Cour de cassation, Chambre commerciale, 22 novembre 2017, 16-21983

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, sur requête de la société Linkeo. com (la société Linkeo) qui s'estimait victime d'actes de concurrence déloyale, le président d'un tribunal de grande instance a autorisé des opérations de constat au sein de la société Futur digital, confiées à un huissier de justice ; qu'à leur issue, la société Linkeo a assigné la société Futur digital, en paiement de dommages-intérêts pour concurrence déloyale, laquelle a opposé la nullité du constat d'huissier ;

Sur le premier moyen

, pris en sa troisième branche :

Vu l'article 233 du code de procédure civile ;

Attendu que pour annuler le procès-verbal de constat dressé par l'huissier de justice le 31 janvier 2011, clôturé le 21 février 2011, l'arrêt relève que si les opérations de copies de données des ordinateurs ont bien été effectuées, selon les mentions de ce constat, dans les locaux de la société Futur digital en la présence de l'huissier instrumentaire, il est constant que la sélection des documents a été effectuée ultérieurement par l'expert informatique ; qu'il ajoute que le tri des documents recueillis, auquel l'expert a procédé, a été fait arbitrairement, hors la présence et le contrôle de l'huissier de justice, et a nécessité de sa part, une appréciation de la mission exclusivement confiée par l'ordonnance à l'huissier de justice ; qu'il en déduit que la simple adjonction au procès-verbal du compte rendu technique de l'expert informatique, pour des opérations ultérieures d'analyse de données à laquelle l'huissier n'a pas entièrement participé n'y satisfait pas et entache le constat d'un vice qui conduit au prononcé de sa nullité ;

Qu'en se déterminant ainsi, en l'état d'une ordonnance du 20 janvier 2011 autorisant expressément l'huissier de justice à confier à l'expert, qui l'assistait, des opérations techniques, notamment de tri, à partir de mots-clés précisés dans l'ordonnance, de nature à permettre l'exploitation des informations nécessaires à l'accomplissement de sa mission, la cour d'appel, qui n'a pas précisé en quoi la démarche méthodologique adoptée par l'expert, figurant dans son compte rendu d'opération, indiquant de quelle manière il avait appliqué les mots-clés définis par l'ordonnance pour extraire de l'ensemble des données recueillies les documents comprenant lesdits mots, les classer selon les thématiques de l'ordonnance et en dresser l'inventaire, n'était pas conforme aux termes de cette ordonnance et traduisait une violation par l'huissier de justice de son obligation d'accomplir personnellement sa mission, a privé sa décision de base légale ;

Et

sur le second moyen

:

Vu l'article 624 du code de procédure civile ;

Attendu que la cassation prononcée

sur le premier moyen

entraîne la cassation, par voie de conséquence, des chefs de dispositif de l'arrêt qui disent que la preuve n'est pas rapportée par la société Linkeo d'actes de concurrence déloyale commis par la société Futur digital à son encontre, rejette toutes les demandes indemnitaires de la société Linkeo et la condamne à payer à la société Futur digital la somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

PAR CES MOTIFS

, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs :

CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il déclare irrecevables les demandes formulées par la société Futur digital d'infirmation du jugement rendu par le tribunal de commerce de Nanterre le 14 octobre 2011 et d'annulation de l'expertise réalisée en exécution du jugement du 14 octobre 2011, et en ce qu'il rejette la demande de la société Futur digital tendant à écarter des débats les pièces résultant de l'expertise ordonnée par le tribunal de commerce de Nanterre par jugement du 14 octobre 2011, l'arrêt rendu le 14 juin 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur les autres points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;

Condamne la société Futur digital aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Linkeo. com la somme de 3 000 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-deux novembre deux mille dix-sept.

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt.

Moyens produits par la SCP Célice, Soltner, Texidor et Périer, avocat aux Conseils, pour la société Linkeo. com.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR annulé le procès-verbal de constat dressé par Maître Fabienne X..., huissier de justice, le 31 janvier 2011, clôturé le 21 février 2011, d'AVOIR écarté des débats le procès-verbal de constat dressé par Maître Fabienne X..., huissier de justice, le 31 janvier 2011, clôturé le 21 février 2011, d'AVOIR dit que la preuve n'était pas rapportée par la société anonyme LINKEO d'actes de concurrence déloyale commis par la société à responsabilité limitée FUTUR DIGITAL à son encontre ;

