Cour de cassation, Chambre sociale, 21 octobre 2020, 18-23.895

Mots clés
contrat • société • mandat • pourvoi • salaire • préavis • principal • anatocisme • condamnation • grâce • emploi • gratification • référé • ressort • solde

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
21 octobre 2020
Cour d'appel de Paris
26 septembre 2018
Conseil de Prud'hommes de Paris
6 octobre 2016

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    18-23.895
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Conseil de Prud'hommes de Paris, 6 octobre 2016
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2020:SO00944
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000042486656
  • Identifiant Judilibre :5fca2d36a15052358b33c798
  • Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
  • Avocat(s) : SCP Célice, Texidor, Périer, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano
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Résumé

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Texte intégral

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 21 octobre 2020 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 944 F-D Pourvoi n° V 18-23.895 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 21 OCTOBRE 2020 La société [...], société en commandite par actions, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° V 18-23.895 contre l'arrêt rendu le 26 septembre 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 4), dans le litige l'opposant à M. J... O..., domicilié [...] , défendeur à la cassation. M. O... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt. La demanderesse au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le demandeur au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Ala, conseiller référendaire, les observations de la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat de la société [...], de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. O..., après débats en l'audience publique du 9 septembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Ala, conseiller référendaire rapporteur, Mme Cavrois, conseiller, et Mme Piquot, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 26 septembre 2018), M. O... a été engagé le 18 juillet 2011 en qualité de directeur exécutif par la société [...]. 2. Se plaignant notamment de l'absence de versement de bonus, il a pris acte de la rupture du contrat de travail le 14 mars 2016 puis a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes.

Examen des moyens

Sur le deuxième moyen du pourvoi principal

Enoncé du moyen

3. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de sommes au titre du bonus dit d'origination" pour l'opération Melita outre congés payés afférents, alors : « 1°/ que le salarié ne peut prétendre au paiement d'une prime contractuelle qu'à la condition de satisfaire les conditions prévues au contrat ou de prouver un engagement de l'employeur clair et non équivoque ; qu'en l'espèce, il est prévu dans l'avenant du 30 mai 2014 le paiement d'une rémunération complémentaire égale à 25 % des honoraires hors taxes encaissés par la société en raison des mandats clients personnellement et exclusivement originés par le salarié auprès de nouveaux clients" et que lorsque la conclusion du mandat client par la société a été rendue possible grâce à l'intervention de plusieurs associés dont le salarié", une concertation aura lieu avec l'ensemble des associés afin de déterminer le pourcentage des honoraires générés par le mandat client qui reviendra au salarié sous forme de rémunération complémentaire" ; qu'il en résulte que le paiement d'une rémunération complémentaire, de 25 % ou d'un pourcentage inférieur, n'est prévu qu'à raison des mandats conclus avec de nouveaux clients ; que la cour d'appel a elle-même constaté que le contrat Melita" a été conclu avec une société Apax, qui était déjà cliente de la société [...], de sorte que la condition contractuelle n'est pas remplie ; qu'en retenant, pour affirmer néanmoins que le paiement d'une rémunération complémentaire dénommée bonus d'origination" était dû au salarié sur le contrat Melita, que l'employeur reconnaît avoir envisagé le paiement d'une rémunération variable, mais sur la base d'un pourcentage inférieur à 25 % compte tenu de l'intervention de plusieurs personnes, la cour d'appel n'a fait ressortir ni un aveu de l'employeur, ni un quelconque engagement de sa part de verser une rémunération complémentaire qui n'était pas contractuellement due ; qu'elle a en conséquence privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1354 et 1356 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2°/ que l'avenant du 30 mai 2014 prévoit le paiement d'une rémunération complémentaire égale à 25 % des honoraires hors taxes encaissés par la société en raison des mandats clients personnellement et exclusivement originés par le salarié auprès de nouveaux clients" et que lorsque la conclusion du mandat client par la société a été rendue possible grâce à l'intervention de plusieurs associés dont le salarié", une concertation aura lieu avec l'ensemble des associés afin de déterminer le pourcentage des honoraires générés par le mandat client qui reviendra au salarié sous forme de rémunération complémentaire" ; qu'il en résulte que le paiement d'une rémunération complémentaire, de 25 % ou d'un pourcentage inférieur, n'est prévu qu'à raison des mandats conclus avec de nouveaux clients ; qu'à supposer qu'elle ait considéré que la condition de conclusion d'un contrat avec un nouveau client ne s'appliquait qu'au bonus de 25 %, la cour d'appel aurait violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3°/ que le juge a l'interdiction de dénaturer les éléments de la cause ; qu'il ressort de la pièce n° 12 du salarié, qui correspond à un échange de courriers électroniques des mois de juin et juillet 2014 portant sur la conclusion de l'avenant au contrat de travail de M. O..., que si, initialement, M. G... avait indiqué qu'il était d'accord pour payer 25 % de fees générés par vous", mais pas pour payer 40 % de cotisations patronales en plus", après que M. O... lui a indiqué que la création d'une EURL ne permettait pas d'éluder ce problème fiscal", M. G... a accepté, le 17 juillet 2014, de signer l'accord tel que convenu", c'est-à-dire l'avenant prévoyant le paiement d'une rémunération complémentaire de 25 % sur les mandats conclus avec les nouveaux clients, à laquelle s'ajoutaient donc des cotisations sociales ; qu'en affirmant cependant qu'il résultait de ces pièces que l'employeur aurait refusé de payer le bonus sur le contrat Melita en raison d'une difficulté d'ordre fiscal, notamment sur le paiement de 40 % de cotisations patronales, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ces deux mails et violé l'interdiction faite au juge de dénaturer les éléments de la cause ; 4°/ que la société MMA soutenait qu'elle n'avait opposé aucune difficulté d'ordre fiscal ou social au paiement des bonus dus à M. O..., en soulignant qu'elle lui avait versé, en février 2016, un bonus d'origination de plus d'un million d'euros entièrement soumis à charges sociales et que le nonpaiement d'un bonus sur le contrat Melita réclamé par le salarié tenait au fait que le mandat conclu ne concernait pas un nouveau client ; qu'en considérant néanmoins que le défaut de paiement d'un bonus sur ce contrat résultait d'une difficulté d'ordre fiscal, sans s'expliquer sur le fait que la société MMA avait parallèlement payé au salarié un bonus de plus d'un million d'euros intégralement soumis à charges sociales sur les mandats conclus avec de nouveaux clients, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. »

