à des fins professionnelles, sans constater que cette occupation était intervenue à la demande de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1135 du Code civil et de l'article L. 3211-1 du code du travail ; 2. ALORS en toute hypothèse QUE lorsque le contrat du VRP prévoit expressément que ses commissions englobent les frais professionnels exposés dans le cadre de son activité, pour un montant forfaitairement évalué à 30 % des commissions perçues, ce forfait inclut l'indemnisation correspondant à l'occupation de son domicile à des fins professionnelles ; qu'en l'espèce, il résulte de l'arrêt que le contrat de travail de Monsieur X... prévoit que les commissions versées par l'employeur comprennent l'indemnisation forfaitaire de ses frais professionnels pour un montant évalué à 30 % des versements (arrêt, p. 8, § 8) ; qu'en jugeant que l'occupation par le VRP de son domicile à des fins professionnelles aurait dû faire l'objet d'une clause particulière à son contrat de travail et d'une indemnisation spécifique, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1135 du code civil, ensemble l'article L. 3211-1 du Code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société LUXOTTICA à payer à Monsieur X... la somme de 99. 090, 82 ¿ à titre de solde d'indemnité de clientèle (déduction faite des sommes versées indûment par la société LUXOTTICA au titre de l'indemnité de licenciement), AUX MOTIFS QUE M. Carl X... réclame le paiement de la somme principale de 595. 848, 99 euros en application de l'article L. 7313-13 du code du travail ; que le principe d'un droit à indemnité de clientèle portant sur la part revenant personnellement à M. X... « dans l'importance en nombre et en valeur de la clientèle créée ou développée par lui » n'est pas remis en cause par l'employeur ; que pour s'opposer à la demande, LUXOTTICA fait valoir que le calcul de cette indemnité doit tenir compte des investissements mis en oeuvre dans le cadre de la promotion de la marque RAY BAN et de sa notoriété auprès du public ; qu'en l'espèce, M. Carl X... a travaillé pour le compte de la société LUXOTTICA pendant plus de 7 ans, à compter de 2002, alors que la marque dont il avait la charge avait été achetée par l'employeur courant 1999 ; qu'il a considérablement augmenté le chiffre d'affaire dont il avait la charge ; que son activité lui permis de bénéficier d'un revenu conséquent plus particulièrement à l'issue de la relation contractuelle (274. 848, 52 euros en 2009 contre 160111 euros sur l'année 2004) ; que l'assiette de l'indemnité de clientèle doit être fixée sur une base de 24 mois de commissions, sur la moyenne annuelle des 3 dernières années, déduction faite de 30 % au titre des frais professionnels, conformément au contrat de travail du salarié ; que toutefois l'employeur a déployé de gros efforts en termes de promotion de la marque RAY BAN ; qu'afin d'en faciliter le développement, la plate forme téléphonique de vente a été fortement renforcée ; que la notoriété de certains modèles a suscité « spontanément » une forte demande du public ; que le démarchage du salarié s'est vu facilité par une activité concentrée à 96 % sur des centrales d'achat ; que ces éléments ont nécessairement influé sur les résultats du salarié, indépendamment des efforts de M. X... en termes de prospection ; que ceux-ci doivent entrer en ligne de compte dans le calcul de l'indemnité de clientèle, à concurrence de 30 % de l'assiette de indemnité de clientèle allouée au salarié ; que cette indemnité doit être fixée à 248. 856, 08 euros, après réintégration des rappels de commissions accordées au titre des retenues sur la " clause " ducroire ; qu'elle est supérieure à l'indemnité de licenciement ; que le contrat de travail de M. X... prévoit une sur-commission à valoir sur l'indemnité de clientèle du salarié ; que les termes génériques de la clause prévoyant une avance d'indemnité sur « la clientèle confiée au représentant » ne suffit pas à considérer qu'elle ne constitue pas une avance sur indemnité de clientèle et ne concerne pas la totalité des clients du salarié ; que selon l'aveu même de l'employeur, les sommes objet de cette sur-commission versées n'ont été mentionnées expressément sur les bulletins de paie de M. Carl X... qu'à compter de 2004 ; que faute de production de l'intégralité des bulletins de salaire, il n'est pas possible de déterminer si les versements opérés par l'employeur relèvent de l'indemnité de clientèle ou du fruit du labeur du salarié ; que l'employeur ne justifie pas que des règlements ont été opérés dans le cadre de l'indemnité de clientèle, antérieurement à 2004 ; que les paiements opérées à ce titre seront donc limitées à 85686, 69 euros, somme dont fait état M. Carl X..., après une déduction de 20 % au titre des cotisations sociales prélevées en cours de contrat ; qu'en outre, l'employeur a payé au salarié la somme de 64. 