Cour de cassation, Chambre sociale, 28 janvier 2016, 14-18.076

Mots clés
salaire • harcèlement • contrat • reclassement • résiliation • technicien • société • torts • pouvoir • emploi • statuer • discrimination • preuve • siège • soulever

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
28 janvier 2016
Cour d'appel de Montpellier
26 mars 2014

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    14-18.076
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel de Montpellier, 26 mars 2014
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2016:SO00178
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000031954109
  • Identifiant Judilibre :5fd9457aaf084d2ca9804847
  • Président : Mme Vallée (conseiller le plus ancien faisant fonction de président)
  • Avocat(s) : SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano
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Résumé

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Texte intégral

SOC. JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 janvier 2016 Cassation partielle Mme VALLÉE, conseiller le plus ancien faisant fonction de président Arrêt n° 178 F-D Pourvoi n° N 14-18.076 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ Statuant sur le pourvoi formé par M. [O] [G], domicilié [Adresse 1], contre l'arrêt rendu le 26 mars 2014 par la cour d'appel de Montpellier (4e chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société [Q], société à responsabilité limitée, dont le siège est [Adresse 2], défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 15 décembre 2015, où étaient présents : Mme Vallée, conseiller le plus ancien faisant fonction de président et rapporteur, MM. Rinuy, Schamber, conseillers, Mme Hotte, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Vallée, conseiller, les observations de la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat de M. [G], de la SCP Célice, Blancpain, Soltner et Texidor, avocat de la société [Q], et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

, que M. [G], relevant du statut de travailleur handicapé, a été engagé le 17 décembre 2007 par la société [Q] en qualité de technicien de méthode ; qu'à la suite d'un arrêt maladie du 25 novembre 2008 au 20 octobre 2009, un mi-temps thérapeutique avec aménagement du poste de travail a été préconisé par le médecin du travail, consulté à trois reprises par l'employeur les 12 octobre, 21 octobre et 10 novembre 2009, un avenant au contrat de travail étant conclu le 10 novembre 2009 ; que le salarié a été déclaré apte à reprendre un travail à temps plein sur le poste aménagé le 21 juin 2010 ; que par courrier du 10 juillet 2010, l'employeur a consulté le médecin du travail en précisant qu'il ne pouvait pas modifier le poste aménagé en poste à temps plein ; qu'au vu de la réponse de ce médecin du travail, l'employeur a considéré que le salarié était apte à son poste initial et que les restrictions préconisées rendaient nécessaire un nouvel avis ; que le salarié a fait l'objet d'un avertissement le 18 août 2010 ; qu'à la suite du nouvel examen provoqué par la demande de l'employeur, le médecin du travail a déclaré le salarié apte à travailler sur un poste sédentaire, inapte à soulever des charges et à monter sur des échelles et limité les déplacements dans le cadre de ses fonctions à un rayon de 70 km maximum depuis le siège social ; qu'à l'issue de deux visites médicales des 6 et 21 septembre 2010, il a déclaré le salarié inapte au poste de technicien de méthodes ; qu'en arrêt maladie depuis le 7 septembre 2010, le salarié a formé un recours contre cet avis d'inaptitude, a refusé la proposition de reclassement de l'employeur validée par le médecin du travail et a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail ; que l'inspecteur du travail a fait droit au recours le 23 novembre 2010, décision confirmée par le ministre du travail le 28 mars 2011 ; que, déclaré inapte lors de la visite de reprise effectuée à l'issue de son dernier arrêt de travail, le salarié a été licencié pour inaptitude le 21 mars 2011, licenciement qu'il a également contesté ;

Sur le premier moyen

:

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée

sur le moyen annexé, qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur le deuxième moyen

, qui est recevable :

Vu

les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail ;

Attendu que pour débouter le salarié de sa demande en dommages-intérêts au titre d'un harcèlement moral, l'arrêt retient

qu'aucun élément n'est établi aux débats, le seul manquement tenant au retard apporté à la reprise du paiement des salaire constituant un fait unique et non répété, qu'aucun lien de causalité n'est dès lors démontré entre l'inaptitude prononcée le 25 janvier 2011 et des faits de harcèlement, de discrimination ou plus généralement de manquement à son obligation de sécurité de résultat par l'employeur, et ce malgré le caractère constant des difficultés de l'état psychologique du salarié à l'occasion du différend existant avec son employeur depuis le litige survenu le 21 juin 2010 sur la reprise de son travail et la nature de son aptitude ;