AUX MOTIFS QUE « Sur la nullité du procès-verbal de constat adressé le 31 janvier 2011 : La société FUTUR DIGITAL entend voir prononcer la nullité du procès-verbal de constat dressé par Maître Fabienne X..., huissier de justice à la résidence de Neuilly-sur-Seine le 31 janvier 2011 et clôturé le 21 février 2011, par application de l'ordonnance sur requête de la société LINKEO. COM, prise par le président du tribunal de grande instance de Nanterre le 20 janvier 2011. Au soutien de sa demande, elle fait valoir le fait que l'huissier de justice s'est présenté dans ses locaux sans lui remettre, en violation des articles 16 et 495 du code de procédure civile, copie de la requête, copie des pièces jointes à la requête, expressément visées dans le dispositif de l'ordonnance du 20 janvier 2011, particulièrement les pièces n° 23 et 24, et sans lui laisser un délai suffisant pour prendre connaissance de l'ordonnance du 20 janvier 2011 avant de procéder aux opérations de constat. Elle ajoute à ces critiques le fait qu'une partie des missions de l'huissier de justice a été effectuée par Philippe Y..., expert informatique qu'il s'était adjoint, ultérieurement et en l'absence de l'huissier de justice, qui lui a ainsi délégué le tri des courriels collectés sur place, en violation de l'article 233 du code de procédure civile. Enfin, la société FUTUR DIGITAL reproche à la mesure d'instruction d'avoir outrepassé les missions que lui fixait l'ordonnance du 20 janvier 2011, en recueillant des éléments antérieurs ou postérieurs à la période durant laquelle l'obligation de non-concurrence pesait sur Chaker Z... ou bien relatifs à l'activité de celui-ci sur d'autres territoires que ceux visés par la clause de non-concurrence et donc sans rapport avec les griefs que formule la société LINKEO. COM à son encontre, en faisant un usage extensif des mots clés listés-dans cette ordonnance. La société LINKEO. COM lui rétorque que la requête lui a bien été signifiée en même temps que l'ordonnance du 20 janvier 2011 et qu'aucun texte ne prévoit la communication des pièces visées à la requête, ajoutant que ces deux points relèvent de la compétence du juge des requêtes, saisi en rétractation, auquel il appartient de veiller au respect du principe de la contradiction. Elle poursuit indiquant que les personnels présents de la société FUTUR DIGITAL ont bien pris connaissance des termes de l'ordonnance sur requête avant le démarrage des opérations de constat. En ce qui concerne l'intervention de l'expert informatique, la société LINKEO. COM fait observer que l'ordonnance du 20 janvier 2011 lui confiait expressément des tâches techniques, telle une mission de tri différé, sans avoir effectué lui-même aucune mesure de constatation, ni pris aucune initiative, s'être fait remettre par la société FUTUR DIGITAL aucune pièce, ni posé aucune question ou encore avoir donné aucune instruction de quelque sorte que ce soit, s'étant contenté, sur instruction de l'huissier, ce dernier ayant relevé la volumétrie importante de certains fichiers, d'en prendre copie dans les conditions prévues par l'ordonnance et d'en faire le tri différé. Elle ajoute que le président du tribunal de grande instance de Nanterre n'a pas exigé que les opérations d'assistance technique de l'expert informatique soient réalisées en présence de l'huissier, car les termes de recherches étaient déjà détaillés grâce aux mots clés visés dans l'ordonnance ; que l'expert n'a eu qu'à utiliser mécaniquement le filtre des mots clés aux éléments copiés en la présence de l'huissier ; qu'en exécutant ainsi les opérations techniques hors la présence de l'huissier avec la présentation de la méthodologie, la description de récupération des données, des indexations et autres opérations de tri effectuées, les termes de l'ordonnance ont été parfaitement respectés ; qu'en tout état de cause, la question de savoir si ces opérations auraient dû ou non être réalisées en présence de l'huissier n'appartient pas au débat de la nullité des opérations de constat, mais à celui de la rétractation de l'ordonnance, débat qui a eu lieu et a déjà été tranché en sa faveur. Enfin, sur l'exécution de la mesure d'instruction dans la stricte limite des termes de l'ordonnance du 20 janvier 2011, la société LINKEO. COM conteste qu'ait été outrepassée la mission confiée à l'huissier de justice par la collecte d'éléments qui ne se situeraient pas dans la période d'engagement de non concurrence de Chaker Z... (entre le 3 février 2010 et le 3 février 2011) et qui ne concerneraient pas les territoires visés par ledit engagement ou bien relatifs à la société TOP TECHNOLOGY, leur exclusion n'étant pas justifiée eu égard aux faits présentés dans la requête et, en toute hypothèse, n'existant pas dans les termes de l'ordonnance. La société LINKEO. COM soutient en effet, qu'au-delà de la complicité de la violation d'engagement de non concurrence, elle a rapporté des éléments tendant à démontrer :- L'acquisition par elle des fonds de commerce TOP TECHNOLOGY et le fait que Stéphane A..., actuel gérant de fait de la société FUTUR DIGITAL était également le gérant de la société TOP TECHNOLOGY ; que dès lors, elle avait exposé au stade de la requête son intérêt légitime à découvrir si la société FUTUR DIGITAL via Stéphane A...avait procédé à l'exploitation illicite du savoir-faire et des informations privilégiées de la société TOP TECHNOLOGY, devenus sa propriété ; que c'est pour cette raison que les mots-clés visés à l'ordonnance étaient notamment Top Technology ou TT ainsi que les noms des anciens salariés de TOP TECHNOLOGY repris par elle,- que la société FUTUR DIGITAL a débauché plusieurs de ses salariés, a fait, sans doute via Chaker Z..., son ancien salarié, une exploitation systématique à son profit d'informations stratégiques et de son savoir-faire, ce qui ressort des attestations de deux anciens salariés de la société FUTUR DIGITAL,- que la société FUTUR DIGITAL s'était rendue complice à son encontre de la violation par Chaker Z... de son engagement de non concurrence (limité territorialement et dans le temps) mais également de son obligation de confidentialité qui, elle, ne connaît pas de limite spatiale ou temporelle, en apprenant aux salariés de la société FUTUR DIGITAL la méthode de vente constituée par des book de vente, argumentaire client, argumentaire de prise de rendez-vous, formation aux produits Pages Jaunes, application informatique de réalisation des devis Pages Jaunes, créés et exploités par elle. Elle réfute que des documents étrangers au litige aient été collectés au-delà des limites de la mission confiée, dès lors qu'ont été utilisés les mots clés visés dans l'ordonnance. Elle en profite pour faire observer que la société FUTUR DIGITAL verse spontanément en pièces 7 et 8 des documents qu'elle a ainsi fait choix de déconfidentialiser. Enfin, elle conteste la critique qui lui est faite de collecte de documents qui seraient exclus de la mission et dont elle prétend, en les analysant, qu'ils intéressent le litige en ce qu'ils démontent l'exploitation illicite par la société FUTUR DIGITAL d'informations stratégiques lui appartenant. Selon l'article 495 du code de procédure Civile : L'ordonnance sur requête est motivée. Elle est exécutoire au seul vu de la minute. Copie de la requête et de l'ordonnance est laissée à la personne à laquelle elle est opposée. Au soutien de sa demande de nullité du procès-verbal de constat dressé le 20 janvier 2011, la société FUTUR DIGITAL affirme ne pas avoir reçu copie de la requête formée par la société LINKEO. COM, laquelle est pourtant annexée à la signification de l'ordonnance qui lui a été faite le 31 janvier 2011 par Maître Fabienne X..., huissier de justice, le procès-verbal de signification comprenant 17 feuillets, 2 pour le procès-verbal, 10 pour la requête et 5 pour l'ordonnance. Il ne peut donc y avoir matière à annulation de ce chef. La société FUTUR DIGITAL expose encore ne pas avoir eu copie des pièces listées dans Ia requête, dont elle prétend que certaines d'entre elles feraient corps avec l'ordonnance du 20 janvier 2011. Mais outre le fait que le tribunal a exactement apprécié qu'il résulte des dispositions du premier alinéa de l'article 494 du code de procédure civile que la requête doit comporter l'indication précise des pièces invoquées, ce qui est le cas en l'espèce, nul texte n'en prévoyait la communication, la cour relève que l'ordonnance ne vise, dans son dispositif aucune pièce en particulier et ne renvoie expressément à aucune, se suffisant à elle-même ; de sorte que la cornmunication de l'ordonnance à la société FUTUR DIGITAL satisfait pleinement aux prescriptions réglementaires en la matière. L'appelante invoque ensuite un prétendu délai qui n'aurait pas été respecté entre la signification de l'Ordonnance et le démarrage des opérations de constat. A cet égard, le tribunal a bien jugé que dans le procès-verbal de constat, l'huissier de justice dit avoir rencontré Messieurs Chaker Z... et Stéphane A...à qui [il] signifie respectivement à 10 heures 15 et 10 heures 16 une copie de l'ordonnance exécutoire sur minute dont [il est] porteur. Messieurs Z... et A...prennent connaissance des termes de l'ordonnance. Après lecture, Monsieur A...