Réponse de la Cour

4. Le moyen ne tend qu'à remettre en question l'interprétation souveraine par les juges du fond de l'avenant au contrat de travail daté du 30 mai 2014, rendue nécessaire en raison de l'ambiguïté de ses termes, dont ils ont déduit, sans avoir à suivre les parties dans le détail de leur argumentation, que la participation du salarié à la conclusion d'un mandat, quand bien même il ne s'agirait pas d'un client nouveau, générait un bonus dit d'origination" dont elle a apprécié le montant. 5. Le moyen, qui manque par le fait qui lui sert de base en ses première et troisième branches, n'est donc pas fondé.

Sur le troisième moyen

du pourvoi principal, pris en ses quatrième et cinquièmes branches, ci-après annexé

6. En application de l'article 1014

, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le premier moyen

du pourvoi principal, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

7. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner au paiement de sommes au titre du bonus dit garanti pour l'année 2015 outre congés payés afférents, alors « que le paiement d'un bonus contractuel ne présente un caractère obligatoire qu'aux conditions fixées au contrat ; qu'en l'espèce, le contrat de travail initial prévoyait le paiement, en plus d'une rémunération annuelle fixe, d'un bonus garanti de 400 000 euros pour l'année 2011 et de 300 000 euros pour l'année 2012 ; que l'avenant au contrat de travail du 30 mai 2014, qui modifie la clause du contrat relative à la rémunération, prévoit le paiement, en plus d'une rémunération annuelle fixe et d'une rémunération complémentaire sur les mandats clients personnellement et exclusivement originés par le salarié auprès de nouveaux clients", d'un bonus garanti au titre de l'année 2014 de 250.000 euros" ; que cet avenant ne garantit le paiement d'aucun bonus au titre de l'année 2015 et des années ultérieures ; qu'en affirmant cependant que le salarié était fondé à obtenir le paiement d'un bonus de 250 000 euros au titre de l'année 2015, au motif inopérant qu'il avait perçu un bonus en 2011, 2012 et 2013 au titre du contrat initial et un bonus de 250 000 euros en 2014 au titre de l'avenant du 30 mai 2014, cependant que ni le contrat conclu en 2011, ni l'avenant conclu en 2014 ne garantissaient, ni même n'envisageaient le paiement d'un bonus pour l'année 2015, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. » Réponse de la Cour

Vu

l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 :

8. Aux termes de ce texte, les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. 9. Pour condamner l'employeur au paiement de sommes au titre du bonus dit garanti pour l'année 2015 outre congés payés afférents, l'arrêt retient

qu'un tel bonus a été payé en 2011, 2012, 2013 au titre du contrat de travail et en 2014 en vertu d'un avenant à ce contrat pour des montants allant de 250 000 euros à 620 000 euros, que le fait que son montant ait varié chaque année, à la discrétion de l'employeur est sans incidence sur son caractère d'élément de salaire au regard du versement constant et régulier pendant les autres années d'existence du contrat de travail, ce qui exclut également le caractère discrétionnaire de son attribution.

10. En statuant ainsi

, alors qu'il résultait de ses constatations que le versement de ce bonus était intervenu, pour les années 2011 à 2013, en application du contrat de travail et pour l'année 2014 en vertu d'un avenant, sans constater que les dispositions contractuelles avaient été reconduites pour l'année suivante, ni caractériser le fait que le bonus aurait été dû en raison d'un engagement d'une autre nature qu'un engagement contractuel, la cour d'appel a violé le texte susvisé.

