Cour d'appel de Paris, 19 février 2016, 2015/09223

Mots clés
procédure • action en contrefaçon • modèle communautaire non enregistré • sur le fondement du droit d'auteur • action en concurrence déloyale • mise hors de cause • concédant • contrat de licence de marque • recevabilité • qualité pour agir • titularité des droits sur le modèle • dirigeant • qualité d'auteur • acte de création • preuve • attestation du créateur • présomption de titularité • exploitation sous son nom • personne morale • personnalité juridique distincte • facture • attestation d'un client • exploitation équivoque • présomption de la qualité d'auteur • divulgation sous son nom • droit communautaire • titularité D&M • concurrence déloyale • a l'égard de l'exploitant • absence de droit privatif • imitation du produit • banalité • tendance de la mode • effet de gamme • liberté du commerce • parasitisme • volonté de profiter des investissements d'autrui • activité différente • vente à prix inférieur • libre concurrence • parasitisme

Chronologie de l'affaire

Cour d'appel de Paris
19 février 2016
Tribunal de grande instance de Paris
16 avril 2015

Synthèse

  • Juridiction : Cour d'appel de Paris
  • Numéro de pourvoi :
    2015/09223
  • Domaine de propriété intellectuelle : DESSIN ET MODELE
  • Parties : O (Mohamed) ; MOA SARL ; BIBICHE SARL / ANCIENS ETABLISSEMENTS MARIUS BONIFAY SAS (exerçant sous le nom commercial LES PETITES BOMBES) ; 226 SARL
  • Décision précédente :Tribunal de grande instance de Paris, 16 avril 2015
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Résumé

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Texte intégral

COUR D'APPEL DE PARIS

ARRET

DU 19 FEVRIER 2016 Pôle 5 - Chambre 2 (n°28, 11 pages) Numéro d'inscription au répertoire général : 15/09223 Décision déférée à la Cour : jugement du 16 avril 2015 - Tribunal de grande instance de PARIS -3ème chambre 1ère section - RG n°14/05300 APPELANTS M. Mohamed O, exerçant sous le nom commercial osmose Exerçant la profession de commerçant Ayant son établissement principal situé [...] au rcs de Bobigny sous le numéro 420 576 100 S.A.R.L. MOA, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social situé [...] 75001 PARIS Immatriculée au rcs de Paris sous le numéro 489 980 045 S.A.R.L. BIBICHE, agissant en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social situé [...] 93300 AUBERVILLIERS Immatriculée au rcs de Bobigny sous le numéro 487 438 210 Représentés par Me Emmanuelle HOFFMAN de la SELARL HOFFMAN, avocat au barreau de PARIS, toque C 610 INTIMEES S.A.S. ANCIENS ÉTABLISSEMENTS MARIUS BONIFAY, exerçant sous le nom commercial les petites bombes, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social situé Zone d'activité commerciale Athélia IV 13600 LA CIOTAT Immatriculée au rcs de Marseille sous le numéro 057 807 661 S.A.R.L. 226, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège social situé [...] Zone d'activité commerciale Athélia IV 13600 LA CIOTAT Immatriculée au rcs de Marseille sous le numéro 422 068 379 Représentées par Me Michèle MERGUI, avocat au barreau de PARIS, toque R 275 COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 8 janvier 2016, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Mme Colette PERRIN, Présidente, chargée d'instruire l'affaire, laquelle a préalablement été entendue en son rapport Mme Colette PERRIN a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Mme Colette PERRIN, Présidente Mme Sylvie NEROT, Conseillère Mme Véronique RENARD, Conseillère Greffière lors des débats : Mme Carole T ARRET: Contradictoire Par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile Signé par Mme Colette PERRIN, Présidente, et par Mme Carole T, Greffière, à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire. Monsieur Mohamed O exploite à titre personnel un fonds de commerce sous l'enseigne Osmose, situé [...] qui a pour activité le commerce de chaussures. Il est également gérant de la société familiale Moa ayant son siège social [...] '75001, qui commercialise aussi des chaussures sous la marque Osmose. La société Bibiche est une société familiale ayant pour gérant le frère de M.Mohamed O et une activité de vente de chaussures notamment en tant que grossiste. Les sociétés Anciens Etablissements Marius Bonifay et la société SARL 226 exercent une activité de vente au détail de chaussures. M.Mohamed O, ayant constaté la commercialisation sur divers sites, internet.notammentwww.showroomprivé.com.www.rueducommerce. com.www.lesvitrinesdelamode.com