Cour de cassation, Chambre sociale, 3 octobre 2018, 17-16.152

Mots clés
société • harcèlement • RTT • discrimination • remboursement • salaire • service • contrat • préjudice • report • condamnation • syndicat • pourvoi • preuve • production • siège

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
3 octobre 2018
Cour d'appel de Versailles
8 février 2017

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    17-16.152
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel de Versailles, 8 février 2017
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2018:SO01383
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000037495562
  • Identifiant Judilibre :5fca84911048b37512cec56e
  • Président : M. Huglo (conseiller doyen faisant fonction de président)
  • Avocat(s) : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy
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Résumé

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Texte intégral

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 3 octobre 2018 Cassation partielle M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 1383 F-D Pourvoi n° G 17-16.152 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ Statuant sur le pourvoi formé par la société Clear Channel France, société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 8 février 2017 par la cour d'appel de Versailles (17e chambre), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. Sébastien Y..., domicilié [...] , 2°/ au syndicat Fédération libre et autonome, dont le siège est [...] , 3°/ au syndicat Filpac CGT, dont le siège est [...] , défendeurs à la cassation ; M. Y... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les cinq moyens de cassation également annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 5 septembre 2018, où étaient présents : M. X..., conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Z..., conseiller rapporteur, M. Rinuy, conseiller, Mme A..., avocat général, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Z..., conseiller, les observations de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Clear Channel France, de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

, que M. Y..., engagé le 6 mars 2000 par la société Dauphin, aux droits de laquelle vient la société Clear channel France, occupe, selon avenant au contrat de travail en date du 22 novembre 2005, l'emploi d'adjoint du directeur du développement chargé des nouvelles technologies ; que depuis le 1er novembre 2003, il est investi de plusieurs mandats syndicaux et représentatifs ; que s'estimant victime d'agissements de harcèlement moral et de discrimination en raison de son activité syndicale, il a le 8 juillet 2010 saisi la juridiction prud'homale ;

Sur les six moyens

du pourvoi principal de l'employeur et sur les premier, troisième et quatrième moyens du pourvoi incident du salarié :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée

sur ces moyens ci-après annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen

du pourvoi incident :

Vu

l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, ensemble les règles régissant la dénonciation des usages d'entreprise et engagements unilatéraux de l'employeur ;

Attendu que pour limiter le nombre de jours de RTT dont le compte du salarié devait être recrédité, l'arrêt retient

que dès lors que, à partir de 2009, l'employeur avait rappelé la règle du non report des jours de RTT, le salarié est mal fondé à réclamer ceux qui n'avaient pas été pris sur la période de 2010 à 2012 ;

Qu'en statuant ainsi

, alors qu'en l'absence de dénonciation régulière les usages et engagements unilatéraux de l'employeur demeurent obligatoires pour ce dernier, et qu'il résultait de ses constatations que l'usage relatif au report des journées dues au titre de repos n'avait pas été régulièrement dénoncé, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte et les règles susvisées ;

Et sur le cinquième moyen

du pourvoi incident :

Vu

l'article L. 3141-22 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016 ;

Attendu que, pour rejeter la demande en paiement d'une certaine somme à titre d'indemnité de congés payés, l'arrêt retient

que la prime annuelle garantie de 6 000 euros étant forfaitaire, elle n'était pas affectée par la prise de congés payés ;

Qu'en statuant ainsi

, alors qu'il résultait de ses constatations que la somme de 6 000 euros était le montant de la prime minimale versée au salarié en fonction de l'atteinte de ses objectifs, de sorte qu'elle revêtait la nature d'une prime d'objectifs affectée par la prise de congé annuel du salarié, et alors qu'elle avait retenu l'absence de fixation d'objectifs entre les années 2008 et 2012 au titre d'élément faisant présumer des agissements de discrimination syndicale, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS

: CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il limite à 50,81 le nombre de jours dont le compte RTT de M. Y... doit être crédité, et à 13 507,62 euros la somme qu'il condamne la société Clear Channel France à payer à M. Y... si celui-ci ne peut disposer de ces jours, et en ce qu'il déboute M. Y... de sa demande en paiement de la somme de 4 442,43 euros demandée au titre de l'indemnité de congés payés de 2007 à septembre 2016, l'arrêt rendu le 8 février 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la société Clear Channel France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à M. Y... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du trois octobre deux mille dix-huit

