Cour de cassation, Chambre sociale, 23 octobre 2019, 17-28.538

SOC. MY1 COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 23 octobre 2019 Cassation partielle M. HUGLO, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1492 F-D Pourvoi n° W 17-28.538 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ Statuant sur le pourvoi formé par : 1°/ M. B... W..., domicilié [...] , 2°/ le syndicat départemental CGT des activités postales et télécommunications (FAPT 84), dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 3 octobre 2017 par la cour d'appel de Nîmes (chambre sociale), dans le litige les opposant à la société Fusion, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; La société Fusion a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Les demandeurs au pourvoi principal invoquent, à l'appui de leur recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 25 septembre 2019, où étaient présents : M. Huglo, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Joly, conseiller référendaire rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme Laulom, avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Joly, conseiller référendaire, les observations de la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat de M. W..., du syndicat départemental CGT des activités postales et télécommunications (FAPT 84), de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Fusion, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

, que M. W... a été engagé le 1er février 2011 en qualité d'agent de jarretière par la société Fusion (la société) ; que le 12 février 2012, il a adressé une lettre recommandée à l'inspection du travail et à la société pour dénoncer l'absence de respect de la convention collective applicable à cette société ; que le 16 mars suivant, le syndicat CGT FAPT Vaucluse (le syndicat) a adressé à la société une lettre demandant au nom de plusieurs salariés, dont M. W..., l'organisation d'élections des délégués du personnel et du comité d'entreprise ; que le 30 mars suivant, le salarié était convoqué à un entretien préalable à son licenciement, prévu le 11 avril suivant et a été licencié pour faute grave par lettre recommandée du 20 avril suivant ; que le salarié a notamment contesté son licenciement en saisissant la juridiction prud'homale le 6 septembre 2012 ;

Sur les deux premiers moyens du pourvoi principal et le premier moyen

du pourvoi incident :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée

sur les moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le second moyen

du pourvoi incident :

Attendu que la société fait grief à

l'arrêt de la condamner à verser au salarié une certaine somme à titre de rappel de salaire correspondant au temps de trajet alors, selon le moyen que lorsque le temps de trajet d'un salarié pour se rendre de son domicile à son lieu de travail excède le temps normal de trajet pour se rendre du domicile au lieu de travail habituel, il doit faire l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière ; qu'en l'absence d'accord collectif ou d'engagement unilatéral pris par l'employeur fixant cette contrepartie, il appartient au juge de la déterminer ; qu'en condamnant en l'espèce la société Fusion au paiement de la somme réclamée par le salarié au titre de ses temps de trajet pour se rendre sur le lieu de ses chantiers, après avoir seulement relevé que M. W... présentait des calculs établis quotidiennement, sans cependant caractériser que les trajets effectués par M. W... entre son domicile et le lieu de ses chantiers dérogeaient au temps normal de trajet d'un salarié pour se rendre de son domicile à son lieu de travail, qu'elle n'a pas elle-même évalué, ni a fortiori fixer elle-même la contrepartie due au titre de ces dépassements à les supposer établis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3124-1 du code du travail ;

Mais attendu

que l'employeur ayant soutenu devant la cour d'appel que les trajets effectués par le salarié itinérant sur de multiples sites l'étaient sur son temps de travail, le moyen, contraire à la position prise devant les juges du fond, est irrecevable ;

Mais sur le troisième moyen

du pourvoi principal :

Vu

l'article L. 1132-1 dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2014-173 du 21 février 2014, et les articles L. 1134-1 et L. 2141-5 du code du travail ; Attendu qu'en application du deuxième des textes susvisés, lorsque le salarié présente des éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l'existence d'une telle discrimination et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ;

Attendu que pour dire que le salarié n'a pas été victime d'une discrimination syndicale et le débouter de ses demandes au titre de la nullité du licenciement, l'arrêt retient

que la preuve n'est pas rapportée que son licenciement ait eu pour objet ou pour effet de contrarier l'action du syndicat ou de ses possibles adhérents ;