Qu'en statuant ainsi

, alors qu'elle avait également retenu que le salarié avait reçu un avertissement injustifié et constaté que l'inspectrice du travail avait découvert sur un document manuscrit datant de 2010 la mention "récolter tous les éléments pour le virer", la cour d'appel, qui devait apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettaient de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, vérifier que l'employeur prouvait que ces agissements n'étaient pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, a violé les textes susvisés ; Et attendu qu'en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation sur le deuxième moyen entraîne par voie de conséquence la cassation sur le quatrième moyen ;

PAR CES MOTIFS

et sans qu'il soit nécessaire de statuer sur les autres moyens : CASSE ET ANNULE, sauf en ce qu'il annule l'avertissement du 18 août 2010 et rejette la demande en paiement d'un complément de salaire pour les mois de septembre et octobre 2010, l'arrêt rendu le 26 mars 2014, entre les parties, par la cour d'appel de Montpellier ; remet, en conséquence, sur les autres points restant en litige, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Nîmes ; Condamne la société [Q] aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société [Q] à payer à M. [G] la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit janvier deux mille seize.

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils, pour M. [G] PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [G] de sa demande tendant à ce que la société [Q] soit condamnée à lui verser la somme de 1.316,47 euros au titre du maintien de salaire pour la période de septembre à novembre 2010 ; AUX MOTIFS QUE s'agissant de son salaire, sa reprise devait intervenir, par application des dispositions de la convention collective, à partir du 7 septembre 2010, date de son arrêt maladie et ce pendant 90 jours à 100%, reprise suivie ensuite de la prise en charge par le régime de prévoyance PRO-BTP ; que M. [G] déplore une différence en sa défaveur de 344,41 euros brut au titre du mois d'octobre 2010 et de 971,66 euros bruts pour le mois de novembre 2010 ; qu'il déclare avoir perçu la somme de 1.003,78 euros en indemnités journalières de sécurité sociale pour la période du 1er au 31 octobre 2010, et n'avoir perçu de l'employeur que la somme de 594,47 euros, soit au total 1598,25 euros au lieu de son salaire brut mensuel de 1943,06 euros soit une différence en sa défaveur de 344,41 euros bruts ; qu'il ne conteste cependant pas avoir perçu la somme de 700,99 euros bruts figurant également sur le bulletin de salaire du mois de novembre et venant compléter le montant total du salaire du ; que s'agissant du salaire du mois de novembre, M. [G] déclare avoir perçu la somme de 971,40 euros d'indemnités journalières soit une différence en sa défaveur de 971,66 euros bruts ; que pourtant il ne conteste pas avoir été réglé de la somme de 1943,06 euros figurant sur son bulletin de paie du mois de novembre, ni de la somme nette totale fin novembre 2010 de 3183,87 euros composée de la régularisation de septembre, du complément de salaire et indemnités du mois d'octobre et du salaire du mois de novembre ; que le grief de non paiement des compléments de salaires sera dès lors écarté et le jugement complété par le débouté de ce chef de demande sur lequel il a omis de statuer dans son dispositif malgré son examen dans les motifs ; 1°) ALORS QU'en l'absence d'une disposition expresse en ce sens, aucune réduction ne peut être opérée sur le montant des sommes que l'employeur doit verser en application de l'article L. 1226-4 du code du travail au salarié déclaré inapte lorsqu'à l'issue du délai d'un mois à compter de la date de l'examen médical de reprise du travail le salarié n'a été ni reclassé ni licencié ; qu'il ne peut notamment pas être déduit de la somme due par l'employeur, fixée forfaitairement au montant du salaire correspondant à l'emploi que le salarié occupait avant la suspension du contrat de travail, les sommes dues par l'employeur en application d'une garantie de ressources prévue par la convention collective en cas d'arrêt maladie ; qu'en l'espèce, M. [G] faisait valoir que pour le mois d'octobre 2010, l'employeur devait lui verser à la fois son salaire au titre de la garantie conventionnelle de ressources déduction faite des indemnités journalières de la sécurité sociale, et son salaire pour la période du 21 au 31 octobre en application de l'article L. 1226-4 du code du travail ; que M. [G] en déduisait que n'ayant perçu