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Clear Channel France PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit établi le harcèlement moral et condamné la société Clear Channel France à payer à M. Y... les sommes de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral et 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, AUX MOTIFS QUE Considérant, sur la procédure, que la cour en procédant, le 24 juin 2016, au renvoi de l'examen de l'affaire au 7 décembre 2016, a fixé un calendrier de procédure au terme duquel M. Y... devait conclure avant le 5 septembre 2016 et la SAS Clear Channel France répondre avant le 5 novembre 2016 ; que le calendrier précisait que les échanges devraient être clos le 5 novembre 2016 ; que la SAS Clear Channel France demande que soient écartées des débats les pièces adverses III-8 a à f, V-3-p, V-3-q, V-3-r, V-6-g, V-12, VI-27, VII-B-21, I-3-e, IV-B-6-G, V-11, V-13, VI-28, VII-C-1,VII-C-4 et VII-G-1-B ; qu'elle fait valoir qu'elles ont été communiquées tardivement les 18 et 21 novembre 2016, après la date de la fin des échanges fixée par la cour ; qu'en application des dispositions de l'article 446-2 alinéa 4 du code de procédure civile, lorsque le juge a organisé les échanges entre les parties comparantes, il peut écarter des débats les prétentions, moyens et pièces communiquées sans motif légitime après la date fixée pour les échanges et dont la tardiveté porte atteinte aux droits de la défense ; que la communication tardive de pièces, après plus de 3 ans de procédure, porte atteinte aux droits de la SAS Clear Channel France ; que les pièces communiquées les 18 et 26 novembre 2016 seront écartées des débats ; que M. Y... a été engagé par la société Dauphin, aux droits de laquelle vient la SAS Clear Channel France, en qualité de responsable micro, par contrat de travail à durée indéterminée du 6 mars 2000 ; que, par avenant du 22 novembre 2005, il a été promu, à compter du 1er janvier 2006, au poste d' « adjoint du directeur du développement chargé des nouvelles technologies », catégorie 3, niveau 3 ; que l'avenant prévoyait qu'il percevrait une rémunération forfaitaire mensuelle brute de 5 200 euros, outre une prime annuelle calculée en fonction de l'atteinte des objectifs fixés en début d'année par son supérieur hiérarchique et qui ne pourrait être inférieure à 6 000 euros brut ; qu'il stipulait également que, compte tenu de la nature de ses activités et des responsabilités qui lui étaient confiées, il était convenu que « le présent contrat recouvre un horaire forfaitaire et que la rémunération inclut les éventuels dépassements d'horaires nécessités pour le bon accomplissement de vos missions » ; que la SAS Clear Channel France exerce son activité dans le secteur des panneaux de publicité ; que, depuis le 1er novembre 2003, M. Y... exerce des responsabilités au sein des institutions représentatives du personnel (IRP) ; qu'à ce jour, il est délégué du personnel titulaire, membre titulaire du comité d'entreprise, délégué syndical du syndicat FLAG et élu du CHSCT ; qu'au titre de ses différents mandats, il dispose de 75 heures de délégation par mois ; que, par requête du 8 juillet 2010, M. Y... a saisi le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt d'une demande de prime de fin d'année et de dommages et intérêts ; que M. Y... soutient, qu'en sa qualité d'adjoint du directeur du développement chargé des nouvelles technologies, il s'est engagé sans compter dans ses fonctions et a contribué au développement des panneaux digitaux, de la 3D et de l'interactivité, ce qui l'a amené à collaborer étroitement avec M. B..., directeur du service marketing et stratégie ; qu'il affirme qu'il était le principal intervenant de la société sur tous les projets liés aux nouvelles technologies et travaillait en étroite collaboration à l'international avec M. C..., directeur technologie monde, mais qu'il a été peu à peu écarté de ces projets pour, finalement, à partir de la fin de l'année 2008, en être totalement dépossédé au profit de M. D..., devenu depuis le mois de novembre 2013 directeur général délégué Clear Channel E... ; qu'il allègue que cette mise à l'écart est la conséquence de sa forte implication dans la défense du droit des salariés dans un contexte social particulièrement tendu ; que la SAS Clear Channel France réplique qu'en sa qualité d'adjoint au directeur du développement chargé des nouvelles technologies, M. Y... avait parmi ses missions une activité de veille sur les nouvelles technologie et qu'il était également associé aux projets digitaux de l'entreprise et participait à ce titre aux comités de projets ; qu'elle affirme, qu'en revanche, il n'assurait pas le pilotage des nouvelles technologies et n'en avait pas la responsabilité ; qu'elle précise qu'elle lui avait proposé un poste de « Responsable Actif National-Média numériques », créé spécialement pour lui, et adapté à la disponibilité que lui laissaient ses mandats et que le salarié n'a pas donné suite à cette proposition ; qu'elle conteste toute mise à l'écart de M. Y... mais admet, qu'en application de l'accord relatif à la composition et au fonctionnement du CHSCT du 12 janvier 2006, il a été dispensé d'activité du 2 avril 2009 au 12 janvier 2010 ; sur le harcèlement moral, qu'aux termes de l'article L. 1152-1 du code du travail, « aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel. » ; qu'en application de l'article L. 1154-1, dans sa version applicable à l'espèce, interprété à la lumière de la directive n 2000/78/CE du 27 novembre 2000 portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi et de travail, lorsque survient un litige relatif à l'application de ce texte, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement et il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que, parmi les faits qu'il allègue, M. Y... établit que : - la SAS Clear Channel France lui a proposé, au mois de décembre 2007, une modification de ses fonctions, consistant en un poste de « Responsable Actif National Média numériques » , qui comportait une baisse de sa rémunération mensuelle fixe qui passait de 5 200 euros à 4 500 euros, une rétrogradation de son niveau qui passait du niveau 3 au niveau 2, - en l'absence de réponse écrite de sa part il a reçu de nombreux mails lui demandant de prendre contact avec M. Arnaud, F..., pour signer l'avenant, - la SAS Clear Channel France lui a envoyé, le 22 septembre 2008, un courrier dans lequel elle reconnaissait qu'il avait refusé de signer l'avenant mais affirmait qu'il avait en réalité pris ses fonctions et lui renvoyait un nouvel exemplaire à signer, - de 2008 jusqu'en fin d'année 2012, sur l'annuaire de la société, à côté de son nom figurait en ce qui concerne sa fonction « IRP » sans mention de son poste, - jusqu'en 2012, il n'apparaissait pas sur l'organigramme de la société, - alors qu'il résulte de nombreux mails que ses fonctions l'amenaient à voyager, en France et à l'étranger, un ordinateur portable et un téléphone mobile n'ont été mis à sa disposition que le 15 octobre 2014, bien que sa première demande de smartphone date du 19 avril 2006, - alors que de nombreux salariés disposent d'un véhicule de fonction aucune suite n'a été donnée à sa demande, datée du 10 mars 2010, de disposer d'un véhicule de fonction, - ainsi qu'en témoigne précisément M. G..., responsable paie de janvier 2009 à juillet 2015, il a fait l'objet d'un traitement particulier de la part du service F..., toutes les questions concernant sa carrière, sa rémunération, ses remboursements de frais étant directement suivies par les RRH et F..., - il a été traité de « tocard » par M. B... dans un mail du 11 janvier 2008 alors qu'il lui avait demandé de lui renvoyer le descriptif du poste proposé, - il a formé par mail du 3 septembre 2008 une demande de congé pour la naissance de son enfant, à laquelle il n'a pas été répondu, - il a perdu le bénéfice du report de jours de RTT en mars 2009, sur instruction de la F..., - il s'est plaint, à partir du mois de novembre 2008, à plusieurs reprises de l'agressivité du F... à son égard, - il n'a pas été mis en mesure de participer à une réunion Ecrans LED à Londres en novembre 2011 et au salon IFA à Berlin en août 2012 sur la technologie PANASONIC alors qu'il s'était déjà rendu à des présentations de cette marque, - il s'est vu refuser, au mois d'avril 2012, une formation en anglais et bureautique qu'il avait demandée, - il s'est vu notifier au cours de l'entretien d'évaluation du 12 mars 2012 des tâches juridiques et liés aux actifs (étude sur le déploiement de dispositifs digitaux, audit des parkings, développement du 2m2) pour laquelle il n'avait aucune formation, ce que le notateur reconnaissait et commentant « Dans le cadre des missions et des objectifs s'y rattachant, Sébastien doit développer quelques compétences dans le domaine juridique », - selon le témoignage de M. G..., qui déclare qu'il ne se passait pas une journée sans que le cas « Y... » ne soit évoqué dans les réunions de service ou les bureaux, il a été visé par une stratégie de la F... qui voulait « le mettre hors d'état de nuire », « le pousser à la faute », - il s'est vu notifier le 8 novembre 2012 une mise à pied disciplinaire fixée à la journée du 16 novembre suivant, - par exploit d'huissier du 26 novembre 2012 remis à son domicile, il a été mis à pied à titre conservatoire et convoqué à un entretien préalable fixé au 3 décembre 2012, - par acte d'huissier du 3 décembre 2012, également remis à son domicile, il a été informé que l'entretien était reporté au 12 décembre 2012, - au cours de l'entretien préalable, il lui a été reproché des déclarations d'indemnités kilométriques contenant de fausses allégations, une irrégularité dans le remboursement de frais de téléphonie, et de ne pas coopérer avec la direction pour trouver des missions adaptées aux exigences de ses mandats, - l'autorisation de licenciement sollicitée par la SAS Clear Channel France a été refusée par l'inspecteur du travail, décision confirmée par le ministre du travail et le tribunal administratif de Pontoise, - son état de santé s'est notablement dégradé puisqu'il a été placé en arrêt de travail pour maladie du 19 mars au 19 décembre 2013, du 25 avril au 13 mai 2015, du 21 décembre 2015 au 11 janvier 2016 et du 22 janvier au 9 mai 2016, ce quand bien même il a été en mesure de continuer