Qu'en statuant ainsi

, alors qu'elle avait constaté, d'une part, que par lettre du 16 mars 2012, le syndicat avait demandé à l'employeur un protocole d'accord pour l'organisation d'élections professionnelles en mentionnant à son soutien le nom de huit salariés dont celui de M. W..., d'autre part, que le salarié, convoqué par lettre recommandée avec avis de réception du 30 mars suivant à un entretien préalable, avait fait l'objet d'un licenciement pour faute grave dont elle a jugé qu'il était dépourvu de cause réelle et sérieuse en l'absence de mise en garde antérieure, de précision des faits allégués, du passé disciplinaire irréprochable du salarié, et en l'état, tant de la disproportion de la sanction avec la faute commise que de la clémence de l'employeur vis à vis d'autres salariés ayant commis des agissements identiques, ce dont il résultait que le salarié présentait des éléments laissant supposer l'existence d'une discrimination syndicale, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé les textes susvisés ;

PAR CES MOTIFS

: CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il déboute M. W... de sa demande de nullité du licenciement et de toutes les conséquences indemnitaires qu'il entendait tirer de cette nullité pour une réintégration, en ce qu'il dit le licenciement sans cause réelle et sérieuse et condamne la société Fusion à verser à M. W... la somme de 6 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu'il déboute le syndicat CGT FAPT Vaucluse de sa demande de dommages-intérêts, l'arrêt rendu le 3 octobre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; Condamne la société Fusion aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer la somme globale de 3 000 euros à M. W... et au syndicat CGT (FAPT 84) ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-trois octobre deux mille dix-neuf