pour le mois d'octobre 2010 que les sommes de 1003,78 euros bruts d'indemnités journalières, de 594,47 euros bruts versés par l'employeur et de 700,99 euros versés sur le bulletin de novembre 2010 au titre de la régularisation du salaire pour la période du 21 octobre au 31 octobre, l'employeur avait omis de lui verser la somme de 344,41 euros ; que pour juger cependant que le grief de non-paiement des salaires n'était pas établi pour le mois d'octobre 2010, la cour d'appel a estimé que M. [G] ne contestait pas avoir perçu la somme de 700,99 euros bruts figurant également sur le bulletin de salaire du mois de novembre et venant compléter le montant total du salaire dû ; qu'en statuant ainsi, quand l'employeur avait lui-même précisé sur le bulletin de salaire que cette somme de 700,99 euros bruts correspondait à la régularisation du salaire pour la période du 21 octobre au 31 octobre, autrement dit qu'elle était due en application de l'article L. 1226-4 du code du travail et non en application de la garantie conventionnelle des salaires prévue par la convention collective en cas de maladie, la cour d'appel a violé l'article L. 1226-4 du code du travail et l'article 6.5 de la convention collective nationale des ETAM du Bâtiment ; 2°) ALORS en outre QUE M. [G] faisait valoir que pour le mois de novembre 2010, si l'employeur lui avait versé son salaire en application de l'article L. 1226-4 du code du travail, il avait en revanche omis de lui verser le complément de salaire dû au titre de la garantie de ressources prévue par la convention collective ; que la cour d'appel a pourtant jugé que s'agissant du mois de novembre, le salarié ne contestait pas avoir perçu la somme de 1943,06 euros figurant sur son bulletin de paie du mois de novembre, ni la somme nette totale de 3183,87 euros composée de la régularisation de septembre, du complément de salaire et indemnités du mois d'octobre et du salaire du mois de novembre ; qu'en déboutant le salarié de sa demande de rappel de salaire au titre de la garantie de ressources, quand il ressortait de ses propres constatations que l'employeur n'avait versé au salarié que son salaire du mois de novembre au titre de l'article L. 1226-4 et non le complément de salaire au titre de la garantie conventionnelle des ressources, la cour d'appel a derechef violé l'article L. 1226-4 du code du travail et l'article 6.5 de la convention collective nationale des ETAM du Bâtiment. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. [G] de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral ; AUX MOTIFS QUE M. [G], qui n'apporte aucun élément à l'appui de l'affirmation selon laquelle il aurait eu à souffrir de propos désobligeants ou brimades de la part de son employeur, fait état d'une série de faits relevant selon lui d'un acharnement de l'employeur à son encontre et de sa volonté de se débarrasser de lui ; que l'analyse des pièces du dossier permet de constater les éléments suivants : 1) que le contrat d'embauche au poste de technicien de méthodes, auquel M. [G] a été déclaré apte sans réserves, ne comporte aucune restriction ou réserve ; que ce poste comportait bien des contraintes physiques, ce qui se déduit logiquement : - des restrictions apportées par le médecin du travail dans son avis en date du 12 octobre 2009 en vue d'un poste sédentaire à mi-temps thérapeutique, restrictions ayant abouti à l'avenant signé par les parties à effet au 10 novembre 2009 prévoyant un aménagement du poste de travail conformément aux restrictions médicales du médecin du travail, aux fins d'exercer des fonctions administratives à mi-temps (19 heures par semaine) et des déplacements dans un rayon de 70 km ; - du courrier du médecin du travail en date du 20 juillet 2010 aux termes duquel ce dernier déclare : «M. [G] a été en arrêt maladie du 25 novembre 2008 ... (jusqu'au 10 Novembre 2009). Afin de pouvoir faire une reprise progressive de son travail, je l'ai mis apte à mi-temps thérapeutique avec interdiction de soulever des charges, interdiction de monter sur des échelles et des échafaudages et apte à faire des déplacements dans le cadre de ses fonctions dans un rayon de 70 kms maximum depuis le siège social de l'entreprise à [Localité 1] » ; - de la décision de l'inspectrice du travail en date du 23 novembre 2010, qui se limite à indiquer que le gérant a co-financé avec l'AGEFIPH un poste de travail assis-debout permettant de stationner dans cette position dans de meilleurs conditions, aucun autre aménagement ou restriction physique n'étant mentionné ; - des attestations de quatre salariés