d'exercer ses mandats ; que les faits ainsi établis par M. Y..., pris dans leur ensemble, permettant de présumer l'existence d'agissements répétés ayant pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d'altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel, il incombe à la SAS Clear Channel France de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un harcèlement et sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en ce qui concerne l'absence de mention des fonctions de M. Y... sur l'annuaire de la société, la SAS Clear Channel France ne peut sérieusement se prévaloir d'erreur informatique en alléguant que M. Y... ne s'était pas plaint de ces omissions ; qu'elle ne peut tirer argument de ce que M. Y... a refusé, en 2008, un avenant à son contrat de travail alors que celui-ci prévoyait une diminution sensible de sa rémunération fixe et une rétrogradation de son niveau ; que dès lors qu'en 2013 seuls 26 cadres sur les 138 du siège ne disposaient pas d'un ordinateur portable et que M. Y... était amené à se déplacer tant pour l'exercice de ses fonctions propres que pour celui de ses mandats, la SAS Clear Channel France ne peut se prévaloir de l'absence de demande écrite du salarié et de ce qu'il pouvait utiliser les ordinateurs portables du comité d'entreprise pour justifier l'attribution d'un ordinateur portable seulement au mois d'octobre 2014 ; que la SAS Clear Channel France admet, qu'en 2013, seulement 37 cadres sur les 138 du siège ne disposaient pas d'un téléphone portable professionnel ; qu'elle établit avoir remis à M. Y... un téléphone portable Nokia à la fin du mois de janvier 2015, mais ne se réfère à aucune pièce qui, comme elle le soutient, établirait que ce téléphone était à la disposition du salarié depuis le mois de janvier 2014 et que M. Y... ne l'a jamais utilisé ; qu'en ce qui concerne le véhicule de fonction, il est établi qu'en 2005 M. Y... avait opté pour la prise en charge de ses frais kilométriques ; qu'il a cependant formé une demande le 10 mars 2010 à laquelle il n'a été répondu que le 24 mai 2012, l'employeur lui proposant alors une liste de véhicule de fonction, proposition à laquelle M. Y... n'a pas répondu ; que la SAS Clear Channel France établit que, par mail du 6 janvier 2016, Mme H..., salariée de son service, a informé M. Y... que ses tickets restaurant des mois d'octobre, novembre et décembre 2015 étaient disponibles ; que cette pièce est insuffisante à établir qu'en tous les cas jusqu'en juillet 2015 toutes ses demandes ne faisaient pas l'objet d'un suivi direct et particulier par le service des ressources humaines ; qu'en ce qui concerne le congé demandé par M. Y... à l'occasion de la naissance de son deuxième enfant, si la SAS Clear Channel France argumente sur le fait que la demande formée le 3 septembre 2008 pour une naissance survenue le 20 juin ne pouvait qu'être une demande de congé de paternité et non de naissance, elle n'établit pas que M. Y... a reçu une réponse à sa demande ; que si, effectivement, la formation en anglais et bureautique lui a été seulement refusée au titre du plan de formation et qu'il lui a été précisé qu'elle serait validée dans le cadre du DIF, l'employeur ne peut contester que cette formule est plus compliquée à gérer pour le salarié ; que la circonstance que M. Y... a participé à une journée d'information interne le 11 avril 2012 sur le code des marchés publics et qu'il a été fait droit à sa demande de DIF pour une formation en italien de 30 heures en octobre 2011 ne suffit pas à démontrer qu'il a bénéficié d'actions de formation régulières adaptées à son profil professionnel ; que la SAS Clear Channel France établit qu'à partir de 2012 a été confiée à M. Y... la tâche d'identifier dans Paris Intra Muros les lieux possibles d'emplacements de panneaux 2m2 sur le domaine privé ; que d'évidence, il s'agissait d'une modification des fonctions du salarié, la SAS Clear Channel France ne pouvant sérieusement prétendre que cette mission de prospection immobilière était en lien avec le développement des nouvelles technologies ; que, dans un mail du 17 septembre 2012, M. Y... a informé I..., directeur des Actifs et du Développement, qu'il n'avait pas la compétence nécessaire, n'ayant bénéficié que de 4 heures de formation sur le code des marchés publics et de 4 heures sur le règlement local de publicité de la ville de Paris, pour procéder à cette prospection ; qu'il a précisé qu'il ne pouvait travailler sans ordinateur portable, sans téléphone mobile avec connexion data (3G) , sans appareil photo et sans formation approfondie sur le métier ; qu'en janvier 2014, la SAS Clear Channel France a proposé à M. Y... un avenant à son contrat de travail qui le nommait « adjoint au directeur du développement », statut cadre, catégorie 3, niveau 3, et prévoyait une rémunération forfaitaire annuelle brute de 63 662,40 euros payable en 12 mensualités de 5 305,20 euros et une rémunération variable dénommée « bonus », « égale à 10% du salaire de base annuel brut, selon la politique annuelle en vigueur dans l'entreprise et fonction de l'atteinte d'objectifs annuellement définis » ; qu'il prévoyait également l'attribution d'un véhicule de fonction ; que, selon le mail de M. J..., remplaçant de M. I..., du 21 janvier 2014, les missions qui lui revenaient été : Cartographie et élaboration d'un panel de la concurrence lié des entreprises du secteur du mobilier urbain à échéance du 15 mars 2014, Analyse et recommandations au sujet du catalogue MU « Clear Channel » à échéance du 15 avril 2014, Recommandation et création d'outils (en lien avec analyse susmentionnées) afin de mener à bien les opérations de lobbying attendues de la part des directions du développement régional au 15 juin 2014 ; que dans ce mail M. J... a informé M. Y... qu'il participerait chaque semaine à la réunion de service du lundi matin ; que les échanges de mails entre M. Y... et M. J..., sur la période de février à mai 2014, montrent que M. J... a proposé au salarié plusieurs rendez-vous pour procéder à son entretien de performance et que M. Y... soit a répondu qu'il n'était pas disponible à cause de ses mandats, soit a repoussé pour les mêmes raisons les dates arrêtées ; qu'il n'est pas discuté que finalement l'entretien d'évaluation 2014 n'a pas eu lieu et que M. Y... n'a pas retourné le formulaire d'évaluation qui lui avait été envoyé le 8 avril 2014 ; que l'entretien 2015 s'est tenu le 8 juin 2015 et l'entretien 2016 le 2 septembre 2016 ; qu'ils concluent tous les deux que du fait de l'absence de restitution de travail demandé, il est difficile voire impossible d'apprécier les compétences de M. Y... ; que de l'examen de ces éléments, il résulte que la SAS Clear Channel France ne justifie pas par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement le traitement particulier par le service des ressources humaines qui a été réservé aux demandes de remboursement de frais et de congés, l'absence de réponse à la demande de congé à l'occasion de la naissance de son deuxième enfant, la proposition à la fin de l'année 2008 d'un avenant constitutif d'une véritable rétrogradation, l'attribution en 2012 d'une mission de recherche d'emplacements de panneaux publicitaires totalement étrangère aux compétences du salarié, la mise à disposition tardive d'un ordinateur portable et d'un téléphone mobile et l'hostilité dont M. Y... était l'objet au sein du service des ressources humaines ; qu'il convient, infirmant le jugement, de dire que le harcèlement moral établi ; que le préjudice subi par M. Y..., laissé de fait sans activité professionnelle depuis plusieurs années, sera réparé par l'allocation d'une somme de 10 000 euros ; 1. ALORS QUE le juge, tenu d'observer et de faire respecter le principe de la contradiction, ne peut retenir, dans sa décision, les moyens, les explications et les documents invoqués ou produits par les parties que si celles-ci ont été à même d'en débattre contradictoirement ; qu'il ne peut donc fonder sa décision sur une pièce qu'il a écartée des débats en application de l'article 446-2 du code de procédure civile, comme communiquée tardivement en violation des droits de la défense ; qu'en fondant sa décision sur l'attestation de M. G..., constituant la pièce n° V-11 du salarié, quand elle avait écarté des débats cette pièce en retenant que sa communication tardive portait atteinte aux droits de la défense de la société Clear Channel France, la cour d'appel a violé l'article 16 du code de procédure civile, ensemble l'article 446-2, alinéa 4 du même code, dans sa rédaction antérieure au décret n° 2017-892 du 6 mai 2017 ; 2. ALORS QUE les juges du fond doivent préciser l'origine des renseignements qui ont servi à motiver leur décision ; qu'en affirmant qu'il résultait de nombreux mails que les fonctions de M. Y... l'amenaient à voyager, pour en déduire qu'il aurait dû bénéficier d'un ordinateur portable et d'un téléphone mobile avant octobre 2014, sans viser ni identifier les mails sur lesquels elle se fondait, quand l'employeur contestait que le salarié ait été amené à se déplacer régulièrement avant 2014 (conclusions d'appel, p. 24 à 27), la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3. ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les conclusions des parties ; qu'en l'espèce, pour établir qu'il avait mis un téléphone portable à la disposition du salarié depuis janvier 2014 que ce dernier, depuis qu'il l'avait récupéré en février 2015, ne l'avait pas utilisé, l'employeur se référait dans ses conclusions (p. 27, § 6), aux pièces 152 à 155 (prod. 13 à 16), figurant au bordereau annexé auxdites conclusions ; qu'en affirmant cependant que la société Clear Channel France « établit avoir remis à M. Y... un téléphone portable Nokia à la fin du mois de janvier 2015, mais ne se réfère à aucune pièce qui, comme elle le soutient, établirait que ce téléphone était à la disposition du salarié depuis le mois de janvier 2014 et que M. Y... ne l'a jamais utilisé », la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de la société et le bordereau annexé, et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 4. ALORS QUE lorsqu'il a retenu que le salarié avait démontré la matérialité de faits permettant de présumer l'existence d'un harcèlement moral, le juge est tenu d'examiner les éléments objectifs fournis par l'employeur pour démontrer que les mesures en cause étaient étrangères à tout harcèlement moral ; qu'en l'espèce, pour expliquer en quoi l'omission des fonctions de M. Y... sur l'annuaire ne relevait pas d'un harcèlement moral, l'employeur expliquait que lors de la refonte de l'annuaire téléphonique, M. Y... était membre permanent du CHSCT et dispensé d'activité opérationnelle (conclusions d'appel, p. 21) ; qu'en se bornant à énoncer que s'agissant de l'absence de mention des fonctions de M. Y... sur l'annuaire de la société, la société Clear Channel France ne pouvait sérieusement se prévaloir d'erreur informatique en alléguant que M. Y... ne s'était pas plaint de ces omissions, sans s'expliquer sur ce point, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 5. ALORS de même QUE l'employeur soulignait qu'il résultait du courriel du 17 avril 2012 que le principe selon lequel les formations en anglais et bureautique n'étaient pas pris en charge au titre du plan de formation mais au titre du DIF était applicable à tous les salariés (conclusions d'appel, p. 34) ; qu'en affirmant que si la formation en anglais et bureautique lui a été seulement refusée au titre du plan de formation et qu'il lui a été précisé qu'elle serait validée dans le cadre du DIF, l'employeur ne peut contester que cette formule est plus compliquée à gérer pour le salarié, sans s'expliquer sur l'identité de traitement de tous les salariés de ce point de vue, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 6. ALORS QUE la société Clear Channel France faisait valoir que le poste de Responsable actif national-média numériques proposé à M. Y... par voie d'avenant en décembre 2007 avait été créé « sur mesure » afin d'être conforme à ses fonctions, à ses compétences et compatible avec ses mandats, qu'il lui était proposé de rejoindre l'équipe de M. B..., Directeur stratégie et marketing, avec lequel il était déjà amené à travailler, afin de traiter directement les questions de nouvelles technologies au sein de l'équipe dans laquelle il était plus cohérent de l'intégrer, et que si le niveau de salaire et classification, certes inférieur à celui perçu par le salarié depuis 2005, était cohérent avec les autres postes de la Direction stratégie et marketing, et que s'il l'avait accepté, M. Y... aurait pu évoluer et retrouver rapidement son niveau de rémunération antérieur (conclusions d'appel, p. 14 à 16) ; qu'en reprochant à l'employeur au titre du harcèlement moral la proposition d'un avenant constitutif d'une rétrogradation, sans s'expliquer sur ces éléments objectifs, la cour d'appel entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 7. ALORS encore QUE la société Clear Channel France soulignait que compte tenu du nombre important d'heures de délégation dont bénéficiait le salarié, il était difficile de trouver les moyens d'une articulation efficace entre l'exercice de ses mandats et l'exercice de ses fonctions opérationnels, qu'en outre, la société avait toujours eu du mal à obtenir du salarié l'information, requise par le code du travail et l'accord de droit syndical, sur les modalités d'utilisation de ses heures de délégation (information tardive de son absence, absence plus longue que le temps réellement passé en réunion, absence d'information de sa hiérarchie sur les « dons » de crédit d'heures dont il bénéficiait...), que ses nombreuses absences souvent imprévisibles rendaient d'autant plus difficile son intégration dans l'équipe, que les supérieurs hiérarchiques de M. Y... l'avaient rencontré à de nombreuses reprises pour définir avec lui sa charge de travail et l'étendue de ses missions compte tenu de ses mandats mais qu'ils ne parvenaient pas à obtenir de lui, depuis plusieurs années, des travaux et des rapports d'activité ; qu'elle ajoutait que c'était dans ce contexte et suite à la réorganisation de la direction actifs et développement en janvier 2012 que le nouveau supérieur hiérarchique de M. Y..., M. I..., lui avait confié la recherche de nouveaux emplacement de 2 m² en région parisienne, mission liée aux nouvelles technologies car certains des panneaux installés pouvaient faire l'objet d'une télégestion et évoluer en panneaux digitaux, et qu'enfin par courriel du 19 septembre 2012, M. I... lui avait confié une nouvelle mission de déploiement du digital (conclusions d'appel, p. 35 à 37 ; prod. 15 et 17 à 32) ; qu'en se bornant à affirmer qu'à partir de 2012, a été confiée à M. Y... la tâche d'identifier dans Paris les lieux possibles d'emplacement de panneaux de 2 m² sur le domaine privé et que cette mission constituait une modification des fonctions du salarié, la société ne pouvant sérieusement prétendre que cette mission de prospection immobilière était en lien avec le développement des nouvelles technologies, sans prendre en compte les éléments objectifs avancés par l'employeur pour expliquer pourquoi cette mission avait été confiée, ni la circonstance qu'une nouvelle mission lui avait ensuite été confiée, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 8. ALORS en toute hypothèse QUE l'existence d'un harcèlement moral suppose que soient caractérisés des agissements répétés ayant pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé ou de compromettre son avenir professionnel ; qu'en disant le harcèlement moral constitué au prétexte que la société Clear Channel France ne justifiait pas par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement le traitement particulier par le service des ressources humaines qui a été réservé aux demandes de remboursement de frais et de congés, l'absence de réponse à la demande de congé à l'occasion de la naissance de son deuxième enfant, la proposition à la fin de l'année 200[7] d'un avenant constitutif d'une véritable rétrogradation, l'attribution en 2012 d'une mission de recherche d'emplacements de panneaux publicitaires totalement étrangère aux compétences du salarié, la mise à disposition tardive d'un ordinateur portable et d'un téléphone mobile et l'hostilité dont M. Y... était l'objet au sein du service des ressources humaines, quand de tels faits ne caractérisent pas un harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Clear Channel France à payer à M. Y... les sommes de 5 000 € à titre de dommages et intérêts pour non-respect de l'obligation de sécurité de résultat et 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, AUX MOTIFS QUE l'obligation de sécurité de résultat, que l'employeur peut s'exonérer de sa responsabilité quand une situation de harcèlement s'est produite dans l'entreprise à la double condition qu'il ait fait cesser immédiatement les agissements et qu'il ait préalablement mis en oeuvre des actions de formation et d'information propres à prévenir leur survenance ; que M. Y... établit s'être plaint à plusieurs reprises, et pour la première fois par courrier du 13 novembre 2008, du traitement qui lui était réservé ; que sa situation a été évoquée en vain au cours de plusieurs réunions syndicales ; que, pour autant, le harcèlement moral dont il était victime a duré plusieurs années ; que quand bien même une réunion a été organisé le 3 mai 2012 entre M. Y... et son supérieur hiérarchique et que M. Y... a été déclaré « apte » à l'occasion des visites de reprise dont il a bénéficié, la SAS Clear Channel France a manqué à son obligation de sécurité de résultat ; que le préjudice subi par M. Y... sera réparé par l'allocation d'une somme de 5 000 euros ; 1. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif au harcèlement moral entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt en ce qu'il a accordé à la salariée des dommages et intérêts pour manquements de l'employeur à ses obligations contractuelles sur le fondement du harcèlement moral retenu, par application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2. ALORS subsidiairement QU'en vertu du principe de la réparation intégrale du préjudice, les dommages-intérêts alloués à une victime doivent réparer le préjudice subi par elle sans qu'il en résulte pour elle ni perte ni profit ; qu'en allouant au salarié, outre des dommages et intérêts pour le harcèlement moral subi en cours d'exécution du contrat de travail, des dommages et intérêts pour manquement à l'obligation de sécurité de résultat, sans caractériser en quoi le préjudice ainsi réparé était distinct de celui déjà indemnisé au titre du harcèlement moral, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard du principe de réparation intégrale du préjudice, de l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016, ensemble l'article L. 4121-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit établie la discrimination syndicale et condamné la société Clear Channel France à payer à M. Y... les sommes de 10 000 € à titre de dommages et intérêts pour discrimination syndicale, 4 000 € à titre de dommages et intérêts pour perte d'une chance de bénéficier d'une prime annuelle plus conséquente et 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, et d'AVOIR condamné la société Clear Channel France à payer au syndicat Fédération Libre et Autonome (F.L.A.G) et au syndicat Fédération des travailleurs de l'industrie du livre, du papier et de la communication CGT (FILPAC CGT) la somme d'un euro chacun à titre de dommages et intérêts, AUX MOTIFS QUE sur la discrimination syndicale, qu'aux termes de l'article L. 1132-1 du code du travail, dans sa version applicable à l'espèce, « aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement ou de l'accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l'article 1er de la loi n 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière, de formation, de reclassement, d'affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses moeurs, de son orientation sexuelle, de son âge, de sa situation de famille, de ses caractéristiques génétiques, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille ou en raison de son état de santé ou de son handicap » ; qu'en application de l'article L. 1134-1, lorsque survient un litige en raison d'une méconnaissance de ces dispositions, il appartient au salarié qui se prétend lésé par une mesure discriminatoire de présenter au juge des éléments de fait laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte au vu desquels il incombe à l'employeur de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que M. Y... est membre du CHSCT depuis le 1er novembre 2003 et délégué du