[lui] déclare qu'il n'a pas dans les locaux le registre d'entrée et de sortie du personnel de la société FUTUR DIGITAL mais qu'il va demander à son cabinet comptable de le lui adresser par courriel ; qu'aucun article du code de procédure civile ne fixe de délai entre la remise des documents et le début des opérations, et que la réponse immédiate de Stéphane A...sur une des pièces visées démontre qu'il a eu le temps de prendre connaissance des termes de l'ordonnance, de sorte que le principe de la contradiction que sous-tend le dernier alinéa de l'article 495 précité du code de procédure civile a été respecté. S'agissant de l'intervention de l'expert informatique, l'article 233 du code de procédure civile, dont il n'est pas contesté qu'il s'applique à une mesure de constat ordonné sur requête, édicte que : Le technicien, investi de ses pouvoirs par le juge en raison de sa qualification, doit remplir personnellement la mission qui lui est confiée. Si le technicien désigné est une personne morale, son représentant légal soumet à l'agrément du juge le nom de la ou des personnes physiques qui assureront, au sein de celle-ci et en son nom l'exécution de la mesure. La société FUTUR DIGITAL reproche à l'huissier de justice de ne pas avoir contrôlé les agissements de tri différé des copies de courriels qui ont été pratiquées par l'expert informatique lors des opérations de constat, dérogeant ainsi à l'obligation dont il est débiteur, de procéder personnellement à la mission qui lui était confiée. A cet égard, le tribunal a justement relevé que l'ordonnance du 20 janvier 2011 autorise explicitement l'huissier de justice à se faire assister, pour l'aider dans sa mission, d'un ou plusieurs experts informatiques de son choix, indépendants des parties en présente, faculté dont il a usé en s'adjoignant les services de Philippe Y..., et, notamment dans l'hypothèse où la bonne fin de la mission pourrait être compromise du fait (..) d'un obstacle technique tenant à la volumétrie des informations (..) confier à l'expert informatique qui l'assiste les disques durs qu'il aura extraits des unités centrales et ordinateurs afin que celui-ci procède aux opérations purement techniques (récupérations de données, indexations et autres opérations de tri...) de nature à permettre l'exploitation des informations nécessaires à l'accomplissement de la mission, avant que ces disques durs soient remis en place dans leur unité centrale ou ordinateurs respectifs. La cour constate que le constat querellé indique notamment que Philippe Y...a procédé sur place à la copie, sur disque dur de l'ordinateur de Chaker Z... et de celui de Stéphane A...des documents et courriels nécessaires à l'exécution de la mission visée dans l'ordonnance et dont la volumétrie nécessite une exploitation ultérieure, le constant précisant que pour préserver l'intégrité des informations contenues sur le support, Monsieur Y...effectue une empreinte électronique. La société FUTUR DIGITAL pointe le fait que l'huissier de justice mentionne dans le procès-verbal que : En ma présence, Monsieur Philippe Y...procède aux opérations de copie sur le disque dur externe (USB neuf Iomega des documents et courriels nécessaires à l'exécution de la mission visée dans l'ordonnance et dont la volumétrie nécessite une exploitation ultérieure (cf rapport technique annexé), avant de conclure : Nous nous retirons à 14 heures 15 en possession du disque USB lomega sur lequel les éléments ont été copiés dans les conditions sus décrites, Monsieur Y...en ayant réalisé une deuxième copie sur son ordinateur pour les besoins de sa mission technique ultérieure telle que visée dans l'ordonnance ; Que l'expert informatique a ensuite établi un rapport intitulé : Opérations d'assistance à huissier, compte rendu d'opérations, daté du 19 février 2011 ; que dans ce rapport, l'expert expose dans sa partie intitulée : 3 DÉMARCHE MÉTHODOLOGIQUE (...) 3. 2 Messagerie : Pour geler les boîtes aux lettres et parce que pendant la durée des opérations, MM. Z... et A...souhaitaient pouvoir répondre à leurs courriels, j'ai copié les dossiers « Outlook » (contenu dans données d'applications du compte utilisateur), ce dossier contient les fichiers actifs. Cette copie m'a aussi été utile pour effectuer des opérations différées de tri qui étaient difficiles à faire sur place ; Qu'à propos des courriels recueillis, l'expert indique : Je fais un premier tri sur place, mais je ne peux pas traiter tous les mails, notamment les mails échangés avec les anciens salariés de Linkeo/ TopTechnology. Je conviens avec Maître X...d'en faire un tri lors d'opérations différées. La société FUTUR DIGITAL soutient qu'il résulte de toutes ces indications que Philippe Y...a copié l'intégralité des emails de Messieurs A...et Z... lors de la mesure de constat, dans le but de faire ensuite le tri entre les documents qui rentraient ou ne rentraient pas dans le cadre des chefs de mission autorisés par le juge ; que ceci est encore confirmé, s'il en était besoin, dans une partie 3. 3 Recherches et copies de fichiers, l'expert y indiquant que les recherches de fichiers ont été effectuées sur place, alors que, réciproquement aucune pareille mention ne figure dans la partie 3. 4 Recherches et copie de courriels ; Que sous la rubrique intitulée 3. 6 Traitement différé des messages, l'expert indique : J'ai ouvert les fichiers de messagerie Outlook [...] Pour éviter d'exposer dans les listings annexés à ma note, les clients de Futur Digital, et plus généralement les correspondants de Futur Digital qui ne sont pas Linkeo, Top Technologie, E..., A...(Stéphanie et Carole), C...et Z..., j'ai masqué les noms et les destinataires. 1.. 7 Les objets des messages ont aussi été expurgés des marques et des noms, qui sont remplacés par « (masqué) » lorsqu'ils apparaissaient. Que, dans la partie intitulée 5. 3. 3 CAS DES MESSAGES RELATIFS À L'ACTIVITÉ COMMERCIALE DE FUTUR DIGITAL, l'expert indique encore : Je n'ai pas trouvé de contrats signés par M. A...ou M. Z... dans les mails, en revanche, j'ai identifié des tableaux décrivant, entre autres, l'activité commerciale de M. Z.... (..) Ils ne rentrent pas dans la lettre stricte de l'ordonnance qui couvre les contrats signés par M. A...ou M Z..., en revanche, ils contiennent les mots clés Pages Jaunes (PJ) et Z.... Que ce tri d'éléments effectué au regard des termes, de l'ordonnance du 20 janvier 2011, en interprétant nécessairement celle-ci, a été effectué ultérieurement hors la présence de l'huissier, qui n'en fait aucune mention dans son procès-verbal proprement dit ; Qu'ainsi, l'huissier de justice a délégué à l'expert le soin de déterminer de manière totalement autonome si les courriels, recueillis sur place sans aucun tri, entraient ou non dans les chefs de missions autorisés par ordonnance du 20 janvier 2011 que ces opérations ne peuvent sérieusement être qualifiées de purement techniques. La société LINKEO. COM soutient, quant à elle, que l'huissier de justice a bien personnellement effectué sa mission, l'ordonnance l'autorisant à confier à l'expert un traitement différé en ces termes : dans l'hypothèse où la bonne fin de, la mission pourrait être compromise du fait d'une obstruction, d'un obstacle technique tenant à la volumétrie des informations (…) autorisons l'huissier de justice à confier à l'expert informatique qui l'assiste les disques durs qu'il aura extraits des unités centrales et ordinateurs afin que celui-ci procède aux opérations purement techniques (récupérations de données, indexations et autres opérations de tri...) de nature à permettre l'exploitation des informations nécessaires à l'accomplissement de la mission avant que les disques durs soient remis en place dans leur unité centrale ou ordinateurs respectifs, Disons que l'expert en informatique assistant l'huissier devra au préalable, pour préserver l'intégrité des informations contenues sur le support qui lui sera remis, procéder notamment avant toute intervention technique :- Au relevé de l'empreinte électronique globale du dit support,- A la formalisation de la démarche méthodologique adoptée. Elle estime qu'il en découle que des tâches incombaient personnellement à l'expert informatique, ce que n'est pas un huissier de justice, mais que ce dernier, en s'exprimant à la première personne du singulier tout au long du procès-verbal a, en revanche, bien personnellement mené l'ensemble des opérations de constat, en contrôlant les opérations d'assistance de l'expert, comme cela est notamment indiqué en pages 5, 15 et 22 du constat, pour lesquelles le président-du tribunal de grande Instance de Nanterre, dans son ordonnance, n'a nullement exigé qu'elles se déroulassent en la présence de l'huissier de justice. Mais si, comme l'expose justement l'intimée, les opérations de copies de données des ordinateurs ont bien été effectuées, selon les mentions du constat de l'huissier de justice, dans les locaux de la société FUTUR DIGITAL en la présence de l'huissier instrumentaire, il est constant que le tri de ces documents a été effectué par Philippe Y..., hors cette présence. Or, bien que l'expert, conformément à l'ordonnance, expose, dans son rapport d'assistance à huissier, qui est simplement joint au constat de Maître Fabienne X..., la démarche méthodologique adaptée, incluant l'empreinte globale des répertoires de classement et des dates d'accès aux fichiers présents sur les disques durs, force est de constater que le tri auquel l'expert a procédé des documents qu'il avait recueillis a été fait arbitrairement, hors la présence et le contrôle de l'huissier de justice, et a nécessité de sa part une appréciation de la mission confiée par l'ordonnance à ce seul officier ministériel chargé de la réaliser personnellement, par application de l'article 233 du code de procédure civile, et non à lui-même. Ainsi, la simple adjonction au procès-verbal que Maître Fabienne X...a personnellement dressé le 31 janvier 2011 des constats qu'elle a elle-même effectués ce jour-là, du compte rendu technique de Philippe Y..., expert informatique, pour des opérations ultérieures d'analyse de données recueillies en sa présence, qui ont nécessité une interprétation de l'ordonnance lui ayant personnellement confié, ès qualités, une mission de recueil et d'exploitation d'informations à laquelle elle n'a pas entièrement participé se trouve entachée d'un vice, qui, contrairement à ce qu'en a décidé le tribunal, conduit la cour à prononcer la nullité de ce constat, sans qu'il soit besoin d'examiner les griefs complémentaires que la société FUTUR DIGITAL formule à son encontre. (…) 4- Sur la demande de rejet de pièces formulée par la société FUTUR DIGITAL : La société FUTUR DIGITAL maintient en cause d'appel sa demande de voir écarter des débats la pièce adverse n° 26 relative au procès-verbal de constat dressé par Maître Fabienne X...le 31 janvier 2011 et clôturé le 21 février 2011, de même que toutes celles résultant de l'expertise ordonnée par Monsieur le Juge Rapporteur par jugement du 14 octobre 2011, en ce qu'elle avait pour unique objet de déterminer quels éléments, parmi ceux recueillis lors de la mesure de constat, pouvaient être versés aux débats. La cour ayant déclaré nul le procès-verbal de constat dressé le 31 janvier 2011, clôturé le 21 février 2011, par Maître Fabienne X..., au cours duquel les éléments saisis ont servi de base à l'expertise diligentée en exécution du jugement du 14 octobre 2011, ne pourra qu'écarter des débats ce procès-verbal de constat. En revanche, la, société FUTUR DIGITAL ne détaillant quelles pièces résulteraient, de l'expertise, ordonnée par le juge rapporteur par jugement du 14 octobre 2011, celles pouvant être versées aux débats, cette demande imprécise sera rejetée » ;