Sur le troisième moyen

du pourvoi principal, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

11. L'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié des sommes au titre de la rupture du contrat de travail, des dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à délivrer des documents de fin de contrat et de le débouter de ses demandes au titre d'une indemnité compensatrice de préavis ainsi que des dommages-intérêts pour le préjudice subi, alors « que la cassation, qui ne manquera pas d'intervenir sur le premier et le deuxième moyens, des chefs de l'arrêt relatifs au bonus dit garanti et au bonus dit d'origination" pour l'opération Melita entraînera la cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a dit que la prise d'acte de M. O... produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour



Vu

l'article 624 du code de procédure civile :

12. Pour dire que la prise d'acte produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, condamner l'employeur au paiement de sommes en conséquence ainsi qu'à remettre des documents de fin de contrat et le débouter de sa demande en paiement d'une indemnité de préavis, l'arrêt retient

qu'au regard des manquements retenus à savoir l'absence de paiement du bonus dit garanti pour l'année 2015 et du bonus d'origination Melita" la prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ce qui rend sans objet la demande de paiement d'une indemnité de préavis. 13. Au regard de ces motifs, la cassation du chef de dispositif critiqué par le premier moyen du pourvoi principal se rapportant à la condamnation de l'employeur à verser des sommes au titre du bonus dit garanti pour l'année 2015, entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs de dispositif critiqués par le troisième moyen pris en sa première branche. 14. En revanche, en raison du rejet des quatrième et cinquième branches du troisième moyen du pourvoi principal se rapportant au rejet de la demande de dommages-intérêts formée par l'employeur en raison de la malveillance et de la précipitation du salarié dans la rupture du contrat de travail dont la motivation n'est pas liée à la cassation sur le premier moyen du pourvoi principal, la cassation ne s'étend pas au chef du dispositif qui rejette cette demande.

Et sur le moyen

du pourvoi incident

Enoncé du moyen

15. Le salarié fait grief à l'arrêt de dire que les sommes allouées produiront intérêt au taux légal à compter du prononcé de l'arrêt avec anatocisme, alors « que la condamnation au paiement de sommes à caractère salarial ne faisant que constater la dette, les intérêts courent à compter de la notification au défendeur de sa convocation devant le bureau de conciliation valant citation en justice et non de la date de la décision ayant déterminé leur montant ; qu'en condamnant pourtant la société MMA à payer à M. O... diverses sommes ayant le caractère de salaire, tout en disant que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt avec anatocisme, la cour d'appel a violé les articles 1153 du code civil et R. 1452-5 du code du travail, dans leurs rédactions applicables au litige. » Réponse de la Cour

Vu

l'article 1153 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 et l'article R. 1452-5 du code du travail dans sa rédaction antérieure au décret n° 2016-660 du 20 mai 2016 : 16. Selon le premier de ces textes dans les obligations qui se bornent au paiement d'une certaine somme, les dommages-intérêts résultant du retard dans l'exécution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts au taux légal, sauf les règles particulières au commerce et au cautionnement, qu'ils ne sont dus que du jour de la sommation de payer, ou d'un autre acte équivalent telle une lettre missive s'il en ressort une interpellation suffisante, excepté dans le cas où la loi les fait courir de plein droit. 17. Selon le second la convocation du défendeur devant le bureau de conciliation vaut citation en justice. 18. Il en résulte que la décision de condamnation d'un employeur au paiement d'une somme à titre de rappel de salaire, d'indemnités compensatrices de préavis, de congés payés et d'indemnité conventionnelle de licenciement ne faisant que constater ces dettes, les intérêts moratoires des sommes réclamées par le salarié sont dûs dès la mise en demeure résultant de la citation devant le bureau de conciliation. 19. L'arrêt retient que les sommes allouées au salarié produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt avec anatocisme.

20. En statuant ainsi

, alors qu'elle avait alloué un rappel de salaire outre congés payés au titre du bonus dit d'origination" la cour d'appel a violé les textes susvisés.

PAR CES MOTIFS

, et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que qu'il condamne la société [...] à verser à M. O... la somme de 250 000 euros au titre du bonus dit garanti pour l'année 2015 outre congés payés afférents, 55000 euros au titre de l'indemnité de préavis outre congés payés afférents, 170 150,40 euros au titre de l'indemnité conventionnelle de licenciement, 670 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à remettre des documents de fin de contrat, dit que les sommes allouées à M. O... produiront intérêts au taux légal à compter de l'arrêt avec anatocisme et déboute la société [...] de sa demande de paiement d'indemnité compensatrice de préavis, l'arrêt rendu entre les parties le 26 septembre 2018, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Condamne la société [...] aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société [...] et la condamne à payer à M. O... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un octobre deux mille vingt

