Tribunal administratif de Marseille, 25 octobre 2022, 2208226

Mots clés société · critère · règlement · energies · marché · prestations · rapport · offre · candidats · prix · fauché · offres · SAS · publicité · note

Synthèse

Juridiction : Tribunal administratif de Marseille
Numéro affaire : 2208226
Type de recours : Excès de pouvoir
Dispositif : Rejet
Avocat(s) : JUFFROY

Texte

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 30 septembre 2022 et le 18 octobre 2022 à 16h27, la SAS Fauché Energie, représentée par Me Grimaldi, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) Avant dire droit, d'enjoindre au Commissariat à l'Energie Atomique et aux Energies Alternatives (CEA) de lui communiquer dans le cadre de la présente instance le montant final de l'offre de la SAS Fauché Energie calculé par le CEA, les motifs détaillés de rejet de son offre et les caractéristiques et avantages de l'offre retenue, de différer la signature du marché public en cause jusqu'au terme de la procédure et de communiquer le rapport d'analyse des offres, à titre confidentiel et par mémoire distinct ;

2°) d'annuler la procédure lancée en vue de l'attribution d'un marché de fournitures portant sur la fourniture de groupes électrogènes noyau dur pour le compte des projets de réacteur jules Horowitz (lot n°8) et de centre d'intervention résistant aux conditions extrêmes (lot n°4) du CEA Cadarache ;

3°) d'enjoindre au CEA, en cas d'annulation de la procédure, de reprendre la

procédure au stade du vice relevé, dans l'hypothèse où il entend la poursuivre ;

4°) de mettre à la charge du commissariat à l'énergie atomique et aux énergies

alternatives une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

La société SAS Fauché Energie soutient dans le dernier état de ses écritures que :

- elle renonce aux moyens tirés de l'absence de communication des caractéristiques et avantages de l'offre de l'attributaire et de ce qu'elle n'a pas été suffisamment informée des motifs détaillés de rejet de son offre pour lui permettre de contester utilement son éviction, cette demande ayant été satisfaite par courrier du 12 octobre 2022 du CEA ;

En ce qui concerne le critère n°1 relatif au prix :

- le critère prix méconnait les obligations de publicité et de mise en concurrence au motif de l'irrégularité de sa méthode de notation, les aléa et incertitudes entourant le calcul d'une composante du critère-prix, à savoir la part relative aux prestations sur devis préalable du montant hors forfait, empêche la formulation d'une proposition cohérente, le montant des prestations sur devis préalable s'appréciant au moyen d'un scénario du CEA, aux caractéristiques non dévoilées, qui applique un coefficient multiplicateur de 220 jours arbitrairement et secrètement défini au devis préalable proposé par les candidats sur la base des taux journaliers et horaires qu'ils ont renseigné dans un tableau sans connaitre la prestation et la durée d'intervention demandée, les empêchant notamment d'ajuster le montant de leur devis ; en outre, la légalité du recours à un chantier masqué ou un scénario est conditionnée par le fait que le choix du contenu de la simulation n'ait pas pour effet d'en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère prix s'en trouverait dénaturé, or rien ne vient présupposer que le choix du CEA de retenir un nombre de 220 jours serait en congruence avec les conditions raisonnablement prévisibles d'exécution du contrat ; la colonne des prestations étant vierge sur le tableau à renseigner relatif aux prestations sur devis, le CEA empêchait une comparaison des offres puisque celles-ci, laissées à la liberté des soumissionnaires, ne pouvaient pas être identiques, et ce alors qu'il s'agit d'une condition de validité du recours à chantier masqué ;

- Le critère méconnait les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats au motif d'une neutralisation de la pondération du critère-prix par discrimination de l'offre la plus avantageuse sur la part " forfaitaire " dudit critère au moyen d'une appréciation égalitaire des composantes " forfaitaire " et " hors forfaitaire " qui reporte la différenciation entre les candidats sur un autre critère, la décomposition de la notation du prix entre la part forfaitaire et la part hors forfaitaire n'étant pas précisée, la part hors forfaitaire correspondant à une somme substantiellement moins importante que la part forfaitaire ; l'offre présentée par la SAS Fauché Energie étant la mieux disante sur la composante " forfait " du critère prix; le CEA ne prenant pas en compte dans le scénario et la méthode de notation, le montant des bordereaux des prix unitaires associés à celui-ci, le nombre de jours correspondant à son besoin appliqué à chaque prestation sur devis n'étant pas individualisé, tous ces éléments étant susceptible d'impacter les écarts entre les candidats et d'avoir une incidence sur la note finale;

- le CEA a rompu l'égalité entre les candidats en fixant arbitrairement le nombre de 220 jours de prestations à multiplier par les montants du tableau des prestations sur devis préalable, se laissant ainsi une marge de choix discrétionnaire et indéterminée pour favoriser l'offre d'un candidat, un coefficient multiplicateur de jours élevé amplifiant les écarts sur le prix global entre le candidat ayant proposé les montants les moins chers dans les prestations sur devis préalables et celui ayant proposé les montants les plus chers alors que l'écart sera faible si le nombre de jours choisi est bas, l'intégration de la part forfaitaire dans le raisonnement démontrant que l'écart de prix n'est pas proportionnel dans un ratio de 1 à 2 avec l'accroissement du nombre jour ;

En ce qui concerne le critère n°2 relatif à la " Pertinence et exhaustivité des propositions techniques au regard du périmètre et des exigences spécifiques du marché ":