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boré, Salve de Bruneton et Mégret, avocat aux Conseils, pour M. W... et le syndicat départemental CGT du Gard des activités postales et télécommunications (FAPT), demandeurs au pourvoi principal. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. B... W... de sa demande de reclassification "en bande B" de la classification annexée à la convention collective nationale des télécommunications et de ses demandes accessoires en rappels de salaire, fixation de l'indemnité compensatrice de préavis, de l'indemnité de licenciement et des dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse en considération du salaire correspondant ; AUX MOTIFS QUE "la qualification professionnelle d'un salarié se détermine relativement aux fonctions réellement exercées par celui-ci ; QUE c'est au salarié qu'il appartient de rapporter la preuve qu'il exerce les fonctions qui correspondent à la qualification qu'il revendique ; QUE M. B... W..., embauché en qualité d'agent de jarretière, catégorie employé, groupe A1, estime que l'intitulé de son poste, n'existant pas dans le texte de la convention collective des télécommunications du 26 avril 2000, les fonctions qu'il exerce telles que décrites dans le contrat de travail, correspondent en réalité à l'emploi de ''monteur câbleur raccordeur de ligne téléphonique/agent technique'' relevant du groupe B et prétend, outre la requalification de son poste, au rappel de salaire afférent ; QUE M. W... ne saurait valablement se prévaloir de l'absence de mention de son emploi aux termes de la convention collective des télécommunications, dans la mesure où ce texte prévoit explicitement dans son annexe IV que les exemples d'emploi présentés ne le sont qu'à titre indicatif et que leur liste n'est ni exhaustive ni normative ; QU'il est constant en fait et non contesté qu'en sa qualité d'agent de jarretière, M. W..., qui n'a pas de diplôme postérieurement obtenu à la scolarité obligatoire, ni de formation spécifique à cet emploi, avait pour mission de poser et déposer des jarretières permettant la continuité entre les câbles, au niveau des répartiteurs et sous répartiteurs de France Télécom, sans avoir à se rendre chez les clients pour y effectuer des raccordements ; QUE nonobstant quelques photographies de câbles dans un véhicule et un garage, il ne résulte pas des pièces produites par M. W..., simple exécutant n'ayant qu'une année d'expérience et effectuant un travail ponctuel, appris par répétition durant sa période d'emploi en intérim antérieure à son embauche et sans autonomie particulière, qu'il ait réellement exercé les fonctions de ''monteur câbleur raccordeur de ligne téléphonique'' impliquant la réalisation de tâches non standardisées en interférence avec d'autres postes de travail, telles que la réalisation de raccordements chez les clients, requérant une certaine autonomie et relevant du groupe B, lequel implique, conformément à la convention collective, l'obtention d'un diplôme ou un ''certain recul'' acquis par l'expérience, que l'employeur a fixé à deux années ; QUE le fait que M. W... ait ponctuellement transmis son savoir-faire pratique à d'autres agents par des techniques de reproduction, ce qui n'est pas contesté par l'employeur, ne caractérise pas, en application de la convention collective des télécommunications, la réalisation de tâches relevant du groupe B ; QUE le jugement entrepris sera infirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de M. W... à ce titre" ; 1°) ALORS QU'en l'absence de mention dans la classification conventionnelle de l'emploi du salarié tel que dénommé par son contrat de travail écrit ou ses bulletins de salaire, il appartient au juge prud'homal de rechercher à quelle classification conventionnelle correspondent les fonctions effectivement exercées par le travailleur sans que la charge de la preuve de sa position dans la classification pèse spécialement sur ce dernier ; qu'en s'abstenant de se livrer à cette recherche quand il ressortait de ses propres constatations que le poste "d'agent de jarretière" contractuellement confié à M. W... ne figurait pas dans la classification conventionnelle, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 6-1-2 de la convention collective nationale des télécommunications du 6 avril 2000 et 1134 devenu 1103 et 1104 du code civil ; 2°) ALORS en outre QU'il n'appartient pas au salarié de démontrer qu'il exerce des fonctions autres que celles figurant sur son contrat de travail écrit ; qu'en l'espèce, le contrat de travail écrit de M. W... lui confiait la charge d'" intervenir en répartiteur France télécom pour créations, rétablissements et modifications de lignes abonnés ( ), respecter le cahier des charges des travaux à effectuer, les règles spécifiques susceptibles d'être imposées par le client, l'ensemble des réglementations techniques et toutes les normes de sécurité en vigueur ou susceptibles d'entrer en vigueur, superviser et former les autres équipes de la société, rendre compte quotidiennement à la direction de l'avancée des travaux ( )", fonctions techniques impliquant la réalisation d'opérations successives, exigeant une autonomie certaine, et incluant l'encadrement et la transmission de connaissances, relevant du Groupe B de la classification conventionnelle ; qu'en retenant, pour le débouter de sa demande de reclassification à ce niveau, et après avoir constaté que la dénomination de son emploi ne figurait pas dans la classification conventionnelle, qu' " il ne résulte pas des pièces produites par M. W..., simple exécutant ( ), qu'il ait réellement exercé les fonctions de ''monteur câbleur raccordeur de ligne téléphonique'' ( ) requérant une certaine autonomie et relevant du groupe B ( )" quand il appartenait à l'employeur de démontrer que les tâches confiées au salarié ne correspondaient pas à celles mentionnées sur son contrat de travail écrit, la cour d'appel, qui a renversé la charge de la preuve, a violé l'article 1353 (anciennement 1315) du code civil. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. W... de sa demande en remboursement de frais kilométriques ; AUX MOTIFS QUE "L'article 4.2.9 de la convention collective nationale des télécommunications stipule : "Les déplacements demandés par l'employeur hors du lieu de travail habituel, et nécessités par des raisons de service, ne doivent pas être l'occasion d'une charge financière supplémentaire pour le salarié ou d'une diminution de salaire ; que s'agissant des salariés appelés à se déplacer habituellement en raison de la nature de leurs activités, les conditions et les modalités d'indemnisation des déplacements et des temps de trajet liés aux déplacements professionnels feront l'objet d'une négociation en fonction des spécificités propres à chaque entreprise'' ; QUE soutenant à juste titre que les frais engagés par un salarié pour l'accomplissement de ses fonctions doivent rester à la charge de l'employeur, M. W... estime que le barème d'indemnisation des déplacements professionnels du fait de l'utilisation par les salariés de leur véhicule personnel n'indemnisant pas ces derniers dans leur intégralité, a été unilatéralement établi par la S.A.S Fusion au moyen de notes de services, lesquelles ne lui sont pas opposables en l'absence de négociation collective, de sorte qu'il convient de faire application des barèmes d'indemnités forfaitaires kilométriques annuellement publiés par l'administration fiscale ; QU'alors qu'il n'est pas contesté que la S.A.S Fusion ne disposait pas de représentants du personnel jusqu'à l'année 2012, il ne saurait lui être reproché d'avoir unilatéralement fixé les modalités de remboursement des indemnités kilométriques de manière forfaitaire et sans suivre le barème fiscal dont le caractère n'est pas obligatoire pour l'employeur, alors même que la convention collective ne prévoit aucune indemnité compensatoire à laquelle l'employeur aurait pu se référer ; QU'en outre, il appartient au salarié qui conteste le montant des indemnités kilométriques accordées de démontrer que celui-ci est manifestement disproportionné au regard des frais qu'il a engagés, ce qui n'est pas le cas en l'espèce ; QUE l'employeur qui a le mérite d'avoir mis en place une indemnisation forfaitaire dont le salarié ne démontre pas le caractère dérisoire fait au contraire la démonstration de ce qu'en application du barème établi les salariés étaient indemnisés de l'intégralité du carburant consommé et d'une quote-part de l'assurance, de l'usure et de l'entretien du véhicule ; QUE le salarié sera par conséquent débouté de ce chef de demande" ; 1°) ALORS QUE celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation ; qu'en l'absence de disposition contractuelle ou conventionnelle relative à la prise en charge des frais professionnels, il appartient à l'employeur de démontrer que les remboursements forfaitaires qu'il a unilatéralement déterminés indemnisent le salarié de l'intégralité des frais exposés ; qu'en retenant, pour débouter M. W... de sa demande en remboursement d'un complément de frais kilométriques, qu'il " appartient au salarié qui conteste le montant des indemnités kilométriques accordées de démontrer que celui-ci est manifestement disproportionné au regard des frais qu'il a engagés, ce qui n'est pas le cas en l'espèce" la cour d'appel, qui a renversé la charge de la preuve, a violé l'article 1353 (anciennement 1315) du code civil ; 2°) ALORS subsidiairement QUE les frais professionnels engagés par le salarié doivent être supportés par l'employeur ; qu'en se déterminant aux termes de motifs selon lesquels " l'employeur qui a le mérite d'avoir mis en place une indemnisation forfaitaire dont le salarié ne démontre pas le caractère dérisoire fait au contraire la démonstration de ce qu'en application du barème établi les salariés étaient indemnisés de l'intégralité du carburant consommé et d'une quote-part de l'assurance, de l'usure et de l'entretien du véhicule", dont il ne résulte pas que les indemnités kilométriques allouées couvraient l'intégralité des frais exposés par le salarié contraint d'utiliser son véhicule personnel pour les besoins de son activité professionnelle, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard du principe susvisé. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. W... de sa demande de nullité de son licenciement pour discrimination syndicale, réintégration sous astreinte et, subsidiairement dommages et intérêts pour licenciement nul, et le syndicat CGT FAPT de sa demande de dommages et intérêts au même titre ; AUX MOTIFS QUE "sur la discrimination syndicale : le syndicat CGT de France Télécom fait valoir que le salarié B... W... aurait été licencié précisément parce qu'il aurait manifesté son intention non seulement d'adhérer à une organisation syndicale mais surtout aurait été un agent actif pour la création d'une structure syndicale CGT dans l'entreprise ; QU'à cet égard il [est] remarqué que le salarié en ses écritures explique qu'il aurait pris contact en février 2012 avec le syndicat local en l'état de ses problèmes déjà en cours et ayant fait l'objet d'une démarche tant auprès de l'employeur que de l'inspection du travail ; que ce n'est qu'en mars 2012 qu'interviennent les deux documents cités par le syndicat : d'une part un mail interne sur la mise en place de la section (19 mars- pièce 5), postérieurement à la lettre officielle du syndicat à l'employeur demandant un protocole d'accord pour l'organisation d'élections (16 mars - pièce 6) : qu'en cette lettre le nom de B... W... apparaît dans une liste de 8 personnes ; QUE le fait même que d'une part le salarié n'ait pas été pour partie payé de l'ensemble des salaires légalement ou conventionnellement dus est antérieur à cette initiative syndicale de B... W... et la preuve n'est pas rapportée que son licenciement ait eu pour objet ou pour effet de contrarier l'action du syndicat ou de ses possibles adhérents ; QU'en l'état les prétentions propres du syndicat ne sont pas justifiées, son rôle comme intervenant volontaire au côté de B... W... n'étant par contre pas contestable, parfaitement légitime et fondé en droit et en fait ; QUE sur la réparation du préjudice du syndicat CGT FAPT Vaucluse, en l'espèce, le syndicat CGT FAPT Vaucluse soutient qu'en se rendant coupable de discrimination syndicale à l'encontre de M. W..., la SAS FUSION a porté atteinte à l'intérêt collectif ; QU'en l'absence de discrimination syndicale avérée, tel que cela a précédemment été jugé, ni de sanction du salarié en raison des activités syndicales de ce dernier, le syndicat CGT RAPT Vaucluse ne justifie pas d'un préjudice indemnisable en relation avec une faute dont il rapporterait la preuve ; que le jugement entrepris sera par conséquent infirmé sur ce point ; ET AUX MOTIFS QUE sur la cause du licenciement : selon l'article L. 1235-1 du Code du travail, en cas de litige, le juge à qui appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si un doute subsiste il profite au salarié ; QUE la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; qu'il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve ; QUE la mise en oeuvre du licenciement pour faute grave doit intervenir dans un délai restreint à compter de la découverte des faits fautifs dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire ; QU'en l'espèce, la S.A.S Fusion a licencié M. W... en raison de deux manquements : la non-validation des OTS (ordre de travail en service) au « fil de l'eau », qu'elle indique être une exigence de son client, ainsi que l'absence de réalisation des essais sur une partie minoritaire de sa production, grief qui n'a été découvert qu'à l'occasion de l'entretien préalable au licenciement ; QU'à l'appui de ces deux manquements, l'employeur produit une note de service du 12 novembre 2010 sur l'obligation de valider les OTS ''au fil de l'eau'' c'est à dire toutes les heures, une note de service du 14 février 2011 aux termes de laquelle il est rappelé l'obligation de relever les OTS ''au fil de l'eau'' et d'une possible sanction pouvant être infligée en cas de manquement, sans qu'il en soit précisé la nature, ainsi qu'une note de service du 15 février 2012 rappelant que la lecture et la prise en compte des consignes transmises via les notes de service, telles que les relèves au fil de l'eau ou la réalisation de l'intégralité des essais, sont obligatoires et que toute erreur ou lacune donnera lieu à une sanction immédiate pouvant entraîner un licenciement ; QU'il verse également aux débats une attestation établie par Mme Q..., assistante supervision au sein de la S.A.S Fusion, ainsi rédigée : ''mes collègues et moi-même avons rappelé à de nombreuses reprises à M. W... l'obligation de respecter la validation des clients réalisés au fil de l'eau ainsi que l'obligation de réaliser les essais des productions'' ; QUE la seule existence de notes de services, qui ne sont pas nominatives, mais distribuées de manière générale, bien qu'elles puissent avoir valeur de règlement intérieur, ne saurait permettre la mise en garde d'un salarié précis sur le fait qu'il commettrait une faute grave ; QU'en conséquence, de telles notes de services adressées de manière générale ne peuvent avoir valeur ni de mise en garde, ni de rappel à l'ordre du salarié ; QU'en l'absence de mise en garde personnalisée ou de rappel à l'ordre adressé à ce dernier, la sanction d'un licenciement disciplinaire immédiat, qui plus est pour faute grave, est manifestement disproportionnée ; QUE les faits invoqués dans la lettre de licenciement manquant par ailleurs de précision quant à leur datation, il est impossible de démontrer si le manquement s'est reproduit dans le temps plus ou moins fréquemment pour démontrer leur caractère volontaire qui permettrait d'asseoir une faute d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise pendant la durée du préavis ; QUE les griefs reprochés ne sauraient en outre être retenus comme constitutifs d'une faute réelle et sérieuse, eu égard à la clémence de l'employeur vis-à-vis d'autres salariés ayant commis des agissements identiques et compte tenu de l'absence de tout rappel à l'ordre adressé précisément et personnellement au salarié, exempt de tout passif disciplinaire et ayant de surcroît perçu des primes ''bonus France Télécom'' durant les