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits, au pourvoi principal, par la SCP Célice, Texidor, Périer, avocat aux Conseils, pour la société [...] PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société [...] à payer à M. O... les sommes de 250.000 euros au titre du bonus dit garanti pour l'année 2015 et 25.000 euros d'indemnité compensatrice de congés payés afférents et d'AVOIR dit que la société [...] délivrera à M. O... un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un solde de tout compte en conformité avec l'arrêt ; AUX MOTIFS QUE « 1º) L'avenant au contrat de travail, daté du 30 mai 2014 dispose que le salarié, en plus d'une rémunération fixe, forfaitaire annuelle de 220 000 € percevra : "également un bonus garanti au titre de l'année 2014 de 250 000 € versé avant fin mars 2015, sous réserve de sa présence effective au sein du groupe Messier, Maris et associés au 31 décembre 2014". L'avenant ajoute : "En sus du salaire fixe et du bonus précédemment exposé, le salarié percevra une rémunération brute complémentaire égale à 25 % des honoraires hors taxes encaissés par la société en raison des mandats clients personnellement et exclusivement originés par le salarié auprès de nouveaux clients. Si la conclusion du mandat client par la société a été rendue possible grâce à l'intervention de plusieurs associés dont le salarié, une concertation aura lieu avec l'ensemble des associés de la société afin de déterminer le pourcentage des honoraires générés par le mandat client qui reviendra au salarié sous forme de rémunération complémentaire. Cette rémunération complémentaire sera versée annuellement à la même date et dans les mêmes conditions que le bonus garanti indiqué précédemment à l'article 2.2". Le salarié soutient que ce bonus est également dû pour 2015 comme étant devenu un élément obligatoire de rémunération, à tout le moins un usage ou encore un engagement unilatéral de l'employeur et, en tout état de cause, le non-versement de ce bonus aurait un caractère discriminatoire. L'employeur rappelle que ce bonus n'a été prévu que pour l'année 2014 et demeure discrétionnaire. Le fait pour les parties d'avoir prévu un avenant spécifique au contrat de travail pour les bonus et notamment celui-ci au titre de l'année 2014 permet d'exclure son caractère contractuel dès l'origine. De même la référence au versement annuel de la rémunération complémentaire ne concerne que les bonus dits d'origination et non celui garanti pour 2014. Par ailleurs, le mail de M. G... (pièce nº4) n'a pas la portée d'un aveu implicite mais nécessaire de ce que ce bonus serait dû pour 2015 en raison même du caractère ambigu de ce message, son auteur écrivant : "il nous a semblé que". L'usage doit réunir les conditions de généralité, de constance et de fixité, ce qui exclut le caractère discrétionnaire de son attribution. Une gratification pour ne pas avoir le caractère d'un élément de salaire doit être fixée de manière discrétionnaire et revêtir un caractère exceptionnel. A ce titre, le salarié se réfère à la pièce nº24 de son adversaire qui est une liste des différents postes des associés avec rémunération fixe au 1er mars 2016 et bonus versés vers fin février 2016. Le fait que des bonus aient été réglés en 2016 ne justifie pas leur généralité en 2015, étant relevé au surplus que le montant des bonus ne permet pas de distinguer entre les bonus garantis et les autres. Toutefois, un tel bonus a été payé en 2011, 2012, 2013 pour ces années au titre du contrat de travail et en 2014 en vertu d'un avenant à ce contrat, pour des montants allant de 250 000 € à 620 000 €. La répétition de ce versement, toujours au même titre, exclut son caractère exceptionnel. Le fait que son montant ait varié chaque année, à la discrétion de l'employeur, est sans incidence sur son caractère d'élément de salaire au regard du versement constant et régulier pendant les autres années d'existence du contrat de travail, ce qui exclut également le caractère discrétionnaire de son attribution. Dès lors le salarié est bien fondé à obtenir paiement de la somme de 250 000 € pour l'année 2015 ainsi que celle de 25 000 € pour les congés payés afférents » ; 1. ALORS QUE le paiement d'un bonus contractuel ne présente un caractère obligatoire qu'aux conditions fixées au contrat ; qu'en l'espèce, le contrat de travail initial prévoyait le paiement, en plus d'une rémunération annuelle fixe, d'un bonus garanti de 400.000 euros pour l'année 2011 et de 300.000 euros pour l'année 2012 ; que l'avenant au contrat de travail du 30 mai 2014, qui modifie la clause du contrat relative à la rémunération, prévoit le paiement, en plus d'une rémunération annuelle fixe et d'une rémunération complémentaire sur les « mandats clients personnellement et exclusivement originés par le salarié auprès de nouveaux clients », d'un « bonus garanti au titre de l'année 2014 de 250.000 euros » ; que cet avenant ne garantit le paiement d'aucun bonus au titre de l'année 2015 et des années ultérieures ; qu'en affirmant cependant que le salarié était fondé à obtenir le paiement d'un bonus de 250.000 euros au titre de l'année 2015, au motif inopérant qu'il avait perçu un bonus en 2011, 2012 et 2013 au titre du contrat initial et un bonus de 250.000 euros en 2014 au titre de l'avenant du 30 mai 2014, cependant que ni le contrat conclu en 2011, ni l'avenant conclu en 2014 ne garantissaient, ni même n'envisageaient le paiement d'un bonus pour l'année 2015, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2. ALORS QUE le versement répété d'un bonus n'a pas pour effet de rendre le paiement de ce bonus obligatoire pour les années à venir, sauf lorsque ce paiement présente les caractères de constance, de fixité et de généralité d'un usage ; qu'en l'espèce, le contrat de travail prévoyait initialement le paiement d'un « bonus garanti » pour les seules années 2011 et 2012 sous réserve de la présence du salarié dans le groupe au 31 décembre de chaque année, et l'avenant