- le critère n°2 méconnait les obligations de publicité et de mise en concurrence au motif de l'irrégularité de sa méthode de notation, le CEA n'ayant pas procédé à un examen individualisé et objectif de la valeur technique de l'offre de chaque candidat en se bornant à donner la note maximale à une offre, dès lors que le soumissionnaire se soumettait à l'obligation d'accepter sans réserve, sous peine de non-conformité, les spécificités techniques fixées par lui-même, comme le démontre la signature obligatoire du projet de marché public et le courrier adressé le 25 juillet 2022 par le CEA à la SAS Fauché Energies lui demandant de confirmer le retrait des réserves émises, et ce sans appréciation de la possibilité pratique de respecter lesdites spécifications ;

- Le critère méconnait les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats au motif d'une neutralisation de la pondération du critère dès lors que l'absence d'examen individualisé et objectif des offres et la délivrance automatique de la note maximum en d'acceptation sans réserve des spécificités techniques prive de sa portée ce critère, neutralise les écarts entre les offres, empêche toute différenciation et contraint ainsi à apprécier une telle différenciation au regard d'un autre critère ;

En ce qui concerne le critère n°3 relatif à la " Cohérence du planning, organisation mise en place dont le justificatif du dimensionnement des ressources et prise en compte des critères de qualité, sécurité et environnement " :

- le critère n°3 méconnait les obligations de publicité et de mise en concurrence au motif de l'irrégularité de sa méthode de notation faute pour le CEA d'avoir informé les candidats de " la pondération des sous-critères du critère 3 ", ce dernier étant en réalité constitué de trois sous-critères pour lequel la méthodologie de notation est absente, la note obtenue de 11,25 sur 15 démontrant que ces sous-critères ont été affectés d'une pondération ;

- Le critère méconnait les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats au motif que la communication des pièces demandées ou les items de l'annexe 4 du règlement de la consultation n'ont d'autre fin pour le CEA que d'apprécier la politique générale de l'entreprise et non les mesures spécifiques que celle-ci entend mettre en œuvre au titre du marché en litige, les exigences du " sous-critère QSE " du critère n°3 étant sans lien avec l'objet et les conditions d'exécution de ce marché, le règlement de la consultation faisant déjà paraître que nombre d'éléments ayant trait à la politique générale des candidats sont pris en compte comme en témoigne l'extrait produit du rapport d'analyse des offres produit sans que l'arrêté du 7 février 2012 fixant les règles générales relatives aux installations nucléaires de base ne permette de justifier d'une telle demande illégale relative à la politique générale de l'entreprise ;

- Le critère méconnait les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats au motif de la dénaturation de son offre qui n'était pas incomplète, celle-ci comprenant un plan organisationnel indiquant, pour chaque offre, les places des différents intervenants dans un organigramme dédié à la phase de réalisation/chantier sur site, le règlement de la consultation n'imposant nullement de fournir le détail précis des rôles et missions au cours de cette phase et se bornant à demander l'identification des fonctions ; cette dénaturation se traduisant également par l'absence de prise en compte des éléments détaillés figurant dans son planning et le mémoire technique tels que les missions classiques du chef de chantier dont elle a fait une présentation proportionnée à l'importance de ce point pour lequel le CEA n'a à aucun moment demandé de précision ou de complément d'information lors des différentes réunions de négociations ;

- Le critère n°3 méconnait les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats au motif de la dénaturation de son offre, le CEA l'ayant altéré en ne l'appréciant pas à l'aune de la date réelle J 0 que lui seul pouvait connaître, ce qui lui aurait pourtant permis de voir celle-ci respectait le planning contractuel et qu'aucun jalon pénalisable ne saurait lui être imposé, la fixation de J 0 par le CEA étant le point cardinal de la définition du planning contractuel et les autres jalons étant directement liés à celle-ci ; si le dossier de consultation des entreprises remis au soumissionnaires, et notamment l'annexe 3 " planning contractuel " prévoit un franchissement du jalon relatif à la recette usine à J 0 + 26 mois, c'est à tort que le CEA lui impute un dépassement à J 0 + 27 mois et l'accuse d'un retard de deux mois par rapport à l'échéance fixée, au lieu d'un mois comme en atteste le planning qu'elle produit, la date réelle J 0, correspondant à la notification du marché, n'ayant jamais été définie par le CEA compte tenu du retard pris dans la phase de négociation et malgré les multiples demande de SAS Fauché Energies, contraignant cette dernière à la définir elle-même au 5 septembre 2022 par estimation d'une date probable de notification du marché afin de permettre la formalisation du planning sous le logiciel MS Project qui impose de déclarer une telle date J 0 ; ainsi en ne prenant pas en compte certains éléments produits et en en déformant le contenu, le CEA ne s'est pas borné à porter une appréciation mais a également dénaturé l'offre de la SAS Fauché Energies ;

Par un mémoire en défense et un mémoire complémentaire, enregistrés le 14 octobre 2022 et le 18 octobre 2022 à 23h24, le CEA, représenté par Me Le Port, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la SAS Fauché Energies une somme de 5000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens soulevés par la SAS Fauché Energies ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 octobre 2022, la société Eiffage Energie Systèmes Clemessy (EES-Clemessy), représentée par Me Juffroy, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la SAS Fauché Energies une somme de 5000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens soulevés par la SAS Fauché Energies ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La présidente du Tribunal a désigné M. A pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience du 19 octobre 2022.

