Cour de cassation, Chambre commerciale, 2 février 2016, 14-23921

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué et les productions, que la société France Télécom, aux droits de laquelle vient la société Orange, a conclu en 1999 et 2001 deux conventions avec des câblo-opérateurs aux droits desquels vient la société NC Numéricable, et en 2004, deux conventions avec d'autres opérateurs aux droits desquels la société Numéricable SASU est venue, ces deux dernières conventions comprenant une clause d'arbitrage ; qu'à la suite d'une décision de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (l'ARCEP), reconnaissant les infrastructures du génie civil de la société France Télécom comme essentielles et imposant à celle-ci de faire droit à toute demande raisonnable d'accès à ces infrastructures dans des conditions transparentes et non discriminatoires, la société France Télécom a, sous l'égide de l'ARCEP, publié une offre d'accès GC FTTX ; que des difficultés étant survenues avec les sociétés NC Numéricable et Numéricable SASU pour harmoniser les conditions d'accès et aménager ses contrats, la société France Télécom a saisi l'ARCEP d'une demande de règlement du différend l'opposant à ces deux opérateurs ; que la décision ordonnant la mise en conformité des contrats prise par l'ARCEP a été confirmée par un arrêt du 23 juin 2011, devenu irrévocable sur ce point ; que le tribunal arbitral, saisi par la société Numéricable SASU de demandes indemnitaires au titre des modifications apportées aux contrats de 2004 du fait de cette mise en conformité, a rejeté l'intégralité des demandes par sentence du 25 février 2013 ; que la société NC Numéricable a, pour sa part, assigné la société France Télécom aux mêmes fins, au titre des contrats conclus en 1999 et 2001 ;

Sur le troisième moyen

, pris en sa première branche :

Vu l'obligation pour le juge de ne pas dénaturer les documents de la cause ;

Attendu que pour rejeter l'ensemble des demandes de la société NC Numéricable, l'arrêt relève que les quatre contrats conclus entre les sociétés Orange et Numéricable en 1999, 2001 et 2004 ont été examinés dans le cadre de la procédure d'arbitrage et que le tribunal arbitral s'est prononcé entre les mêmes parties, en la même qualité ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'il résulte des termes clairs et précis de la sentence arbitrale qu'elle a été rendue entre la société Orange et la société Numéricable SASU et que seuls les contrats de 2004 contenant une clause d'arbitrage ont fait l'objet de cette procédure, la cour d'appel a violé le principe susvisé ;

Sur la recevabilité du même moyen, pris en sa deuxième branche, contestée par la défense :

Attendu que la société Orange soutient que le moyen est irrecevable comme nouveau ;

Mais attendu que ne se prévalant d'aucun fait qui n'ait été constaté par les juges du fond, un tel moyen peut être invoqué pour la première fois devant la Cour de cassation ; qu'en conséquence il est recevable ;

Sur ce moyen :

Vu l'article 4 du code civil, ensemble l'article 1484 du code de procédure civile ;

Attendu que pour statuer comme il fait, l'arrêt retient encore que du fait de l'absence de toute clause d'arbitrage dans les deux contrats litigieux, les sociétés Orange et Numéricable ont, pour ces deux contrats, la qualité de tiers, que la sentence arbitrale leur est opposable à ce titre et que les motifs de la sentence qui ont conduit au rejet de toutes les demandes de la société Numéricable au titre des contrats de 2004 ne peuvent que conduire au rejet de toutes ses demandes au titre des contrats de 1999 et 2001, sans qu'il soit nécessaire de reprendre l'analyse développée par les parties, qui ne comporte aucun moyen nouveau ;

Qu'en statuant ainsi, alors que la sentence arbitrale n'est opposable aux tiers qu'eu égard au litige qu'elle tranche, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Et

sur le quatrième moyen

, pris en sa deuxième branche :

Vu l'article 1382 du code civil ;

Attendu que pour condamner la société NC Numéricable à payer à la société France Télécom la somme de 60 000 euros à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive, l'arrêt retient que l'ampleur du contentieux et sa technicité ont nécessité une mobilisation des ressources humaines et financières détournées de leurs attributions courantes dont s'est évincée une désorganisation et que, eu égard à l'état d'endettement de la société, la présente procédure n'a pu que fragiliser sa situation financière ;

Qu'en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à caractériser la faute de la société NC Numéricable de nature à faire dégénérer en abus son droit d'agir en justice, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

PAR CES MOTIFS

, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il dit que la société NC Numéricable a intérêt à agir et que la société FranceTélécom a qualité de défendeur, l'arrêt rendu le 20 juin 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris, autrement composée ;

Condamne la société Orange aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à la société NC Numéricable la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du deux février deux mille seize.