et www.nikitak.com ainsi que dans une boutique à l'enseigne « Les Petites Bombes », sous les marques « LPB » ou « Les P'tites Bombes », de bottes et bottines sous les références Elma et ElineL strictement identiques à celles qu'il commercialise sous les dénominations Mayssa et Noham et estimant qu'il s'agissait de reproductions serviles de ses modèles originaux et nouveaux, a été autorisé par ordonnance du Président du Tribunal de grande instance de Marseille en date du 20 février 2014, à faire pratiquer une saisie contrefaçon au siège de la société Anciens Etablissements Marius Bonifay, titulaires des marques «« LPB » et « Les P'tites Bombes », déposées notamment en classe 25. Le mars 2014 l'huissier de justice s'est présenté au [...], à la Ciotat, siège social de la société Anciens Etablissements Marius Bonifay où il a d'abord signifié l'ordonnance à Monsieur G, gérant de la société 226, avant de la signifier à M. R , gérant de Anciens Etablissements Marius Bonifay qui lui a indiqué que la marque «Les P'tites Bombes» avait été concédée en licence pour l'activité « Chaussures » à la société SARL 226, lui remettant copie du contrat de licence. Il a alors seulement recueilli les déclarations de M. R. Le 25 octobre 2013 la société Bibiche a fait fait procéder à des constats d'achat sur les sites internet « showroomprive.com et rueducommerce.com dressant un constat de réception des produits en date du 18 octobre 2013 Puis, par exploit d'huissier du 2 avril 2014, Monsieur O, la société Moa et la société Bibiche ont assigné la société Anciens Etablissements Marius Bonifay et la société SARL 226 afin de les voir condamnées à réparer des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale dont ils se prétendent victimes. Par jugement du 16 avril 2015 assorti de l'exécution provisoire le Tribunal de grande instance de Paris a : - dit Monsieur O irrecevable dans ses demandes en contrefaçon des bottes Mayssa et Noham tant au titre du droit d'auteur qu'au titre des dessins et modèles communautaires non enregistrés, - rejeté la demande de mise hors de cause de la société Anciens Etablissemnts Marius Bonifay, - débouté les sociétés Bibiche et Mao de leurs demandes en concurrence déloyale à l'égard de la société Anciens Etablissements Marius Bonifay et la SARL 226, - condamné in solidum Monsieur O et les sociétés Bibiche et Mao à payer à la société Anciens Etablissements Marius Bonifay et la SARL 226 la somme de 4000€ à chacune des défenderesses au titre de l'article 700 du code de procédure civile, - condamné in solidum Monsieur O et les sociétés Bibiche et Mao à payer tous les dépens de l'instance, dont distraction au profit de Maître Michèle Mergui conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile. Par déclaration au greffe enregistrée le 12 mai 2015, Monsieur O, la société Bibiche et la société Mao ont interjeté appel de ce jugement. Vu les dernières conclusions en date du 16 novembre 2015 par lesquelles M.O, la société Bibiche et la société Moa demandent à la Cour de - confirmer jugement entrepris en ce qu'il a rejeté la demande de mise hors de cause de la société Anciens Etablissements Marius Bonifay, - infirmer le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions, Et, statuant à nouveau : - Monsieur O, la société Mao et la société Bibiche en toutes leurs demandes, fins et conclusions et les en déclarer bien fondées ; - que les modèles Mayssa et Noham sont protégeables au titre du droit des dessins et modèles communautaires non enregistrés ; - que les modèles Mayssa et Noham sont des modèles originaux, dignes de bénéficier de la protection des Livres I et III du Code de la propriété intellectuelle ; - que les produits commercialisés par les sociétés Anciens Etablissements Marius Bonifay et SARL 226 sous les références Elma et Eline constituent des contrefaçons serviles des modèles créés par Monsieur O ; - que les sociétés Anciens Etablissements Marius Bonifay et SARL 226 se sont donc rendues coupables d'actes de contrefaçon de droits d'auteur et de droits de dessin et modèle communautaire non enregistré ainsi que d'actes de concurrence déloyale et parasitaire au sens des articles 1382 et suivants du Code civil ; En conséquence : - interdiction aux sociétés intimées, à compter de la signification de l'arrêt à intervenir, de poursuivre l'importation, l'exportation, la promotion et la commercialisation, directe ou indirecte, sur l'ensemble du