personnel depuis le 30 octobre 2005 ; qu'il est à ce jour également délégué du personnel et secrétaire du comité d'entreprise ; qu'il n'est pas discuté qu'il est très investi dans l'exercice de ses mandats, notamment dans l'assistance des salariés aux entretiens préalables et qu'il a alerté l'inspection du travail sur les risques psychosociaux courus dans l'entreprise ; qu'il est établi que son premier entretien annuel d'évaluation s'est tenu le 12 mars 2012 alors qu'il résulte du compte-rendu de la réunion des délégués du personnel du 11 avril 2009 qu'il devait depuis plusieurs années être annuel ; qu'alors que l'avenant à son contrat de travail du 22 novembre 2005 prévoyait une prime sur objectifs minimale de 6 000 euros, le salarié est fondé à se prévaloir de ce qu'aucun objectif ne lui a été fixé de 2008 à 2012 et que la SAS Clear Channel France ne prouve pas qu'il n'a pas atteint ses objectifs de 2005 à 2008 ; qu'il n'est pas discuté que, depuis l'avenant du 22 novembre 2005, il n'a bénéficié d'aucune augmentation individuelle de salaire ; qu'il est établi que deux avenants lui ont été proposés le premier en décembre 2008 qui réduisait sa rémunération fixe et un deuxième en 2014 qui ne correspondait pas à sa qualification puisqu'il s'agissait de missions de marketing ; que les objectifs qui lui ont été notifiés à l'occasion de son entretien d'évaluation du 12 mars 2012 étaient irréalistes puisqu'ils ne correspondaient pas du tout à sa formation « Audit des parkings parisiens », « mise en application de la réglementation Local Publicité de la ville de Paris » ; qu'il a déjà été établi que M. Y... avait été victime de harcèlement moral ; que la concomitance entre la dégradation des conditions de travail de M. Y..., le harcèlement moral qu'il a subi, ses engagement syndicaux et la mise en cause, à partir du mois d'août 2007, par le comité d'entreprise des méthodes de gestion de la SAS Clear Channel France laissent supposer l'existence d'une discrimination syndicale ; qu'il incombe à l'employeur de prouver que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'en ce qui concerne la rémunération variable, la SAS Clear Channel France est mal fondée à soutenir que la fixation d'un minimum garanti de 6 000 euros, mesure exceptionnelle destinée selon elle à compenser le temps qu'il consacrait à ses mandats, la dispensait de fixer des objectifs au salarié ; que s'agissant des entretiens d'évaluation, outre que la SAS Clear Channel France ne démontre pas que l'obligation de l'entretien annuel date de l'année 2009, l'entretien qui s'est tenu le 12 mars 2012 n'évaluait pas l'année 2011 ; que si la SAS Clear Channel France démontre qu'en 2011 sur les 56 cadres de la catégorie 3.3 seuls 15 ont bénéficié d'une augmentation individuelle, elle ne cite pas d'exemple de cadres de cette catégorie qui, en 10 ans, n'ont bénéficié d'aucune augmentation individuelle ; qu'elle n'explique pas, non plus, par des raisons objectives, étrangères à toute discrimination pourquoi M. Y... qui avait été embauché en 2005 avec un salaire au-dessus de la moyenne des cadres de la catégorie 3.3 s'est trouvé depuis 2009 au-dessous de la moyenne et même, depuis 2010, en dessous du salaire brut médian ; que, finalement, l'employeur ne prouve pas que les mesures prises sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; qu'il convient, infirmant le jugement de dire que la discrimination syndicale est établie ; que la discrimination syndicale subie a causé à M. Y... un préjudice distinct de celui résultant du harcèlement moral, notamment en ce qu'elle a porté atteinte à l'évolution de sa rémunération ; qu'il lui sera alloué de ce chef la somme de 10 000 euros ; sur les dommages et intérêts pour manquement à l'exécution de bonne foi du contrat de travail et pour la perte de chance de percevoir une prime annuelle plus conséquente, il a été établi que durant plusieurs années aucun objectif n'a été fixé au salarié et qu'en mars 2012 les objectifs qui lui ont été fixés étaient sans rapport avec sa qualification ; que M. Y... a donc été privé de la chance de percevoir une prime annuelle supérieure à la prime annuelle minimale garantie de 6 000 euros ; que, compte tenu de l'avantage que représente la garantie d'une part variable minimum de 6 000 euros, le préjudice subi sera réparé par l'allocation d'une somme de 4 000 euros ; (...) sur la demande de dommages et intérêts du syndicat Fédération Libre et Autonome (F.L.A.G) et du syndicat Fédération des travailleurs des industries du livre, du papier et de la communication CGT (FILPAC CGT) que l'article L. 2132-3 du code du travail stipule que les syndicats professionnels ont le droit d=agir en justice et qu'ils peuvent, devant toutes les juridictions, exercer tous les droits réservés à la partie civile concernant les faits portant un préjudice direct ou indirect à l'intérêt collectif de la profession qu'ils représentent ; que la discrimination syndicale subie par M. Y... a porté atteinte à l'intérêt collectif des salariés de la SAS Clear Channel France représentés par les syndicats F.L.A.G et FILPAC CGT ; qu'en réparation du préjudice subi il sera alloué à chaque syndicat la somme de 1 euro à titre de dommages et intérêts ; 1. ALORS QUE par application de l'article 624 du code de procédure civile, la cassation à intervenir sur le premier moyen entraînera, par voie de conséquence, la censure du chef de dispositif condamnant l'employeur au paiement de dommages et intérêts pour la discrimination syndicale en se fondant notamment le harcèlement moral précédemment retenu ainsi que sur des faits déjà retenus au titre du harcèlement moral ; 2. ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que le Défenseur des Droits, saisi par le salarié des mêmes faits allégués de discrimination syndicale, avait, après avoir sollicité et obtenu les explications de la société, clôturé le dossier purement et simplement par décision du 23 janvier 2015 et refusé le réexamen du dossier sollicité par deux fois par le salarié (conclusions d'appel, p. 66) ; qu'en s'abstenant de répondre à ce chef de conclusions, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3. ALORS QUE l'absence de fixation d'objectifs à un représentant du personnel, lorsqu'elle est rendue impossible par l'ampleur du temps consacré à ses mandats, ne constitue pas une discrimination syndicale lorsque lui est versée une prime d'objectifs garantie annuelle ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé l'article L. 1132-1 du code du travail ; 4. ALORS QUE les juges du fond, tenus de motiver leur décision, doivent préciser l'origine des renseignements de fait qui ont servi à motiver leur décision et examiner les pièces produites par les parties ; qu'en affirmant péremptoirement que M. Y... percevait depuis 2009 un salaire inférieur à la moyenne des cadres de la catégorie 3.3 et depuis 2010 en dessous du salaire médian, sans préciser d'où elle tirait cette information, expressément contestée par l'employeur (conclusions d'appel, p. 61), ni examiner la pièce produite et invoquée en sens contraire par ce dernier (prod. 38), la cour d'appel a méconnu les exigences de l'article 455 du code de procédure civile ; 5. ALORS en tout état de cause QU'il appartient à celui qui allègue une discrimination pour l'un des motifs visé par l'article L. 1132-1 du code du travail d'établir des éléments la laissant supposer, et ce n'est qu'une fois cette preuve rapportée que l'employeur doit prouver que l'existence d'éléments objectifs étrangers à toute discrimination ; que lorsqu'un salarié alléguant une discrimination entend se prévaloir à ce titre d'une inégalité de traitement par rapport à d'autres salariés, il lui incombe de démontrer que ces derniers sont placés dans une situation identique à la sienne ; que la seule appartenance à une même catégorie professionnelle n'implique pas une identité de situation ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait qu'en se référant au salaire moyen ou médian des cadres de la catégorie 3.3, M. Y... ne prenait pas en considération la diversité des postes occupés par les 129 salariés de cette catégorie, générant une amplitude de salaire allant de 25 300 € à 99 999,96 € par an ; qu'il ajoutait que cette catégorie comprenait des salariés d'âges et d'anciennetés très différentes, occupant des postes différents, relevant de directions très différentes, certains étant des commerciaux comprenant une rémunération variable plus importante (conclusions d'appel, p. 61) ; qu'en retenant à l'appui de sa décision que l'employeur n'expliquait pas, par des raisons objectives étrangères à toute discrimination, pourquoi M. Y..., qui avait en 2005 un salaire au-dessus de la moyenne des cadres de la catégorie 3.3, percevait depuis 2009 un salaire inférieur à la moyenne de ces cadres et depuis 2010 en dessous du salaire médian, sans au préalable constater que les cadres de la catégorie 3.3 se trouvaient dans une même situation, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1132-1 du code du travail : 6. ALORS par ailleurs QUE l'employeur soulignait que M. Y... avait bénéficié d'une augmentation de 62,95 % en 2005, à une époque où il était déjà représentant du personnel (conclusions d'appel, p. 60) ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'absence d'augmentation individuelle pendant les 10 ans suivants ne pouvait pas s'expliquer par l'importance de l'augmentation obtenue en 2005, élément objectif de nature à exclure toute discrimination syndicale, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1132-1 du code du travail ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Clear Channel France à payer à M. Y... les sommes de 6 000 € à titre de dommages et intérêts pour méconnaissance de l'obligation de formation et 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, AUX MOTIFS QUE sur les dommages et intérêts pour méconnaissance des obligations prévues par l'article L. 6321-1 du code du travail sur l'obligation de formation et du maintien de l'employabilité du salarié, qu'il est établi que depuis plusieurs années M. Y... n'a pas bénéficié de formation en lien avec le développement des nouvelles technologies ; que cette carence de l'employeur nuit à son employabilité tant au sein de l'entreprise qu'à l'extérieur ; que le préjudice subi sera réparé par l'allocation d'une somme de 6 000 euros ; ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux conclusions des parties ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait qu'il aurait évidemment proposé des formations à M. Y... si ce dernier avait accepté son avenant au sein de la direction Stratégie et Marketing, s'il avait participé à ses entretiens annuels, et s'il avait fourni une prestation de travail justifiant une formation (conclusions d'appel, p. 23), ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR condamné la société Clear Channel France à payer à M. Y... les sommes de 35 825,58 € à titre de rappel de salaire pour dépassement du forfait jours, 3 582,55 € au titre des congés payés afférents et 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens, AUX MOTIFS QUE sur le forfait jours, que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, tant journaliers qu'hebdomadaires, telles que définies par le code du travail et selon les Directives communautaires de 1993 et 2003, dans le respect des principes généraux de la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs ; que l'accord collectif du 21 janvier 2000 prévoit en ce qui concerne le décompte du temps de travail et les heures supplémentaires « Un décompte annuel des heures travaillées sera effectué pour chaque salarié, afin de vérifier qu'il a atteint le nombre d'heures prévu dans son régime de travail ; que si en fin d'année le solde est positif, l'excédent sera payé en heures supplémentaires, sachant que les heures supplémentaires déjà payées ne sont pas incluses dans ce calcul ; qu'en revanche si le solde est négatif, cette situation sera sans influence sur la rémunération des personnels concernés ; que les journées d'absence autres que congés et RTT seront comptabilisées forfaitairement, selon la durée moyenne d'une journée, établie à 7,8 heures. » ; qu'au titre des modalités de suivi du temps de travail, l'accord prévoit que « Dauphin met à la disposition des personnels un système leur permettant de déclarer mensuellement leur temps. Cette déclaration est signée par le salarié et son supérieur hiérarchique. Les personnels administratifs doivent respecter l'horaire affiché de 7,80 heures pour une journée pleine. Les heures supplémentaires sont effectuées à la demande de la hiérarchie et font l'objet de récupération » ; que cette clause, qui ne précise ni la nature du système évoqué, ni les modalités de transmission des déclarations au supérieur hiérarchique et n'institue pas de dispositif d'alerte de la hiérarchie en cas de difficulté, n'est pas de nature à assurer la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, tant journaliers qu'hebdomadaires ; que la convention de forfait jours est donc nulle et en conséquence inopposable à M. Y... ; que dès lors que M. Y... a saisi le conseil de prud'hommes par requête du 8 juillet 2010, et que l'article 21.V de la loi du 14 juin 2013 prévoit que lorsqu'une instance a été introduite avant sa promulgation elle est poursuivie et jugée conformément à la loi ancienne, la SAS Clear Channel France ne peut se prévaloir de la réduction de 5 ans à 3 ans du délai de prescription des créances salariales ; qu'en cas de nullité de la convention de forfait jours, le décompte du temps de travail se fait par application des dispositions de l'article L. 3171-4 au terme duquel en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures de travail effectuées n'incombe spécialement à aucune des parties, mais qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que M. Y... se borne à soutenir qu'il travaillait au minimum 10 heures par jour, de 8h30 à 19 h ; que, faute de fournir des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de produire ses propres éléments, il sera débouté de sa demande de ce chef ; que sur le remboursement des jours de RTT accordés par la SAS Clear Channel France, l'attribution de jours RTT qui s'analyse en une contrepartie en repos du travail effectué n'est pas dénuée de cause et ne peut donner lieu à remboursement ; que la SAS Clear Channel France sera déboutée de sa demande de ce chef ; sur le dépassement du forfaits jours, qu'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre de jours de travail effectués par le salarié dans le cadre d'une convention de forfait jours, l'employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier des jours effectivement travaillés par le salarié ; qu'au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l'appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles ; que sous le bénéfice des observations déjà faites sur les règles de prescription applicables, il convient de constater que les demandes formées par M. Y... couvrant la période de 2006 à 2012 sont recevables ; que M. Y... soutient qu'il a travaillé 9 jours supplémentaires en 2006 et 2007, 20 jours en 2008, 11 jours en 2009, 19 jours en 2010, 16 jours en 2011 et 5 jours en 2012 ; qu'il communique un tableau qui récapitule, pour chaque mois, les congés payés et jours RTT accordés, les jours fériés en semaine et les jours travaillés ; que ces éléments sont suffisamment précis pour permettre à l'employeur de fournir ses propres éléments ; que faute pour la SAS Clear Channel France de fournir ses propres éléments, il sera fait droit à la demande de M. Y... et il lui sera accordé, de ce chef, la somme de 35 825,58 euros outre les congés payés afférents ; ALORS QUE le salarié qui a été soumis à tort à un forfait annuel en jours et obtient son annulation ne peut prétendre au paiement des jours qu'il prétend avoir travaillés en dépassement du forfait jours mais seulement au paiement d'heures supplémentaires, décomptées sur la semaine, dont le juge doit vérifier l'existence et le nombre conformément aux dispositions de l'article L. 3171-4 du code du travail ; qu'en application de ce dernier texte, il appartient au salarié, au préalable, d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté la nullité de la convention de forfait jours, et débouté le salarié de sa demande en paiement d'un rappel d'heures supplémentaires en relevant qu'il n'étayait pas cette demande par des éléments suffisamment précis ; qu'en lui accordant un rappel de salaire pour les jours qu'il alléguait avoir travaillé en dépassement du forfait jours, elle a violé l'article L. 212-15-3 devenu L. 3121-45 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, interprété à la lumière de l'article 17, paragraphes 1 et 4 de la directive 1993-104 CE du Conseil du 23 novembre 1993, des articles 17, paragraphe de la directive 2003-88 CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 et de l'article 31 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne, ensemble les articles L. 3121-10 et L. 3121-20 du code du travail dans leur rédaction antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016 et l'article L. 3171-4 du même code. SIXIEME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR ordonné à la société Clear Channel France de créditer le compte RTT de M. Y... des 50,81 jours acquis à la fin de l'année 2008, et dit que si M. Y... ne pouvait, pour quelque raison que ce soit, disposer de ces jours, la société Clear Channel France était condamnée à lui payer, à sa première demande, la somme de 13 507,62 €, AUX MOTIFS QUE sur le solde de 71,47 jours de RTT, que M. Y... fait valoir que, depuis 2005, il a bénéficié chaque année de 16 jours de RTT et que, lorsqu'il ne pouvait pas les prendre intégralement au cours de l'année, l'excédent était reporté d'une année sur l'autre conformément à l'usage en vigueur dans l'entreprise ; que pour qu'une pratique d'entreprise acquiert la valeur contraignante d'un usage, elle doit être constante, générale et fixe, ces conditions étant cumulatives ; que c'est au salarié qui invoque un usage d'en rapporter la preuve ; qu'il résulte des comptes rendus de réunion du comité d'entreprise des 30 octobre et 15 novembre 2008 que la position de la direction tendant à imposer aux salariés de solder leurs RTT avant le 31 décembre était nouvelle ; que, dès lors que l'usage n'a pas été régulièrement dénoncé, M. Y... est fondé à se prévaloir que c'est abusivement qu'il a été privé des jours RTT qu'il n'avait pas pris au 31 décembre 2008 ; que pour atteindre le nombre de 71,47 jours, M. Y... ajoute au 50,81 jours figurant sur son bulletin de paie de décembre 2008, les jours RTT qu'il déclare ne pas avoir pris sur la période de 2010 à 2012 ; que dès lors que, à partir de 2009, l'employeur avait rappelé la règle du non report des jours de RTT, le salarié est mal fondé à réclamer les jours RTT non pris sur la période de 2010 à 2012 ; qu'il convient de dire que si M. Y... ne pouvait, pour quelle que raison que se soit, en disposer, la SAS Clear Channel France est condamnée à lui payer à sa première demande, la somme de 13 507,62 euros ; ALORS QUE l'usage n'est caractérisé qu'en présence d'une pratique générale, fixe et constante ; qu'en l'espèce, la cour d'appel s'est bornée, pour retenir l'existence d'un usage permettant sans condition le report des jours de RTT non pris sur l'année suivante non régulièrement dénoncé, qu'il résultait des comptes rendus de réunion du comité d'entreprise des 30 octobre et 15 novembre 2008 [le document du 15 novembre 2008 étant en réalité une note interne] que la position de la direction tendant à imposer aux salariés de solder leurs RTT avant le 31 décembre était nouvelle ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel, qui n'a pas caractérisé l'existence, jusqu'en 2008, d'une pratique générale, fixe et constante permettant sans condition le report des jours de RTT non pris sur l'année suivante, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016. Moyens produits, au pourvoi incident, par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils pour M. Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la salarié de sa demande tendant à la condamnation de la société à lui payer la somme de 186 686,61 euros au titre des heures supplémentaires, outre 18 668,66 euros au titre des congés payés afférents, ainsi que la somme de 35 000 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé ; AUX MOTIFS propres QUE M. Y... se borne à soutenir qu'il travaillait au minimum 10 heures par jour, de 8h30 à 19h ; que, faute de fournir des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de produire ses propres éléments, il sera débouté de sa demande de ce chef ; que sur les dommages et intérêts pour travail dissimulé la dissimulation d'emploi salarié prévue par l'article L.8221-5 du code du travail n'est caractérisée que s'il est établi que l'employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur les bulletins de paie un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué ; qu'outre qu'une telle intention ne peut se déduire de la seule application d'une convention de forfait illicite, en l'espèce aucune heure supplémentaire n'a été accordée à M. Y... ; qu'il sera débouté de sa demande de ce chef ; 1° ALORS QU'en cas de litige relatif à l'existence ou au nombre d'heures de travail accomplies, la preuve des heures supplémentaires travaillées n'incombe à aucune des parties ; qu'il appartient au salarié d'étayer sa demande par la production d'éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l'employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que le juge ne peut, pour rejeter une demande fondée sur l'accomplissement d'heures supplémentaires, se fonder exclusivement sur l'insuffisance des preuves apportées par le salarié ; qu'en faisant reproche à M. Y... de s'être borné à soutenir qu'il travaillait au minimum 10 heures par jour, de 8h30 à 19h sans fournir des éléments suffisamment précis pour permettre à l'employeur de produire ses propres éléments sans s'expliquer sur les pièces n° II intitulée « Pièces concernant l'activité professionnelle de M. Y... en tant que « adjoint du directeur du développement chargé des nouvelles technologies » et n° VII-A intitulée « Pièces relatives aux demandes chiffrées » « A - Pièces relatives à la nullité du forfait cadre » que l'intéressé avait produites au soutien de sa demande, la cour d'appel, qui a fait peser la charge de la preuve sur le seul salarié, a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.3171-4 du code du travail ; 2° ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur la branche qui précède emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande d'indemnité au titre du travail dissimulé, en application de l'article 624 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité la condamnation de la société à recréditer le compte RTT de 50,81 jours acquis à la fin de l'année 2008 et dit que si le salarié ne pouvait pour quelle que raison que ce soit, disposer de ces jours, à lui payer, à sa première demande, la somme de 13 507,62 euros ; AUX MOTIFS QUE sur le solde de 71,47 jours de RTT, M. Y... fait valoir que, depuis 2005, il a bénéficié chaque année de 16 jours de RTT et que, lorsqu'il ne pouvait pas les prendre intégralement au cours de l'année, l'excédent était reporté d'une année sur l'autre conformément à l'usage en vigueur dans l'entreprise ; que pour qu'une pratique d'entreprise acquiert la valeur contraignante d'un usage, elle doit être constante, générale et fixe, ces conditions étant cumulatives ; que c'est au salarié qui invoque un usage d'en rapporter la preuve ; qu'il résulte des comptes rendus de réunion du comité d'entreprise des 30 octobre et 15 novembre 2008 que la position de la direction tendant à imposer aux salariés de solder leurs RTT avant le 31 décembre était nouvelle ; que, dès lors que l'usage n'a pas été régulièrement dénoncé, M. Y... est fondé à se prévaloir que c'est abusivement qu'il a été privé des jours RTT qu'il n'avait pas pris au 31 décembre 2008 ; que pour atteindre le nombre de 71,47 jours, M. Y... ajoute au 50,81 jours figurant sur son bulletin de paie de décembre 2008, les jours RTT qu'il déclare ne pas avoir pris sur la période de 2010 à 2à&2 ; que dès lors que, à partir de 2009, l'employeur avait rappelé la règle du non-respect des jours de RTT, le salarié est mal fondé à réclamer les jours RTT non pris sur la période de 2010 à 2012 ; qu'il convient de dire que si M. Y... ne pouvait, pour quelle que raison que ce soit, en disposer, la SAS Clear Channel France est condamnée à lui payer à sa première demande, la somme de 13 507,62 euros ; 1° ALORS QUE la dénonciation par l'employeur d'un usage doit, pour être régulière, être précédée d'un préavis suffisant pour permettre des négociations et être notifiée aux représentants du personnel et à tous les salariés individuellement s'il s'agit d'une décision qui leur profite ; qu'un usage non régulièrement dénoncé demeure en vigueur et qu'il en résulte que les salariés peuvent réclamer l'avantage résultant de cet usage jusqu'à la dénonciation régulière de celui-ci ou la conclusion d'un accord d'entreprise ayant le même objet ; qu'en constatant que l'usage qui consistait à reporter d'une année sur l'autre les jours de RTT qui n'avaient pu être pris intégralement au cours de l'année n'a pas été régulièrement dénoncé par l'employeur, ce dont il résultait que le salarié avait été privé abusivement des 50,81 jours figurant sur son bulletin de paie de décembre 2008, tout en estimant qu'il était mal fondé à réclamer les jours non pris sur la période de 2010 à 2012 dès lors que l'employeur avait à partir de 2009 rappelé la règle du non report des jours de RTT, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations a violé l'article 1134 du code civil alors applicable ; 2° ALORS à tout le moins QUE lorsqu'un usage n'a pas été régulièrement dénoncé, il continue de produire ses effets ; qu'en s'abstenant de rechercher si l'usage qui consistait à reporter d'une année sur l'autre les jours de RTT qui n'avaient pu être pris intégralement au cours de l'année avait été régulièrement dénoncé par l'employeur à partir de 2009, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil alors applicable. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à la condamnation de la société à lui payer la somme de 10 754,10 euros au titre des indemnités kilométriques pour la période du 14 décembre 2009 au 13 octobre 2012, 5 624,53 euros au titre de ses frais bancaires et 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive ; AUX MOTIFS propres QUE sur les indemnités kilométriques pour la période du 14 décembre 2009 au 13 octobre 2012 l'avenant au contrat de travail du 22 novembre 2005 prévoit au titre des frais professionnels « les déplacements doivent être justifiés par un motif de service. Les frais d'hôtel et de restaurant seront remboursés sur présentation de justificatifs. Toute note non justifiée par un motif de service ne sera pas remboursée. Les remboursements se feront par virement, sur présentation de fiches de caisse soumises à l'approbation du supérieur hiérarchique » ; que M. Y... soutient que dans la mesure où il utilise son véhicule personnel pour ses déplacements, il doit percevoir une indemnité correspondant au kilométrage parcouru dans le cadre de toutes ses activités professionnelles, que ce soit lors de ses activités au titre de ses mandats que lors de ses fonctions d'adjoint du directeur du développement chargé des nouvelles technologies ainsi qu'entre son domicile et le lieu de travail, seuls étant exclus de ce contrat les déplacements d'ordre privé ; qu'il affirme que, du 1er décembre 2005 au mois de juin 2008, la SAS Clear Channel France lui a remboursé les frais kilométriques quel que soit le nombre de trajets entre son domicile et son lieu de travail, mais qu'à compter du 14 juillet 2008 il n'a plus perçu les mêmes indemnités kilométriques ; qu'il ajoute que la SAS Clear Channel France devant le conseil de prud'hommes de Boulogne-Billancourt, le 30 janvier 2009, lui a remis un chèque de 2 176 euros couvrant la période du 14 juillet 2008 au 13 janvier 2009 et que depuis il ne perçoit qu'incomplètement et irrégulièrement les indemnités kilométriques ; que la SAS Clear Channel France réplique que M. Y... refuse les moyens qu'elle souhaite mettre à sa disposition pour assurer ses déplacements professionnels comme une voiture de fonction ou une carte de carburant ; qu'il n'est pas discuté que M. Y... était permanent du CHSCT sur la période du 14 décembre 2009 au 12 janvier 2010 ; qu'à ce titre, en application de l'accord du 12 janvier 2006 sur la composition du CHSCT et ses moyens, ses frais de déplacement devaient être remboursés par le CHSCT selon le barème et les règles appliqués pour les membres du comité d'entreprise, étant précisé que, sous réserve de la présentation des justificatifs et du respect de l'application des règles de remboursement de frais susvisés, la société s'engageait à réapprovisionner régulièrement le compte ouvert au nom du CHSCT ; qu'il n'est pas établi que le CHSCT a demandé le réapprovisionnement de ce compte pour faire face aux frais de déplacement de M. Y... ; qu'à partir du 12 janvier 2010, M. Y... a retrouvé ses mandats et son activité professionnelle ; que l'avenant du 22 novembre 2005 n'instaure pas en sa faveur des dispositions particulières, comportant notamment l'engagement de la SAS Clear Channel France de lui rembourser plus d'un trajet quotidien entre son domicile et le siège de la société à Boulogne ; que les remboursements de ses frais professionnels étaient donc soumis à la note du 12 juillet 2007 qui détaille les déplacements qui ouvrent droit à remboursement, ceux qui ne sont pas pris en charge et les conditions et limites du remboursement ; que la SAS Clear Channel France produit les relevés d'indemnités kilométriques parcourus remplis par M. Y... et rectifiés par son supérieur hiérarchique soit parce que plus d'un trajet quotidien domicile siège de la société était comptabilisé, soit parce que le salarié ne justifiait pas des raisons de son déplacement ; que M. Y... ayant été rempli de ses droits, il sera débouté de sa demande de ce chef ; que son contrat de travail n'instaurant pas à son profit de règles dérogatoires, il ne revient pas à la cour de fixer les modalités de remboursement des frais professionnels dont doit bénéficier M. Y... mais à la SAS Clear Channel de lui adresser une note claire et exhaustive des conditions de remboursement des frais professionnels en vigueur au sein de la société pour les salariés exerçant des mandats, comprenant le régime de remboursement des frais kilométriques, et à M. Y... de les respecter ; que sur les frais bancaires dès lors qu'il n'est pas établi que M. Y... n'a pas été rempli régulièrement de ses droits en terme de remboursement d'indemnités kilométriques, il ne justifie pas avoir subi des frais bancaires résultant de la carence de la SAS Clear Channel France ; qu'il sera débouté de sa demande de ce chef ; AUX MOTIFS