ayant travaillé avec M. [G], déclarant que ce dernier se déplaçait sur divers chantiers, pour y amener divers matériels ou plans ; - les mails dans lesquels M. [G] sollicite l'indication d'itinéraires pour se rendre sur un chantier ; qu'au surplus le fait que la convention collective ne prévoie aucune mobilité géographique ne signifie pas l'absence de tout déplacement professionnel sur les chantiers ; qu'enfin, la définition de Technicien des méthodes dans le descriptif de poste comprend « en phase d'exécution de nombreux déplacements sur chantier ou une présence continue sur le lieu de réalisation de la future opération » ; que sur ce point, l'allégation de M. [G] selon laquelle cette définition aurait été réalisée ou rectifiée postérieurement à des difficultés relationnelles survenues entre le salarié et le gérant M. [Q] ayant conduit à l'arrêt de travail du salarié du 25 novembre 2008 au 9 novembre 2008 n'est étayée par aucun élément du dossier ; qu'il en résulte que la preuve n'est pas rapportée de ce que le poste initial de technicien méthodes de M. [G] comportait les restrictions édictées par le médecin du travail le 12 octobre 2009 ; que dans ces conditions, le fait que l'employeur ait sollicité la médecine du travail en août puis en septembre 2010 pour obtenir un avis précis du médecin du travail et ses éclaircissements sur l'aptitude de son salarié à reprendre « un travail à temps plein sur le poste aménagé » ne peut être considéré comme abusif, pas plus qu'il ne peut lui être imputé le fait que le médecin du travail soit, à la suite de sa visite en entreprise, revenu sur la formulation de son avis, ce médecin pouvant toujours revenir sur un avis d'aptitude ; que le grief invoqué de ce chef est inopérant et sera rejeté ; 2) que la mention « récolter tous les éléments pour le virer » apposée sur un document manuscrit datant de 2010, découvert par l'inspectrice du travail dans le dossier de M. [G] lors de sa visite au sein de l'entreprise, ne peut à elle seule établir le harcèlement moral invoqué, la justification étant au surplus apportée de ce que l'employeur a adressé le 29 novembre 2010 à l'auteur de cet écrit (Mme [D], gestionnaire de paye) un avertissement venant sanctionner ces faits ; 3) que l'avertissement en date du 18 août 2010, notifié pour le retard apporté par M. [G] à une de ses missions entre le 4 août 2010 et le 18 août 2010 sera en revanche annulé, la société maintenant son silence et son absence d'explication sur le fait que l'entreprise était en période de fermeture de l'entreprise pour congés annuels lors des faits, dès lors non imputables au salarié ; 4) que s'agissant de la proposition de reclassement du 22 octobre 2010, c'est de façon excessive que M. [G] lui reproche d'être tardive de plus d'un mois après l'avis d'inaptitude, dans la mesure où cet avis était en date du 21 septembre 2010 et que le délai d'un mois n'est pas imposé à l'employeur, qui doit simplement reprendre le paiement du salaire ; qu'en outre, l'employeur s'est conformé aux obligations de l'article L. 1226-2 du code du travail en prenant en compte dans sa proposition les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formulait sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise ; 5) que s'agissant de son salaire, sa reprise devait intervenir, par application des dispositions de la convention collective, à partir du 7 septembre 2010, date de son arrêt maladie et ce pendant 90 jours à 100%, reprise suivie ensuite de la prise en charge par le régime de prévoyance PRO-BTP ; que M. [G] déplore une différence en sa défaveur de 344,41 euros brut au titre du mois d'octobre 2010 et de 971,66 euros bruts pour le mois de novembre 2010 ; qu'il déclare avoir perçu la somme de 1.003,78 euros en indemnités journalières de sécurité sociale pour la période du 1er au 31 octobre 2010, et n'avoir perçu de l'employeur que la somme de 594,47 euros, soit au total 1598,25 euros au lieu de son salaire brut mensuel de 1943,06 euros soit une différence en sa défaveur de 344,41 euros bruts ; qu'il ne conteste cependant pas avoir perçu la somme de 700,99 euros bruts figurant également sur le bulletin de salaire du mois de novembre et venant compléter le montant total du salaire du ; que s'agissant du salaire du mois de novembre, M. [G] déclare avoir perçu la somme de 971,40 euros d'indemnités journalières soit une différence en sa défaveur de 971,66 euros bruts ; que pourtant il ne conteste pas avoir été réglé de la somme de 1943,06 euros figurant sur son bulletin de paie du mois de novembre, ni de la somme