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société NC Numéricable

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement ayant dit que l'arrêt de la Cour (d'appel de PARIS du 23 juin 2011) a partiellement autorité de la chose jugée en ce sens qu'elle a dit qu'il n'y avait pas atteinte aux droits d'accès de la SA NC NUMERICABLE du fait des demandes de la SA FRANCE TELECOM, ayant débouté la SA NC NUMERICABLE de ses demandes fondées sur des modifications des clauses techniques et des règles d'ingénierie, ayant dit qu'il n'y a pas de ce fait résiliation par la SA FRANCE TELECOM des contrats à ses torts exclusifs et débouté la SA NC NUMERICABLE de ses demandes fondées sur ce moyen, ayant débouté les parties de toutes leurs autres demandes plus amples ou contraires au présent jugement et d'AVOIR, ajoutant à ce jugement, condamné la société NC NUMERICABLE à payer à la SA FRANCE TELECOM la somme de 60.000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

AUX MOTIFS QUE vu les dernières conclusions du 21 janvier 2012 d'ORANGE (arrêt p.4 §6) ; ¿ que tout d'abord est vaine l'argumentation développée par NC NUMERICABLE tendant à écarter des débats les conclusions prises par ORANGE postérieurement au 20 janvier 2014 dès lors que si cette dernière a conclu le 21 janvier 2014, la clôture n'ayant été rendue que le 21 février 2014, ces conclusions, à raison de ces dates, ont pu être contradictoirement discutées (arrêt p.9 §8),

ALORS QUE la contradiction de motifs équivaut à un défaut de motifs ; qu'en statuant au vu de conclusions déposées par la société ORANGE, d'une part le 21 janvier 2012, d'autre part le 21 janvier 2014, la Cour d'appel s'est contredite, violant ainsi l'article 455 du Code de procédure civile ;

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement ayant dit que l'arrêt de la Cour (d'appel de PARIS du 23 juin 2011) a partiellement autorité de la chose jugée en ce sens qu'elle a dit qu'il n'y avait pas atteinte aux droits d'accès de la SA NC NUMERICABLE du fait des demandes de la SA FRANCE TELECOM,

AUX MOTIFS PROPRES QUE le tribunal arbitral s'est prononcé et la cour était saisie des questions suivantes : l'intérêt à agir de NUMERICABLE (sous réserve que ORANGE a abandonné ce chef de demande au cours de la procédure d'appel) de l'éventuelle autorité de la chose jugée non admise par le tribunal arbitral s'évinçant de l'arrêt du 23 juin2011, rendu sur recours contre la décision de l'ARCEP imposant des modalités opératoires à laquelle le tribunal arbitral a répondu par la négative, sur l'impact des règlements d'ingénierie, sur l'existence ou non de modifications substantielles, imposées par les avenants du 12 décembre 2011 et la résiliation partielle des contrats en découlant, sur la faute éventuellement commise par ORANGE, la demande de restitution partielle du prix, en ce qu'elle s'est successivement fondée sur l'enrichissement sans cause, la théorie des risques, la disparition de la cause, l'exception d'inexécution, la disparition de la chose louée ; que, la sentence arbitrale si elle s'impose nécessairement aux parties est du fait de son prononcé opposable aux tiers et au juge qui ne peuvent la méconnaitre ; que, du fait de l'absence de toute clause d'arbitrage dans les deux contrats litigieux, ORANGE et NUMERICABLE quoique parties aux deux instances ont la qualité juridique pour ces deux contrats, de tiers ; qu'il s'ensuit que NUMERICABLE comme ORANGE et la cour ne peuvent remettre en cause l'absence d'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 23 juin 2011,

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE le dispositif de l'arrêt de la Cour du 23.06.2011 est particulièrement succinct se contentant de rejeter le pourvoi de Numericable contre la décision de l'ARCEP du 4.11.2010 et qu'il s'ensuit que si dans une décision définitive seul le dispositif peut bénéficier de l'autorité de la chose jugée, cet arrêt de la Cour ne pourrait jamais être utilisé pour opposer dans une autre instance remplissant les conditions d'identité de parties, de cause et d'objet l'autorité de la chose jugée ; qu'il apparait nécessaire au Tribunal de considérer dans le cas présent que les motifs de la décision ont également autorité de la chose jugée puisqu'ils constituent le support et le soutien nécessaire au dispositif, et qu'ils sont inséparables du dispositif ; que la Cour en page 13 et 14 de son arrêt du 23.06.2011 dans un paragraphe intitulé « situation des opérateurs »
a considéré que : « Les droits d'accès ne sont pas atteints par les demandes de France Telecom qui ne remettent pas en cause ni le droit pour Numéricable d'accéder aux infrastructures de France Telecom dans les zones géographiques concernées par les contrats pour maintenir les réseaux existants et entretenir dans les termes des contrats son réseau coaxial, ni la faculté pour ces sociétés de moderniser leurs réseaux en accédant au génie civil de France Telecom pour y déployer des câbles optiques » ; qu'en statuant ainsi la Cour a jugé que les mesures notifiées à Numéricable par France Telecom ne privaient pas cette dernière du droit d'accès aux infrastructures de France Telecom et sur le fondement de l'autorité de la chose jugée, le Tribunal dira les demandes de Numéricable irrecevables en ce domaine,