conclu le 30 mai 2014 prévoyait quant à lui uniquement le paiement d'un « bonus garanti » pour l'année 2014, sous réserve de la présence du salarié dans le groupe au 31 décembre 2014 ; qu'en considérant que le paiement répété de bonus en 2011, 2012, 2013 et 2014 donnait à ce bonus les caractères d'un élément de salaire et non d'une gratification bénévole et obligeait l'employeur à attribuer un bonus au titre de l'année 2015, tout en constatant que ce bonus dont le montant avait varié chaque année ne présentait pas les caractères d'un usage, faute de constance et de généralité, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction applicable au litige ; 3. ALORS QUE sont exclues de l'assiette de calcul de l'indemnité de congés payés les primes versées globalement pour une année entière, périodes de travail et périodes de congés payés confondues ; qu'en l'espèce, il est constant que les « bonus garantis » dont le paiement était prévu par le contrat de travail et l'avenant du 30 mai 2014 pour les années 2011, 2012 et 2014 étaient d'un montant fixe pour l'année entière, périodes de travail et de congés confondues ; que la cour d'appel a ainsi retenu que, s'agissant du bonus garanti par contrat et du bonus 2013, il était prévu un versement annuel sans distinguer les périodes de travail et de congés, de sorte que ces bonus n'avaient pas à entrer dans l'assiette de congés payés (arrêt, p. 7, § 5) ; qu'en condamnant néanmoins la société [...] à payer à M. O... une indemnité de congés payés sur le bonus de l'année 2015 d'un montant identique à celui prévu pour l'année 2014, la cour d'appel a violé l'article L. 3141-22 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société [...] à payer à M. O... les sommes de 100.000 euros au titre du bonus dit « origination » pour l'opération Melita et 10.000 euros d'indemnité compensatrice de congés payés afférents et d'AVOIR dit que la société [...] délivrera à M. O... un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un solde de tout compte en conformité avec l'arrêt ; AUX MOTIFS QUE « Le salarié réclame deux bonus dit d'origination. Le premier relatif à l'affaire Melita qui sera examiné dans un premier temps. a) L'employeur prétend que la condition de présence n'est pas remplie. La référence à l'article 2.2, lire 2.1, implique que le salarié soit présent dans l'entreprise au 31 décembre de l'année où l'apport d'affaire est réalisé, avec paiement avant fin mars de l'année suivante. Ainsi, les honoraires de l'affaire Melita encaissés en 2016 pouvaient donner lieu à gratification avant fin mars 2017, si le salarié était présent dans l'entreprise au 31 décembre 2016, ce qui n'est pas le cas, la prise d'acte étant datée du 14 mars 2016. Le salarié soutient que cette condition est inapplicable, illicite et qu'en tout état de cause, la condition de présence est acquise. Si l'ouverture d'un droit à un élément de rémunération afférent à une période travaillée peut être soumise à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à rémunération est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée et ne peut être soumis à une condition de présence à la date postérieure de son versement. Ainsi, le fait que le paiement éventuel aurait dû intervenir en mars 2017 est sans emport. Pour la condition de présence au 31 décembre 2016, il convient de se référer non seulement à la stipulation de l'avenant mais surtout au principe selon lequel tout travail mérite salaire. Ainsi, si le salarié apporte une affaire qui donne lieu à honoraires lesquels génèrent un bonus, celui-ci doit être payé même si le salarié a quitté l'entreprise entre-temps. En l'espèce, le salarié précise que pour le dossier Melita, le mandat a été signé le 21 octobre 2015 pour une facture de 2 000 000 € ou 2 100 000 €, selon les parties, payée le 19 février 2016. En conséquence, la condition de présence au 31 décembre 2016 pour subordonner le paiement éventuel de ce bonus est illicite et ne peut produire effet. b) L'employeur ajoute que même si le salarié a participé à l'origination du mandat client Melita, celui-ci n'est pas un nouveau client au sens de l'avenant précité. Il appartient au salarié qui s'en prévaut d'établir le caractère de nouveauté. Il indique, à cet effet, que la société Melita est un opérateur de réseaux de télécommunication à Malte, détenu par un consortium qui a cédé des participations à un nouveau consortium formé par les sociétés Apax et Fortino capital et baptisé MelitaLink. Le mandat litigieux n'a été adressé qu'à la société Apax en octobre 2015 parce qu'à cette date, le consortium MelitaLink n'était pas constitué. Par ailleurs, la facturation a bien été adressée à MelitaLink. En tout état de cause, la société Apax serait, à elle-seule, un nouveau client. A défaut de définition de la notion de nouveau de client et en référence au contrat de travail qui décrit, pour la clause de non-concurrence, le client comme toutes personnes physiques ou morales ayant, au cours des douze mois précédant le départ effectif du salarié, conclu un mandat avec la société. Il en irait ainsi pour la société Apax dont le dernier mandat signé remonte au 1er janvier 2008 et non au 19 février 2014, date d'un autre mandat non signé. L'employeur affirme que le mandat a été conclu avec la société Apax (pièce nº29), société avec laquelle d'autres mandats avaient été déjà conclus notamment en 2008 et que la référence à la clause de non concurrence est opportuniste et n'a pas de sens dans une clause de rémunération. La référence à la clause de non-concurrence pour définir la notion de nouveau client n'est pas opérante dès lors que cette clause vise le client de façon générale et non le nouveau client et qu'elle a une autre finalité que la clause de rémunération qui entraîne paiement d'un bonus en présence de l'apport d'un nouveau client c'est-à-dire qui sanctionne les démarches effectuées pour se voir attribuer de nouveaux marchés. Par ailleurs, le mandat a bien été signé avec la