quatre mois qui ont précédé sa convocation à l'entretien préalable au licenciement ; QU'en effet, si la S.A.S Fusion produit une attestation de Mme Q..., supérieur hiérarchique de M. W..., indiquant avoir rappelé au salarié à plusieurs reprises son obligation en matière d'intervention ''au fil de l'eau'' et d'essais, la cour relève que ce témoignage, non circonstancié, est totalement imprécis s'agissant de la datation et l'origine de rappels à l'ordre qui auraient été purement oraux et ne permet donc pas d'en démontrer l'existence ; QUE le propre chef d'équipe du salarié ne fait aucunement état de telles mises en garde orales alors qu'il est son supérieur hiérarchique direct, et atteste au contraire de la qualité de travail de ce dernier ; QU'enfin, l'aveu allégué du salarié lors de l'entretien préalable ne ressort que du compte rendu non contradictoire de l'employeur, contredit par l'attestation de M. P... ayant assisté M. W... à cette occasion, et ne reste donc cantonné qu'à une valeur de renseignement ; qu'en revanche il est établi que la rupture contractuelle est intervenue dans un contexte conflictuel dans la mesure où elle a suivi les revendications exprimées par le salarié sur l'exécution de ses conditions de travail, seulement un mois après en avoir fait part à l'employeur ; QUE par conséquent, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé le licenciement de M. W... comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse" ; ALORS QU'il est interdit à l'employeur de prendre en considération l'appartenance à un syndicat ou l'exercice d'une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail ; que le licenciement prononcé en contravention avec ces dispositions protectrice est nul ; qu'en cas de litige, le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination et au vu de ces éléments, il incombe à l'employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en l'espèce, il ressort des propres constatations de la cour d'appel, d'une part que par lettre officielle du 16 mars 2012, le syndicat CGT FAPT du Vaucluse avait demandé à l'employeur un protocole d'accord pour l'organisation d'élections professionnelles en mentionnant à son soutien le nom de huit salariés dont celui de M. W..., d'autre part, que M. W..., convoqué par lettre recommandée avec avis de réception du 30 mars suivant à un entretien préalable, avait fait l'objet d'un licenciement pour faute grave dont elle a jugé qu'il était dépourvu de cause réelle et sérieuse en l'absence de mise en garde antérieure, de précision des faits allégués, du passé disciplinaire irréprochable du salarié, et en l'état, tant de la disproportion de la sanction avec la faute commise que de "la clémence de l'employeur vis à vis d'autres salariés ayant commis des agissements identiques" ; qu'en déboutant cependant M. W... et le syndicat CGT FAPT du Vaucluse de leurs demandes tendant à voir juger que le salarié avait été victime d'une discrimination syndicale et de leurs demandes consécutives au motif que " la preuve n'est pas rapportée que son licenciement ait eu pour objet ou pour effet de contrarier l'action du syndicat ou de ses possible adhérents" quand il ressortait de ces constatations que le salarié avait présenté des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination, la cour d'appel a violé les articles L. 1132-1, L. 1132-3, L. 1134-1, L. 2141-5 et L. 2141-8 du code du travail. Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Fusion, demandeur au pourvoi incident. PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement prononcé à l'encontre de M. W... est un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d'AVOIR en conséquence condamné la société Fusion à payer à M. W... les sommes de 6000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, 3075,06 € à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 307,50 € à titre de congés payés afférents, 1 332,52 € à titre d'indemnité légale de licenciement AUX MOTIFS QUE « selon l'article L. 1235-1 du Code du travail, en cas de litige, le juge à qui appartient d'apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l'employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que si un doute subsiste il profite au salarié; Que la faute grave résulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations résultant du contrat de travail d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise pendant la durée du préavis; qu'il incombe à l'employeur d'en rapporter la preuve; Que la mise en oeuvre du licenciement pour faute grave doit intervenir dans un délai restreint à compter de la découverte des faits fautifs dès lors qu'aucune vérification n'est nécessaire; Qu'en l'espèce, la S.A.S Fusion a licencié M. W... en raison de deux manquements: la non-validation des OTS (ordre de travail en service) au « fil de l'eau », qu'elle indique être une exigence de son client, ainsi que l'absence de réalisation des essais sur une partie minoritaire de sa production, grief qui n'a été découvert qu'à l'occasion de l'entretien préalable au licenciement; Qu'à l'appui de ces deux manquements, l'employeur produit une note de service du 12 novembre 2010 sur l'obligation de valider les OTS "au fil de l'eau" c'est à dire toutes les heures, une note de service du 14 février 2011 aux termes de laquelle il est rappelé l'obligation de relever les OTS "au fil de l'eau" et d'une possible sanction pouvant être infligée en cas de manquement, sans