078, 57 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement ; que le versement d'une indemnité de clientèle est exclusif du règlement de l'indemnité de licenciement ; que cette somme doit donc être déduite de la créance de M. Carl X..., eu égard à la demande reconventionnelle formée par l'employeur à ce titre ; qu'il y a donc lieu en définitive de condamner la société LUXOTTICA à payer à M. Carl X... la somme de 99. 090, 82 euros à titre d'indemnité de clientèle ; 1. ALORS QUE les rémunérations spéciales versées au VRP à titre d'avance sur l'indemnité de clientèle durant l'exécution du contrat de travail doivent être prises en compte dans le calcul de l'indemnité de clientèle à laquelle il a droit lors de la résiliation du contrat ; qu'en l'espèce, l'article 5. 1 du contrat de travail prévoyait le versement d'une « surcommission brute de 2 % indemnisant le développement en nombre et en valeur de la clientèle confiée au représentant. Cette sur-commission constitue un versement anticipé sur l'indemnité de clientèle future qui pourrait être due au représentant en cas de rupture du présent contrat à l'initiative de LUXOTTICA » ; que le salarié ne contestait pas avoir perçu depuis son embauche la sur-commission prévue par son contrat de travail, se bornant à contester sa qualification d'avance sur indemnité de clientèle (conclusions d'appel, p. 31) ; qu'en refusant de déduire de l'indemnité de clientèle les sommes versées au titre de la surcommission pour la période antérieure à 2004 au prétexte inopérant qu'elles n'avaient pas été mentionnées expressément sur les bulletins de paie de Monsieur X..., la cour d'appel a violé l'article L. 7313-13 du Code du travail ; 2. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent modifier les termes du litige ; qu'en l'espèce, le salarié ne contestait pas avoir perçu depuis son embauche la sur-commission prévue par son contrat de travail, se bornant à contester sa qualification d'avance sur indemnité de clientèle (conclusions d'appel, p. 31) ; que la cour d'appel, qui a admis cette qualification, a énoncé que l'employeur ne justifiait pas que des règlements aient été opérés dans le cadre de l'indemnité de clientèle antérieurement à 2004 ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a modifié les termes du litige, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; 3. ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner et analyser tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; qu'en l'espèce, l'employeur invoquait et produisait, pour justifier des avances sur indemnité de clientèle versées depuis 2004, les fiches individuelles de salaire pour chacune des années de 2004 à 2010 (conclusions d'appel, p. 55, prod. 13) ; qu'en se limitant à 85. 686, 69 euros la déduction opérée au titre des avances sur indemnité de clientèle perçues durant l'exécution du contrat de travail, sans examiner ces relevés qui faisaient apparaître, pour les années 2004 à 2010, un montant bien supérieur, la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du Code de procédure civile. Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. X..., demandeur au pourvoi n° M 12-25. 059. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, déboutant les parties de leurs plus amples demandes, D'AVOIR débouté M. X... de sa demande tendant à l'inopposabilité ou au prononcé de la nullité des avenants au contrat de travail des 14 juin 2005 et 25 juin 2007 et des demandes qui en étaient la conséquence ; AUX MOTIFS QUE M. X... conclut à la nullité des avenants du 14 juin 2005 et du 25 juin 2007 en faisant valoir que les motifs portés sur la proposition de modification de son contrat de travail sont erronés, en raison de la bonne santé financière de l'entreprise ; qu'en application de l'article L. 1222-6 du code du travail, le salarié disposait d'un délai de réflexion de un mois au-delà duquel l'avenant est tacitement accepté ; que tel a été le cas pour l'avenant du 14 juin 2005 ; qu'en revanche, l'avenant du 25 juin 2007 a été signé, que M. X... disposait donc d'un délai suffisamment long pour peser les termes des propositions formées par l'employeur, et tout particulièrement pour jauger que ce dernier entendait par difficultés