Au cours de l'audience publique, tenue en présence de Mme Martinez, greffier d'audience, ont été entendus :

- le rapport de M. A ;

- les observations de Me Grimaldi, pour la société Fauché Energies, qui maintient ses conclusions et moyens d'une part et d'autre part, abandonne explicitement le moyen tiré de l'absence de communication des motifs de rejet de son offre et de l'absence de communication des caractéristiques et avantages de l'offre de l'attributaire, cette demande ayant été satisfaite par courrier du 12 octobre 2022 du CEA. Il précise que le CEA n'a pas eu recours à un chantier masqué mais à un chantier aveugle faute de prestations identiques et de durée appropriée pour chacune renseignées dans le tableau " prestations sur devis préalable ", il ne pouvait ainsi apprécier le critère prix et se trouvait plutôt dans une logique de tirage au sort, la faiblesse de l'écart étant surprenante alors que ces deux grandes sociétés n'ont pas les mêmes process. Il ajoute que le choix de 220 jours n'est justifié par aucun élément, ainsi le contenu de la simulation ne privilégie pas le prix qui se trouve altéré alors que la part forfaitaire est favorable à la SAS Fauché Energies. Sur le critère 2, il laisse l'étonnante identité de la notation à l'appréciation du tribunal. Sur le critère 3, il précise que la grille d'évaluation QSE reprend l'intégralité du label mixité hommes/femmes, tout comme les questions relatives au traitement des déchets, aux emballages ou encore à la sécurité comme la fréquence et la gravité des accidents du travail qui traduisent une volonté d'évaluer la politique générale de l'entreprise, ce que la jurisprudence n'autorise pas. Sur la dénaturation de l'offre, il précise qu'il est inexact d'affirmer que l'offre était incomplète, notamment que les phases et organisation du chantier n'apparaitraient pas, un plan détaillé ayant été fourni. S'il confirme que Fauché Energies n'a pas fourni les CV de chacun de ses personnels intervenants, il souligne que le règlement de la consultation n'imposait pas de fournir les CV détaillés de chacun et que la fonction de chef de chantier est tout à fait classique. Il indique que le CEA ne peut lui imputer un retard de 2 mois à la date de recette-usine et le pénaliser au titre de ce jalon, faute pour celui-ci d'avoir fixé le J 0. Enfin, il observe que le changement d'actionnariat de la SAS Fauché Energies, rachetée par la société Novakamp, a sans doute inquiété le CEA au point qu'il en ait cherché à minorer le critère-prix en limitant les possibilités de différenciation ;

- les observations de Me Le Port, représentant le Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives qui maintient ses conclusions et moyens. Il répond qu'il est difficile que le rachat de Fauché Energies par la société Novakamp ait eu une quelconque influence sur la procédure de passation, cette allégation apparaissant dépourvue de tout fondement. Sur le critère prix : il précise que la question des prestations sur devis est un sujet très accessoire dès lors que leur montant ne peut selon le règlement de la consultation être supérieur à 5% du total du marché. Il précise en particulier que le tableau relatif aux " prestations sur devis préalable " requérait de renseigner, non pas une prestation celles-ci étant déjà définies dans le règlement de la consultation, mais des personnels affectés à leur réalisation, il ne s'agit que d'un scénario bâti avec les tarifs journaliers et horaires des profils d'agents affectés à la réalisation des prestations sur devis préalables, prestations déjà définies dans le reste de l'offre. Il précise que le choix de 220 jours comme coefficient multiplicateur pour les prestations sur devis préalable est proportionnée à ce marché, cette durée ne représentant que 3% de son total et que rien ne prouve que cela ne correspondrait pas à la réalité du marché. Il fait valoir que la critique de " chantier aveugle " est farfelue, cinq offres ayant été formulées au total, la SAS Fauché Energies ayant, après l'offre initiale, posé des questions sur ce point et renseigné ce tableau sans difficulté pour formuler les 4 offres suivantes jusqu'à son offre finale. Il fait valoir que la SAS Fauché part du postulat qu'elle est la mieux-disante sur le prix forfaitaire, allégation gratuite, qui n'est nullement établie. Sur le critère 3, il renvoie à l'article 4.2 du règlement de la consultation et son annexe 4 et précise qu'il n'y a eu aucune dénaturation, les informations demandées au titre de la QSE visant seulement à permettre l'appréciation de la déclinaison de la politique générale en la matière dans le cadre de l'exécution du marché et s'avère donc parfaitement en lien avec l'objet de celui-ci et n'ont pas de rapport avec une appréciation de la politique générale de l'entreprise, le CEA ne pouvant se permettre aucun risque au regard dans ce domaine d'activité du nucléaire qui exige une surveillance attentive des intervenants sur les installations nucléaires de base (INB) en application de l'arrêté du 7 février 2012 fixant les règles générales relatives aux installations nucléaires de base ;