1°) ALORS QUE l'article 233 du code de procédure civile, imposant au « technicien, investi par le juge en raison de sa qualification » d'accomplir personnellement la mission qui lui est confiée, n'implique pas la nullité des opérations, non d'expertise, mais de constat effectuées par un huissier de justice conformément à l'article 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ; qu'en cette hypothèse, les constatations qui n'auraient pas été effectuées personnellement par l'huissier mais par un tiers, et relatées dans le procès-verbal de constat dressé par l'officier ministériel, ne valent qu'à titre de renseignement et non jusqu'à preuve contraire ; qu'en jugeant que la circonstance qu'un expert informatique ait effectué, hors la présence de l'huissier mandaté par l'ordonnance du 20 janvier 2011, un tri des documents collectés lors de la visite des locaux de la société FUTUR DIGITAL le 31 janvier 2011, constituait une violation de l'article 233 du code de procédure civile devant entraîner la nullité du procès-verbal de constat, la cour d'appel a violé cette disposition, ensemble l'article 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ;

2°) ALORS QUE le juge doit trancher le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ; que l'article 233 du code de procédure civile, imposant au « technicien, investi par le juge en raison de sa qualification » d'accomplir personnellement la mission qui lui est confiée, n'implique pas que les constatations qui auraient été effectuées, non par l'huissier de justice mandaté à cet effet, mais par un sapiteur, soient annulées ; qu'en cette hypothèse, les constatations qui n'auraient pas été effectuées personnellement par l'huissier mais par un tiers, et relatées dans le procès-verbal de constat, ne valent qu'à titre de renseignement et non jusqu'à preuve contraire ; qu'en énonçant, pour annuler le procès-verbal de constat dressé par Maître X...sur le fondement de l'article 233 du code de procédure civile, qu'il n'était pas contesté que cette disposition était applicable à une mesure de constat ordonné sur requête, quand il lui incombait de statuer sur le litige en faisant application des règles de droit régissant le litige dont elle était saisie, la cour d'appel a violé l'article 12 du code de procédure civile, ensemble l'article 233 du même code et l'article 1er de l'ordonnance du 2 novembre 1945 ;