économiques ou de gestion ; que le fait d'avoir eu des discussions avec l'employeur à ce sujet pendant ce délai n'a pas pour autant troublé la sérénité de la réflexion du salarié ; que le moyen avancé par le salarié est donc inopérant ; ALORS QUE l'employeur qui a modifié un élément essentiel du contrat de travail pour un motif économique ne peut, en l'absence de justification de la réalité et du sérieux du motif économique, se prévaloir ni d'un refus, ni d'une acceptation de la modification du contrat de travail par le salarié ; qu'en retenant, pour en déduire que le salarié sollicitait vainement un rappel de salaire en invoquant l'absence de justification par l'employeur du motif économique des avenants des 14 juin 2005 et du 25 juin 2007 réduisant sa rémunération, que le salarié avait accepté tacitement le premier avenant et expressément le second, quand l'employeur ne pouvait se prévaloir de cette acceptation sans justifier de la réalité et du sérieux du motif économique, la cour d'appel a violé l'article L. 1222-6 du code du travail. DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, déboutant les parties de leurs plus amples demandes, D'AVOIR débouté M. X... de sa demande subsidiaire tendant au prononcé de la nullité des avenants au contrat de travail des 14 juin 2005 et 25 juin 2007 et des demandes qui en étaient la conséquence ; AUX MOTIFS QUE dans un second temps, M. X... conclut à la nullité de l'avenant du 14 juin 2005, en soutenant que son consentement a été vicié ; que s'agissant d'une acceptation tacite, le moyen fondé sur le vice du consentement est inopérant ; qu'en tout état de cause, 5 années se sont écoulées depuis l'acceptation tacite de cet avenant lorsque le salarié a saisi le conseil de prud'hommes de sa demande de nullité ; que M. X... ne démontre pas que son consentement à l'avenant du 25 juin 2007 a été surpris par le dol, ou qu'il a eu connaissance à une date lui permettant d'échapper à la prescription quinquennale de l'article 1304 du code civil que la réclamation formée sur ce fondement est donc prescrite ; 1°) ALORS QUE quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de la partie qui s'oblige, sa capacité à contracter, un objet certain qui forme la matière de l'engagement, une cause licite dans l'obligation ; qu'il n'y point de consentement valable, si le consentement n'a été donné que par erreur, ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol ; que le caractère tacite de l'acception n'exclut en rien l'existence d'un vice du consentement ; qu'en retenant, pour en déduire que le moyen fondé sur un vice du consentement était inopérant, que l'avenant du 14 juin 2005 avait été tacitement accepté, la cour d'appel a violé l'article L. 1221-1 du code du travail et les articles 1108 et 1109 du code civil ; 2°) ALORS QUE la prescription de l'action en nullité d'une convention ne commence à courir, dans le cas d'erreur ou de dol, que du jour où ils ont été découverts ; qu'en se bornant à relever que cinq années s'étaient écoulées depuis l'acceptation tacite de l'avenant du 14 juin 2005 lorsque le salarié avait saisi le conseil de prud'hommes de sa demande de nullité, sans rechercher, comme elle y était invitée (conclusions écrites soutenues oralement à l'audience, p. 46), si le délai de prescription n'avait pas commencé à courir seulement du jour où M. X... avait eu connaissance de la fraude commise par l'employeur, en 2008, lorsque les premiers VRP ont été élus au comité d'entreprise et ont obtenu les résultats financiers de la société, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1304 du code civil ; 3°) ALORS QUE la prescription de l'action en nullité d'une convention ne commence à courir, dans le cas d'erreur ou de dol, que du jour où ils ont été découverts ; qu'en retenant, pour écarter l'action en nullité de l'avenant du 25 juin 2007, que M. X... ne démontrait pas qu'il avait eu connaissance du dol à une date lui permettant d'échapper à la prescription quinquennale de l'article 1304 du code civil, quand l'action avait été intentée par le salarié le 28 avril 2010 de sorte, qu'à cette date, la prescription quinquennale de son action en nullité de l'avenant du 25 juin 2007 n'était pas acquise, la cour d'appel a violé l'article 1304 du code civil ; 4°) ALORS QUE tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en retenant, pour rejeter l'action en nullité, que M. X... ne démontrait pas que son consentement à l'avenant du 23 juin 2007 avait été surpris par le dol, sans répondre aux conclusions du salarié faisant valoir