1- ALORS QUE le juge ne peut pas entacher sa décision d'une contradiction entre ses motifs et son dispositif ; qu'en l'espèce, après avoir souligné dans ses motifs propres « l'absence d'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 23 juin 2011 », la Cour d'appel a confirmé dans son dispositif le jugement entrepris qui avait « dit que cet arrêt a partiellement autorité de la chose jugée, en ce qu'il a dit qu'il n'y avait pas atteinte aux droits d'accès de la SA NC NUMERICABLE du fait des demandes de la SA FRANCE TELECOM » ; qu'en statuant ainsi, la Cour d'appel, qui s'est contredite, a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

2- ALORS QUE l'autorité de la chose jugée n'a lieu qu'à l'égard de ce qui fait l'objet d'un jugement et a été tranché dans son dispositif ; qu'en l'espèce, l'arrêt du 23 juin 2011 s'était contenté, dans son dispositif, de rejeter le recours des sociétés NUMERICABLE contre la décision de l'ARCEP qui, dans son dispositif, s'était bornée à juger que « dans le cadre des opérations de déploiement et de maintenance de réseaux en fibres optiques réalisées par les sociétés NUMERICABLE SAS et NC NUMERICABLE en application des contrats de cession objets de la saisine, les modalités opérationnelles d'accès aux infrastructures du génie civil prévues dans ces contrats relatives : - aux déclarations précédant toute intervention sur le génie civil de FRANCE TELECOM, - aux principes généraux des commandes, - à la fourniture de la documentation préalable, - à la phase d'études, - à la commande d'accès, - à la phase de travaux, - aux prestations complémentaires pendant la phase étude et/ou la phase travaux, à l'exception de la prestation d'accompagnement pour accéder aux chambres sécurisés, - et à la maintenance, doivent être mises en conformité avec les modalités opérationnelles prévues dans "l'offre d'accès aux installations de génie civil de FRANCE TELECOM pour les réseaux Fttx" » ; que ces décisions n'avaient pas, dans leur dispositif, jugé qu'il n'y avait pas atteinte aux droits d'accès de la société NC NUMERICABLE du fait des demandes de la société FRANCE TELECOM, de sorte qu'en jugeant pourtant que l'arrêt du 23 juin 2011 aurait autorité de la chose jugée sur ce point, la Cour d'appel a violé les articles 1351 du Code civil et 480 du Code de procédure civile.

3- ALORS QUE l'autorité de la chose jugée suppose une identité d'objet et de cause ; qu'en l'espèce, la procédure devant l'ARCEP puis devant la Cour d'appel de PARIS, ayant abouti à l'arrêt du 23 juin 2011, n'avait pour objet que de déterminer si les sociétés NC NUMERICABLE et NUMERICABLE SASU devaient être soumises, par le régulateur, à l'« offre GC Fttx » de FRANCE TELECOM, quand la présente procédure avait pour objet de statuer sur l'indemnisation du préjudice de la société NC NUMERICABLE consécutif à la décision du régulateur ; que les deux instances n'ayant pas le même objet ni la même cause, la demande indemnitaire ne pouvant pas être formée dans le cadre de la première instance, comme l'avait relevé l'ARCEP elle-même, aucune autorité de la chose jugée, même partielle, ne pouvait être opposée, de sorte qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a violé l'article 1351 du Code civil ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR confirmé le jugement ayant débouté la SA NC NUMERICABLE de ses demandes fondées sur des modifications des clauses techniques et des règles d'ingénierie, ayant dit qu'il n'y a pas de ce fait résiliation par la SA FRANCE TELECOM des contrats à ses torts exclusifs et débouté la SA NC NUMERICABLE de ses demandes fondées sur ce moyen, et ayant débouté les parties de toutes leurs autres demandes plus amples ou contraires au présent jugement,