qu'il en soit précisé la nature, ainsi qu'une note de service du 15 février 2012 rappelant que la lecture et la prise en compte des consignes transmises via les notes de service, telles que les relèves au fil de l'eau ou la réalisation de l'intégralité des essais, sont obligatoires et que toute erreur ou lacune donnera lieu à une sanction immédiate pouvant entrainer un licenciement; Qu'il verse également aux débats une attestation établie par Mme Q..., assistante supervision au sein de la S.A.S Fusion, ainsi rédigée : "mes collègues et moi-même avons rappelé à de nombreuses reprises à M. W... l'obligation de respecter la validation des clients réalisés au fil de l'eau ainsi que l'obligation de réaliser les essais des productions" ; Que la seule existence de notes de services, qui ne sont pas nominatives, mais distribuées de manière générale, bien qu'elles puissent avoir valeur de règlement intérieur, ne saurait permettre la mise en garde d'un salarié précis sur le fait qu'il commettrait une faute grave; Qu'en conséquence, de telles notes de services adressées de manière générale ne peuvent avoir valeur ni de mise en garde, ni de rappel à l'ordre du salarié; Qu'en l'absence de mise en garde personnalisée ou de rappel à l'ordre adressé à ce dernier, la sanction d'un licenciement disciplinaire immédiat, qui plus est pour faute grave, est manifestement disproportionnée; Que les faits invoqués dans la lettre de licenciement manquant par ailleurs de précision quant à leur datation, il est impossible de démontrer si le manquement s'est reproduit dans le temps plus ou moins fréquemment pour démontrer leur caractère volontaire qui permettrait d'asseoir une faute d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien de l'intéressé dans l'entreprise pendant la durée du préavis; Que les griefs reprochés ne sauraient en outre être retenus comme constitutifs d'une faute réelle et sérieuse, eu égard à la clémence de l'employeur vis-à-vis d'autres salariés ayant commis des agissements identiques et compte tenu de l'absence de tout rappel à l'ordre adressé précisément et personnellement au salarié, exempt de tout passif disciplinaire et ayant de surcroit perçu des primes "bonus France Télécom" durant les quatre mois qui ont précédé sa convocation à l'entretien préalable au licenciement; Qu'en effet, si la S.A.S Fusion produit une attestation de Mme Q..., supérieur hiérarchique de M W..., indiquant avoir rappelé au salarié à plusieurs reprises son obligation en matière d'intervention "au fil de l'eau" et d'essais, la cour relève que ce témoignage, non circonstancié, est totalement imprécis s'agissant de la datation et l'origine de rappels à l'ordre qui auraient été purement oraux et ne permet donc pas d'en démontrer l'existence; Que le propre chef d'équipe du salarié ne fait aucunement état de telles mises en garde orales alors qu'il est son supérieur hiérarchique direct et atteste au contraire de la qualité de travail de ce dernier; Qu'enfin, l'aveu allégué du salarié lors de l'entretien préalable ne ressort que du compte rendu non contradictoire de l'employeur, contredit par l'attestation de M. P... ayant assisté M W... à cette occasion, et ne reste donc cantonné qu'à une valeur de renseignement; qu'en revanche il est établi que la rupture contractuelle est intervenue dans un contexte conflictuel dans la mesure où elle a suivi les revendications exprimées par le salarié sur l'exécution de ses conditions de travail, seulement un mois après en avoir fait part à l'employeur; Que par conséquent, il y a lieu de confirmer le jugement déféré en ce qu'il a jugé le licenciement de M. W... comme étant dépourvu de cause réelle et sérieuse » 1/ ALORS QUE le prononcé d'un licenciement disciplinaire n'est pas subordonné à une mise en garde personnalisée du salarié destinée à l'informer que son comportement est susceptible de déboucher sur la rupture de son contrat de travail ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt que par trois notes de service des 12 novembre 2010, 14 février 2011 et 15 février 2012 destinées aux agents jarretières dont faisait partie M. W..., la société Fusion avait rappelé l'obligation de relever les OTS "au fil de l'eau" et de réaliser les essais sous peine de sanction pouvant entrainer un licenciement ; qu'en retenant qu'à défaut de mise en garde personnalisée du salarié, le prononcé d'un licenciement disciplinaire pour non3 respect de ces obligations était manifestement disproportionné, sans analyser le caractère fautif du manquement reproché ni ses potentielles conséquences préjudiciables pour la société, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1232-1, L 1234-1, L 1234-5 et L 1234-9 du code du travail ; 2/ ALORS QUE la lettre de licenciement est suffisamment motivée dès lors qu'elle mentionne un grief suffisamment précis pour être matériellement vérifiable ; qu'elle n'a pas à nécessairement dater les faits qui y sont mentionnés; qu'en énonçant que la lettre de licenciement, qui reprochait à M. W... « malgré différentes relances orales émanant du service pilotage et écrites émanant de la main même de votre direction (notes de service du 12/11/2010, 14/02/11 et 15/02/12) », de s'obstiner « à ne pas valider [ses] OTS au fil de l'eau », et de « ne réaliser les essais, pourtant obligatoires, que sur une partie minoritaire de [sa] production » manque de précision quant à la datation des faits qui ne permet pas de déterminer si