- et les observations de Me Juffroy, représentant la société Eiffage Energie Systèmes Clemessy qui maintient ses conclusions et moyens et précise que les prestations sur bordereau de prix unitaire (BPU) et prestations sur devis préalable correspondent à des besoins pour des modifications mineures et des prestations supplémentaires non prévues par les spécifications techniques du marché. Le tableau figurant en annexe 4 doit seulement être renseigné pour des profils de main d'œuvre avec leur taux journalier et horaire et non des prestations, contrairement à ce que soutient la SAS Fauché Energies, lesdites prestations étant déjà définies dans les autres rubriques sur BPU. Il souligne que les profils de main d'œuvre sont ceux des tranches fermes et optionnelles dont il était demandé le positionnement pour les prestations accessoires c'est-à-dire les prestations sur devis préalable. Elle ajoute que le choix d'une durée de 220 jours pour satisfaire des besoins de modifications mineures est très réaliste pour un marché de sept années. Ainsi, la simulation correspond à l'objet du marché et ne privilégie pas un aspect particulier du marché, la durée de 220 jours étant appliquée de manière identique à tous les candidats. Elle fait valoir que le moyen soulevé par la SAS Fauché énergies est inopérant dès lors qu'elle ne peut pas avoir été lésée par ledit critère pour lequel elle a obtenu la meilleure note. Sur le critère, elle précise que l'appréciation au titre de la QSE repose sur les documents contractuels visés à l'article 2 du règlement de la consultation tels les conditions générales d'achat applicable aux marchés passés par le CEA (CGA), le cahier des clauses sociales particulières applicable aux prestations réalisées par des entreprises extérieures et impliquant l'intervention de leur personnel sur un site du CEA (C2SP). Elle insiste sur le fait que la réduction de la fréquence et de la gravité des accidents du travail dans le domaine de la sécurité nucléaire, et de manière générale, présente un caractère de priorité absolue pour le CEA, ces préoccupations ressortant clairement des documents du marché et notamment les items 1 à 5 de l'annexe 4 du règlement de la consultation qui s'impose pour l'exécution du marché. Il en va de même de l'appréciation de la mise en œuvre des obligations prévues par le code du travail en matière de non-discrimination entre hommes et femmes pour l'exécution de ce marché. Elle conclut qu'en conséquence, les questions qui ont été posées aux candidats en matière de QSE au titre du critère n°3 ont bien un lien direct avec l'objet du marché et les documents contractuels.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience à 10 h 15.

Une note en délibéré pour la société Energie Systèmes Clemessy a été enregistrée le 21 octobre 2022 et n'a pas été communiquée.


Considérant ce qui suit

:

1. Par un avis d'appel public à la concurrence en date du 12 février 2021, le commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives (CEA) a lancé, sur le fondement des articles L. 2124-3 et R. 2124-3 du code de la commande publique, une procédure concurrentielle avec négociation relative à la fourniture de groupes électrogènes pour les projets du Réacteur nucléaire d'expérimentation Jules Horowitz (RJH) et pour le projet de Centre d'intervention Résistant aux Conditions Extrêmes (CIRCE) sur le site de Cadarache, l'acquisition de ces matériels s'inscrivant dans la démarche dite " noyau dur " du site de Cadarache, engagée après la catastrophe de la centrale de Fukushima-Daiichi au Japon, afin de le doter de sources d'énergies électriques de secours en cas de situation extrême. La part forfaitaire de ce marché comprend une tranche ferme et des options, la part estimative étant relative à des prestations spécifiques non prévues dans les prestations forfaitaires mais entrant dans le domaine du marché telles des prestations sur bordereau de prix unitaires d'une part et des prestations sur devis préalables. La SAS Fauché Energies, devenue " eV-Teknology " depuis le 6 septembre 2022 et son rachat par la société Novakamp, est un concepteur et fabricant de centrales électriques et groupes électrogènes dont la candidature a été retenue le 17 mai 2021. A l'issue de la dernière réunion de négociation, elle a été invitée, avec sa concurrente la société Eiffage Energies Clemessy, à présenter son offre finale avant le 22 juillet 2022. Par courrier en date du 20 septembre 2022, le CEA a informé la société Fauché Energies du rejet de son offre, arrivée en deuxième position derrière celle de la société Eiffage Energie Systèmes Clemessy (EES-Clemessy), attributaire pressenti. Par la présente requête, la SAS Fauché Energies demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation de la procédure négociée lancée par le CEA et d'enjoindre à ce dernier de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres dans l'hypothèse où il entend la poursuivre.

Sur les conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint avant-dire droit au Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives de différer la signature du marché :

2. Aux termes de l'article L. 551-4 du code de justice administrative, issu de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 : " Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ". Il en résulte que les conclusions de la requête tendant à ce qu'il soit enjoint au Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives (CEA) de différer la signature du contrat litigieux jusqu'au terme de la procédure sont dépourvues d'objet.

Sur les conclusions tendant à ce qu'il soit enjoint avant-dire droit au Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives de communiquer l'intégralité du rapport d'analyse des offres à titre confidentiel et par mémoire distinct :

3. Il n'entre pas dans l'office du juge des référés pré-contractuels tel que défini par l'article L. 551-1 du code de justice administrative d'ordonner la communication de ce document. Les conclusions de la SAS Fauché Energies tendant à ce qu'il soit enjoint au CEA de lui communiquer le rapport d'analyse des offres ne peuvent en tout état de cause qu'être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

4. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes du I de l'article L. 551-2 du même : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. ".

5. En application de ces dispositions, il appartient au juge du référé précontractuel de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration lors du déroulement de la procédure d'attribution d'un marché public. Il lui appartient, en outre, de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte, en avantageant un opérateur économique concurrent. Ne constitue pas un manquement susceptible d'avoir lésé l'entreprise ayant saisi le juge du référé précontractuel l'erreur commise par le pouvoir adjudicateur au titre d'un critère pour lequel l'entreprise requérante a obtenu la note maximale.

6. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

7. Aux termes de l'article 7 du règlement de la consultation : " Les offres seront analysées conformément aux critères pondérés de sélection suivants :- Prix calculé sur la base du montant total forfaitaire (tranche ferme et options) et du montant du scénario pour la part hors forfait (55%) - Pertinence et exhaustivité des propositions techniques au regard du périmètre et des exigences spécifiques du marché (30%), - Cohérence du planning, organisation mise en place dont le justificatif du dimensionnement des ressources et prise en compte des critères de qualité, sécurité et environnement (15%). Pour le critère prix, la comparaison des offres vis-à-vis des prestations hors forfait sur devis préalable sera effectuée sur la base d'un nombre de jours de prestations fixé par le CEA lors de l'examen des offres. Ce nombre de jours, identique pour tous les soumissionnaires, sera multiplié par le taux journalier moyen calculé comme la moyenne des taux indiqués dans l'onglet " Prestations sur devis " de la grille de décomposition des prix ".

En ce qui concerne le critère n°1 relatif au prix :

8. La requérante soutient que la notation était irrégulière en insistant notamment sur la circonstance que le tableau " prestations sur devis préalable " vierge empêchait de connaître les prestations demandées et de fournir des prestations et prix cohérent, que le recours à un chantier masqué ne pouvait privilégier un aspect particulier au point de dénaturer le critère ou encore qu'en choisissant un coefficient de 220 jours à appliquer aux " prestations sur devis préalable " issu dudit tableau afin d'amplifier des écarts de notation au détriment du prix forfaitaire le plus avantageux, le CEA cherchait à s'offrir une marge de manœuvre pour favoriser un candidat. Toutefois, il résulte de l'instruction, et notamment de l'extrait de l'analyse des offres et du courrier du 12 octobre 2022, que le prix proposé par la société requérante, évaluée à 6 772 149,55 euros, a obtenu la note maximum de 55/55 pour le critère n°1 relatif au prix, son montant étant inférieur de 40 934,75 euros à celui de la société Eiffage Energies-Clemessy, évalué à 6 813 084,30 euros HT, qui a obtenu une note de 54,67/55. Il résulte de l'instruction que cet écart de prix modeste entre les deux offres n'est pas susceptible avoir lésé la requérante, celui-ci s'expliquant notamment par la spécificité du marché des groupes électrogènes, en particulier en matière de sécurité des installations nucléaires, dont la requérante et l'attributaire sont des opérateurs majeurs. Quoiqu'il en soit, la société requérante ayant obtenu la note maximale au critère-prix, elle n'est pas fondée à soutenir que la méthode de notation dudit critère est susceptible de l'avoir lésée. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance par le CEA de ses obligations de publicité et de mise en concurrence au motif de l'irrégularité de la notation du critère-prix est inopérant.

9. Il résulte de l'instruction, et notamment de l'article 7 du règlement de la consultation citée, que le critère-prix représente 55% de la note finale. Il résulte de l'instruction que le critère-prix est apprécié à partir de l'addition du montant forfaitaire proposé au titre des tranches fermes et optionnelles auquel est ajouté le montant hors forfaitaire composé du montant des prestations sur bordereau de prix unitaire (BPU) et d'un montant issu d'un scénario pour les prestations sur devis préalable. Il résulte également de l'instruction, et notamment de l'article 3.2 du projet de marché versé à l'instance, que le montant hors forfait correspond à des prestations accessoires du marché à savoir des prestations spécifiques non prévues dans les prestations forfaitaires mais entrant dans le domaine du marché qui relèvent soit d'un bordereau de prix unitaires et sont commandées par un ordre de service, soit d'un devis préalable. Il résulte en outre de l'instruction, et notamment de l'article 15.2.2 " Prestations sur devis préalables " du même projet de marché que le montant de ces dernières est plafonné à 5% du montant total HT du marché. L'instruction révèle que les prestations " hors forfaitaire " qui portent sur des modifications mineures ou des prestations supplémentaires pour ce qui concerne les " prestations sur devis préalable " ou des pièces de rechange ou nécessaires au maintien en condition opérationnelle d'un groupe électrogène pendant trois mois en ce qui concerne les prestations sur BPU, représentent nécessairement un montant moins important que les prestations forfaitaires au regard de leur dimension accessoire et pour l'une d'elle plafonnée. Par suite, la contribution à la détermination du prix global repose principalement sur le montant forfaitaire comprenant la tranche ferme et les tranches optionnelles et ne peuvent avoir été appréciées de manière égale comme le soutient la société requérante. L'addition des deux composantes " forfaitaire " et " hors forfaitaire " n'a donc pas, contrairement à ce que soutient la requérante, neutralisé le poids du prix forfaitaire, pour lequel elle allègue sans l'établir d'ailleurs qu'elle présentait l'offre la plus avantageuse, dans l'appréciation de ce critère. Il résulte ainsi de l'instruction qu'une proposition dans sa composante " forfaitaire " ne pouvait être discriminée, la composante hors forfait étant moindre, comme le reconnait la requérante elle-même, et que le critère-prix ne pouvait être privé de sa portée et neutralisé pour déterminer l'offre la plus avantageuse. En conséquence, le moyen tiré de la méconnaissance des principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats au motif d'une neutralisation de la pondération du critère-prix doit être écarté.