que l'avenant du 25 juin 2007 était nulle car dépourvu de cause dès lors que le motif économique invoqué par l'employeur à l'appui de cet avenant, qui en constituait la cause, était inexistant (conclusions de M. X..., p. 43 et 44), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. TROISIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, déboutant les parties de leurs plus amples demandes D'AVOIR débouté M. X... de ses demandes formées au titre des remises de fin d'année déduites par l'employeur ; AUX MOTIFS QUE M. X... fait grief à l'employeur d'avoir réduit ses commissions en raison des remises consenties en fin d'année à certains clients ; que le contrat de travail dispose expressément que les remises accordées aux clients sont déduites des commissions dues au salarié ; que le salarié souligne que dans un premier temps ces sommes n'ont pas été déduites ; qu'il s'est ainsi créé un usage qui n'a pas été dénoncé dans les formes ; que cependant, M. X... ne rapporte pas la preuve d'une pratique générale et constante visant à exonérer les salariés des effets de la RFA sur leur rémunération ; qu'il ne peut donc faire obstacle aux dispositions contractuelles en se prévalant d'un usage ; que l'argument avancé est inopérant ; qu'en outre, l'existence de remises de fin d'année à la clientèle a nécessairement un impact sur le chiffre d'affaires de l'entreprise, et par voie de conséquence sur le montant des commissions perçues par M. X..., payé sur les sommes encaissées ; que la déduction opérée par l'employeur sur les commissions de M. X... était donc fondée ; que M. X... doit donc être débouté de sa demande ; ALORS QUE le mode de rémunération contractuel d'un salarié constitue un élément du contrat de travail qui ne peut être modifié sans son accord, peu important que l'employeur prétende que le nouveau mode serait plus avantageux ; qu'une clause du contrat ne peut valablement permettre à l'employeur de modifier unilatéralement la rémunération contractuelle du salarié ; qu'en se bornant à retenir que l'existence de remises de fin d'année à la clientèle avait un impact sur le chiffre d'affaires et, par voie de conséquence, sur le montant des commissions perçues par M. X... pour en déduire que la déduction opérée par l'employeur était justifiée, sans rechercher, ainsi qu'elle y était invitée (conclusions p. 51), si la clause du contrat de travail prévoyant que les commissions seraient calculées « après déduction des remises éventuellement accordées » n'avaient pas pour objet ou en tous les cas pour effet de permettre à l'employeur de réduire unilatéralement la rémunération du salarié en accordant en fin d'année une remise aux clients sans son accord, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail. QUATRIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR, déboutant les parties de leurs plus amples demandes, débouté M. X... de ses demandes formées au titre de la fermeture des comptes de clients ; AUX MOTIFS QUE M. X... reproche à l'employeur d'avoir fermé certains comptes clients lui causant un préjudice qu'il évalue à 16 534, 56 euros ; qu'il n'est pas contesté que les opticiens agréés signent avec la société Luxottica, par l'intermédiaire de leur VRP un contrat par lequel ils s'engagent à acheter un certain nombre de pièces par mois et par an ; qu'il s'en est suivi des fermetures de comptes de clients insuffisamment productifs, passant des commandes de l'ordre de moins de 50 articles ; que les VRP avaient la possibilité de réactiver ces comptes, s'ils estimaient la décision de l'employeur contraire à leur intérêts ; qu'en outre, M. X... forme sa demande sur la base d'une simple évaluation forfaitaire et globale de son préjudice, sans pour autant en détailler son fondement, que l'étendue de ses pertes et la manque à gagner résultant de ces fermetures de comptes ne sont donc pas établis ; que la demande n'est donc pas justifiée ; 1°) ALORS QUE l'employeur ne peut modifier unilatéralement les éléments essentiels du contrat de travail ; que le fait de retirer une partie de sa clientèle à un VRP constitue une modification de son contrat de travail ; qu'en retenant de manière inopérante, pour exclure toute faute de l'employeur, que les opticiens signaient avec la société Luxottica par l'intermédiaire de leur VRP un contrat par lequel ils s'engageaient à acheter un certain nombre de pièces par mois et par an et que les VRP avaient la possibilité de réactiver les comptes, quand le seul fait pour la société Luxottica d'avoir unilatéralement décidé la fermeture de comptes de