3°) ALORS QU'il résulte de l'ordonnance sur requête rendue par le juge des référés du tribunal de grande instance de NANTERRE le 20 janvier 2011 que l'huissier désigné, Maître X..., était autorisée « à se faire assister, pour l'aider dans sa mission, d'un ou plusieurs experts informatiques de son choix indépendants des parties en présence », et qu'elle pouvait également, pour déterminer les éléments susceptibles d'avoir une influence sur le litige opposant la société LINKEO à la société FUTUR DIGITAL, effectuer une copie de tous documents susceptibles d'établir la commission d'actes de concurrence déloyale ; qu'il était en outre précisé que « dans l'hypothèse où la bonne fin de la mission pourrait être compromise du fait (…) d'un obstacle technique tenant à la volumétrie des informations, (…) ou de l'impossibilité d'utiliser sur place les outils techniques nécessaires », l'huissier de justice était autorisé « à confier à l'expert informatique qui l'assiste les disques durs qu'il aura extraits des unités centrales et ordinateurs afin que celui-ci procède aux opérations purement techniques (récupération de données, indexations et autres opérations de tri …) de nature à permettre l'exploitation des informations nécessaires à l'accomplissement de la mission, avant que ces disques durs soient remis en place dans leur unité centrale ou ordinateurs respectifs » ; que, pour procéder à l'annulation du procès-verbal de constat dressé par Maître X..., la cour d'appel a considéré qu'en effectuant un tri des documents recueillis chez la société FUTUR DIGITAL hors de la présence de l'huissier, au regard des termes de l'ordonnance du 20 janvier 2011, l'expert informatique avait nécessairement interprété cette décision, ce dont elle a déduit qu'ainsi, l'huissier désigné, en violation de l'obligation d'accomplir personnellement sa mission, avait délégué à l'expert le soin de déterminer de manière totalement autonome si les courriels, recueillis sur place sans aucun tri, entraient ou non dans les chefs de missions autorisés par ordonnance du 20 janvier 2011 que ces opérations ne peuvent sérieusement être qualifiées de purement techniques ; qu'en statuant de la sorte, quand l'ordonnance du 20 janvier 2011 autorisait expressément l'expert informatique dont l'huissier pouvait s'adjoindre les services à effectuer, parmi les documents recueillis, un tri en employant certains mots-clés, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile, ensemble l'article 233 du même code ;