AUX MOTIFS PROPRES QUE ORANGE a sollicité l'opposabilité à NUMERICABLE dans la présente instance de la sentence arbitrale du 25 février 2013 en faisant valoir que cette procédure se rapportait entre les mêmes parties pour les deux autres contrats de 2004 relativement aux règles d'ingénierie identiques pour des modalités de mise en oeuvre identiques imposées dans les mêmes conditions par une seule décision de l'ARCEP et reprochant à ORANGE un comportement identique recherchant une responsabilité identique à celles, objet de la présente instance, alors que la décision d'arbitrage est opposable aux tiers et que son effet substantiel leur interdit de méconnaître dans une autre instance la situation créée par le dispositif de la décision d'arbitrage ; que dans le dernier état de ses demandes devant la CCI la société NUMERICABLE a, au terme de son mémoire après audience de témoignages précisé ses prétentions comme suit : - dire que l'arrêt de la cour d'appel de Paris du 23 juin 2011, rejetant son recours contre la décision de l'ARCEP du 4 novembre 2010, n'a pas autorité de chose jugée, en l'espèce, en raison du défaut d'identité de cause et/ou d'objet, - dire qu'elle justifie d'un intérêt à agir, - débouter FRANCE TELECOM de ses fins de non-recevoir, - dire qu'elle est recevable en son action, - dire que FRANCE TELECOM lui impose des modifications substantielles des contrats des 2 juillet et 21 décembre 2004 conclus avec les sociétés FRANCE TELECOM CABLE et NC NUMERICABLE aux droits desquelles vient aujourd'hui NUMERICABLE s'agissant des conditions d'accès au génie civil de FRANCE TELECOM, - dire que les modifications imposées par l'ARCEP à la demande de FRANCE TELECOM et consignées dans les avenants du 12 décembre 2011, ont eu pour effet de mettre fin à l'obligation de FRANCE TELECOM de lui fournir le droit et l'« autorisation permanente d'accès » à son génie civil pendant la durée des contrats restant à courir, telle que prévue à l'article 3.2 du cahier des charges annexé aux contrats ainsi qu'à l'obligation de mise à disposition des tuyaux occupés par les réseaux vendus en 2004 et au droit pour elle de poser plusieurs câbles dans un même tuyau conformément à l'article 3.6 du même cahier des charges, - dire que FRANCE TELECOM est dans l'impossibilité d'exécuter ses obligations et qu'elle est dès lors fondée à s'exonérer de sa propre obligation relative au paiement du prix pour la durée des contrats restant à courir, - dire en conséquence que la perception ab initio par FRANCE TELECOM du prix stipulé dans les contrats des 2 juillet et 21 décembre 2004 correspondant à une durée de vingt ans et l'interruption de leur exécution avant terme par FRANCE TELECOM constituent un enrichissement sans cause à son préjudice, - condamner FRANCE TELECOM, du fait de l'inexécution de ses obligations pour la durée des contrats restant à courir, à lui restituer la somme de 277.420.354 ¿ HT, correspondant au prix versé lors de la conclusion des contrats, réactualisé en tenant compte des années d'exécution de ses obligations par FRANCE TELECOM entre 2004 et 2010, outre les intérêts au taux légal courant à compter de l'assignation et la capitalisation de ces intérêts, - dire que la saisine de l'ARCEP le 7 juillet 2010 et la notification, le 17 septembre 2010, de la dernière version des « règles d'ingénierie d'accès aux installations de génie civil de France Télécom », procèdent d'un comportement fautif de FRANCE TELECOM, - dire que les modifications substantielles des contrats imposées par FRANCE TELECOM constituent une résiliation partielle, en l'occurrence simulée, brutale, anticipée et abusive des contrats en cause, aux torts exclusifs de FRANCE TELECOM, en ce qu'elle porte sur le droit d'accès et d'utilisation des installations de génie civil de FRANCE TELECOM, dont la nature et l'étendue sont définies en particulier dans le cahier des charges constituant l'annexe II.1.l des contrats, incluant les droits essentiels portant sur : 1/ l'« autorisation permanente d'accès » aux installations de génie civil de FRANCE TELECOM pour la maintenance et l'entretien des réseaux (article 3.2.1 du cahier des charges), 2/ le « droit de procéder à toute modification dans les tuyaux mis à sa disposition sans autorisation préalable de FRANCE TELECOM (article 3.6 du cahier des charges), 3/ la possibilité pour elle de poser plusieurs câbles dans un même tuyau sans autorisation préalable de FRANCE TELECOM (article 3.6 du cahier des charges), - prononcer la résiliation partielle des contrats des 2 juillet et 21 juillet 2004, en ce qu'elle porte sur les conditions d'accès au génie civil de France Télécom telles que définies ci-dessus, aux torts de FRANCE TELECOM, - dire que le comportement de FRANCE TELECOM revêt égalen1ent un caractère frauduleux et déloyal à son égard, - en conséquence, condamner FRANCE TELECOM à lui verser, à titre de dommages et intérêts, la somme de 5.422.100.000 ¿ HT en principal, outre les intérêts au taux légal à compter de la demande d'arbitrage, amendée du 28 décembre 2010 avec capitalisation des intérêts, déduction faite, le cas échéant, de la somme de 27.742.035 ¿ HT correspondant à la restitution d'une partie du prix, sauf à parfaire pour tenir compte du préjudice subi par elle entre la date de résiliation des contrats par FRANCE TELECOM et le jour de la décision à intervenir, - pour le cas où le tribunal ne s'estimerait pas suffisamment informé sur le quantum du préjudice subi par elle, ordonner une expertise afin de compléter et/ou de confirmer les conclusions du rapport de Monsieur Bernard Denis-Laroque versé aux débats par la demanderesse, - débouter Orange de toutes ses demandes, - condamner Orange à verser à NC NUMERICABLE la somme