En ce qui concerne le critère n°2 relatif à la pertinence et exhaustivité des propositions techniques au regard du périmètre et des exigences spécifiques du marché :

10. Aux termes de l'article 4.2 " Contenu de l'offre initiale " du règlement de la consultation : " Il est rappelé que les offres initiales devront respecter les exigences minimales prévues dans les pièces techniques et dans le projet de marché sur lesquelles il ne pourra pas y avoir négociation. L'offre devra être composée des éléments suivants : Sur le plan administratif : Les Spécifications Techniques ainsi que le projet de marché dûment paraphés et signés, valant acceptation sans réserve, ou une déclaration signée d'acceptation sans réserve de ces documents. () Sur le plan technique : Une proposition technique détaillée exposant les choix techniques, démontrant leur crédibilité et identifiant les points durs/critiques de la prestation, La matrice de conformité complétée, La liste des équipements soumis à un processus de qualification, La méthodologie de travail argumentée pour chacune des phases du projet (études, réalisation, essais, montage, etc) en conformité avec les exigences associées, avec la description détaillée des livrables associés en corrélation avec le planning. La matrice de conformité servira de support Des exemples de documents pour illustrer les propositions ". Aux termes de l'article 7 du même règlement précité : " - Pertinence et exhaustivité des propositions techniques au regard du périmètre et des exigences spécifiques du marché (30%) ".

11. Il est constant que la société requérante a obtenu la note maximale de 30 sur 30 au critère n°2. En conséquence, elle n'est pas fondée à soutenir que la méthode de notation dudit critère est susceptible de l'avoir lésée. Par suite, le moyen tiré de la meconnaissance par le CEA de ses obligations de publicité et de mise en concurrence au motif de l'irrégularité de la notation du critère n°2 est inopérant.

12. Il résulte de l'instruction, et notamment de l'extrait de l'analyse des offres et du courrier du 12 octobre 2022, que la notation de ce critère a donné lieu à l'attribution d'une note en valeur absolue sur 10. Elle a été ensuite réajustée, en application du principe qui veut que la meilleure offre se voit attribuer la note maximale. La note est enfin pondérée pour arriver à une note sur 30, qui correspond au poids du critère. Il résulte également de l'instruction que la valeur technique des offres a été apprécié à la lumière des documents exigés par l'article 4.2 du règlement de la consultation cité et qu'au regard de la qualité de celles-ci, établies par deux des grands opérateurs du marché des groupes électrogènes, elles ont toutes les deux obtenues une note de 8 sur 10, soit une fois pondérée une note de 30 sur 30, qui n'a pas permis au CEA d'identifier une proposition technique plus avantageuse que l'autre. La circonstance que les deux candidats ont obtenu une note identique à un critère de sélection des offres n'implique pas, par elle-même, que ledit critère a été neutralisé par le pouvoir adjudicateur, des candidats ayant déposé des offres différentes pouvant, en application des documents de la consultation, se voir attribuer une note identique et notamment la note maximale dès lors que ces offres, bien que différentes, répondent de façon équivalente aux attentes du pouvoir adjudicateur. En l'espèce, contrairement à ce que soutient la société requérante, il ne résulte pas de l'instruction que le CEA n'aurait pas procédé un examen individualisé de la valeur technique de chaque offre et qu'il se serait borné à attribuer la note maximale dès lors que les deux sociétés candidates avaient acceptées sans réserve, sous peine de non-conformité, les spécificités techniques fixées par lui pour intervenir sur ce site nucléaire et signé le projet de marché public. Ainsi, il ne résulte pas de l'instruction que le critère n°2 a été délibérément neutralisé pour faire peser la différenciation sur un autre critère. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats au motif d'une neutralisation de la pondération du critère n°2 doit être écarté.

En ce qui concerne le critère n°3 relatif à la Cohérence du planning, organisation mise en place dont le justificatif du dimensionnement des ressources et prise en compte des critères de qualité, sécurité et environnement (QSE) :

13. En premier lieu, pour assurer le respect des principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l'information appropriée des candidats sur les critères d'attribution d'un marché public par un pouvoir adjudicateur soumis aux dispositions du code de la commande publique, est nécessaire, dès l'engagement de la procédure d'attribution du marché, dans l'avis d'appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d'autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères'et doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

14. Il résulte de l'instruction, et notamment de l'article 7 du règlement de la consultation citée, du courrier du 12 octobre 2022 ainsi que de l'extrait de l'analyse des offres, que ce critère a fait l'objet d'une note sur 10, ensuite converti sur 15 après pondération. Il résulte de l'instruction que le CEA n'a pas entendu apporter une importance particulière aux différents éléments " planning ", " organisation " et " Qualité, santé, sécurité et environnement " sur lesquels il portait son appréciation globale dans le cadre de la notation du critère. Il ressort ainsi de l'extrait du rapport d'analyse des offres produit relatif à ce critère et du courrier du 12 octobre 2022 que chacun de ses trois éléments a été examiné à l'aune des documents contractuels correspondant et des modalités concrètes d'exécution du chantier sans qu'apparaisse une pondération ou hiérarchisation entre ceux-ci. Ainsi, la société requérante ne peut sérieusement soutenir que la note de 6 sur 10, convertie ensuite en 11,25 sur 15, démontrerait par ce seul motif que ces trois éléments sont des sous-critères ayant fait l'objet d'une pondération, l'extrait du rapport d'analyse des offres soulignant la qualité et la conformité des propositions de la SAS Fauché qui " répond à la plupart des exigences " pour chacun des éléments d'appréciation mais qui se distingue par l'absence de précision des missions du chef de chantier et l'absence de détail de l'organisation du chantier en phase travaux dans la note d'organisation d'une part, l'absence de chemin critique, d'identification de cause extérieure pouvant induire un décalage du planning du lot et surtout une proposition de planning insatisfaisante au motif d'un non-respect de certains jalons dont un jalon pénalisable portant sur la recette-usine du générateur du projet CIRCE accusant un retard de deux mois et pour lequel la SAS Fauché "n'a pas jugé pertinent de revenir () dans sa dernière offre " . Dans ces conditions, lesdits éléments d'appréciation du critère n°3 portés à la connaissance des candidats ne sauraient être regardés comme des sous-critères faisant l'objet d'une pondération. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des obligations de publicité et de mise en concurrence au motif de l'irrégularité de sa méthode de notation du critère n°3 faute pour le CEA d'avoir informé les candidats de " la pondération des sous-critères du critère 3 " doit être écarté.