4°) ALORS, EN OUTRE, QU'il résulte de l'ordonnance du 20 janvier 2011 que « dans l'hypothèse où la bonne fin de la mission pourrait être compromise du fait (…), d'un obstacle technique tenant à la volumétrie des informations (…) ou de l'impossibilité d'utiliser sur place les outils techniques nécessaires », l'huissier de justice était autorisé « à confier à l'expert informatique qui l'assiste les disques durs qu'il aura extraits des unités centrales et ordinateurs afin que celui-ci procède aux opérations purement techniques (récupération de données, indexations et autres opérations de tri …) de nature à permettre l'exploitation des informations nécessaires à l'accomplissement de la mission, avant que ces disques durs soient remis en place dans leur unité centrale ou ordinateurs respectifs » ; que conformément aux prévisions de cette ordonnance, l'expert informatique Monsieur Y...a opéré un tri des documents collectés lors de la visite des locaux de la société FUTUR DIGITAL, en utilisant les mots clés indiqués dans l'ordonnance et son annexe (cf compte-rendu d'opérations d'assistance à huissier établi par Monsieur Y..., p. 5, 4ème et 7ème § ; p. 5-6 ; p. 7, dernier § ; p. 8 ; p. 10, 1er § ; p. 11, avant-dernier §) ; qu'en retenant, pour procéder à l'annulation du procès-verbal de constat dressé par Maître X..., qu'en effectuant un tri des documents recueillis chez la société FUTUR DIGITAL hors de la présence de l'huissier, au regard des termes de l'ordonnance du 20 janvier 2011, l'expert informatique avait nécessairement interprété cette décision, pour en déduire qu'ainsi, l'huissier désigné avait délégué à l'expert le soin de déterminer de manière totalement autonome si les courriels, recueillis sur place sans aucun tri, entraient ou non dans les chefs de missions autorisés par ordonnance du 20 janvier 2011 que ces opérations ne peuvent sérieusement être qualifiées de purement techniques, la cour d'appel a dénaturé le compte-rendu d'opérations établi par Monsieur Y..., violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

5°) ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la nullité des décisions et actes d'exécution relatifs aux mesures d'instruction est soumise aux dispositions qui régissent la nullité des actes de procédure ; qu'il en résulte que la nullité d'une mesure d'instruction ne peut être prononcée que si l'irrégularité qui en est la cause a généré un préjudice au demandeur ; qu'en prononçant l'annulation du procès-verbal de constat dressé par Maître X..., motif pris de ce que ce dernier avait délégué à l'expert le soin de déterminer de manière totalement autonome si les courriels, recueillis sur place sans aucun tri, entraient ou non dans les chefs de missions autorisés par ordonnance du 20 janvier 2011, sans qu'il résulte de ses constatations que cette irrégularité avait causé un préjudice à la société FUTUR DIGITAL, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 114, 175 et 233 du code de procédure civile ;

6°) ALORS, EGALEMENT SUBSIDIAIREMENT, QUE seules les mesures d'instruction n'ayant pas été effectuées personnellement par la personne désignée par le juge pour les réaliser sont entachées de nullité ; qu'il résulte des propres constatations de l'arrêt attaqué que les opérations de visite dans les locaux de la société FUTUR DIGITAL, ainsi que de copies des documents recueillis au cours de cette visite, ont été réalisées en la présence et sous la direction de l'huissier de justice mandaté à cet effet (arrêt attaqué, p. 16, 3ème §) ; que ce ne sont que les opérations de tri par l'expert informatique des documents collectés, ayant fait l'objet d'un compte-rendu annexé au constat dressé par Maître X..., qui ont été considérées comme n'ayant pas été effectuées personnellement par l'huissier en méconnaissance de son obligation de réaliser personnellement la mission dont il avait été chargé par l'ordonnance du 20 janvier 2011 ; qu'en annulant néanmoins en son entier le procès-verbal de constat dressé par Maître X..., la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, violant ainsi l'article 233 du code de procédure civile.

SECOND MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt partiellement infirmatif attaqué d'AVOIR dit que la preuve n'était pas rapportée par la société anonyme LINKEO d'actes de concurrence déloyale commis par la société à responsabilité limitée FUTUR DIGITAL à son encontre, d'AVOIR débouté la société anonyme LINKEO de toutes ses demandes indemnitaires, de cessation des agissements et de publicité du chef de concurrence déloyale, rejeté toutes autres demandes, et condamné la société anonyme LINKEO à payer à la société à responsabilité limitée FUTUR DIGITAL la somme de 5. 000 € sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens d'appel,

AUX MOTIFS QUE « 5- Sur la concurrence déloyale La société LINKEO. COM retient au titre des agissements déloyaux, qu'elle attribue à la société FUTUR DIGITAL, le pillage organisé et systématique d'informations privilégiées et de son savoir-faire, le débauchage de ses anciens salariés, ainsi que sa complicité dans la violation de l'engagement de non-concurrence de Chaker Z.... Sur l'appropriation de son savoir-faire, la société LINKEO. COM verse aux débats deux attestations d'anciens salariés. La première, datée du 21 décembre 2010, émane de Stéphane B..., lequel déclare avoir été salarié de la société FUTUR DIGITAL du 3 mai à fin novembre 2010 en qualité d'attaché, commercial, recruté par Stéphane A...et formé par Chaker Z... à une technique de vente apprise lorsque celui-ci était salarié de la société LINKEO. COM et qu'il a apportée à Stéphane A.... Il y indique, en outre, que Karima C..., salariée de la société FUTUR DIGITAL, a été débauchée de son poste chez LINKEO. COM compte tenu de ses connaissances acquises chez cet ancien employeur. La deuxième attestation a été rédigée par Stéphane D..., le 22 décembre 2010, salarié de la société FUTUR DIGITAL dans la même période que Stéphane B..., également formé par Chaker Z..., qui lui a dit avoir acquis les méthodes de vente au sein de la société LINKEO. COM et les avoir apportées à Stéphane A...en échange d'un poste de chef des ventes. Pour étayer son propos, la société LINKEO. COM se réfère à plusieurs documents, argumentaires, et/ ou méthodologies de vente, informations confidentielles relatives à ses tarifs ou prestations, constatés par l'huissier de justice, méthodologies de vente censées par leur graphisme, la compilation et le tri des informations, les préconisations et instructions adressées à la force de vente, traduire un savoir-faire développé pendant plusieurs années. La société FUTUR DIGITAL conteste tant la démonstration d'un savoir-faire propre de la société LINKEO. COM, que l'appropriation qu'elle aurait pu faire d'informations privilégiées que celle-ci aurait détenues. Mais la cour, qui a annulé le procès-verbal de constat duquel la société LINKEO. COM tire l'essentiel des pièces et de son argumentaire visant à démonter l'appropriation par la société FUTUR DIGITAL de son savoir-faire ou d'informations privilégiées lui appartenant, ne démontre pas, par le seul biais des deux attestations qu'elle met au débat, évoquant en termes généraux la réutilisation d'une acquisition de méthodes par Chaker Z... auprès d'elle, des faits pouvant être qualifiés de concurrence déloyale de ce chef. Le jugement sera réformé en ce sens. Sur le débauchage de salariés, la société LINKEO. COM reprend les mentions des attestations sus-évoquées : concernant Chaker Z... et Karima C..., auxquelles elle ajoute le nom de Fabienne E..., figurant au procès-verbal de constat dressé par Maître Fabienne X..., annulé par la cour. Elle affirme ainsi que la société FUTUR DIGITAL a volontairement ciblé ses recrutements en fonction des compétences particulières des salariés concernés, acquises auprès d'elle. La société FUTUR DIGITAL ne conteste pas avoir embauché trois anciens salariés de la société LINKEO. COM : Chaker Z... en mars 2010, Karima C...en mars 2010 et Fabienne E...en novembre 2010, sans cependant avoir tenté de désorganiser l'intimée ou y être parvenue, désorganisation qu'elle affirme justement ne pas être démontrée en l'espèce, particulièrement quant à la déloyauté de ces recrutements. C'est donc justement que la cour a écarté ce grief, ce que la cour confirme. Enfin, la société LINKEO. COM, tout en reconnaissant au conseil de prud'hommes la compétence pour trancher de l'éventuelle violation par le salarié de la clause de non-concurrence stipulée à son contrat de travail, soutient néanmoins une complicité de la société FUTUR DIGITAL dans la violation de l'engagement de non-concurrence de Chaker Z..., en l'ayant embauché en connaissance de l'engagement qui le liait à son ancien employeur, pour une activité concurrente dans des zones géographiques prohibées. Elle se fonde, pour cela, essentiellement sur les pièces obtenues dans le cadre du constat annulé par la cour. La société FUTUR DIGITAL, sans pour autant formuler une demande de sursis à statuer, lui oppose que la question de la complicité ne saurait être détachée de la violation de la clause elle-même par Chaker Z..., question dont il n'est pas contesté qu'elle est toujours actuellement pendante devant les juridictions en charge des conflits individuels du travail. Le tribunal a retenu ce grief en motivant sur la pleine connaissance que la société FUTUR DIGITAL avait du contrat de travail de Chaker Z... qui le liait encore à la société LINKEO. COM au moment de son embauche, mais la cour ne peut que constater que la question de la violation de la clause de non-concurrence par Chaker Z... est toujours en débat devant la juridiction prud'homale et que la question de l'implication de la société FUTUR DIGITAL dans une éventuelle complicité de cette violation ne peut être tranchée indépendamment du fait principal. Infirmant le jugement sur ce point, la cour rejettera donc ce grief, en l'état, et partant réformera le jugement en disant qu'aucun acte de concurrence déloyale de la part de la société FUTUR DIGITAL n'est caractérisé par la société LINKEO. COM, qui se verra donc déboutée de ses demandes de chef, tant indemnitaires que de cessation d'agissements ou de publicité de la décision. Sur l'article 700 du code de procédure civile : Il est équitable d'allouer à la société FUTUR DIGITAL une indemnité de procédure de 5. 000 euros. La société LINKEO. COM, qui succombe, sera, en revanche, déboutée de sa demande de ce chef » ;

1°) ALORS QUE la cassation du chef de dispositif d'une décision de justice s'étend aux dispositions de la décision cassée ayant avec celui-ci un lien d'indivisibilité ou de dépendance nécessaire ; que, pour apprécier l'existence des actes de concurrence déloyale imputés à la société FUTUR DIGITAL, la cour d'appel n'a examiné que les pièces autres que celles résultant des opérations de constat effectuées par Maître X...dont elle a prononcé l'annulation (arrêt attaqué, not. p. 20, 3ème et 5ème § ; p. 21, 2ème §) ; qu'il en résulte que la cassation de l'arrêt attaqué

sur le premier moyen

de cassation, qui reproche à la cour d'appel d'avoir prononcé l'annulation du procès-verbal de constat dressé par Maître Fabienne X..., huissier de justice, le 31 janvier 2011, clôturé le 21 février 2011, d'avoir écarté ce procès-verbal des débats et d'avoir dit que dit que la preuve n'était pas rapportée par la société anonyme LINKEO d'actes de concurrence déloyale commis par la société à responsabilité limitée FUTUR DIGITAL à son encontre, entraînera par voie de conséquence l'annulation du chef de dispositif de l'arrêt attaqué ayant débouté la société anonyme LINKEO de toutes ses demandes indemnitaires, de cessation des agissements et de publicité du chef de concurrence déloyale, par application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°) ALORS QU'au soutien de son action en concurrence déloyale, la société LINKEO se prévalait notamment des pièces déconfidentialisées par l'expert judiciaire F...dans le cadre de la mission qui lui avait été confiée à cet effet par jugement du tribunal de commerce de NANTERRE du 14 octobre 2011 (conclusions d'appel de l'exposante, not. p. 27 et 28 ; p. 30 à 36) ; que la cour d'appel a rejeté comme infondée la demande de la société FUTUR DIGITAL tendant à voir déclarée nulle l'expertise de Monsieur F..., et à voir écartées des débats les pièces résultant de cette expertise ; qu'en n'examinant pas ces pièces qui étaient pourtant dans le débat, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

3°) ALORS QUE l'absence de décision de la juridiction prud'homale sur la validité d'une clause de non-concurrence ou sur la violation de celle-ci par un salarié ne prive pas la juridiction commerciale du pouvoir de trancher la question de la complicité de violation de la clause en question par le nouvel employeur du salarié ; qu'en retenant, pour rejeter en l'état la demande de la société LINKEO en condamnation de la société FUTUR DIGITAL pour complicité de violation par Monsieur Z... de la clause de non-concurrence stipulée dans le contrat de travail qu'il avait conclu avec l'exposante, que la question de la violation de la clause de non-concurrence par le salarié était toujours en débat devant la juridiction prud'homale et que celle de l'implication de la société FUTUR DIGITAL dans une éventuelle complicité de cette violation ne pouvait être tranchée indépendamment du fait principal, la cour d'appel a violé l'article 1382 du code civil dans sa rédaction applicable au litige, ensemble les articles L. 511-1 (L. 1411-1) du code du travail et L. 721-3 du code de commerce.