de 150.000 ¿ en application de l'article 700 du code de procédure civile, - condamner ORANGE aux entiers dépens ; que dans le cadre de cette procédure d'arbitrage, les arbitres ont été amenés à examiner les quatre contrats opposant ORANGE et NUMERICABLE conclus en 1999, 2001 et 2004, les procédures des comités de suivi nationaux des 9 avril 2008 et 16 mars 2009, celle du règlement du différend devant l'ARCEP et de ses suites dont l'arrêt du 23 juin 2011 et les avenants du 12 décembre 2011 ; que cette sentence arbitrale, après avoir dit dans son dispositif recevable l'action de NUMERICABLE a sur le fond, statué ainsi qu'il suit : - déboute NUMERICABLE de toutes ses demandes, - constate que NUMERICABLE a consenti ab initio au titre des contrats à l'évolution des ''clauses techniques'' et que la demanderesse ne prouve pas que les ''règles d'ingénierie'' ne sont pas, sous un vocable différent, équivalentes aux clauses techniques prévues aux contrats'', - constate que ceux des aménagements contractuels incriminés par NUMERICABLE et effectués par le biais de l'avenant sont imposés par l'ARCEP en application de son pouvoir de régulation, - dit qu'il ne ressort pas du dossier qu'il y ait eu une inexécution des contrats, - dit qu'il ne ressort pas du dossier qu'il y ait un enrichissement sans cause de FRANCE TELECOM, - dit qu'il ne ressort pas du dossier qu'il y ait eu une résiliation simulée, anticipée, brutale ou abusive des contrats aux torts exclusifs de la Défenderesse, - dit que l'examen d'un comportement déloyal de la demanderesse vis-à-vis de la défenderesse n'est pas pertinent pour déterminer s'il existe une faute susceptible d'engager la responsabilité contractuelle de FRANCE TELECOM et qu'un tel comportement n'est pas prouvé, - dit que, NUMERICABLE ayant échoué à prouver l'existence d'une faute au sens de l'article 1147 du code civil français, il n'est pas nécessaire pour le tribunal de se prononcer sur l'existence d'un préjudice ou d'un lien causal entre la faute et le préjudice allégué, - condamne en conséquence NUMERICABLE à contribuer aux frais d'arbitrage de la CCI ainsi qu'aux frais engagés pour sa défense par ORANGE à hauteur de 800.000 ¿ ; que l'analyse de ce dispositif révèle que les demandes ainsi formées par NUMERICABLE dans la procédure d'arbitrage relativement aux deux contrats de 2004 et dont elle été déboutée sont strictement les mêmes que celles dont elle a saisi la cour dans la présente instance relativement au deux contrats de l999 et 2001 ; qu'en effet, sous réserve de quelques variations mineures sans réelle incidence et du montant des demandes de condamnation au cas où la responsabilités d'ORANGE serait retenue, la cour et le tribunal arbitral étaient saisis et ce dernier s'est prononcé entre les mêmes parties en la même qualité sur les mêmes fondement juridiques mais pour des contrats différents sur les conséquences relatives à la responsabilité contractuelle d'ORANGE et l'indemnisation corrélative pouvant découler des modalités des opérationnelles imposées par l'ARCEP en sa qualité de régulateur et de l'application de règlement d'ingénierie, dont seraient résultées les modifications substantielles par les avenants du 12 décembre 2011 des contrats exclusives de l'exécution par ORANGE de ses obligations de laisser à NUMERICABLE un libre accès à ses installations de génie civil en substituant de fait à un régime de déclaration préalable celui d'une autorisation préalable ; que à ce titre le tribunal arbitral s'est prononcé et la cour était saisie des questions suivantes : l'intérêt à agir de NUMERICABLE (sous réserve que ORANGE a abandonné ce chef de demande au cours de la procédure d'appel) de l'éventuelle autorité de la chose jugée non admise par le tribunal arbitral s'évinçant de l'arrêt du 23 juin2011, rendu sur recours contre la décision de l'ARCEP imposant des modalités opératoires à laquelle le tribunal arbitral a répondu par la négative, sur l'impact des règlements d'ingénierie, sur l'existence ou non de modifications substantielles, imposées par les avenants du 12 décembre 2011 et la résiliation partielle des contrats en découlant, sur la faute éventuellement commise par ORANGE, la demande de restitution partielle du prix, en ce qu'elle s'est successivement fondée sur l'enrichissement sans cause, la théorie des risques, la disparition de la cause, l'exception d'inexécution, la disparition de la chose louée ; que, la sentence arbitrale si elle s'impose nécessairement aux parties est du fait de son prononcé opposable aux tiers et au juge qui ne peuvent la méconnaitre ; que, du fait de l'absence de toute clause d'arbitrage dans les deux contrats litigieux, ORANGE et NUMERICABLE quoique parties aux deux instances ont la qualité juridique pour ces deux contrats, de tiers ; qu'il s'ensuit que NUMERICABLE comme ORANGE et la cour ne peuvent remettre en cause l'absence d'autorité de la chose jugée de l'arrêt du 23 juin 2011, ni l'absence d'effet des modifications sur l'exercice effectif par les parties de leurs droits et obligations, ni l'absence de résiliation partielle, sur les différents fondements articulés, ni l'absence de faute de ORANGE dans l'exécution des contrats ; que ces motifs qui ont justifié que NUMERICABLE soit débouté de toutes ses demandes au titre des contrats de 2004 ne peuvent que conduire au débouté de NUMERICABLE de toutes ses demandes au titre des contrats de 1999 et 2001 sans qu'il soit nécessaire de reprendre l'analyse développée par les parties qui ne comporte aucun moyen nouveau ; que toute autre interprétation de l'opposabilité de la sentence arbitrale aurait pour effet de permettre, de fait, aux parties de remettre en cause la sentence arbitrale qui s'impose à elles,

ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QU'il n'est pas contesté que les règles d'ingénierie remplacent les clauses techniques qui existaient dans les « contrats », qu'elles concernent quasi exclusivement les fibres optiques, que Numéricable et France Telecom ne pouvait douter lors de la signature de ces « contrats » d'une durée de 20 ans que notamment les clauses techniques étaient appelées à évoluer, que France Telecom a commencé dès 2008 à notifier à Numéricable ces nouvelles règles d'ingénierie, que le Tribunal n'a pas vu de différences notables entre les 4 versions successives de ces règles d'ingénierie, que Numéricable avance que la 4eme version de ces règles d'ingénierie en date du 17.09.2010 diffère des 3 précédentes notamment en ce que « ces règles d'ingénierie s'appliquent à tout opérateur accédant aux installations de génie civil de France Telecom et notamment aux clients des offres d'accès aux installations de génie civil de France Telecom » alors que les versions précédentes précisaient que « ces règles d'ingénierie s'appliquent à tout opérateur accédant aux installations de génie civil de France Telecom pour les réseaux FTTx », que Numéricable en déduit que France Telecom a imposé l'offre GC FTTx aux réseaux existants de Numéricable par le truchement illicite des règles d'ingénierie et ce bien avant la décision du 4.11.2010 ; mais que dans les extraits du site internet de Numéricable que fournit France Telecom dans son dossier de plaidoirie figure le nombre de logements connectés et parmi cela le nombre de logements connectés en fibre optique, qu'il se trouve donc que Numéricable a un taux d'équipement de son parc en fibre optique de 87%, que la 4eme version ne peut donc constituer comme le prétend Numéricable des restrictions mise par France Telecom du droit de Numéricable d'accéder librement aux réseaux concernés par les contrats ; que, dans ces conditions le Tribunal dira que les règles d'ingénierie ont peut-être modifié les « contrats de manière substantielle », ce que Numéricable ne prouve pas, mais qu'au moment où prenait naissance cette instance le problème avait perdu toute actualité sinon tout objet et le Tribunal déboutera Numéricable de ce moyen ; que l'enrichissement sans cause que Numéricable reproche à France Telecom trouve son origine non contestée dans les « contrats » et ne peut donc être sans cause, le Tribunal déboutera Numlericable de ce moyen ; qu'il n'est pas contesté que Numéricable continue d'intervenir dans le génie civil de France Telecom, qu'en audience de plaidoirie qui s'est tenue le 3 février 2012, et donc plus de 15 mois après la notification de la 4eme version des règles d'ingénierie et plus de 9 mois après l'arrêt de la Cour, aucune critique ni plainte circonstanciée, étayée par des exemples concrets, n'a été évoqué sur les conséquences négatives de l'application de ces nouvelles règles d'ingénierie ; que le Tribunal considère que France Telecom n'a pas résilié les «contrats» ni en fait ni en droit, la Cour ayant statué sur le droit d'accès de Numéricable non affecté par les aménagements contractuels décidés par l'ARCEP, et le Tribunal sur les règles d'ingénierie qui n'ont pas radicalement changé la position respective des parties compte tenu notamment de l'important pourcentage du réseau de Numéricable déjà transformé en fibre optique, et que certains aménagements pourraient s'avérer profitables pour Numéricable notamment la prise en charge par France Telecom des coûts de tubage ; que le comportement de France Telecom n'est ni abusif, ni brutal ou déloyal à l'égard de Numéricable ; que l'évaluation du préjudice fait par Numéricable a été fait dans le cadre d'une résiliation des « contrats » et que la Cour en ce qui concerne le droit d'accès et le Tribunal en ce qui concerne les règles d'ingénierie statuent sur l'absence de résiliation ou de modifications conséquentes des contrats, que les contrats continuent à se poursuivre à l'heure actuelle, le Tribunal déboutera Numéricable de ces demandes, le préjudice n'existant pas sauf potentiellement sur 13 % du réseau et pour un temps réduit ce dont Numéricable ne prouve pas que cela justifierait le remboursement des loyers payés d'avance et l'allocation de dommages et intérêts ; que Numéricable qui apporte à l'appui de ces revendications le rapport de Mr Denis Laroque du 5.10.2010 renforcée par une note additionnelle du 19.09.2011 fait ressortir que la résiliation par France Telecom des contrats d'accès au génie civil de France Telecom entraine un préjudice comprenant la perte de la valeur résiduelle des contrats, perte d'industrie et perte de valeur stratégique liées aux parts de marché perdues par Numéricable, que le Tribunal a statué sur la non résiliation des contrats par France Telecom, le Tribunal déboutera Numéricable de sa demande de voir le Tribunal ordonner une expertise afin de compléter ou de confirmer les conclusions du rapport Denis Laroque,

1- ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les documents soumis à son analyse ; qu'en l'espèce, la sentence du 25 février 2013 indiquait clairement qu'elle avait été rendue entre la société ORANGE et « la société NUMERICABLE SASU » et que « seuls le contrat FTC et le contrat NCN (Contrats) font l'objet de cette procédure arbitrale. En effet, les contrats 1G et RAPP 16 ne contiennent pas de clause d'arbitrage et font l'objet de procédures devant les juridictions françaises » ; qu'en jugeant pourtant que cette sentence avait été rendue entre les « mêmes parties en la même qualité » que la présente procédure opposant la société ORANGE à la société NC NUMERICABLE et que les arbitres avaient « examiné les quatre contrats opposant ORANGE à NUMERICABLE », la Cour d'appel a dénaturé la sentence du 25 février 2013, en violation de l'obligation faite au juge de ne pas dénaturer les documents de la cause.

2- ALORS QUE si une sentence arbitrale est opposable aux tiers, elle n'a qu'autorité relative de la chose jugée ; que cette opposabilité ne peut donc avoir pour effet d'interdire à un juge de statuer ultérieurement sur un litige opposant des parties différentes, à propos de contrats différents de ceux soumis aux arbitres, quand bien même l'argumentation juridique soulevée dans les deux instances serait comparable ; qu'en jugeant le contraire, la Cour d'appel a méconnu son office, violant l'article 4 du Code civil, ensemble l'article 1484 du Code de procédure civile.

3- ALORS QUE pour motiver sa décision, le juge ne peut se borner à se référer à une décision antérieure qui n'a pas été rendue dans la même instance ; qu'en se bornant à recopier les prétentions des parties devant le Tribunal arbitral et le dispositif de la sentence arbitrale rendue entre la société ORANGE et la société NUMERICABLE SASU à propos des contrats « réseaux FTC » et « réseaux NCN », « sans qu'il soit nécessaire de reprendre l'analyse développée par les parties qui ne comporte aucun moyen nouveau », ce qui ne pouvait constituer une motivation admise dans le cadre d'un litige opposant la société ORANGE et la société NC NUMERICABLE à propos des contrats « réseaux 1G » et « réseaux RAPP 16 », la Cour d'appel a violé les articles 455 et 458 du Code de procédure civile.

4- ALORS QUE pour débouter la société NC NUMERICABLE de toutes ses demandes, le Tribunal s'est fondé tant sur ses propres constatations que sur celles de l'arrêt du 23 juin 2011 dont il a constaté qu'il avait autorité partielle de chose jugée ; que toutefois, le deuxième moyen a montré que c'était à tort que l'autorité de la chose jugée avait été reconnue à cet arrêt ; que par conséquent, la cassation à intervenir sur le fondement du deuxième moyen justifie la cassation des chefs de dispositif attaqués par le présent moyen, par application de l'article 624 du Code de procédure civile.

5- ALORS QUE le juge est tenu de préciser le fondement de la décision qu'il adopte ; qu'en statuant par des motifs éventuellement adoptés qui ne permettent pas de savoir sur quel terrain juridique elle se plaçait pour rejeter la demande de l'exposante (modification du contrat, enrichissement sans cause, théorie des risques, responsabilité civile, résiliation judiciaire¿), la Cour d'appel, qui n'a pas précisé le fondement de la décision adoptée, a violé l'article 12 du Code de procédure civile.

6- ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en jugeant que les parties ne pouvaient douter lors de la signature des contrats que les « clauses techniques » étaient amenées à évoluer et qu'il n'était pas démontré que les « règles d'ingénierie », se substituant aux « clauses techniques », aient modifié les contrats de manière substantielle, sans répondre au moyen de l'exposante qui expliquait, d'une part, que les nouvelles règles avaient modifié non seulement les « clauses techniques » mais aussi les autres clauses du contrat, en particulier en remplaçant l'« autorisation permanente d'accès » au génie civil, moyennant simple déclaration, par un accès subordonné à une autorisation préalable, avec suppression d'avantages comme la possibilité d'utiliser temporairement d'autres tuyaux du génie civil et ajout d'obligations comme celle de réserver à l'avance des alvéoles, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

7- ALORS QUE le juge ne peut pas statuer par des motifs inopérants ; qu'en se fondant sur le fait que les quatre versions de l'« offre GC Fttx » ne présentent pas de différences notables, motifs inopérants à exclure la modification qui était dénoncée et qui portait sur le fait que la société NC NUMERICABLE se soit vue imposer l'« offre GC Fttx », dans ses différentes versions, en lieu et place des contrats initiaux, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1147 et 1184 du Code civil.

8- ALORS QUE lorsque l'exécution du contrat est devenue impossible, la perte est pour le débiteur qui ne peut plus exécuter ses obligations, peu important l'absence de faute ou de préjudice ; qu'en l'espèce, dès lors que l'exécution des contrats initiaux par la société ORANGE était devenue impossible, les conditions d'accès au génie civil ayant été entièrement modifiées par la décision de l'ARCEP, la société ORANGE devait rembourser prorata temporis les sommes qu'elle avait perçues au titre de contrats qu'elle ne pouvait plus exécuter, peu important qu'elle soit ou non fautive, que la société NC NUMERICABLE justifie ou non d'un préjudice ou que les contrats aient, initialement, eu une cause ; qu'en jugeant au contraire que la société NC NUMERICABLE n'avait pas droit au remboursement prorata temporis des sommes qu'elle avait versées au titre des contrats « réseaux 1G » et « réseaux RAPP 16 », qui ne pouvaient plus être exécutés du fait de la décision de l'ARCEP, la Cour d'appel a violé les articles 1134 et 1184 du Code civil, ensemble les principes régissant la théorie des risques.