adoptés QU' à partir du 13 janvier 2010, M. Y... n'était plus permanent au CHSCT et retrouvait ses missions professionnelles, s'appliquait alors le remboursement de ses frais kilométriques selon les processus habituels et officiels ; que M. Y..., devait bien entendu se conformer aux règles de remboursement de frais kilométriques, telles qu'instituées par la société Clear Channel France ; qu'une note très détaillée du 12 janvier 2007, précise les déplacements ouvrant droit ou non aux remboursements, ainsi que les conditions et limites desdits remboursements, pour les représentants du personnel ; que des mails du 21 juin 2010 et 11 mai 2011, des courriers du 12 mars et 22 juin 2012, ainsi qu'une note au personnel du 22 juin 2012 rappellent régulièrement à M. Y... d'une part et par la note à l'ensemble du personnel les règles des remboursements des frais professionnels ; qu'il était demandé en outre, à M. Y..., de distinguer ses frais engagés au titre de ses missions professionnelles, ainsi que de préciser le contenu de la mission pour lequel le déplacement est réalisé de manière à ce qu'il puisse être vérifié ; qu'il lui était rappelé par ailleurs d'adresser ses documents aux bons interlocuteurs ; que dans les différents échanges entre M. Y... et la société Clear Channel France concernant ce différent(d) quant au calcul des indemnités kilométriques, il apparaît que la société lui a à chaque fois fait une réponse circonstanciée ; qu'ainsi la société lui a rappelé de bien distinguer ses déplacements IRP de ses déplacements professionnels ; que pour cela elle lui a détaillé clairement les versements qu'elle effectuait, lui a demandé, sur ses relevés, de séparer ses déplacements en fonction de ses réunions ou de ses mandats de représentant du personnel, de détailler les raisons de certains déplacements et d'y joindre le justificatif ; que la société s'est étonnée aussi, à juste titre, des déplacements indiqués par exemple Le Chesnay-Besançon Le Chesnay : Développement/CHSCT/CE 890 kms en une journée ; que ce alors qu'il est bien stipulé, dans l'article 2-1 Frais de transport de la note du 12 juillet 2007 concernant le remboursement des frais professionnels des représentants du personnel « toutes les fois où l'utilisation du train et/ou d'un transport en commun équivalent est possible (y compris en Ile de France) ce moyen de transport est obligatoire » et qu'il est précisé dans le paragraphe suivant que « lorsque le représentant du personnel sera contraint d'utiliser son véhicule personnel pour des raisons liées à l'heure, dans la limite du barème fiscal des indemnités kilométriques publié annuellement. La puissance fiscale prise en compte sera limitée à 5CV ou au lieu du rendez vous ou de la réunion le remboursement d'effectuera sur accord préalable de la Direction des Ressources Humaines » et enfin il est aussi expliqué plus loin « qu'exceptionnellement lorsque les conditions de fait le justifie, le recours à l'avion sera possible, en classe économique avec l'accord préalable de la Direction de Ressources Humaines » ; que M. Y... ne démontre pas avoir effectué correctement ses déclarations, ni avoir demandé des autorisations pour utiliser son véhicule personnel au lieu des transports en communs pour se rendre dans différents lieux en France, quand bien même était il sollicité par des salariés ; qu'en outre M. Y... s'est juste autorisé à indiquer CE/CHSCT alors que cela ne correspondait pas à une réunion convoquée par l'entreprise, à faire un déplacement lié au CHSCT tel que prévu par les textes ou à assister un salarié convoqué à un entretien préalable ; que la société relève de bon droit que M. Y... a déclaré certains jours deux trajets domicile entreprise alors qu'un seul trajet quotidien est à prendre en compte ; que M. Y... a été réglé correctement de ses indemnités kilométriques quotidiennes ainsi que celles concernant ses déplacements professionnels lorsqu'il a respecté les règles rappelées à tout le personnel le 20 juin 2012 et de même pour celles concernant ses mandats de représentant du personnel lorsqu'il a respecté le protocole du document du 12 juillet 2007 ; que les frais kilométriques ne sont pas un complément de salaire mais une participation aux frais réellement engagés par un salarié pour son activité professionnelle et représentative du personnel ce dans le respect des obligations d'autorisation et de justification mises en place par l'employeur eu égard de la législation ; qu'en conséquence le Conseil dit qu'il n'y a pas à entrer en voie de condamnation non plus pour cette seconde période et que de ce fait la demande au titre du remboursement des frais bancaires et de dommages et intérêts pour résistance abusive n'est pas recevable ; 1° ALORS QUE le juge ne peut dénaturer les documents de la cause ; que l'avenant au contrat de travail du 22 novembre 2005 prévoyait au titre des frais professionnels que « les déplacements doivent être justifiés par un motif de service ; les frais d'hôtel et de restaurant seront remboursés sur présentation de justificatifs ; toute note non justifiée par un motif de service ne sera pas remboursée ; les remboursements se feront par virement, sur présentation de fiches de caisse soumises à l'approbation du supérieur hiérarchique » ; qu'en retenant que cet avenant n'instaurait pas en faveur du salarié des dispositions particulières comportant notamment l'engagement de l'employeur de lui rembourser plus d'un trajet quotidien entre son domicile et le siège de la société à Boulogne quand il résultait des termes contractuels que les remboursement concernaient les déplacements justifiés par un motif de service sur présentation de justificatifs, la cour d'appel qui a dénaturé l'avenant contractuel a violé l'article 1134 du code civil alors applicable ; 2° ALORS QUE le salarié qui est dans l'obligation d'exposer des frais pour les déplacements que nécessite l'exercice de ses fonctions a droit à leur remboursement ; qu'en relevant par des motifs éventuellement adoptés que le salarié ne démontre pas avoir effectué correctement ses déclarations, ni avoir demandé des autorisations pour utiliser son véhicule personnel au lieu des transports en commun pour se rendre en différents lieux de France quand bien même il était sollicité par des salariés, la cour d'appel qui a ajouté une condition à la loi qui n'y figure pas, a violé les articles L.1222-1 du code du travail et 1134 du code civil alors applicable ; 3° ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur l'une des deux branches qui précède emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande relative aux frais bancaires, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 4° ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur l'une des deux premières branches emportera par voie de conséquence la cassation du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande relative aux dommages et intérêts pour résistance abusive, en application de l'article 624 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à la condamnation de la société à lui payer la somme de 8 448,42 euros à titre de dommages et intérêts pour la discrimination subie liée à ses frais téléphoniques; AUX MOTIFS QUE sur les dommages et intérêts eu égard à la discrimination sur les frais téléphoniques, M. Y... soutient que, ne disposant pas d'un téléphone portable fourni par l'entreprise, il a été contraint de payer de ses propres deniers l'achat d'un téléphone et qu'il est en droit d'obtenir le remboursement de son forfait mensuel ; que la seule production de factures Orange à son nom ne suffit pas à établir qu'il utilisait cette ligne pour ses besoins professionnels ; qu'il sera débouté de sa demande de ce chef ; ALORS QU' aucun salarié ne doit pas faire l'objet d'une mesure discriminatoire en raison de son appartenance syndicale ou de ses activités syndicales ; que, pour débouter le salarié de sa demande de dommages et intérêts eu égard à la discrimination sur les frais téléphoniques pour la raison que la seule production de factures Orange au nom de l'intéressé ne suffit pas à établir qu'il utilisait cette ligne pour ses besoins professionnel quand elle a condamné l'employeur pour discrimination syndicale et harcèlement moral notamment en raison de la mise à disposition tardive d'un téléphone mobile, la cour d'appel qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé les articles L.1132-1, L.1134-1 et L.2141-5 du code du travail. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande tendant à la condamnation de la société à lui payer la somme de 4 442,43 euros à titre d'indemnité de congés payés de 2007 à 2016 ; AUX MOTIFS QUE sur l'indemnité de congés payés de 2007 à septembre 2016 M. Y... reproche à la SAS Clear Channel France de ne pas avoir intégré la prime annuelle dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; que doivent être pris en compte dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés tous les éléments de rémunération ne couvrant pas à la fois les périodes de travail et celles de congés payés ; que dès lors que la prime annuelle garantie de 6 000 euros était forfaitaire, elle n'était pas affectée par la prise de congés payés ; que c'est donc à bon droit que la SAS Clear Channel France ne l'a pas incluse dans l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés ; que M. Y... sera débouté de sa demande de ce chef ; AUX MOTIFS adoptés QUE le bonus de M. Y... n'est soumis à aucune condition de présence sur l'année et de ce fait ne correspond pas à une période de travail effectif et n'est pas affecté par la prise de ses congés payés ; qu'en conséquence il ne sera pas fait droit non plus à cette demande ; ALORS QUE la part variable complémentaire assise sur des résultats produits par le travail personnel de l'intéressé entre nécessairement dans l'assiette des congés payés, peu important son paiement à l'année ; qu'en relevant que la prime annuelle garantie de 6 000 euros était forfaitaire et n'était pas affectée par la prise des congés payés pour en déduire qu'elle n'était pas incluse dans l'assiette des congés payés, sans rechercher si son caractère forfaitaire ne procédait pas de l'absence de fixation d'objectifs du fait de l'employeur, ce dont il résultait qu'elle était liée à l'activité personnelle du salarié, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 3141-22 du code du travail.