nette totale fin novembre 2010 de 3183,87 euros composée de la régularisation de septembre, du complément de salaire et indemnités du mois d'octobre et du salaire du mois de novembre ; que le grief de non paiement des compléments de salaires sera dès lors écarté et le jugement complété par le débouté de ce chef de demande sur lequel il a omis de statuer dans son dispositif malgré son examen dans les motifs ; 6) qu'en revanche, l'employeur qui devait effectivement reprendre, par application de la convention collective le paiement des salaires à partir du 7 septembre 2010, date de son arrêt maladie, n'a procédé au paiement des mois de septembre et d'octobre qu'à la fin du mois de novembre, soit avec deux mois de retard ; qu'il ressort de l'ensemble de ces constatations que les griefs invoqués à l'encontre de l'employeur ne sont établis qu'en ce qui concerne l'avertissement annulé et le retard de paiement dans le salaire des mois de septembre et octobre 2010 ; que ces deux manquements, dont le second doit être replacé dans le contexte particulièrement complexe de la situation de M. [G] à la date des faits, ne caractérisent pas les différents griefs reprochés à l'employeur ; qu'il en est ainsi s'agissant du harcèlement moral et du comportement harcelant et discriminatoire reproché à l'employeur, pour la présomption duquel aucun élément n'est établi aux débats, le seul manquement tenant au retard apporté à la reprise du paiement des salaires constituant un fait unique et non répété ; qu'aucun lien de causalité n'est dès lors démontré entre l'inaptitude prononcée le 25 janvier 2011 et des faits de harcèlement, de discrimination ou plus généralement à un manquement à son obligation de sécurité de résultat par l'employeur, et ce malgré le caractère constant des difficultés de l'état psychologique du salarié à l'occasion du différend existant avec son employeur depuis le litige survenu le 21 juin 2010 sur la reprise de son travail et la nature de son aptitude ; que de même aucune inexécution déloyale du contrat de travail ne peut être relevée à l'encontre de l'employeur en l'absence de détournement de pouvoir ou d'abus établi dans l'exercice des pouvoirs disciplinaire ou de direction ; 1°) ALORS QUE lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que le grief de non-paiement des compléments de salaire invoqué par le salarié devait être écarté, l'employeur ayant satisfait à ses obligations, seul un retard de paiement de deux mois pouvant lui être reproché ; que la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen, en ce qu'il a débouté à tort M. [G] de sa demande de rappel de salaire au titre du maintien de salaire pour la période de septembre à novembre 2010, entraînera donc automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a conclu à l'absence de harcèlement moral ; 2°) ALORS QUE le salarié n'est tenu que d'apporter des éléments qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement ; qu'en l'espèce, M. [G] faisait valoir que l'inspectrice du travail, qui avait procédé à une visite impromptue dans les locaux de l'entreprise le 22 novembre 2010, avait découvert dans le dossier de M. [G] un document manuscrit datant de 2010 traitant de M. [G] et portant la mention « récolter tous les éléments pour le virer », ce dernier mot étant souligné deux fois ; que la cour d'appel a cependant jugé que cette mention ne pouvait « à elle-seule établir le harcèlement moral invoqué » ; qu'en faisant ainsi peser sur le salarié la charge de la preuve du harcèlement moral, la cour d'appel a violé l'article L. 1154-1 du code du travail ; 3°) ALORS QUE l'employeur est tenu envers ses salariés d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs, notamment en matière de harcèlement moral, et que l'absence de faute de sa part ne peut l'exonérer de sa responsabilité ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a jugé que la mention « récolter tous les éléments pour le virer » apposée sur le document manuscrit découvert par l'inspectrice du travail dans le dossier de M. [G] lors de sa visite au sein de l'entreprise était d'autant moins de nature à établir le harcèlement moral que l'employeur avait justifié avoir notifié le 29 novembre 2010 à l'auteur de cet écrit, la gestionnaire de paye, un avertissement venant sanctionner ces faits ; qu'en statuant ainsi, quand le fait que l'employeur ait sanctionné la salariée auteur de cette note n'était pas de nature à l'exonérer de sa responsabilité, ni à exclure que l'élément en cause ait été de nature à faire présumer l'existence d'un harcèlement moral