société Apax, seule personne morale engagée, sans autre précision et à l'exclusion de toutes autres personnes morales. La société Apax avait été cliente par le passé, ce que les parties admettent. En conséquence, la condition contractuelle n'est pas remplie. Le salarié fait valoir, à titre subsidiaire, que l'absence de nouveauté du client ne fait pas perdre le droit au bonus mais seulement son taux garanti de 25 %. Il se réfère ainsi à un mail du 29 février 2016 de M. G... indiquant que : "lorsque'il ne s'agit d'un nouveau client de la maison, nous devons évoquer le % concerné". L'employeur admet dans ses conclusions, page 27, qu'il avait été envisagé que le dossier Melita devait donner lieu à paiement d'une rémunération variable mais pas sur la base du pourcentage de 25 %, l'affaire ayant été conclue avec l'intervention d'autres personnes dont M. G... et M. X.... Le défaut de paiement ne résulterait pas de considérations fiscales mais de l'application de l'avenant, étant précisé que le bonus d'origination a bien été versé pour les autres clients. Toutefois, les mails échangés font bien état d'une difficulté d'ordre fiscal (pièce nº12) et notamment le paiement de 40 % de cotisations patronales. Le paiement de ce bonus est donc dû. Reste à déterminer le taux. Comme il ne s'agit pas d'un nouveau client, le taux de 25 % est exclu. De plus, le salarié apporte des éléments, échange de mails (pièce nº23) avec M. D... sur le dossier Melita et signature pour le compte de l'employeur du mandat (pièce nº19) laissant apparaître une intervention unique ou, du moins, un rôle moteur. Il en va de même pour la pièce nº22. L'employeur fait état de l'intervention de M. G... pour effectuer les présentations auprès du client et le suivi des négociations (pièces nº26 et 28). Il en résulte qu'au moins deux personnes sont intervenues dans la concrétisation du contrat ce qui ne permet pas de retenir une action isolée du salarié. Des éléments qui précèdent, le bonus sera fixé à 10 % du montant total des honoraires soit 100 000 € et 10 000 € d'indemnité compensatrice de congés payés afférents » ; 1. ALORS QUE le salarié ne peut prétendre au paiement d'une prime contractuelle qu'à la condition de satisfaire les conditions prévues au contrat ou de prouver un engagement de l'employeur clair et non équivoque ; qu'en l'espèce, il est prévu dans l'avenant du 30 mai 2014 le paiement d'une « rémunération complémentaire égale à 25% des honoraires hors taxes encaissés par la société en raison des mandats clients personnellement et exclusivement originés par le salarié auprès de nouveaux clients » et que lorsque « la conclusion du mandat client par la société a été rendue possible grâce à l'intervention de plusieurs associés dont le salarié », « une concertation aura lieu avec l'ensemble des associés afin de déterminer le pourcentage des honoraires générés par le mandat client qui reviendra au salarié sous forme de rémunération complémentaire » ; qu'il en résulte que le paiement d'une rémunération complémentaire, de 25 % ou d'un pourcentage inférieur, n'est prévu qu'à raison des mandats conclus avec de nouveaux clients ; que la cour d'appel a elle-même constaté que le contrat « Melita » a été conclu avec une société Apax, qui était déjà cliente de la société [...] , de sorte que la condition contractuelle n'est pas remplie ; qu'en retenant, pour affirmer néanmoins que le paiement d'une rémunération complémentaire dénommée « bonus d'origination » était dû au salarié sur le contrat Melita, que l'employeur reconnaît avoir envisagé le paiement d'une rémunération variable, mais sur la base d'un pourcentage inférieur à 25 % compte tenu de l'intervention de plusieurs personnes, la cour d'appel n'a fait ressortir ni un aveu de l'employeur, ni un quelconque engagement de sa part de verser une rémunération complémentaire qui n'était pas contractuellement due ; qu'elle a en conséquence privé sa décision de base légale au regard des articles 1134, 1354 et 1356 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 2. ALORS QUE l'avenant du 30 mai 2014 prévoit le paiement d'une « rémunération complémentaire égale à 25% des honoraires hors taxes encaissés par la société en raison des mandats clients personnellement et exclusivement originés par le salarié auprès de nouveaux clients » et que lorsque « la conclusion du mandat client par la société a été rendue possible grâce à l'intervention de plusieurs associés dont le salarié », « une concertation aura lieu avec l'ensemble des associés afin de déterminer le pourcentage des honoraires générés par le mandat client qui reviendra au salarié sous forme de rémunération complémentaire » ; qu'il en résulte que le paiement d'une rémunération complémentaire, de 25 % ou d'un pourcentage inférieur, n'est prévu qu'à raison des mandats conclus avec de nouveaux clients ; qu'à supposer qu'elle ait considéré que la condition de conclusion d'un contrat avec un nouveau client ne s'appliquait qu'au bonus de 25 %, la cour d'appel aurait violé l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016 ; 3. ALORS QUE le juge a l'interdiction de dénaturer les éléments de la cause ; qu'il ressort de la pièce n° 12 du salarié, qui correspond à un échange de courriers électroniques des mois de juin et juillet 2014 portant sur la conclusion de l'avenant au contrat de travail de M. O..., que si, initialement, M. G... avait indiqué qu'il était d'accord pour payer « 25% de fees générés par vous », « mais pas pour payer 40% de cotisations patronales en plus », après que M. O... lui a indiqué que la création d'une EURL ne permettait pas d'éluder ce « problème fiscal », M. G... a accepté, le 17 juillet 2014, de signer l'accord « tel que convenu », c'est-à-dire l'avenant prévoyant le paiement d'une rémunération complémentaire de 25 % sur les mandats conclus avec les nouveaux clients, à laquelle s'ajoutaient donc des cotisations sociales ; qu'en affirmant cependant qu'il résultait de ces pièces que l'employeur aurait refusé de payer le bonus sur le contrat Melita en raison d'une difficulté d'ordre fiscal, notamment sur le paiement de 40% de cotisations patronales, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ces deux mails et violé l'interdiction faite au juge de dénaturer les éléments de la cause ; 4. ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la société MMA soutenait qu'elle n'avait opposé aucune difficulté d'ordre fiscal ou social au paiement des bonus dus à M. O..., en soulignant qu'elle lui avait versé, en février 2016, un bonus d'origination de plus d'un million d'euros entièrement soumis à charges sociales et que le non-paiement d'un bonus sur le contrat Melita réclamé par le salarié tenait au fait que le mandat conclu ne concernait pas un nouveau client ; qu'en considérant néanmoins que le défaut de paiement d'un bonus sur ce contrat résultait d'une difficulté d'ordre fiscal, sans s'expliquer sur le fait que la société MMA avait parallèlement payé au salarié un bonus de plus d'un million d'euros intégralement soumis à charges sociales sur les mandats conclus avec de nouveaux clients, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance du 10 février 2016. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société [...] à payer à M. O... les sommes de 55.000 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, outre les congés payés afférents, 170.150,40 euros à titre d'indemnité conventionnelle de licenciement et 670.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR dit que la société [...] délivrera à M. O... un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un solde de tout compte en conformité avec l'arrêt et d'AVOIR débouté la société [...] de sa demande tendant à la condamnation de M. O... au paiement de la somme de 45.999,99 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis et 1 euro symbolique de dommages et intérêts pour le préjudice subi ; AUX MOTIFS QUE « Les manquements de l'employeur sont retenus sur deux points l'absence de paiement du bonus garantie 2015 et du bonus d'origination Melita. Ce manquement est suffisamment grave, même au regard du montant élevé des rémunérations perçues par ailleurs. Il n'a pas permis la poursuite du contrat de travail puisque la prise d'acte a eu lieu de façon rapprochée après les discussions entre le salarié et l'employeur sur ces points, lesquelles n'ont pas donné lieu à paiement. L'employeur soutient que cette prise d'acte a été décidée brusquement et dans une intention malveillante. Cependant, il ne le démontre pas, dès lors que les discussions sur le contrat Melita remontaient à 2014 (pièce nº12). Par ailleurs, l'employeur n'invoque pas la fraude du salarié mais seulement sa malveillance laquelle se traduirait par l'organisation de son départ et une préméditation de la stratégie procédurière résultant de la suppression de l'intégralité du contenu de son ordinateur quelques jours avant d'adresser le premier mail de contestation, de la transmission des premières revendications pendant la période de congé empêchant toutes discussion et la communication de ses intentions réelles 3 jours seulement après son premier mail et la prise d'acte de rupture seulement après 15 jours. L'employeur se réfère à une expertise informatique sur l'effacement des données de l'ordinateur la veille du départ en congé, le salarié se prévaut d'une contre-expertise laquelle est critiquée. Ce point n'est cependant pas probant, la préparation d'une prise d'acte n'étant pas en soi illicite d'autant plus qu'elle entraîne la rupture du contrat de travail à la date où elle intervient et peut avoir des effets importants pour le salarié. Il incombe à celui qui se prévaut de la mauvaise foi ou de la malveillance du salarié de la prouver. Il est fait état d'une désorganisation de l'entreprise sans offre de preuve, le fait que M. G... assure des réunions au lieu et place du salarié résulte du seul départ de ce dernier. De même, l'employeur affirme que des échanges ont eu lieu entre le salarié et ses clients sans connaître la teneur de ces échanges et sans autre action qu'un rappel de la clause de non-concurrence. La malveillance comme la précipitation dans la prise d'acte de rupture ne sont pas démontrées. Dès lors, et au regard des manquements retenus ci avant, cette prise d'acte doit produire les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ce qui rend sans objet la demande de l'employeur de paiement d'une indemnité de préavis. Au regard des demandes respectives, l'indemnité compensatrice de préavis sera fixé à 55 000 €, outre 5 500 € de congés payés afférents. La convention collective applicable, la convention des bureaux d'étude technique du 15 décembre 1987, prévoit une indemnité de licenciement égale à 1/3 de mois par année de présence, le mois de salaire de référence étant 1/12 de la rémunération des 12 derniers mois primes comprises. Ainsi sur la base d'une rémunération annuelle de 1 276 133 € et une ancienneté de 4 ans et 8 mois, les années incomplètes étant proratisées, il est dû la somme de 170 150,40 €. Les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse seront évalués au regard du salaire de référence, de l'ancienneté dans l'entreprise et du fait que le salarié a retrouvé rapidement un emploi, à 670 000 € » ; 1. ALORS QUE la cassation, qui ne manquera pas d'intervenir sur le premier et le deuxième moyens, des chefs de l'arrêt relatifs au bonus dit garanti et au bonus dit « d'origination » pour l'opération Melita entraînera la cassation par voie de conséquence de l'arrêt en ce qu'il a dit que la prise d'acte de M. O... produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2. ALORS, AU SURPLUS, QUE seul un manquement suffisamment grave de l'employeur rendant impossible la poursuite de l'exécution du contrat peut justifier la prise d'acte, par le salarié, de la rupture du contrat ; que le non-paiement d'une prime qui n'est pas encore exigible ne constitue pas un manquement de l'employeur à ses obligations