territoire de la Communauté européenne, des produits contrefaisants et ce, sous astreinte de 1.000 euros par infraction constatée par article ; - aux sociétés Anciens Etablissements Marius Bonifay et SARL 226 la remise à Monsieur O et aux sociétés Moa et Bibiche, dans les 48 heures de la signification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, des exemplaires du modèle contrefaisant offerts à la vente, en stock, en cours de livraison, et en cours de fabrication, et ce, en vue d'une destruction sous contrôle d'huissier de justice aux frais avancés de celles-ci ; - solidairement les sociétés Anciens Etablissements Marius Bonifay et SARL 226 à verser à Monsieur O la somme de 320.810 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice né de la contrefaçon de ses modèles Mayssa et Noham, à parfaire en considération des éléments qui seront communiqués spontanément par les sociétés intimées ou dans le cadre d'un incident droit d'information; - solidairement les sociétés Anciens Etablissements Marius Bonifay et SARL 226 à verser à chacune des sociétés Moa et Bibiche la somme de 150.000 euros en réparation du préjudice né des actes de concurrence déloyale et parasitaire ; - l'insertion de l'arrêt à intervenir, en entier ou par extraits, dans 4 revues, magazines ou journaux au choix des appelantes, avec reproduction des modèles Mayssa et Noham, aux frais avancés des sociétés intimées, à hauteur de 80.000 euros H.T pour l'ensemble des publications ; - réserver la liquidation des astreintes ; - Condamner solidairement les sociétés Anciens Etablissements Marius Bonifay et SARL 226 à verser à Monsieur O, à la société Bibiche et à la société Moa la somme de 15.000 euros au titre de l'article 700 du CPC ; - solidairement les sociétés Anciens Etablissements Marius Bonifay et SARL 226 aux entiers dépens de la présente instance, lesquels comprendront notamment les frais de constat, de saisie contrefaçon et d'achat des modèles litigieux. Vu les dernières conclusions en date du 18 septembre 2015 par lesquelles la société Anciens Etablissements Marius Bonifay au nom commercial « Les P'tites Bombes » ci-après dénommée « LPB et la société 226 demandent à la Cour de : - Mettre hors de cause société Anciens Etablissements Marius Bonifay, - Confirmer jugement du 16 avril 2015 du Tribunal de Grande Instance de Paris dans le reste de ses dispositions, En conséquence, - Déclarer O irrecevable en ses demandes sur le fondement de la contrefaçon de droit d'auteur et de dessins et modèles, - Prononcer nullité des opérations de saisie contrefaçon du 3 mars 2014 et des constats d'achat, et écarter des débats les pièces adverses n°11, 12, 13, 14 et 23 Ainsi, - Débouter O et les sociétés Bibiche et Moa de l'intégralité de leurs demandes, fins et conclusion, - Constater le défaut d'originalité et de nouveauté des modèles invoqués par Monsieur O, et par conséquent le dire mal fondé en sa demande en contrefaçon, - Juger fondées les sociétés Bibiche et Moa en leur demande en concurrence déloyale et parasitaire, - Constater l'absence de préjudice prétendument subi par Monsieur O et les sociétés Bibiche et Moa, Condamner les appelants à verser aux sociétés Anciens Etablissements Marius Bonifay et SARL 226 la somme de 15 000 euros au titre de l'article 700 du CPC, La Cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions initiales des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile

MOTIFS

Sur la demande tendant à la mise hors de cause de la société Anciens Etablissements Marius Bonifay-Les Petites Bombes Considérant que la société Anciens Etablissements Marius Bonifay- Les Petites Bombes soutient qu'elle n'est pas concernée par les actes de contrefaçon et de concurrence déloyale allégués, portant sur 4 modèles de chaussures griffés «Les P'tites Bombes». car, si elle est bien propriétaire de la marque éponyme, elle l'a concédée en licence pour l'activité « Chaussures » à la société SARL 226, seule responsable de la mise sur le marché des modèles litigieux et elle n'exerce qu'une activité de création, fabrication et commercialisation d'articles de prêt à porter, et non de chaussures. Considérant que M. O fait valoir que néanmoins les contrats de licence conclus le 21 juin 2001, puis le 1er janvier 2014 ont stipulé que le concédant « agréera tant sur le choix des modèles que sur le choix des qualités » Considérant que la société Anciens Etablissements Marius Bonifay - Les Petites Bombes était ainsi intéressée à la