15. En second lieu, aux termes de l'article 7 du règlement de la consultation citée. Aux termes de l'article 2 " Documents applicables " du règlement de la consultation : " La présente consultation est régie, par ordre de priorité décroissante, par les documents ci-après : - les prescriptions de sécurité - sûreté nucléaire - radioprotection du marché et leurs annexes (référentiels correspondants), - les dispositions particulières fixées dans le présent règlement de consultation et ses annexes, - le projet de marché référencé B20-03202-MLV , - les Spécifications Techniques du CEA comprenant : o la Spécification Technique de Besoin (STB) référencée TA-[6571838] Ind. A, en date du 08/01/2021, - la Spécification Technique d'Achat (STA) référencée TA- [6574478] Ind. A, en date du 09/02/2021,- les règles applicables aux Entreprises Extérieures (Titulaires ou sous-traitants de marchés) en matière de discipline, de santé et de sécurité au travail sur le Centre du CEA Cadarache, dont le règlement intérieur du CEA Cadarache dans sa version en vigueur, - la Procédure d'Entrée et sortie de Matériel du centre de Cadarache référencée DEN/CAD/DIR/PR026, - les Conditions Générales d'Achat (CGA) applicables aux marchés passés par le CEA (édition de février 2013), - le Cahier des Clauses Sociales particulières applicable aux prestations réalisées par des entreprises extérieures et impliquant l'intervention de leur personnel sur un site CEA (C2SP), - les documents normatifs (normes, documents techniques unifiés, etc). Le Titulaire reconnaît expressément avoir pris connaissance et accepté les documents ci-dessus. Ses conditions générales de vente, hormis celles issues de dispositions légales impératives, sont inopposables quelle qu'en soit la forme () ". Aux termes de l'article 4.2 " contenu de l'offre initiale " du règlement de la consultation : " Il est rappelé que les offres initiales devront respecter les exigences minimales prévues dans les pièces techniques et dans le projet de marché sur lesquelles il ne pourra pas y avoir négociation. L'offre devra être composée des éléments suivants : () Sur les aspects QSE (Qualité/Sécurité/Environnement) : - Un descriptif de la politique et de l'organisation en matière de sécurité générale. -L'Annexe 4 du présent document renseignée, relative à la politique et l'organisation sécurité ainsi que son déploiement sur le site. - Un descriptif des modalités mises en œuvre dans le cadre de l'application de l'arrêté du 7 février 2012 fixant les règles générales relatives aux Installations Nucléaires de Base. - Les résultats des candidats en matière de sécurité (taux de fréquence des accidents survenus au personnel de l'entreprise et de ses sous-traitants pendant les trois dernières années, taux de gravité, objectifs de politique sécurité).- Un descriptif de son organisation qualité : certification qualité conforme ou système qualité en conformité avec la norme ISO 9001. - Un descriptif de la démarche d'amélioration continue de son système de management environnemental et de ses performances environnementales (en conformité avec la norme ISO 14001). - Un descriptif des mesures qui seront mises en œuvre afin de maîtriser voire réduire l'impact environnemental de la prestation en termes, par exemple, d'émission de CO2, de rejets, de déchets, d'utilisation de matières premières et de ressources naturelles, de consommation d'énergie, etc "

16. La société requérante doit être regardé comme soutenant que le critère n°3 méconnait les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats au motif que la communication des pièces demandées ou les items de l'annexe 4 du règlement de la consultation n'ont d'autres fins pour le CEA que d'apprécier la politique générale de l'entreprise et non les mesures spécifiques que celle-ci entend mettre en œuvre au titre du marché en litige, les exigences de la rubrique " QSE " du critère n°3, qui ainsi qu'il a été dit au point précédent ne peut être regardée comme un sous-critère, étant sans lien avec l'objet et les conditions d'exécution de ce marché. Il résulte toutefois de l'instruction que l'annexe 4 au règlement de la consultation présentait un questionnaire sur les aspects qualité, santé, sécurité et environnement destiné à apprécier plus précisément la mise en œuvre concrète et effective des règles et principes figurant dans les documents contractuels cités dans le cadre de l'exécution du chantier. Il ne résulte pas de l'instruction que les questions du CEA relatives notamment au traitement des déchets, à la fréquence et à la gravité des accidents du travail ou à la mise en œuvre de la mixité homme/femme seraient dépourvus de tout lien avec l'objet ou l'exécution du marché notamment en matière de management et de sécurité de ses personnels sur site, celles-ci permettant une appréciation plus fine des méthodologies et actions en ces domaines de la candidate qui aura à les décliner sur un chantier se déroulant sur un site nucléaire soumis à des règlementations de sécurité rigoureuses. Ainsi, il ressort de l'extrait du rapport d'analyse des offres que le CEA a procédé méthodiquement au rapprochement des réponses qui lui ont été fournies avec les documents contractuels ou les obligations légales des employeurs et apprécier les modalités concrètes de mise en œuvre dans le cadre de l'exécution du marché. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats au motif que les pièces demandées ne visaient qu'à apprécier la politique générale de l'entreprise doit être écarté.