9- ALORS QUE le défaut de réponse à conclusions constitue un défaut de motifs ; qu'en se bornant à affirmer que le comportement de FRANCE TELECOM n'était « ni abusif, ni brutal, ni déloyal » à l'encontre de la société NC NUMERICABLE, sans répondre aux conclusions qui soutenaient, pièces à l'appui, que la société ORANGE avait commis une faute en ne saisissant l'ARCEP que pour contourner son obligation d'exécuter les contrats « réseaux 1G » et « réseaux RAPP 16 », puis en soumettant la société NC NUMERICABLE aux conditions posées par l'« offre GC Fttx » qu'elle refusait de s'appliquer à elle-même, obtenant ainsi un avantage concurrentiel illicite, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

10- ALORS QUE le juge ne peut pas dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, dans ses écritures, la société NC NUMERICABLE expliquait, pièces à l'appui, que depuis qu'elle était soumise à l'« offre GC Fttx », elle s'était vue opposer 153 refus d'accès par la société ORANGE (ses conclusions p.47 §3) et que le rythme de rénovation de ses réseaux avait fortement chuté (ses conclusions p.49 s.) ; qu'en jugeant pourtant qu'aucune plainte circonstanciée, étayée par des exemples concrets, n'avait été évoquée sur les conséquences négatives de l'application de l'« offre GC Fttx », la Cour d'appel a dénaturé les conclusions de l'exposante, violant ainsi l'article 4 du Code de procédure civile.

11- ALORS QUE le juge ne peut refuser de réparer un préjudice dont il a constaté l'existence ; qu'en refusant pourtant de réparer le préjudice subi par l'exposante du fait de sa soumission à l'« offre GC Fttx » dès lors que 87% de son réseau aurait déjà été modifié, de sorte que le préjudice ne subsisterait que pour 13% du réseau et pour un temps réduit, la Cour d'appel a violé les articles 1147 et 1149 du Code civil, ensemble l'article 4 du même code ;

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, ajoutant au jugement, condamné la société NC NUMERICABLE à payer à la SA FRANCE TELECOM la somme de 60.000 ¿ à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

AUX MOTIFS QU'à titre reconventionnel, Orange pour solliciter une somme de 50 millions ¿ excipe d'un préjudice au titre de l'atteinte à son image résultant de la rupture de discussions et des nombreuses procédures introduites contre elle alors que, société cotée, elle est contrainte de communiquer sur tout élément de nature à affecter ses états financiers, au titre de la désorganisation des ressources humaines et financières de la société, au titre de l'atteinte à sa capacité d'emprunt ; que le préjudice sollicité dans le cadre de la sentence arbitrale est sans commune mesure avec celui évoqué devant la cour qui ne peut prendre en compte que le préjudice allégué dans l'affaire qu'elle juge ce qui exclut celui pris en considération par l'arrêt du 23 juin 2011 et les procédures qui en sont la conséquence et celui allégué au titre de la procédure d'arbitrage ; qu'eu égard aux montants réclamés, ORANGE était de fait contrainte de communiquer sur sa situation financière, que si le cours a baissé le 25 février 2011 cette chute du cours est antérieure de plusieurs semaines à l'assignation ; que, égard au sens de l'arrêt du 25 juin 2011 les autres opérateurs n'ont pu que se convaincre de l'efficacité de l'action d'ORANGE, ce qui réduit l'ampleur du préjudice subi sans le faire disparaître ; que l'ampleur du contentieux et sa technicité ont nécessité incontestablement une mobilisation des ressources humaines et financières de ORANGE détournées de leurs attributions courantes dont s'est évincé une désorganisation, que toutefois, eu égard à la procédure ayant abouti à l'arrêt du 25 juin 2011, il est plus exact de parler de prolongation de ce chef de préjudice ; qu'eu égard à son état d'endettement la présente procédure n'a pu que fragiliser la situation financière de la société ; que, dans ces conditions, la cour a les éléments suffisants pour chiffrer à la somme de 60.000 ¿ le préjudice subi par ORANGE que NUMERICABLE sera donc condamnée à lui payer,

1- ALORS QUE ne peut pas être condamné pour procédure abusive le justiciable dont la demande devait être accueillie par les juges ; que les précédents moyens ont démontré que la demande de la société NC NUMERICABLE était bien fondée ; que dès lors, la cassation à intervenir sur le fondement de ces moyens justifie la cassation du chef de dispositif attaqué par le présent moyen, par application de l'article 624 du Code de procédure civile.

2- ALORS, en tout état de cause, QUE pour condamner la société NC NUMERICABLE à payer des dommages et intérêts pour procédure abusive, la Cour d'appel s'est bornée à estimer que la procédure avait causé un préjudice à la société ORANGE ; qu'en statuant par ces motifs impropres à caractériser l'existence d'une faute faisant dégénérer en abus le droit de l'exposante d'agir en justice, la Cour d'appel a violé l'article 1382 du Code civil.