commercialisation des modèles de la société 226 qu'ils soient sa création ou celle d'un tiers dès lors qu'ils étaient commercialisés sous sa marque ce qui est le cas des modèles en cause ; qu'en conséquence c'est à bon droit qu'elle a été maintenue dans la cause par les premiers juges. Sur la recevabilité de M. O Considérant que M.O revendique des droits sur deux modèles de bottes dénommés Mayssa et Noham au titre du droit d'auteur et au titre des dessins et modèles communautaires non enregistrés; affirmant que ces deux modèles ont incontestablement été créés par lui et qu'ils été divulgués sous sa marque et son nom commercial, au sein de son fonds de commerce à l'enseigne Osmose. Au titre des droits d'auteur Considérant que les intimées contestent la qualité à agir en contrefaçon de droits d'auteur de M.O au motif que celui-ci ne rapporte pas la preuve d'une création déterminée à une date certaine et qu'il ne rapporte pas la preuve d'une exploitation non équivoque des deux modèles de bottes revendiqués. Considérant que M.O soutient qu'il apporte la preuve de ce qu'il a créé les deux modèles de bottes dénommées Mayssa et Noham et verse pour attester du processus créatif les pièces suivantes : - une attestation en date du 9 janvier 2014 dans laquelle il explique de façon détaillée avoir créé la collection Osmose et les deux modèles en cause ; qu'à l'occasion de cette explication il n'apporte aucune précision sur la date même de ces créations ; qu'au demeurant celle- ci ne saurait être retenue, s'agissant d'une preuve qu'il se fait à lui- même, - des croquis non signés, non datés, pas davantage probants. Considérant qu'il ne démontre pas être intervenu d'une quelconque manière auprès du fabriquant portugais de ces modèles, la société Perdouro ; qu'il ne saurait se prévaloir d'un courriel en date du 9 décembre 2012 ainsi rédigé « comme convenu je vous prie de bien vouloir trouver ci joint notre commande »signé « Momo », cette signature ne permettant pas de l'identifier comme étant l'auteur du courriel ; que de plus il s'agit d'une commande passée par la société Bibiche quand bien même celle-ci se dénomme à cette occasion « Bibicheosmose » ; que s'il fournit une fiche technique ainsi que des tableaux avec des photographies des deux modèles parmi d'autres, il n'en résulte pas davantage la preuve qu'il aurait donné des instructions dans le processus créatif des modèles revendiqués. Considérant qu'il convient de rappeler que la présomption simple de titularité des droits d'auteur accordée à la personne qui exploite l'oeuvre revendiquée suppose, pour être appliquée, que la personne qui entend s'en prévaloir identifie précisément l'oeuvre qu'elle revendique, justifie de la date à partir de laquelle elle a commencé à en assurer la commercialisation sous son nom et de façon non équivoque. Considérant que M.O prétend commercialiser ses modèles d'une part à titre personnel, sous sa marque et dans sa boutique, d'autre part, dans le cadre de la société Moa dont il est le gérant. Considérant qu'il produit à cette fin des factures ; qu'il résulte d'une première facture en date du 24 octobre 2009 que la société Bibiche a acheté des bottes référencées Noham mais qu'en revanche la facture du 9 novembre 2011 porte la référence Maisaboot et celle du 2 juillet 2012 portant réassort mentionne les références Noham et Maisa ; que la facture postérieure du 10 août 2012 mentionne les références Mayssa et Noham; qu'il n'est pas démontré que la référence Maisa correspond au produit dénommé Mayssa et qui est celui revendiqué. Considérant qu'il résulte du kbis de la société Bibiche et des factures précitées qu'elle avait deux établissements , l'un [...] , l'autre [...]; que, si elle prétend avoir eu une activité de grossiste, celle-ci n'exclut pas celle de détaillant ; si la société Bibiche a une activité de grossiste ce qui résulte notamment des factures produites, cette circonstance n'exclut pas une activité de détaillant dans son deuxième établissement; que, comme il a été vu dans son courriel adressé à la société Perdouro, elle utilise aussi la marque Osmose. Considérant que M.O produit des factures d'achat portant mention des dénominations Noham et Mayssa effectués tant par la société Moa que par lui-même auprès de la société Bibiche afin de démontrer la commercialisation dans ces deux cadres. Considérant toutefois que la société Moa ne revendique pas de droits d'auteur, ni de cession de droits à son profit par M.O; qu'en conséquence, la société Moa étant une personne morale indépendante de la personne physique de son dirigeant, ce dernier ne peut se prévaloir à titre personnel d'une commercialisation réalisée par cette dernière pour faire la démonstration de ses droits personnels sur les modèles revendiqués. Considérant que, si M.O produit deux factures d'achat portant sur chacun des deux modèles par la société Moa et deux par « Osmose » avec l'adresse de son commerce, la Cour observe que : les deux factures d'achat de M.O portent des numéros qui se suivent, 201154 et 201155 alors que l'une est du 3 et l'autre du 8 novembre 2011 les deux factures d'achat de la société Moa portent les numéros 201156 et 20 1157, et donc se suivent également alors même que l'une est du 3 et l'autre du 9 novembre 2011; qu'en toute hypothèse la facture d'achat du 8 novembre de M.O aurait dû logiquement s'intercaler entre les deux; Considérant que dans sa requête afin de saisie contrefaçon en date du 20 février 2014 M.O a indiqué que les modèles revendiqués « sont également distribués par la société Moa , société de vente en gros dont il est le gérant ainsi que par la société Bibiche, société détaillante dont il est l'un des associés ». Considérant que ces éléments mettent en évidence le caractère incohérent de la facturation et la confusion existant entre la société Bibiche et Moa, qui l'une comme l'autre utilisent l'enseigne Osmose pour réaliser des ventes en gros et au détail; que dès lors cette facturation apparait non probante pour établir la preuve d'un achat et donc d'une commercialisation par M.O à titre personnel. Considérant que M.O produit des attestations de clientes pour justifier des ventes réalisées tant par la société Moa que par lui ; que celles-ci ne respectent pas les formes prescrites par l'article 202 du code de procédure civile, certaines n'étant accompagnées d'aucune pièce d'identité ; que, par ailleurs, elles sont toutes identiques, parfaitement stéreotypées , comportant un texte dactylographié avec des trous complétés par le nom de la prétendue cliente et la date de l'achat, puis la photographie d'un des deux modèles, une date et une signature; que parmi celles-ci trois sont à en tête d'entreprises dont deux à celle de la société Radikal, client de la société Bibiche et comportent le même nom de cliente ; que M. O fait valoir que trois sont datées , signées et accompagnées d'une pièce d'identité, ainsi : celle de Madame Julie G qui atteste avoir acheté à la boutique Osmose à Montreuil, le modèle Noham en décembre 2011, correspondant aux photographies, sauf que le nom n'est pas exactement orthographié comme sur la carte d'identité et que la signature est quelque peu différente, celle de Madame Priscillia M qui atteste avoir acheté à la boutique Osmose à Montreuil, le modèle Noham en novembre 2011, correspondant aux photographies, sauf que la signature paraît également différente de celle figurant sur la carte d'identité, celle de Madame G qui atteste avoir acheté à la boutique Osmose à Montreuil, le modèle Mayssa en novembre 2011, correspondant aux photographies contenues dans son attestation, sauf que l'attestation est datée du 30 juillet 2011 pour un achat qui aurait été fait en novembre 2011. Que la Cour observe, outre l'incohérence de cette dernière attestation que les autres mentionnent la date précise d'un achat plusieurs années après ce qui est éminemment douteux, s'agissant de l'achat d'une paire de chaussures ; qu'en conséquence il ne sera accordé aucune valeur probante aux attestations produites. Considérant que, si, pour les compléter, M.O produit cinq tickets d'achat de novembre 2011 portant mention Osmose et cinq copies de facturettes dont trois datées du 4 novembre 2011, ces dates ne sont pas en cohérence avec ses affirmations en ce qu'il a indiqué que les modèles en cause avaient été commercialisés pour la première fois par la société Bibiche les 8 et 10 novembre 2011; que cette dernière étant un grossiste et M.O prétendant s'être fourni auprès d'elle et produisant des factures d'achat, il ne pouvait pas réaliser des ventes ni dans le fonds de commerce qu'il exploitait personnellement, ni dans la boutique de la société Moa aux dates figurant sur les facturettes. Considérant que, si le site de vente sur internet « Les Reines du Shopping », fait référence à Osmose Shoes et s'il existe un site www.osmoseshoes.com, M.O ne démontre pas que ce site est le sien dès lors que le portail comporte l'adresse de la société Moa et que celle-ci utilisait l'enseigne Osmose. Considérant qu'il résulte de ces éléments que M.O ne démontre pas avoir commercialisé lui-même sous son nom et sa marque, de manière paisible et non équivoque les modèles revendiqués; qu'il ne peut se prévaloir de la seule commercialisation réalisée par la société Bibiche, d'une part, par la société Moa, d'autre part, quand bien même il en était gérant pour prétendre au droit d'auteur; que c'est donc à bon droit que les premiers juges ont retenu que M.O ne rapportait pas la preuve d'une divulgation sous son nom des deux modèles qu'il revendiquait au titre des droits d'auteur. Au titre des dessins et modèles communautaires non enregistrés Considérant que selon l'article 1 paragraphe 2a) du règlement (CE) n°6/2002 du 12 décembre 2001 un modèle est protégé en qualité de modèle communautaire non enregistré s'il est divulgué au public. Que l'article 11.2. de ce même règlement indique qu'il y a divulgation si le modèle a été publié, exposé, utilisé dans le commerce ou rendu public de toute autre manière de telle sorte que, dans la pratique normale des affaires, ces faits pouvaient raisonnablement être connus des milieux spécialisés du secteur concerné, opérant dans la Communauté. Que dans sa décision C-479/12, du 13 février 2014, la Cour de justice de l'Union Européenne a dit pour droit que l'article 11, paragraphe 2, du règlement n°6/2002 doit être interprété en ce sens qu'il peut être considéré qu'un dessin ou modèle non enregistré pouvait, dans la pratique normale des affaires, être raisonnablement connu des milieux spécialisés du secteur concerné opérant dans l'Union, dès lors que des représentations dudit dessin ou modèle avaient été diffusées auprès de commerçants opérant dans ce secteur. Considérant que M.Os ne démontre pas avoir personnellement en tant que commerçant indépendant commercialisé les modèles qu'il revendique ; qu'il ne peut se prévaloir des divulgations faites par la société Bibiche et par la société Moa qui ne se revendiquent aucun droit d'auteur quand bien même il était le gérant de la société Moa. Considérant en conséquence qu'il y a lieu de confirmer la décision entreprise au titre du dessin et modèle communautaire non enregistré. Sur la demande de la société Anciens Etablissements Marius Bonifay tendant à voir écartées des débats les pièces 11, 12, 13, 14 et 23 Considérant que la société Anciens Etablissements Marius Bonifay demande à Cour d'annuler les opérations de saisie contrefaçon du 3 mars 2014 et des constats d'huissier et en conséquence d'écarter des débats les pièces 11, 12, 13,14 et 23. Considérant que les pièces 11, 12, 13,14 sont constituées par des procès-verbaux de constat internet; que les sociétés Anciens Etablissements Marius Bonifay et SARL 226 contestent la validité des procès-verbaux de constat d'achat dressés sur les sites internet accessibles aux adresses : www.showroomprive.com (Pièce n°11) www.rueducommerce.com (pièce n°12) www.lavitrinedelamode.com (pièce n°13) www.nikitak.com (pièce n°14) et du procès-verbal de constat dressé le 3 mars 2014 (pièce 23) au siège de la société Anciens Etablissements Marius Bonifay, [...] à la Ciotat, Considérant que l'ensemble de ces pièces concernent les faits de contrefaçon allégués par M.O ; que la Cour confirmant la décision entreprise qui a déclaré M.O irrecevable de ce chef, il n'y a pas davantage lieu de statuer sur cette demande. Sur les actes de concurrence déloyale Considérant que les appelants soutiennent que la société Anciens Etablissements Marius Bonifay a commis des agissements constitutifs de concurrence déloyale et de parasitisme pour avoir commercialisé concomitamment des produits qui sont la copie servile des produits phare de la marque Osmose, les modèles Mayssa et Noham, sous les dénominations Eline et Elma, de surcroît, deux autres modèles également identiques à ceux commercialisés sous la marque Osmose par les sociétés Bibiche et Moa, créant ainsi un effet de gamme, puisque pas moins de 4 modèles sont reproduits et ce dans les mêmes coloris. Considérant que les sociétés Bibiche et Moa ne revendiquent pas de droits privatifs sur ces modèles, que la liberté du commerce autorise l'offre et la vente de produits concurrents. Considérant que les bottes Mayssa et Noham sont des bottes dites style motarde, style remis au goût du jour dès les années 2004. Que M. O décrit la botte Mayssa comme étant une botte pour femme en cuir de style motarde à bout rond venant à mi mollet disposant d'un soufflet d'aisance réglable à l'aide d'une boucle en métal d'aspect vieilli, éléments qui se retrouvent sur des modèles Pastelle et Freelance commercialisés dès 2004. Que M. O prétend qu'elle se caractérise par la présence d'une ceinture cloutée entièrement amovible qui lui confère son caractère original ;que la société Anciens Etablissements Marius Bonifay justifie de la commercialisation dès 2003 d'un modèle de boots agrémentée d'une guêtre cloutée; qu'en 2010 de nombreux modèles dont des bottes de style motarde ont été pourvus de guêtres à clous amovibles, la marque Dolce Gabana ayant commercialisé en septembre 2010 un modèle de bottes motarde pourvue d'un soufflet et comportant une guêtre cloutée; qu'en conséquence les modèles commercialisés en 2010 montrent que le style motarde accessoirisé avec une ceinture à clous amovible était devenue parfaitement banale. Considérant que le modèle Noham ne présente pas plus d'originalité étant pourvu d'un rabat clouté sur le devant de la botte attaché à l'aide de 3 boucles en métal ; que dès 2003, la maison Chanel a présenté un modèle de bottes motardes parfaitement identiques au modèle Noham; qu'il est démontré depuis 2004 la présence de ce type de rabat, la différence entre les modèles tenant au nombre de boucles et à la présence de clous carrés de sorte que le rabat ne saurait conférer une originalité pas plus que le nombre de clous. Considérant qu'il résulte des pièces produites que le fait d'accessoiriser une botte de style motard en l'agrémentant d'une ceinture amovible ou d'un tablier clouté ce qui caractérise les bottes Mayssa et Noham est apparu dès 2008 et a été présent dans les collections 2011 et 2012; qu'il ne s'agit donc pas d'éléments distinctifs, propres aux bottes commercialisées par les sociétés Bibiche et Moa mais d'éléments banals repris par celles-ci. Considérant que s'agissant des deux autres types de deux autres modèles, l'un étant une bottine à talon compensée référencée 730, l'autre sa déclinaison en bottes, la société Anciens Etablissements Marius Bonifay produit des photographies de modèles de bottines et de bottes identiques commercialisées dès 2005 ; que ces bottes et bottines correspondent à une tendance vintage des années 70. Considérant qu'il n'existe aucune unité de style entre les bottes motardes et ces deux modèles de bottes quand bien même elles s'inscrivent dans la tendance du marché ; que, de plus, il ne s'agit que de quatre modèles alors que les sociétés Bibicheet Moa proposent 150 modèles de sorte qu'il ne saurait être déduit de la seule présence de quatre modèles dans une même boutique un effet de gamme. Considérant que, dès lors ces quatre modèles ne constituent pas des modèles présentant une quelconque originalité, correspondant seulement à des tendances du marché, de sorte que chacune des sociétés était libre de les commercialiser. Considérant que les sociétés Bibiche et Moa allèguent de faits de parasitisme en ce que leurs investissement réalisés pour la promotion de ces modèles auraient été captés par la société Anciens Etablissements Marius Bonifay et mis à néant; que comme il a été vu précédemment, le Kbis de la société Bibiche mentionne pour objet social la vente en gros; que M.O a fait état d'une activité similaire pour la société Moa dont il est le gérant; que les faits de concurrence déloyale et de parasitisme requièrent l'exercice d'une même activité; qu'en l'espèce les sociétés Bibiche et Moa ne justifient pas d'investissements réalisés à l'occasion de leur activité de détaillant. Considérant enfin que, si la société Anciens Etablissements Marius Bonifay pratique des prix inférieurs, cette circonstance ne peut constituer, dans un contexte de liberté de la concurrence et des prix, des actes fautifs au sens de l'article 1382 du code civil. Considérant que c'est à bon droit que le tribunal a rejeté les demandes des sociétés Bibiche et Moa. Sur l'article 700 du code de procédure civile Considérant que la société Etablissements Marius B a dû engager des frais non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge , qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, CONFIRME le jugement déféré en toutes ses dispositions. CONDAMNE in solidum les sociétés Bibiche et Moa et M. O à payer à la société Anciens Etablissements Marius Bonifay la somme de 10 000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile. CONDAMNE in solidum les sociétés Bibiche et Moa et M. O aux dépens.