susceptibles de justifier une prise d'acte ; qu'en l'espèce, il résulte de l'avenant du 30 mai 2014 que la rémunération complémentaire ou bonus d'origination lié aux honoraires encaissés par la société [...] au titre des mandats clients « originés » par le salarié doit être payée au mois de mars de l'année suivante, de sorte que le paiement éventuel d'un bonus sur l'opération Melita, dont les honoraires ont été encaissés en février 2016, aurait dû intervenir en mars 2017 (arrêt, p. 4, § 4) ; qu'en retenant cependant que le non-paiement du bonus sur l'opération Melita constituait un manquement suffisamment grave pour justifier la prise d'acte de la rupture du contrat, intervenue le 14 mars 2016, soit un an avant l'exigibilité de ce bonus (à supposer qu'il soit dû), la cour d'appel a violé les articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; 3. ALORS QUE le juge doit apprécier concrètement la gravité des manquements reprochés à l'employeur pour apprécier s'ils ont réellement empêché la poursuite de l'exécution du contrat ; qu'en l'espèce, la société [...] faisait valoir que M. O... a pris acte de la rupture de son contrat par lettre du 14 mars 2016, quelques jours seulement après avoir perçu un bonus d'un montant de 1.056.433,84 euros bruts, sans commune mesure avec les bonus perçus les années précédentes qui s'élevaient à 426.750 euros en mars 2015, 620.000 euros en mars 2014, 370.000 euros en mars 2013 et 420.000 euros en mars 2012 ; qu'en se bornant à affirmer, pour dire que le non-paiement des deux bonus réclamés par le salarié justifiait la prise d'acte, que ce manquement est « suffisamment grave, même au regard du montant élevé des rémunérations perçues par ailleurs », sans apprécier concrètement la gravité de ce manquement au regard de la situation du salarié à la date de la rupture, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail ; 4. ALORS QUE le juge doit statuer dans les limites du litiges dont il est saisi ; qu'en l'espèce, il résulte des conclusions concordantes des parties que le contrat Melita a été négocié et conclu à la fin de l'année 2015 et que la société [...] a encaissé les honoraires correspondant en février 2016 (conclusions du salarié, p. 19 ; conclusions de l'employeur, p. 25, in fine) ; que, d'autre part, il résulte également des conclusions concordantes des parties que le « contrat » visé dans l'échange de courriers électroniques de juin et juillet 2014 constituant la pièce n° 12 du salarié était l'avenant au contrat du 30 mai 2014 (conclusions du salarié, p. 21 ; conclusions de l'employeur, p. 28) ; qu'en affirmant néanmoins, pour retenir que M. O... n'avait pas fait preuve de précipitation en prenant acte de la rupture de son contrat deux semaines après ses premières réclamations sur le montant du bonus de l'année 2015, que la pièce n° 12 démontrait que les discussions sur le contrat Melita remontaient à 2014, cependant que les deux parties expliquaient que les discussions résultant de cette pièce portaient sur l'avenant au contrat de travail du salarié, et non sur le contrat Melita, la cour d'appel a violé les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; 5. ALORS QUE la prise d'acte, par le salarié, de la rupture de son contrat doit être justifiée par un manquement suffisamment grave de l'employeur empêchant la poursuite du contrat ; que le salarié doit en conséquence avoir tenté de bonne foi d'obtenir la satisfaction de ses revendications avant de prendre acte de la rupture ; qu'en l'espèce, la société [...] faisait valoir que lorsqu'elle lui avait annoncé, au cours d'un entretien du 10 février 2016, le montant de son bonus de l'année 2015, M. O... n'avait émis aucune réclamation ou protestation et qu'il avait attendu d'être en congés payés, à compter du 26 février 2016, pour lui adresser un premier courrier de revendication le 29 février 2016 ; qu'elle soulignait également qu'elle n'avait pas refusé d'entendre les revendications de M. O..., mais lui avait au contraire proposé à plusieurs reprises de discuter les modalités futures de leur collaboration et que M. O... avait lui-même clos les discussions et pris acte de la rupture, par l'intermédiaire de son avocat, le 14 mars 2016, soit deux semaines après son premier courrier de contestation ; qu'elle soulignait encore qu'avant son départ en congés, M. O... avait pris soin de vider totalement sa messagerie électronique professionnelle et de supprimer ses dossiers de son ordinateur professionnel, ce qui démontrait encore qu'il avait déjà décidé, avant d'adresser le premier courrier de réclamation, de rompre son contrat ; qu'en se bornant à affirmer, pour écarter toute mauvaise foi du salarié, que la préparation d'une prise d'acte n'est pas en soi illicite, sans rechercher si M. O... n'avait pas lui-même fermé la discussion proposée par l'employeur, de sorte que ses réclamations étaient purement formelles, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail. Moyen produit, au pourvoi incident, par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. O... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les sommes allouées à M. O... produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt avec anatocisme ; AUX MOTIFS QUE les sommes allouées à M. O... produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt avec anatocisme ; ALORS QUE la condamnation au paiement de sommes à caractère salarial ne faisant que constater la dette, les intérêts courent à compter de la notification au défendeur de sa convocation devant le bureau de conciliation valant citation en justice et non de la date de la décision ayant déterminé leur montant ; qu'en condamnant pourtant la société MMA à payer à M. O... diverses sommes ayant le caractère de salaire, tout en disant que ces sommes produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt avec anatocisme, la cour d'appel a violé les articles 1153 du code civil et R. 1452-5 du code du travail, dans leurs rédactions applicables au litige.