le manquement s'est reproduit dans le temps plus ou moins fréquemment, la cour d'appel a violé l'article L 1232-6 du code du travail ; 3/ ALORS QUE sauf discrimination, l'employeur est en droit, dans l'exercice de son pouvoir d'individualisation des mesures disciplinaires, de sanctionner différemment des salariés qui ont commis une même faute ; qu'en se fondant sur « la clémence de l'employeur vis-à-vis d'autres salariés ayant commis des agissements identiques », pour juger que le licenciement de M. W... ne reposait ni sur une faute grave, ni sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a violé les articles L 1232-1, L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9 et L 1331-1 du code du travail ; 4/ ALORS QU'en se fondant sur la circonstance que M. W... avait perçu des primes « bonus France Télécom », pour en déduire que les manquements qui lui étaient reprochés ne pouvaient constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement, sans cependant préciser quelles étaient les conditions d'octroi de ces primes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1232-1, L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9 et L 1331-1 du code du travail ; 5/ ALORS QUE les termes du litige sont fixés par les prétentions respectives des parties ; que pour contester le bien-fondé de son licenciement, M. W... faisait valoir que les notes de service dont se prévalait l'employeur lui étaient inopposables, qu'il n'avait pas été en mesure d'assurer la relève au fil de l'eau à défaut d'être en possession du matériel nécessaire et que d'autres salariés avaient été sanctionnés moins sévèrement pour les mêmes faits (ses conclusions d'appel reprises oralement à l'audience p 7-15), sans contester la réalité même des faits qui lui étaient reprochés ; qu'en retenant in fine que l'aveu du salarié lors de l'entretien préalable n'était pas établi par l'employeur, la cour d'appel a outrepassé les termes du litige en violation de l'article 4 du code de procédure civile ; 6/ ALORS QU'en retenant que le licenciement est intervenu seulement un mois après les revendications exprimées par le salarié sur l'exécution de ses conditions de travail, qu'elle a au demeurant jugées pour la plupart infondées, la cour d'appel s'est fondée sur un motif inopérant privant ainsi sa décision de base légale au regard des articles L 1232-1, L 1234-1, L 1234-5, L 1234-9 et L 1331-1 du code du travail. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société Fusion à verser à M. W... la somme de 1 599,41 € à titre de rappel de salaire correspondant au temps de trajet. AUX MOTIFS QUE « L'article L. 3121-4 du code du travail prévoit que: "Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d'exécution du contrat de travail n'est pas un temps de travail effectif. Toutefois, s'il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec "l'horaire de travail n'entraîne aucune perte de salaire". Il est constant et non contesté en l'espèce que Mr W... a travaillé pour la S.A.S FUSION sans lieu de travail fixe ou habituel, sa mission consistant, conformément à ce qu'indique l'employeur, à intervenir au niveau des répartiteurs et sous-répartiteurs de ses clients sur de multiples sites, parfois éloignés de son domicile, sans aucune autonomie quant à l'organisation de son planning, suivant les consignes de la direction qui l'appelait pour intervenir et effectuer des procédures et méthodes standardisées ou strictement organisées par sa hiérarchie. Ce dernier présente des calculs répartis au quotidien de son temps de trajet à partir desquels il sollicite un rappel qu'il chiffre de manière précise. L'employeur qui soutient que les trajets en question étaient effectués par le salarié sur son temps de travail et qu'il a donc d'ores et déjà été rémunéré à ce titre comme du temps de travail effectif, et qui a par ailleurs précisé dans sa lettre recommandée, adressée le 6 mars 2012 à Mr W..., que les "tournées avec tous les sites d'interventions" font l'objet d'enregistrements quotidiens, ne justifie nullement de son allégation sur ce point. Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de Mr W... à ce titre, mais réformé sur le quantum. La S.A.S FUSION sera ainsi condamnée à verser au salarié la somme de 1 599,41 € à titre de rappel de salaire correspondant au temps de trajet » ALORS QUE lorsque le temps de trajet d'un salarié pour se rendre de son domicile à son lieu de travail excède le temps normal de trajet pour se rendre du domicile au lieu de travail habituel, il doit faire l'objet d'une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière ; qu'en l'absence d'accord collectif ou d'engagement unilatéral pris par l'employeur fixant cette contrepartie, il appartient au juge de la déterminer; qu'en condamnant en l'espèce la société Fusion au paiement de la somme réclamée par le salarié au titre de ses temps de trajet pour se rendre sur le lieu de ses chantiers, après avoir seulement relevé que M. W... présentait des calculs établis quotidiennement, sans cependant caractériser que les trajets effectués par M. W... entre son domicile et le lieu de ses chantiers dérogeaient au temps normal de trajet d'un salarié pour se rendre de son domicile à son lieu de travail, qu'elle n'a pas elle-même évalué, ni a fortiori fixer elle-même la contrepartie due au titre de ces dépassements à les supposer établis, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3124-1 du code du travail.