clients de M. X..., VRP, constituait une modification du contrat de travail impossible sans l'accord du salarié, peu important l'existence d'une convention entre l'employeur et l'opticien ou le fait que le salarié ait eu la possibilité de réactiver les comptes, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil, ensemble l'article L. 1221-1 du code du travail ; 2°) ALORS QU'en retenant que M. X... formait sa demande sur la base d'une simple évaluation forfaitaire et globale de son préjudice sans détailler son fondement, quand M. X... faisait valoir que, Compte tenu d'un prix unitaire moyen de 53, 20 euros, la fermeture des comptes des clients commandant 1 576 pièces annuellement représente une perte annuelle de chiffre d'affaires pour le salarié de 83 843, 20 euros, soit une perte de commissions du 28 novembre 2006 au 3 mars 2010 de (¿) de 11 738, 05 euros » (conclusions p. 53, in fine), la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis des conclusions d'appel de M. X..., violant ainsi l'article 4 du code de procédure civile ; 3°) ALORS QU'en toute hypothèse, la modification unilatérale d'un élément essentiel du contrat de travail par l'employeur engage sa responsabilité et cause nécessairement un préjudice au salarié qu'il appartient au juge d'évaluer ; qu'en retenant que les pertes et le manque à gagner résultant des fermetures des comptes n'étaient pas établis pour rejeter la demande du salariée tirée de la modification unilatérale de sa rémunération contractuelle par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 4°) ALORS QUE le juge ne saurait refuser de réparer un préjudice acquis dans son principe, au prétexte de l'insuffisance d'éléments pour l'évaluer ; qu'en l'espèce, en statuant comme elle l'a fait, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil, ensemble le principe de la réparation intégrale. CINQUIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR, déboutant les parties de leurs plus amples demandes, débouté M. X... de ses demandes de remboursement des frais professionnels ; AUX MOTIFS QUE le contrat de travail de M. X... prévoit expressément que les commissions versées par l'employeur comprendraient l'indemnisation forfaitaire de ses frais professionnels, pour un montant évalué à 30 % des versements ; que les termes clairs de la convention impliquent nécessairement que ces frais resteraient à la charge du VRP ; que ces modalités contractuelles n'ont fait l'objet d'aucun contentieux pendant la durée de la relation contractuelle ; que la demande doit donc être rejetée ; 1°) ALORS QUE les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur ; qu'en retenant qu'il résultait des termes clairs de la convention que les frais professionnels du salarié resteraient à sa charge, et en déboutant néanmoins M. X... de sa demande de remboursement des frais exposés dans le cadre de l'exécution de ses fonctions, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constations, a violé le principe susvisé, ensemble l'article 1134 du code civil ; 2°) ALORS QUE, en toute hypothèse, les frais qu'un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l'intérêt de l'employeur, doivent être remboursés sans qu'ils ne puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due, à moins qu'il n'ait été contractuellement prévu qu'il en conserverait la charge moyennant le versement d'une somme fixée à l'avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au SMIC ; que le contrat de travail de M. X... prévoyait que « les taux de commission définis ont été calculés de manière à couvrir l'ensemble des frais exposés par le représentant dans l'exercice de sa profession (¿) ceux-ci étant évalués forfaitairement à 30 % du montant desdites commissions », ce dont il résultait que les frais professionnels étaient imputés sur la rémunération due au salarié et que le contrat faisait ainsi supporter au VRP les frais engagés par celui-ci pour les besoins de son activité professionnelle ; qu'en refusant néanmoins de faire droit à la demande de remboursement de M. X..., la cour d'appel a violé le principe selon lequel les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur, ensemble l'article 1134 du code civil. SIXIÈME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR, déboutant les parties de leurs plus amples demandes, débouté M. X... de sa demande de dommages-intérêts pour défaut de proposition d'une convention de reclassement personnalisé ; AUX MOTIFS QUE la société Luxottica a proposé à M. X... un congé de reclassement en application de l'article L. 1233-7 du code du travail ; que M. X... réclame le paiement d'un solde de rémunération correspondant aux sommes qu'il aurait dû percevoir si l'employeur lui avait proposé une convention de reclassement personnalisée, ce qu'il aurait dû faire ; que la cour a constaté que son licenciement était dénué de cause économique ; que de ce fait, la salarié ne peut se prévaloir des statuts prévus soit à l'article L. 1233-71 du code du travail, soit à l'article L. 1233-65 du même code qui supposent l'existence d'un licenciement pour motif économique avéré ; que la demande sera donc sans objet ; ALORS QUE l'employeur doit proposer, peu important le contenu des dispositions conventionnelles éventuellement applicables, une convention de conversion à chaque salarié concerné par un licenciement pour motif économique ; que la méconnaissance par l'employeur de cette obligation entraîne nécessairement pour le salarié un préjudice distinct de celui lié à la perte de son emploi, qu'il appartient au juge de réparer ; que, dès lors, même si le licenciement prononcé a été reconnu par le juge comme dépourvu de cause économique, le salarié n'en a pas moins droit à la réparation du préjudice résultant de ce qu'il n'a pu bénéficier du droit à la conversion ; que M. X... faisait valoir que la société Luxottica ne justifiait pas qu'elle employait plus de 1 000 salariés en France ou qu'elle disposait d'un comité d'entreprise européen compte-tenu des effectifs des sociétés du groupe, et qu'elle devait en conséquence l'indemniser du préjudice causé par l'absence de proposition d'une convention de reclassement personnalisé conformément à l'article L. 1233-65 ; qu'en retenant, pour rejeter cette demande, que le salarié ne pouvait se prévaloir de ces dernières dispositions qui supposaient l'existence d'un licenciement pour motif économique avéré et qu'elle avait jugé que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé l'article L. 1233-65 du code du travail, dans sa rédaction applicable en l'espèce. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué déboutant les parties de leurs plus amples demandes, D'AVOIR, après avoir condamné l'employeur à une somme de 38. 844, 95 euros au titre des retours sur échantillonnage et 3884, 49 euros au titre des congés payés afférents, débouté M. X... du surplus de sa demande présentée à ce titre ; AUX MOTIFS QUE M. X... réclame à titre principal le paiement de la somme principale de 155. 376, 39 euros d'indemnité de retour sur échantillonnage, et à titre subsidiaire 77. 688, 19 euros ; que ces sommes correspondent à une moyenne nette de 9 ou 6 mois de commissions ; que pour s'opposer à la demande, la société Luxottica fait valoir qu'il a été immédiatement remplacé par un autre salarié ; que cette affirmation ne saurait exonérer la société Luxottica de ses obligations envers le salarié ; qu'en effet M. X... a pris des ordres avant l'arrivée de son successeur en ce compris durant partie de son préavis ; que l'argument soulevé par la société Luxottica ne peut donc faire obstacle à l'application des dispositions impératives de l'article L. 7313-11 du code du travail ; que toutefois l'indemnité ne saurait être assise que sur une durée correspondant à l'expiration des effets des prestations du salarié ; qu'elle doit être évaluée à trois mois ; que les éléments rapportés par l'employeur rendent impossible la fixation de la créance de M. X... autrement que par une évaluation forfaitaire ; ALORS QU'aux termes de l'article L. 7313-11 du code du travail, quelles que soient la cause et la date de rupture du contrat de travail, le VRP a droit, à titre de salaire, aux commissions et remises sur les ordres non encore transmis à la date de son départ, mais qui sont la suite directe des remises d'échantillon et des prix faits antérieurs à l'expiration du contrat ; que le calcul de cet élément de salaire dépendant d'éléments détenus par l'employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d'une discussion contradictoire ; qu'à défaut, le salarié ne peut pâtir de la carence probatoire de l'employeur, de sorte que le juge doit accueillir ses prétentions ; qu'en l'espèce, en limitant la condamnation prononcée au profit du salarié au titre des retours sur échantillonnage, au motif que les éléments rapportés par l'employeur rendaient impossible la fixation de la créance du salarié autrement que par une évaluation forfaitaire, la cour d'appel a fait peser le risque et la charge de la preuve sur le salarié, et partant violé l'article 1315 du code civil, ensemble l'article L. 7313-11 du code du travail.