17. En troisième lieu, la société requérante soutient que le CEA a dénaturé son offre pour apprécier les éléments relatifs à l'organisation et au planning du critère n°3. Toutefois, il résulte de l'instruction, et notamment de l'extrait du rapport d'analyse des offres et du courrier du 12 octobre 2022 produits, que le CEA a procédé à un examen minutieux des propositions sur la base des documents contractuels précités. Le CEA relève notamment que " l'organisation de l'équipe de l'encadrement mise en place pour ce marché est détaillée notamment dans le plan organisationnel ", " les rôles et responsabilités des intervenants pour la partie études/qualification identifiées sur l'organigramme sont présentés et leurs missions sont décrites. Les fonctions critiques sont clairement identifiées ". Il relève également que " les rôles et mission en phase Réalisation/chantier n'apparaissent pas dans la note d'organisation ", que le document " Informations prévisionnelles relative à l'intervention " s'il propose un dimensionnement en personnel et heures pour la phase de réalisation ne précise pas les missions et rôles de chacun, notamment en ce qui concerne les missions du chef de chantier. Le CEA constate également que l'organisation du chantier n'est pas détaillée en phase travaux. Il résulte de l'instruction que l'analyse méthodique des réponses, des pièces fournies et des documents contractuels a fait apparaitre le niveau de détail et de précision plus fin choisi que la société Eiffage Energies a choisi d'exposer par rapport aux éléments produits par la société requérante et dont le CEA a relevé les points d'incomplétude sans se méprendre ou commettre d'erreur grossière d'interprétation de la proposition. Sur ce point, le CEA, en pointant les éléments qui lui apparaissait moins complet de l'offre en matière d'organisation, ne saurait être regardé comme ayant dénaturé la proposition de la SAS Fauché Energies. Par suite, le moyen tiré de ce que le critère n°3 méconnait les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats au motif de la dénaturation des éléments d'organisation de son offre doit être écarté.

18. La société requérante soutient que son planning respecte les délais impartis et que le retard de deux mois par rapport au jalon " recette -usine " pour le projet CIRCE résulte d'une dénaturation de son offre, le CEA n'ayant jamais défini la date réelle J 0. Il résulte toutefois de l'instruction que la requérante se borne à mettre en avant l'impossibilité d'établir un planning sous le logiciel MS Project sans une date réelle et son initiative d'en choisir une pour pallier la carence du CEA sur ce point en estimant la date probable de notification du marché. Il ressort de l'extrait du rapport d'analyse des offres que le CEA a bien relevé que la proposition de la SAS Fauché Energies " pour chaque poste du marché, le déroulement est détaillé et l'enchainement des tâches du planning montre une bonne maîtrise de l'ordonnancement des activités à réaliser dans le cadre de cette prestation " mais que la proposition de planning bien que cohérente restait peu satisfaisante faute de respecter certains jalons. Il résulte de l'instruction, et notamment des termes mêmes du rapport d'analyse, que cette question avait déjà été abordée au cours de la négociation et qu'au stade de l'offre finale, la SAS " Fauché n'a pas jugé pertinent de revenir sur ce point ". Au regard de ces éléments, l'appréciation portée par le CEA sur les éléments relatifs au planning du chantier apparait exempte de dénaturation. Par suite, le moyen tiré de ce que critère n°3 méconnait les principes de liberté d'accès à la commande publique et d'égalité de traitement des candidats au motif de la dénaturation des éléments d'appréciation du planning doit être écarté.

19. A supposer que la SAS Fauché Energies ait entendu soulever à l'audience un moyen tiré d'une méconnaissance des principes de liberté d'accès à la commande et d'égalité de traitement entre les candidats par atteinte au principe d'impartialité au motif que le rachat de la SAS Fauché Energies par la société Novakam, ce moyen est dépourvu de toute précision permettant au juge des référés d'en apprécier le bien-fondé.

20. Il résulte de ce qui précède qu'en l'absence de tout manquement à ses obligations de la part du CEA les conclusions tendant à l'annulation de la procédure lancée en vue de l'attribution du marché de fournitures de groupes électrogènes doivent être rejetées.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

21. En conséquence du rejet des conclusions à fin d'annulation de la procédure lancée en vue de l'attribution d'un marché de fournitures portant sur la fourniture de groupes électrogènes précité, les conclusions tendant à enjoindre au CEA de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

22. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

23. Les dispositions qui précèdent font obstacle aux conclusions de la société requérante dirigées contre le CEA qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de la SAS Fauché Energies les sommes de 1500 euros à verser au CEA et à la société Eiffage Energies-Clemessy au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

ORDONNE:


Article 1er

: La requête de la SAS Fauché Energies est rejetée.

Article 2 : La SAS Fauché Energies versera au Commissariat à l'Energie Atomique et aux Energies Alternatives et à la société Eiffage Energies Clemessy la somme de 1500 euros chacun au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à SAS Fauché Energies, au Commissariat à l'Energie Atomique et aux Energies Alternatives et à la société Eiffage Energies Clemessy.

Fait à Marseille, le 25 octobre 2022.

Le juge des référés,

Signé

J-M. A

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière.