Cour de cassation, Chambre sociale, 7 mars 2012, 10-10954

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que, le 7 novembre 2002, M.
X...
a été engagé par la société Global Gift en qualité de représentant exclusif auprès des professionnels de la petite distribution ; qu'un avenant du 7 janvier 2004 a prévu que le salarié exercerait ses fonctions en temps partagé avec la société Fotomania ; que par avenant du 1er avril 2004, le salarié est devenu VRP multicartes chargé de la vente de l'ensemble des produits proposés par Global Gift que contestant son licenciement intervenu le 30 mai 2006 pour faute grave, le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes ;

Sur le deuxième moyen

:

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de dire que le licenciement reposait sur une faute grave et de le débouter de ses demandes d'indemnités de rupture, alors, selon le moyen :

1°/ que l'article L. 7313-6 du code du travail dispose que « le contrat de travail du voyageur, représentant, placier peut, pour sa durée, prévoir l'interdiction pour ce dernier, de représenter des entreprises ou des produits déterminés » ; que la liberté du travail étant le principe, le contrat d'un voyageur représentant, placier ne saurait prévoir, durant la durée d'exécution de ce dernier, une interdiction excédant celle prévue par l'article L. 7313-6 du code du travail ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de la cour d'appel que la société Global gift invoquait la violation d'une clause interdisant au salarié non seulement de « vendre des produits concurrents et similaires à ceux de la société Global gift » (article 4c), mais également de « s'intéresser directement ou indirectement à une entreprise concurrente » (article 7a) ; que cette dernière interdiction excédait celles recensées par l'article L. 7313-6 du code du travail ; qu'en se fondant néanmoins, pour retenir la faute grave, sur la circonstance que les sociétés Global gift et Derfi avaient des activités concurrentes, la cour d'appel a violé l'article L. 7313-6 du code du travail, ensemble ses articles L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1231, L. 1121-1, et le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle ;

2°/ que les restrictions à la liberté d'exercer une autre activité, en particulier s'agissant d'un VRP multicartes, s'entendent de manière restrictive ; que le contrat de M.
X...
précisait d'une part (article 4, b/) que « M.
X...
était chargé de la vente de l'ensemble des produits sans exception, proposé par Global Gift (articles de papeterie, de carteries, de boutiques pour le loisir créatif et magasin de cadeaux et jouets », d'autre part (article 4/ c) que « M. X... s'engageait à ne pas vendre de produits concurrents et similaires à ceux de la société Global Gift » ; qu'il en résultait que le salarié ne pouvait vendre des cartes concurrentes et similaires ; qu'en affirmant que le contrat de M.
X...
lui aurait interdit de vendre, en général, des cartes, la cour d'appel a dénaturé ledit contrat en violation de l'article 1134 du code civil ;

3°/ que M.
X...
soutenait que durant son activité pour la société Global Gift, la société Derfi commercialisait des cartes postales, tandis que la société Global Gift ne disposait à son catalogue que de quelques cartes de Noël vendues exclusivement et en très faible quantité en période de fin d'année, ce qu'il offrait de prouver en se prévalant de son relevé de ventes 2004-2006 émanant de l'employeur, dont il résultait que seules cinquante ventes de cartes avaient été effectuées sur plus de deux mille ventes, qu'elles ne concernaient que des cartes de Noël, et étaient concentrées sur les mois d'octobre à décembre ; qu'en affirmant que M.
X...
aurait prétendu que la société Global Gift ne commercialisait aucune carte lorsqu'il y était en fonctions, et par motifs à les supposer adoptés, que M.
X...
n'aurait pas contesté avoir vendu des produits identiques à ceux de son employeur, la cour d'appel a dénaturé ses conclusions en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

4°/ qu'en n'examinant pas les prétentions ainsi soutenues par le salarié, et nullement contestées par l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°/ que l'existence d'une faute du salarié s'apprécie durant la période pendant laquelle les faits fautifs se sont déroulés ; qu'en l'espèce la cour d'appel a constaté que le reproche d'une activité concurrente avait
été formulé par l'employeur dès le 9 mai 2005 et que le salarié avait été licencié le 30 mai 2006 ; que pour établir l'activité concurrente qu'aurait eu
M.
X...
, l'employeur se prévalait de documents non datés ou relatifs à l'année 2007 ; qu'en retenant qu'il résultait des catalogues des deux sociétés et des autres pièces du dossier que les sociétés Global Gift et Derfi auraient eu des activités concurrentes, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 7313-6 du code du travail, ensemble ses articles L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1231, L. 1121-1 ;

6°/ que l'employeur qui tolère pendant plusieurs mois les agissements de son salarié, ne saurait ensuite les sanctionner par un licenciement, et encore moins par un licenciement pour faute grave ; qu'en l'espèce, le salarié soutenait que son employeur savait de longue date qu'il travaillait pour des sociétés, dont l'employeur prétendait qu'elles étaient concurrentes ; que la cour d'appel a constaté que l'employeur avait reproché au salarié dès le 9 mai 2005, par un avertissement, de travailler pour des sociétés concurrentes d'une part, que le salarié aurait malgré tout persisté à vendre des produits concurrents et similaires d'autre part, que ce n'est qu'en mai 2006 que le salarié avait été convoqué à l'entretien préalable à son licenciement enfin ; qu'en se bornant à relever que l'employeur pouvait prendre en considération des faits antérieurs à deux mois dès lors qu'ils s'étaient poursuivis et que l'accord de l'employeur pour travailler pour des sociétés concurrentes n'était pas établi, sans rechercher comme elle y était invitée, si l'absence de sanction prise par l'employeur après l'avertissement du 9 mai 2005 n'était pas de nature à priver de cause réelle et sérieuse le licenciement initié un an plus tard, et à tout le moins à interdire à l'employeur d'invoquer la faute grave, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1231-1 du code du travail ;

7°/ que le principe d'égalité de traitement interdit à l'employeur de reprocher à un salarié des agissements qu'il accepte de la part d'autres salariés ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir que des collègues travaillaient avec la société Derfi, sans qu'il le leur en soit fait reproche, et produisait leurs attestations en ce sens ; qu'en relevant qu'ils avaient été embauchés en 1996 à une époque où l'employeur ne commercialisait que des stickers, et non des cartes postales comme la société Derfi qu'ils représentaient déjà, et que les salariés auraient ainsi respecté leurs engagements contractuels, sans à aucun moment préciser d'où résultait, les contrats de travail n'ayant pas été produits par l'employeur, le contenu des relations contractuelles liant les salariés à la société Global Gift, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu qu'appréciant souverainement les éléments de fait et de preuve qui lui étaient soumis, la cour d'appel, qui a estimé que le VRP avait représenté des sociétés commercialisant des produits concurrents, a pu, sans encourir les griefs du moyen, décider que ces faits rendaient impossible le maintien du salarié dans l'entreprise et constituaient une faute grave ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen

:

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande d'indemnité spéciale de rupture, alors, selon le moyen, que l'employeur reconnaissait que le salarié lui avait adressé un courrier en date du 29 juin 2006, dont ce dernier se prévalait expressément dans ses écritures, et aux termes duquel il précisait répondre au courrier de son employeur du 20 juin 2006 relatif à la restitution du matériel de l'entreprise, avant de renoncer au bénéfice de l'indemnité de clientèle ; que l'employeur précisait en effet, dans l'énoncé des faits, que « par courrier du 29 juin 2006, M.
X...
répondait au courrier de son ancien employeur du 20 juin 2006 » ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au motif que le salarié ne justifiait pas de l'envoi à l'employeur de la lettre du 29 juin 2005, la cour d'appel a excédé les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

Mais attendu que l'employeur soutenant que le salarié ne justifiait pas avoir renoncé, au plus tard dans les trente jours suivant l'expiration de son contrat de travail, à l'indemnité de clientèle, la cour d'appel a décidé, sans méconnaître l'objet du litige, de débouter le salarié de sa demande d'indemnité spéciale de rupture ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen

:

Attendu que le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande au titre de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence, alors, selon le moyen :

1°/ que la clause de non-concurrence figurant au contrat de M.
X...
était ainsi libellée : « M.
X...
s'engage formellement à ne pas travailler, sous quelle que forme que ce soit, pour une entreprise concurrente de la société, pendant les douze mois suivants la cessation de ses fonctions, quelle qu'en soit la cause ; cette obligation de non-concurrence est limitée au secteur et à la clientèle prévus aux articles 4 et 5 du contrat, et visités en dernier lieu par M.
X...
» ; que l'article 4 du contrat précisait que M.
X...
« doit visiter la clientèle existante et potentielle de la société, telle que cette clientèle sera définie et précisée » ; qu'il résultait de ces stipulations que si la clause interdisait de travailler pour le compte de sociétés concurrentes de l'employeur, elle limitait une telle interdiction aux seuls clients relevant d'une liste annoncée par le contrat, et ayant été « visités en dernier lieu » par M.
X...
; qu'en retenant que M.
X...
aurait méconnu une telle clause dès lors « qu'il ne prétend pas avoir cessé ses activités pour le compte de la société Derfi postérieurement au licenciement et que ses secteurs d'activités dans cette société sont différents de ceux qu'il prospectait pour la société Global Gift », la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil ;

2°/ que la cassation à intervenir sur le licenciement reposant sur l'exercice d'activités concurrentes emportera cassation du chef du dispositif présentement critiqué, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

3°/ qu'il revient à l'employeur, qui se prétend délivré de l'obligation de payer la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, de rapporter la preuve de la violation de cette clause par le salarié ; qu'en l'espèce, pour dire que M.
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aurait violé sa clause de non-concurrence, la cour d'appel a retenu que le salarié ne « prétendait pas avoir cessé ses activités pour le compte de la société Derfi postérieurement au licenciement et que ses secteurs d'activités dans cette société sont différents de ceux qu'il prospectait pour la société Global Gift » ; qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;

4°/ qu'en retenant, par motifs éventuellement adoptés, qu'ayant « procédé à des actes de concurrence alors que son contrat était en vigueur, il est impossible d'envisager que M.
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respecte cet engagement dans la suite », la cour d'appel, qui a statué par un motif hypothétique, a derechef violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu, d'abord, que le rejet du deuxième moyen, prive de portée la deuxième branche du moyen ;

Attendu, ensuite, qu'ayant constaté que le salarié avait conclu un contrat de travail avec une entreprise concurrente pendant l'exécution du contrat de travail et que celui-ci n'alléguait pas avoir cessé cette collaboration après la rupture de ce contrat, la cour d'appel a pu décider, sans inverser la charge de la preuve, que le salarié avait manqué à son obligation contractuelle de non-concurrence ;

D'où il suit que le moyen, nouveau et irrecevable, comme étant mélangé de fait et de droit, en sa première branche, et qui critique des motifs surabondants en sa quatrième branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Mais,

sur le premier moyen

:

Vu les articles L. 1331-2, L. 7313-1 du code du travail, ensemble l'article 5 de l'Accord national interprofessionnel du 3 octobre 1975 ;

Attendu qu'il résulte de la combinaison de ces textes que le représentant engagé à titre exclusif a droit à une ressource minimale forfaitaire ; que toute retenue pratiquée par l'employeur sur cette ressource minimale forfaitaire constitue une sanction pécuniaire illicite ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre du salaire minimum garanti pour la période du 7 novembre 2002 au 31 mars 2004, l'arrêt retient que l'employeur verse aux débats un courrier du 30 janvier 2003 adressé par le salarié qui indique que " mes obligations ne me permettent toujours pas d'avoir une activité régulière. Comme je vous l'ai dit, je ne souhaite pas de versement autre que le cumul des commissions quand celui-ci paraîtra suffisant " ; qu'il produit également un relevé de commissions de la société Fotomania pour la période du 1er novembre 2003 au 5 janvier 2004, faisant apparaître en faveur de M.
X...
un versement de 753, 60 euros, ce qui implique que l'intéressé travaillait pour la société Fotomania avant la formalisation écrite du contrat de travail ; qu'il n'apparaît pas que M.
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a travaillé à temps plein pour le compte de la société Global Gift ;

Qu'en statuant comme elle l'a fait, alors qu'elle avait constaté, d'une part, que le salarié avait été engagé comme VRP exclusif jusqu'au 7 janvier 2004, date à laquelle il avait été engagé en qualité de VRP exclusif en temps partagé avec la société Fotomania, et, d'autre part, que le relevé de commissions versées par la société Fotomania ne portait que sur la période du 1er novembre 2003 au 5 janvier 2004, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS

:

CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre du minimum garanti pour la période du 7 novembre 2002 au 31 mars 2004, l'arrêt rendu le 3 novembre 2009, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Paris ;

Condamne la société Global Gift aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Global Gift à payer à M.
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la somme de 2 500 euros ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept mars deux mille douze.

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour M.
X...
.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes de rappels de salaire et congés payés afférents au titre du salaire minimum garanti, ainsi que de L'AVOIR débouté de ses demandes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « suivant contrat à durée indéterminée à effet du 7 novembre 2002, Pierre
X...
est engagé par la société GLOBAL GILFT en qualité de représentant exclusif auprès des professionnels de la petite distribution dans 5 départements puis dans 7 départements par avenant du 20 janvier 2003 ; que monsieur
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conclut un contrat de travail avec la société Fotomania, dont la date dactylographiée du 1er décembre 2003 est remplacée par la date manuscrite du 7 janvier 2004, aux termes duquel il est engagé en qualité de voyageur-représentant-placier à carte exclusive, en temps partagé avec la société Global Gift ; que le 7 janvier 2004, un nouvel avenant est conclu entre la société Global Gift et le salarié, prévoyant que celui-ci exerce ses fonctions en temps partagé avec la société Fotomania ; que le 1er avril 2004, aux termes d'un dernier avenant, monsieur
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devient voyageur-représentant-placier multicarte chargé de la vente de l'ensemble des produits proposé par Global Gift (articles de papeterie, de carteries, de boutiques pour le loisir créatif et magasin de cadeaux et jouet) ; qu'il doit visiter tous les points de vente concernés par ces produits (librairies, carteries …), qu'il s'engage à ne pas vendre de produits concurrents et similaires à ceux de Global Gift et il lui est interdit de collaborer avec une entreprise concurrente ; que sous cette réserve, il déclare qu'à la date de la signature du contrat, il représente déjà la société Fotomania ; qu'il est rémunéré sur la base d'une commission du 22 % sur le chiffre d'affaires généré par la vente des articles de papeterie fantaisie et de 15 % sur le chiffre d'affaires généré par la vente des cartes postales ; qu'une clause de nonconcurrence d'une durée de 12 mois est prévue moyennant en contrepartie la rémunération prévue par l'article 17 de la convention collective des VRP ; que l'article 5-1 de l'accord interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 prévoit que lorsqu'un représentant de commerce est engagé à titre exclusif par un seul employeur, il aura droit, au titre de chaque trimestre d'emploi à plein temps, à une ressource minimale forfaitaire ; qu'il est précisé que l'expression à temps plein a pour objet non d'introduire une notion d'horaire de travail généralement inadaptée à la profession de représentant de commerce, mais d'exclure de la présente disposition les représentants de commerce qui, bien qu'engagés à titre exclusif, n'exercent qu'une activité réduite à temps partiel ; considérant que l'employeur verse aux débats un courrier du 30 janvier 2003 adressé par le salarié qui indique que mes obligations ne me permettent toujours pas d'avoir une activité régulière. Comme je vous l'ai dit, je ne souhaite pas de versement autre que le cumul des commissions quand celui-ci paraîtra suffisant ; qu'il produit également, outre le contrat conclu par M.
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avec la société Fotomania, un relevé de commissions de la société Fotomania pour la période du 1er novembre 2003 au 5 janvier 2004, faisant apparaître en faveur de M.
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un versement de 753, 60 euros concernant les factures de 4 clients, ce qui implique que l'intéressé travaillait pour la société Fotomania avant la formalisation écrite du contrat de travail ; Qu'au regard de ces éléments et des autres pièces du dossier, il n'apparaît pas que M.
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n'a pas travaillé à temps plein pour le compte de la société Global Gift au sens des dispositions de l'accord précité

1. ALORS QU'il résulte de la combinaison des L. 7313-1 du Code du travail et de l'article 5-1 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, qu'un voyageur, représentant, placier engagé à titre exclusif a droit à la ressource minimale forfaitaire instituée par ce dernier texte, sans que l'employeur puisse prétendre qu'il n'exerce son activité qu'à temps partiel ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que M.
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avait été engagé suivant contrat du 28 octobre 2002 à effet du 7 novembre 2002 en qualité de représentant exclusif ; qu'en déboutant M.
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de sa demande au titre de la ressource minimale forfaitaire au motif qu'au vu des pièces du dossier, il « n'apparaît pas que M.
X...
n'a pas travaillé (lire : « a travaillé ») pour la société GLOBAL Gift à temps plein », la Cour d'appel a violé l'article L. 7313-1 du Code du travail, ensemble l'article 5 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975.

2. ET ALORS subsidiairement QUE lorsque deux employeurs s'attachent l'exclusivité des services d'un représentant, ce dernier a droit au bénéfice de la rémunération minimale forfaitaire ; qu'en l'espèce, la Cour d'appel a constaté que le 7 janvier 2004, M.
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avait signé un contrat avec la société GLOBAL Gift de « VRP exclusif en temps partagé avec la société FOTOMANIA » et, le même jour, un autre contrat avec la société FOTOMANIA de « VRP à carte exclusive en temps partagé avec la société GLOBAL Gift, ce dont il résultait que ces deux sociétés s'étaient attachées les services exclusifs de M.
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; qu'à supposer que la Cour d'appel se soit fondée, pour écarter la demande de M.
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dirigée contre la société GLOBAL Gift, sur la circonstance que le salarié avait signé un contrat avec la société FOTOMANIA, elle aurait violé l'article L. 7313-1 du Code du travail, ensemble violé l'article 5 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 ;

3. ET ALORS QU'en tout état de cause, le contrat signé avec la société FOTOMANIA était en date du 7 janvier 2004, et ne couvrait par conséquent que trois mois sur l'ensemble de la période (du 28 octobre 2002 au 1er avril 2004) pour laquelle le salarié sollicitait le bénéfice de la rémunération minimale garantie ; qu'en déboutant néanmoins le salarié de l'intégralité de ses demandes, la Cour d'appel a statué par un motif inopérant en violation de l'article L. 7313-1 du Code du travail et de l'article 5 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR dit que le licenciement de M.
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reposait sur une faute grave et de l'AVOIR débouté de ses demandes d'indemnités de rupture ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « suivant contrat à durée indéterminée à effet du 7 novembre 2002, Pierre
X...
est engagé par la société Global Gift en qualité de représentant exclusif auprès des professionnels de la petite distribution dans 5 départements puis dans 7 départements par avenant du 20 janvier 2003. M.
X...
conclut un contrat de travail avec la société Fotomania, dont la date dactylographiée du 1er décembre 2003 est remplacée par la date manuscrite du 7 janvier 2004, aux termes duquel il est engagé en qualité de voyageur représentant-placier à carte exclusive, en temps partagé avec la société Global Gift. Le 7 janvier 2004, un nouvel avenant est conclu entre la société Global Gift et le salarié, prévoyant que celui-ci exerce ses fonctions en temps partagé avec la société Fotomania. Le 1er avril 2004, aux termes d'un dernier avenant, M.
X...
devient voyageur-représentantplacier multicarte chargé de la vente de l'ensemble des produits proposé par Global Gift (articles de papeterie, de carteries, de boutiques pour le loisir créatif et magasin de cadeaux et jouet). Il doit visiter tous lés points de vente concernés par ces produits (librairies, carteries...). Il s'engage à ne pas vendre de produits concurrents et similaires à ceux de Global Gift et il lui est interdit de collaborer avec une entreprise concurrente. Sous cette réserve, il déclare qu'à la date de la signature du contrat, il représente déjà la société Fotomania. Il est rémunéré sur la base d'une commission de 22 % sur le chiffre d'affaires généré par la vente des articles de papeterie fantaisie et de 15 % sur le chiffre d'affaires généré par la vente des cartes postales. Une clause de non-concurrence d'une durée de 12 mois est prévue moyennant en contrepartie la rémunération prévue par l'article 17 de la convention collective des VRP. L'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, étendu par arrêté du 20 juin 1977 et élargi par arrêté du 28 juin 1989 est applicable aux relations contractuelles. Convoqué le 11 mai 2006 à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement, fixé le 23 mai suivant, M.
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est licencié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 30 mai 2006 dans les termes suivants : Suite à mon courrier du 11 mai 2006, je vous ai reçu le 23 mai 2006 à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, entretien auquel vous avez choisi de vous présenter seul. Suite à cet entretien, je vous confirme votre licenciement pour faute grave pour le motif suivant : Violation de votre obligation contractuelle de non concurrence stipulée aux articles 4- c) et 7- b/ ; Comme nous vous l'avons rappelé, vous êtes contractuellement lié par l'interdiction qui vous est faite, d'une part, de vous intéresser directement ou indirectement à une entreprise concurrente, et à ce titre vous avez déclaré à la date de la signature du présent contrat ne représenter que la maison Fotomania, et, d'autre part, de vendre des produits concurrents ou similaires à ceux de GLOBAL Gift. Or, vous avez confirmé avoir pris d'autres engagements avec des sociétés directement concurrents qui commercialisent des produits de nature rigoureusement identiques : Société Derfi : Cartes postales de souhaits et kit scrapbooking Société Stampéria box : Fleurs séchées, Stickers, transferts 3D, outils scrapbooking. Pour toute réponse vous vous êtes retranché derrière votre courrier du 9 mai dans lequel vous affirmez des allégations mensongères, et avez refusé toute nouvelle explication. Manifestement, je retiens que vous n'entendez pas respecter votre obligation de non-concurrence, ce qui constitue un manquement grave à vos obligations contractuelles. Quant à vos prétendues rencontres successives en 2004, 2005 et 2006 sur des salons professionnels que vous évoquez dans votre courrier du 9 mai 2006, je tiens à relever le fait que M. Alain Y...ne vous a rencontré qu'une seule fois en 2005. Vous n'avez nullement été rencontré sur un stand en particulier, contrairement à votre affirmation. Compte tenu de votre statut de représentant multicartes votre présence, à ces manifestations n'avait alors pas eu lieu de nous interpeller précisément. Votre attitude générale confirme donc non seulement votre refus de respecter vos obligations contractuelles mais aussi votre volonté de persister à travailler pour des sociétés directement concurrentes. En conséquence, je me vois contraint de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnités de licenciement. Votre contrat sera rompu à compter de la date de première présentation de ce courrier à votre domicile. Vous recevrez par courrier séparé le solde de votre compte et les documents légaux de rupture. Par ailleurs, je vous précise que compte tenu de votre licenciement pour faute grave, vous ne pouvez pas faire valoir les droits acquis au titre du droit individuel déformation (DIF). Enfin, je vous confirme que j'entends maintenir l'application de la cause stipulée à l'article 7- b de votre contrat de travail. Vous restez donc lié à la société GLOBAL Giftpar votre clause contractuelle de non-concurrence. Cependant, dans la mesure où vous violez votre obligation de non-concurrence, vous ne pourrez pas prétendre au bénéfice de la contrepartie pécuniaire attachée à cette clause de non-concurrence, ceci sans préjudice de l'action judiciaire que j'entends engager, non seulement afin d'obtenir la cessation de la concurrence à laquelle vous vous livrez à rencontre de la société GLOBAL Gift, mais également en paiement de dommages et intérêts ; Sur le licenciement et ses conséquences que par lettre du 9 mai 2005, l'employeur a adressé à M.
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un « nouvel avertissement » au motif notamment que celui-ci travaillait avec des sociétés concurrente sans nous en informer ; Que M.
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a fait valoir le 18 mai 2005 qu'il ne travaillait que pour des sociétés qui sont déjà représentées par des VRP travaillant aussi pour vous, et ce depuis plusieurs années, sans que cela ne vous pose aucun problème et que vous ne leur en fassiez grief... ; qu'il n'invoque donc pas à cette époque le caractère nonconcurrentiel des activités exercées ; pour le compte de ces sociétés alors qu'il lui en était fait le reproche ; Que dans courrier du 28 avril 2006, l'employeur a indiqué que M.
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lui avait révélé lors d'un entretien du 21 avril 2006 qu'il travaillait pour 3 sociétés concurrentes (Derfi carte postales et scrabooking, Stampéria Box fleurs séchées stickers, transfert 3D outils scrapbooking et Aquarupella cartes postales) ; qu'il a demandé au salarié de cesser immédiatement de travailler pour les sociétés concurrentes, et de justifier sous 8 jours des dispositions effectives qu'il aura prises à cet égard ; Que le salarié a répondu le 9 mai suivant, que l'employeur était au courant depuis longtemps des engagements qu'il avait envers ces sociétés soi-disant concurrentes et que d'autres représentants multicartes de la société travaillaient déjà avec ces entreprises sans qu'il leur ait été fait le moindre reproche ; Considérant qu'à supposer que l'employeur connaissait les noms des sociétés concurrentes dès le 9 mai 2005, l'article L. 1332-4 du code du travail ne s'oppose pas à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai ; Considérant que l'avenant au contrat de travail du 1er avril 2004 prévoit que M.
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devient voyageur-représentant-placier multicarte chargé de la vente de l'ensemble des produits proposé par Global Gift (articles de papeterie, de carteries, de boutiques pour le loisir créatif et magasin de cadeaux et jouet) ; que l'activité de vente de cartes est donc visée et non pas seulement la vente de stickers, étiquettes scolaires ou fantaisie, tatouages, carnets de souhaits, gadgets, qui selon le salarié constituait le seul secteur d'activité de la société Global Gift lorsqu'il y était encore en fonctions ; que Mme Z..., agent commercial pour la clientèle française de plusieurs sociétés demandes, précise que la société Bâhr-Ursus fournissait depuis plusieurs années des produits identiques à la société Global Gift et à la société Derfi ; qu'il est établi au regard de ces éléments et des autres pièces du dossier concernant notamment les catalogues des cartes commercialisées par les deux sociétés, que celles-ci exerçaient des activités concurrentes ; Que l'attestation de M. A..., dirigeant de la société Derfi, qui affirme que selon lui la nature bien différente de nos gammes de produits ne nous posant pas en concurrent direct, rendait votre collaboration tout à fait possible n'est pas de nature à contredire cette constatation ; Considérant que Mme B..., salariée de la société Global Gift, ne peut valablement affirmer que M.
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est passé de VRP exclusif à VRP multicartes, avec l'accord de la société de la société Global Gift, pour travailler avec les sociétés Box et Derfi au prétexte qu'il ne s'en était jamais caché et que les stands des différentes sociétés se trouvaient dans les mêmes salons professionnels alors que l'employeur a reproché dès mai 2005 au salarié le fait de travailler pour des sociétés concurrentes et que son accord ne peut se déduire de simples supputations du témoin, comme de l'attestation de M. C..., époux de Mme B...; Considérant que M. C...indique qu'il représente la société Box-Aquarupella, sans qu'aucun reproche ne lui soit fait ; que Mme B...précise quant à elle qu'elle représente les sociétés Derfi et Aquarupella sans qu'aucun reproche ne lui soit fait également ; Considérant cependant qu'il n'est pas utilement contesté que ceux-ci ont commencé à travailler chez Global Gift en 1996 alors qu'ils étaient représentants multicartes et travaillaient déjà pour les sociétés en cause, à une époque où la société Global Gift ne commercialisait que des stickers, tandis que les activités exercées pour le compte de la société Derfi concernaient exclusivement les cartes postales ; qu'ils ont respecté leurs engagements contractuels que la société Global Gift ne pouvaient remettre en cause ; Que leur situation n'est donc pas comparable à celle de M.
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; qu'il n'apparaît pas, après la note de l'employeur du 29 mai 2006, que d'autres salariés auraient continué de travailler pour des sociétés concurrentes en violation de leurs engagement contractuels ; Considérant qu'il s'ensuit, en ce qui concerne l'activité exercée pour le compte de la société Derfi, que, malgré la mise en demeure de l'employeur, le salarié a persisté dans la violation de son engagement contractuel de pas vendre de produits concurrents et similaires à ceux de Global Gift ; que ce comportement caractérise la faute grave dès lors qu'il rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que le licenciement est donc justifié au sens de l'article L. 1232-1 du code du travail ; Que le jugement déféré doit en conséquence être infirmé en ce qu'il a alloué au salarié une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents ; Que c'est en revanche à juste titre que la demande en paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse formée par le salarié a été rejetée par le conseil de prud'hommes » ;

ET AUX MOTIFS A LES SUPPOSES ADOPTES QUE « le motif retenu est la violation de votre obligation contractuelle de non-concurrence stipulée aux articles 4 c et 7b ; qu'au moment des faits, c'était le contrat de travail du 1er avril 2004 qui était en vigueur, attendu qu'en tête de ce contrat figure une mention manuscrite signée par l'employeur qui stipule que ce contrat « annule et remplace le précédent contrat ; que tous les contrats antérieurs sont caducs et qu'il convient de vérifier comment le thème de la concurrence est abordé dans celui-ci ; que l'article 7b concerne ce qui doit se passer après la cessation du contrat de travail ; qu'il n'y a pas lieu de s'y référer ; qu'à l'article 4 c du contrat de travail figure l'obligation : « M.
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s'engage à ne pas vendre de produits concurrents et similaires à ceux de la société GLOBAL Gift ; qu'il faut conclure que M. PIERRE
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, bien que multicartes, avait effectivement l'obligation d'éviter de vendre des produits concurrents de ceux de la société GLOBAL Gift ; que M. Pierre
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n'a pas contesté avoir vendu certains produits d'autres sociétés qui se trouvaient dans les mêmes gammes que ceux de la société GLOBAL Gift, sa défense se limitant à dire que l'employeur en était informé et l'avait accepté ; qu'il faut dire que la faute est avérée ; que l'employeur avait été informé du comportement de M.
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dès le mois de mai 2006 et que les faits avaient fait l'objet d'un avertissement ; qu'il faut vérifier si l'article L. 122-44 s'applique en l'occurrence, mais attention que l'employeur peut sanctionner un fait fautif qu'il connaît depuis plus de deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai ; qu'il faut donc conclure que le licenciement a une cause réelle et sérieuse ; que la violation d'un engagement formalisé dans le contrat de travail est une cause réelle et sérieuse de licenciement »

1. ALORS QUE l'article L. 7313-6 du Code du Travail dispose que « le contrat de travail du voyageur, représentant, placier peut, pour sa durée, prévoir l'interdiction pour ce dernier, de représenter des entreprises ou des produits déterminés » ; que la liberté du travail étant le principe, le contrat d'un voyageur représentant, placier ne saurait prévoir, durant la durée d'exécution de ce dernier, une interdiction excédant celle prévue par l'article L. 7313-6 du Code du Travail ; qu'en l'espèce, il résulte des constatations de la Cour d'appel que la société GLOBAL Gift invoquait la violation d'une clause interdisant au salarié non seulement de « vendre des produits concurrents et similaires à ceux de la société GLOBAL Gift » (article 4c), mais également de « s'intéresser directement ou indirectement à une entreprise concurrente » (article 7a) ; que cette dernière interdiction excédait celles recensées par l'article L. 7313-6 du Code du Travail ; qu'en se fondant néanmoins, pour retenir la faute grave, sur la circonstance que les sociétés GLOBAL Gift et DERFI avaient des activités concurrentes, la Cour d'appel a violé l'article L7313-6 du Code du Travail, ensemble ses articles L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1231, L. 1121-1, et le principe fondamental de libre exercice d'une activité professionnelle ;

2. ET ALORS QUE les restrictions à la liberté d'exercer une autre activité, en particulier s'agissant d'un VRP multicartes, s'entendent de manière restrictive ; que le contrat de M.
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précisait d'une part (article 4, b/) que « M.
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était chargé de la vente de l'ensemble des produits sans exception, proposé par GLOBAL Gift (articles de papeterie, de carteries, de boutiques pour le loisir créatif et magasin de cadeaux et jouets », d'autre part (article 4/ c) que « M.
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s'engage ait à ne pas vendre de produits concurrents et similaires à ceux de la société GLOBAL Gift » ; qu'il en résultait que le salarié ne pouvait vendre des cartes concurrentes et similaires ; qu'en affirmant que le contrat de M.
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lui aurait interdit de vendre, en général, des cartes, la Cour d'appel a dénaturé ledit contrat en violation de l'article 1134 du Code civil ;

3. ET ALORS QUE M.
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soutenait que durant son activité pour la société GLOBAL Gift, la société DERFI commercialisait des cartes postales, tandis que la société GLOBAL Gift ne disposait à son catalogue que de quelques cartes de Noël vendues exclusivement et en très faible quantité en période de fin d'année (conclusions d'appel du salarié p. 8), ce qu'il offrait de prouver en se prévalant de son relevé de ventes 2004-2006 émanant de l'employeur, dont il résultait que seules 50 ventes de cartes avaient été effectuées sur plus de 2000 ventes, qu'elles ne concernaient que des cartes de Noël, et étaient concentrées sur les mois d'octobre à décembre ; qu'en affirmant que M.
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aurait prétendu que la société GLOBAL Gift ne commercialisait aucune carte lorsqu'il y était en fonctions, et par motifs à les supposer adoptés, que M.
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n'aurait pas contesté avoir vendu des produits identiques à ceux de son employeur, la Cour d'appel a dénaturé ses conclusions en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile ;

4. ET ALORS QU'en n'examinant pas les prétentions ainsi soutenues par le salarié, et nullement contestées par l'employeur, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

5. ET ALORS QUE l'existence d'une faute du salarié s'apprécie durant la période pendant laquelle les faits fautifs se sont déroulés ; qu'en l'espèce la Cour d'appel a constaté que le reproche d'une activité concurrente avait été formulé par l'employeur dès le 9 mai 2005 et que le salarié avait été licencié le 30 mai 2006 ; que pour établir l'activité concurrente qu'aurait eu M.
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, l'employeur se prévalait de documents non datés ou relatifs à l'année 2007 ; qu'en retenant qu'il résultait des catalogues des deux sociétés et des autres pièces du dossier que les sociétés GLOBAL Gift et DERFI auraient eu des activités concurrentes, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L7313-6 du Code du Travail, ensemble ses articles L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1231, L. 1121-1, 6.

ET ALORS QUE l'employeur qui tolère pendant plusieurs mois les agissements de son salarié, ne saurait ensuite les sanctionner par un licenciement, et encore moins par un licenciement pour faute grave ; qu'en l'espèce, le salarié soutenait que son employeur savait de longue date qu'il travaillait pour des sociétés, dont l'employeur prétendait qu'elles étaient concurrentes ; que la Cour d'appel a constaté que l'employeur avait reproché au salarié dès le 9 mai 2005, par un avertissement, de travailler pour des sociétés concurrentes d'une part, que le salarié aurait malgré tout persisté à vendre des produits concurrents et similaires d'autre part, que ce n'est qu'en mai 2006 que le salarié avait été convoqué à l'entretien préalable à son licenciement enfin ; qu'en se bornant à relever que l'employeur pouvait prendre en considération des faits antérieurs à deux mois dès lors qu'ils s'étaient poursuivis et que l'accord de l'employeur pour travailler pour des sociétés concurrentes n'était pas établi, sans rechercher comme elle y était invitée, si l'absence de sanction prise par l'employeur après l'avertissement du 9 mai 2005 n'était pas de nature à priver de cause réelle et sérieuse le licenciement initié un an plus tard, et à tout le moins à interdire à l'employeur d'invoquer la faute grave, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1234-1, L. 1234-5, et L. 1231-1 du Code du travail ;

7. ALORS QUE le principe d'égalité de traitement interdit à l'employeur de reprocher à un salarié des agissements qu'il accepte de la part d'autres salariés ; qu'en l'espèce, le salarié faisait valoir que des collègues travaillaient avec la société DERFI, sans qu'il le leur en soit fait reproche, et produisait leurs attestations en ce sens ; qu'en relevant qu'ils avaient été embauchés en 1996 à une époque où l'employeur ne commercialisait que des stickers, et non des cartes postales comme la société DERFI qu'ils représentaient déjà, et que les salariés auraient ainsi respecté leurs engagements contractuels, sans à aucun moment préciser d'où résultait, les contrats de travail n'ayant pas été produits par l'employeur, le contenu des relations contractuelles liant les salariés à la société GLOBAL Gift, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre de l'indemnité spéciale de rupture, ainsi que de l'AVOIR débouté de ses demandes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « M. X... produit aux débats une lettre « recommandée AR du 29 juin 2006 aux termes de laquelle il opte pour le paiement d'une indemnité spéciale de rupture et renonce en tant que besoin à l'indemnité de clientèle à laquelle il aurait pu prétendre ; que l'employeur fait valoir que M.
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ne justifie pas avoir renoncé à l'indemnité de clientèle conformément aux dispositions de l'accord collectif national interprofessionenl des VRP, qui dispose que pour obtenir l'attribution de l'indemnité spéciale, le représentant doit avoir renoncé au plus tard dans les 30 jours suivant l'expiration du contrat de travail, à l'indemnité de clientèle à laquelle il pourrait prétendre en application de l'article L. 751-9 du Code du Travail ; qu'en l'absence de récépissé ou d'autres pièces permettant de justifier à tout le moins de l'envoi à l'employeur de la lettre précitée, le salarié ne justifie pas de la renonciation en cause et ne peut donc prétendre à l'attribution de l'indemnité spéciale de rupture » ;

ALORS QUE l'employeur reconnaissait que le salarié lui avait adressé un courrier en date du 29 juin 2006, dont ce dernier se prévalait expressément dans ses écritures (conclusions de M.
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, p. 16), et aux termes duquel il précisait répondre au courrier de son employeur du 20 juin 2006 relatif à la restitution du matériel de l'entreprise, avant de renoncer au bénéfice de l'indemnité de clientèle ; que l'employeur précisait en effet, dans l'énoncé des faits, que « par courrier du 29 juin 2006, M.
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répondait au courrier de son ancien employeur du 20 juin 2006 (pièce adverse n° 1) » (voir conclusions d'appel de l'employeur p. 8 § 1) ; qu'en déboutant le salarié de sa demande au motif que le salarié ne justifiait pas de l'envoi à l'employeur de la lettre du 29 juin 2005, la Cour d'appel a excédé les termes du litige en violation des articles 4 et 5 du Code de procédure civile.

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M.
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de sa demande au titre de la contrepartie de sa clause de non-concurrence, ainsi qu'au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

AUX MOTIFS QUE « suivant contrat à durée indéterminée à effet du 7 novembre 2002, Pierre
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est engagé par la société Global GIFT en qualité de représentant exclusif auprès des professionnels de la petite distribution dans 5 départements puis dans 7 départements par avenant du 20 janvier 2003. M.
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conclut un contrat de travail avec la société Fotomania, dont la date dactylographiée du 1er décembre 2003 est remplacée par la date manuscrite du 7 janvier 2004, aux termes duquel il est engagé en qualité de voyageur représentant-placier à carte exclusive, en temps partagé avec la société Global GIFT. Le 7 janvier 2004, un nouvel avenant est conclu entre la société Global GIFT et le salarié, prévoyant que celui-ci exerce ses fonctions en temps partagé avec la société Fotomania. Le 1er avril 2004, aux termes d'un dernier avenant, M.
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devient voyageur-représentantplacier multicarte chargé de la vente de l'ensemble des produits proposé par Global GIFT (articles de papeterie, de carteries, de boutiques pour le loisir créatif et magasin de cadeaux et jouet). Il doit visiter tous lés points de vente concernés par ces produits (librairies, carteries...). Il s'engage à ne pas vendre de produits concurrents et similaires à ceux de Global GIFT et il lui est interdit de collaborer avec une entreprise concurrente. Sous cette réserve, il déclare qu'à la date de la signature du contrat, il représente déjà la société Fotomania. Il est rémunéré sur la base d'une commission de 22 % sur le chiffre d'affaires généré par la vente des articles de papeterie fantaisie et de 15 % sur le chiffre d'affaires généré par la vente des cartes postales. Une clause de non-concurrence d'une durée de 12 mois est prévue moyennant en contrepartie la rémunération prévue par l'article 17 de la convention collective des VRP. L'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, étendu par arrêté du 20 juin 1977 et élargi par arrêté du 28 juin 1989 est applicable aux relations contractuelles. Convoqué le 11 mai 2006 à un entretien préalable en vue de son éventuel licenciement, fixé le 23 mai suivant, M.
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est licencié par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 30 mai 2006 dans les termes suivants : Suite à mon courrier du 11 mai 2006, je vous ai reçu le 23 mai 2006 à un entretien préalable à une éventuelle mesure de licenciement, entretien auquel vous avez choisi de vous présenter seul. Suite à cet entretien, je vous confirme votre licenciement pour faute grave pour le motif suivant : Violation de votre obligation contractuelle de non concurrence stipulée aux articles 4- c) et 7- b/ ; Comme nous vous l'avons rappelé, vous êtes contractuellement lié par l'interdiction qui vous est faite, d'une part, de vous intéresser directement ou indirectement à une entreprise concurrente, et à ce titre vous avez déclaré à la date de la signature du présent contrat ne représenter que la maison Fotomania, et, d'autre part, de vendre des produits concurrents ou similaires à ceux de GLOBAL GIFT. Or, vous avez confirmé avoir pris d'autres engagements avec des sociétés directement concurrents qui commercialisent des produits de nature rigoureusement identiques : Société Derfi : Cartes postales de souhaits et kit scrapbooking Société Stampéria box : Fleurs séchées, Stickers, transferts 3D, outils scrapbooking. Pour toute réponse vous vous êtes retranché derrière votre courrier du 9 mai dans lequel vous affirmez des allégations mensongères, et avez refusé toute nouvelle explication. Manifestement, je retiens que vous n'entendez pas respecter votre obligation de non-concurrence, ce qui constitue un manquement grave à vos obligations contractuelles. Quant à vos prétendues rencontres successives en 2004, 2005 et 2006 sur des salons professionnels que vous évoquez dans votre courrier du 9 mai 2006, je tiens à relever le fait que M. Alain Y...ne vous a rencontré qu'une seule fois en 2005. Vous n'avez nullement été rencontré sur un stand en particulier, contrairement à votre affirmation. Compte tenu de votre statut de représentant multicartes votre présence, à ces manifestations n'avait alors pas eu lieu de nous interpeller précisément. Votre attitude générale confirme donc non seulement votre refus de respecter vos obligations contractuelles mais aussi votre volonté de persister à travailler pour des sociétés directement concurrentes. En conséquence, je me vois contraint de vous notifier par la présente votre licenciement pour faute grave, sans préavis ni indemnités de licenciement. Votre contrat sera rompu à compter de la date de première présentation de ce courrier à votre domicile. Vous recevrez par courrier séparé le solde de votre compte et les documents légaux de rupture. Par ailleurs, je vous précise que compte tenu de votre licenciement pour faute grave, vous ne pouvez pas faire valoir les droits acquis au titre du droit individuel déformation (DIF). Enfin, je vous confirme que j'entends maintenir l'application de la cause stipulée à l'article 7- b de votre contrat de travail. Vous restez donc lié à la société GLOBAL GIFT par votre clause contractuelle de non concurrence. Cependant, dans la mesure où vous violez votre obligation de non-concurrence, vous ne pourrez pas prétendre au bénéfice de la contrepartie pécuniaire attachée à cette clause de non-concurrence, ceci sans préjudice de l'action judiciaire que j'entends engager, non seulement afin d'obtenir la cessation de la concurrence à laquelle vous vous livrez à rencontre de la société GLOBAL GIFT, mais également en paiement de dommages et intérêts ; Sur le licenciement et ses conséquences que par lettre du 9 mai 2005, l'employeur a adressé à M.
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un « nouvel avertissement » au motif notamment que celui-ci travaillait avec des sociétés concurrente sans nous en informer ; Que M.
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a fait valoir le 18 mai 2005 qu'il ne travaillait que pour des sociétés qui sont déjà représentées par des VRP travaillant aussi pour vous, et ce depuis plusieurs années, sans que cela ne vous pose aucun problème et que vous ne leur en fassiez grief... ; qu'il n'invoque donc pas à cette époque le caractère nonconcurrentiel des activités exercées ; pour le compte de ces sociétés alors qu'il lui en était fait le reproche ; Que dans courrier du 28 avril 2006, l'employeur a indiqué que M.
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lui avait révélé lors d'un entretien du 21 avril 2006 qu'il travaillait pour 3 sociétés concurrentes (Derfi carte postales et scrabooking, Stampéria Box fleurs séchées stickers, transfert 3D outils scrapbooking et Aquarupella cartes postales) ; qu'il a demandé au salarié de cesser immédiatement de travailler pour les sociétés concurrentes, et de justifier sous 8 jours des dispositions effectives qu'il aura prises à cet égard ; Que le salarié a répondu le 9 mai suivant, que l'employeur était au courant depuis longtemps des engagements qu'il avait envers ces sociétés soi-disant concurrentes et que d'autres représentants multicartes de la société travaillaient déjà avec ces entreprises sans qu'il leur ait été fait le moindre reproche ; Considérant qu'à supposer que l'employeur connaissait les noms des sociétés concurrentes dès le 9 mai 2005, l'article L. 1332-4 du code du travail ne s'oppose pas à la prise en considération de faits antérieurs à deux mois dans la mesure où le comportement du salarié s'est poursuivi dans ce délai ; Considérant que l'avenant au contrat de travail du 1er avril 2004 prévoit que M.
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devient voyageur-représentant-placier multicarte chargé de la vente de l'ensemble des produits proposé par Global GIFT (articles de papeterie, de carteries, de boutiques pour le loisir créatif et magasin de cadeaux et jouet) ; que l'activité de vente de cartes est donc visée et non pas seulement la vente de stickers, étiquettes scolaires ou fantaisie, tatouages, carnets de souhaits, gadgets, qui selon le salarié constituait le seul secteur d'activité de la société Global GIFT lorsqu'il y était encore en fonctions ; que Mme Z..., agent commercial pour la clientèle française de plusieurs sociétés demandes, précise que la société Bâhr-Ursus fournissait depuis plusieurs années des produits identiques à la société Global GIFT et à la société Derfi ; qu'il est établi au regard de ces éléments et des autres pièces du dossier concernant notamment les catalogues des cartes commercialisées par les deux sociétés, que celles-ci exerçaient des activités concurrentes ; Que l'attestation de M. A..., dirigeant de la société Derfi, qui affirme que selon lui la nature bien différente de nos gammes de produits ne nous posant pas en concurrent direct, rendait votre collaboration tout à fait possible n'est pas de nature à contredire cette constatation ; Considérant que Mme B..., salariée de la société Global GIFT, ne peut valablement affirmer que M.
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est passé de VRP exclusif à VRP multicartes, avec l'accord de la société de la société Global GIFT, pour travailler avec les sociétés Box et Derfi au prétexte qu'il ne s'en était jamais caché et que les stands des différentes sociétés se trouvaient dans les mêmes salons professionnels alors que l'employeur a reproché dès mai 2005 au salarié le fait de travailler pour des sociétés concurrentes et que son accord ne peut se déduire de simples supputations du témoin, comme de l'attestation de M. C..., époux de Mme B...; Considérant que M. C...indique qu'il représente la société Box-Aquarupella, sans qu'aucun reproche ne lui soit fait ; que Mme B...précise quant à elle qu'elle représente les sociétés Derfi et Aquarupella sans qu'aucun reproche ne lui soit fait également ; Considérant cependant qu'il n'est pas utilement contesté que ceux-ci ont commencé à travailler chez Global GIFT en 1996 alors qu'ils étaient représentants multicartes et travaillaient déjà pour les sociétés en cause, à une époque où la société Global GIFT ne commercialisait que des stickers, tandis que les activités exercées pour le compte de la société Derfi concernaient exclusivement les cartes postales ; qu'ils ont respecté leurs engagements contractuels que la société Global GIFT ne pouvaient remettre en cause ; Que leur situation n'est donc pas comparable à celle de M.
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; qu'il n'apparaît pas, après la note de l'employeur du 29 mai 2006, que d'autres salariés auraient continué de travailler pour des sociétés concurrentes en violation de leurs engagement contractuels ; Considérant qu'il s'ensuit, en ce qui concerne l'activité exercée pour le compte de la société Derfi, que, malgré la mise en demeure de l'employeur, le salarié a persisté dans la violation de son engagement contractuel de pas vendre de produits concurrents et similaires à ceux de Global GIFT ; que ce comportement caractérise la faute grave dès lors qu'il rendait impossible le maintien du salarié dans l'entreprise ; que le licenciement est donc justifié au sens de l'article L. 1232-1 du code du travail ; Que le jugement déféré doit en conséquence être infirmé en ce qu'il a alloué au salarié une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents ; Que c'est en revanche à juste titre que la demande en paiement d'une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse formée par le salarié a été rejetée par le conseil de prud'hommes (...) ; que M. E...ne prétend pas qu'il a cessé ses activités pour le compte de la société DERFI postérieurement au licenciement et que ses secteurs d'activités dans cette société sont différents de ceux qu'il prospectait pour la société GLOBAL GIFT, qu'il apparaît qu'il ne respecte pas la clause de non-concurrence dès lors que la Cour a constaté que la société DERFI commercialisait des produits concurrents à ceux vendus par la société GLOBAL GIFT ; que sa demande de ce chef doit être rejetée ainsi qu'en ont décidé les premiers juges » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'il n'a pas été prouvé au conseil que, selon les termes de l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975, l'employeur ait dispensé l'intéressé de l'exécution de la clause de non-concurrence ; mais attendu qu'en proposant à ses clients des produits concurrents et similaires à ceux de GLOBAL GIFT, M.
X...
a procédé à des actes de concurrence alors que son contrat de travail était en vigueur ; qu'il est impossible d'envisager qu'il respecte cet engagement dans la suite ; qu'il sera débouté de sa demande au titre de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

1. ALORS QUE la clause de non-concurrence figurant au contrat de M.
X...
était ainsi libellée : « M.
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s'engage formellement à ne pas travailler, sous quelle que forme que ce soit, pour une entreprise concurrente de la société, pendant les 12 mois suivants la cessation de ses fonctions, quelle qu'en soit la cause ; cette obligation de non-concurrence est limitée au secteur et à la clientèle prévus aux articles 4 et 5 du contrat, et visités en dernier lieu par M.
X...
» ; que l'article 4 du contrat précisait que M.
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« doit visiter la clientèle existante et potentielle de la société, telle que cette clientèle sera définie et précisée » ; qu'il résultait de ces stipulations que si la clause interdisait de travailler pour le compte de sociétés concurrentes de l'employeur, elle limitait une telle interdiction aux seuls clients relevant d'une liste annoncée par le contrat, et ayant été « visités en dernier lieu » par M.
X...
; qu'en retenant que M.
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aurait méconnu une telle clause dès lors « qu'il ne prétend pas avoir cessé ses activités pour le compte de la société DERFI postérieurement au licenciement et que ses secteurs d'activités dans cette société sont différents de ceux qu'il prospectait pour la société GLOBAL GIFT », la Cour d'appel a violé l'article 1134 du Code civil ;

2. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le licenciement reposant sur l'exercice d'activités concurrentes emportera cassation du chef du dispositif présentement critiqué, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;

3. ET ALORS subsidiairement QU'il revient à l'employeur, qui se prétend délivré de l'obligation de payer la contrepartie pécuniaire de la clause de non-concurrence, de rapporter la preuve de la violation de cette clause par le salarié ; qu'en l'espèce, pour dire que M.
X...
aurait violé sa clause de non-concurrence, la Cour d'appel a retenu que le salarié ne « prétendait pas avoir cessé ses activités pour le compte de la société DERFI postérieurement au licenciement et que ses secteurs d'activités dans cette société sont différents de ceux qu'il prospectait pour la société GLOBAL GIFT » ; qu'en statuant ainsi la Cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ;

4. ET ALORS QU'en retenant, par motifs éventuellement adoptés, qu'ayant « procédé à des actes de concurrence alors que son contrat était en vigueur, il est impossible d'envisager que M.
X...
respecte cet engagement dans la suite », la Cour d'appel, qui a statué par un motif hypothétique, a derechef violé l'article 455 du Code de procédure civile ;