subi par M. [G], la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1152-4 du code du travail ; 4°) ALORS QUE la cour d'appel, pour juger qu'aucun élément laissant présumer un harcèlement moral n'était établi aux débats, a relevé que le seul manquement tenant au retard apporté à la reprise du paiement des salaires constituait un fait unique et non répété ; qu'en statuant ainsi, quand elle avait précédemment relevé que les griefs invoqués à l'encontre de l'employeur étaient établis en ce qui concernait non seulement le retard de paiement dans le salaire des mois de septembre et octobre 2010 mais aussi l'avertissement injustifié qu'elle a d'ailleurs annulé, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations dont il s'évinçait que le salarié établissait plusieurs faits à l'égard de l'employeur, a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ; 5°) ALORS QUE lorsque le salarié établit la matérialité de faits précis et concordants constituant selon lui un harcèlement, il appartient au juge d'apprécier si ces éléments, pris dans leur ensemble, permettent de présumer l'existence d'un harcèlement moral et, dans l'affirmative, il incombe à l'employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que l'inspection du travail avait trouvé dans le dossier de M. [G] un document manuscrit portant la mention « récolter tous les éléments pour le virer », que l'avertissement du 18 août 2010 était injustifié, que l'employeur n'avait procédé au paiement des mois de septembre et d'octobre qu'à la fin du mois de novembre et que le médecin du travail avait déclaré le salarié inapte à tout poste dans l'entreprise avec danger immédiat « en raison de l'état psychologique du salarié »; qu'en procédant à une appréciation séparée de chaque élément invoqué par le salarié quand elle se devait de les appréhender dans leur ensemble, la cour d'appel a violé les articles L. 1152-1 et L. 1154-1 du code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté M. [G] de sa demande de dommages-intérêts pour dégradation des conditions de travail ; AUX MOTIFS QUE M. [G], qui n'apporte aucun élément à l'appui de l'affirmation selon laquelle il aurait eu à souffrir de propos désobligeants ou brimades de la part de son employeur, fait état d'une série de faits relevant selon lui d'un acharnement de l'employeur à son encontre et de sa volonté de se débarrasser de lui ; que l'analyse des pièces du dossier permet de constater les éléments suivants : 1) que le contrat d'embauche au poste de technicien de méthodes, auquel M. [G] a été déclaré apte sans réserves, ne comporte aucune restriction ou réserve ; que ce poste comportait bien des contraintes physiques, ce qui se déduit logiquement : - des restrictions apportées par le médecin du travail dans son avis en date du 12 octobre 2009 en vue d'un poste sédentaire à mi-temps thérapeutique, restrictions ayant abouti à l'avenant signé par les parties à effet au 10 novembre 2009 prévoyant un aménagement du poste de travail conformément aux restrictions médicales du médecin du travail, aux fins d'exercer des fonctions administratives à mi-temps (19 heures par semaine) et des déplacements dans un rayon de 70 km ; - du courrier du médecin du travail en date du 20 juillet 2010 aux termes duquel ce dernier déclare : «M. [G] a été en arrêt maladie du 25 novembre 2008 ... (jusqu'au 10 Novembre 2009). Afin de pouvoir faire une reprise progressive de son travail, je l'ai mis apte à mi-temps thérapeutique avec interdiction de soulever des charges, interdiction de monter sur des échelles et des échafaudages et apte à faire des déplacements dans le cadre de ses fonctions dans un rayon de 70 kms maximum depuis le siège social de l'entreprise à [Localité 1] » ; - de la décision de l'inspectrice du travail en date du 23 novembre 2010, qui se limite à indiquer que le gérant a co-financé avec l'AGEFIPH un poste de travail assis-debout permettant de stationner dans cette position dans de meilleurs conditions, aucun autre aménagement ou restriction physique n'étant mentionné ; - des attestations de quatre salariés ayant travaillé avec M. [G], déclarant que ce dernier se déplaçait sur divers chantiers, pour y amener divers matériels ou plans ; - les mails dans lesquels M. [G] sollicite l'indication d'itinéraires pour se rendre sur un chantier ; qu'au surplus le fait que la convention collective ne prévoie aucune mobilité géographique ne signifie pas l'absence de tout déplacement professionnel sur les chantiers ; qu'enfin, la définition de Technicien des méthodes dans le descriptif de poste comprend « en phase d'exécution de nombreux déplacements sur chantier ou une présence continue sur le lieu de réalisation de la future opération » ; que sur ce point, l'allégation de M. [G] selon laquelle cette définition aurait été réalisée ou rectifiée postérieurement à des difficultés relationnelles survenues entre le salarié et le gérant M. [Q] ayant conduit à l'arrêt de travail du salarié du 25 novembre 2008 au 9 novembre 2008 n'est étayée par aucun élément du dossier ; qu'il en résulte que la preuve n'est pas rapportée de ce que le poste initial de technicien méthodes de M. [G] comportait les restrictions édictées par le médecin du travail le 12 octobre 2009 ; que dans ces conditions, le fait que l'employeur ait sollicité la médecine du travail en août puis en septembre 2010 pour obtenir un avis précis du médecin du travail et ses éclaircissements sur l'aptitude de son salarié à reprendre « un travail à temps plein sur le poste aménagé » ne peut être considéré comme abusif, pas plus qu'il ne peut lui être imputé le fait que le médecin du travail soit, à la suite de sa visite en entreprise, revenu sur la formulation de son avis, ce médecin pouvant toujours revenir sur un avis d'aptitude ; que le grief invoqué de ce chef est inopérant et sera rejeté ; 2) que la mention « récolter tous les éléments pour le virer » apposée sur un document manuscrit datant de 2010, découvert par l'inspectrice du travail dans le dossier de M. [G] lors de sa visite au sein de l'entreprise, ne peut à elle seule établir le harcèlement moral invoqué, la justification étant au surplus apportée de ce que l'employeur a adressé le 29 novembre 2010 à l'auteur de cet écrit (Mme [D], gestionnaire de paye) un avertissement venant sanctionner ces faits ; 3) que l'avertissement en date du 18 août 2010, notifié pour le retard apporté par M. [G] à une de ses missions entre le 4 août 2010 et le 18 août 2010 sera en revanche annulé, la société maintenant son silence et son absence d'explication sur le fait que l'entreprise était en période de fermeture de l'entreprise pour congés annuels lors des faits, dès lors non imputables au salarié ; 4) que s'agissant de la proposition de reclassement du 22 octobre 2010, c'est de façon excessive que M. [G] lui reproche d'être tardive de plus d'un mois après l'avis d'inaptitude, dans la mesure où cet avis était en date du 21 septembre 2010 et que le délai d'un mois n'est pas imposé à l'employeur, qui doit simplement reprendre le paiement du salaire ; qu'en outre, l'employeur s'est conformé aux obligations de l'article L. 1226-2 du code du travail en prenant en compte dans sa proposition les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formulait sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise ; 5) que s'agissant de son salaire, sa reprise devait intervenir, par application des dispositions de la convention collective, à partir du 7 septembre 2010, date de son arrêt maladie et ce pendant 90 jours à 100%, reprise suivie ensuite de la prise en charge par le régime de prévoyance PRO-BTP ; que M. [G] déplore une différence en sa défaveur de 344,41 euros brut au titre du mois d'octobre 2010 et de 971,66 euros bruts pour le mois de novembre 2010 ; qu'il déclare avoir perçu la somme de 1.003,78 euros en indemnités journalières de sécurité sociale pour la période du 1er au 31 octobre 2010, et n'avoir perçu de l'employeur que la somme de 594,47 euros, soit au total 1598,25 euros au lieu de son salaire brut mensuel de 1943,06 euros soit une différence en sa défaveur de 344,41 euros bruts ; qu'il ne conteste cependant pas avoir perçu la somme de 700,99 euros bruts figurant également sur le bulletin de salaire du mois de novembre et venant compléter le montant total du salaire du ; que s'agissant du salaire du mois de novembre, M. [G] déclare avoir perçu la somme de 971,40 euros d'indemnités journalières soit une différence en sa défaveur de 971,66 euros bruts ; que pourtant il ne conteste pas avoir été réglé de la somme de 1943,06 euros figurant sur son bulletin de paie du mois de novembre, ni de la somme nette totale fin novembre 2010 de 3183,87 euros composée de la régularisation de septembre, du complément de salaire et indemnités du mois d'octobre et du salaire du mois de novembre ; que le grief de non paiement des compléments de salaires sera dès lors écarté et le jugement complété par le débouté de ce chef de demande sur lequel il a omis de statuer dans son dispositif malgré son examen dans les motifs ; 6) qu'en revanche, l'employeur qui devait effectivement reprendre, par application de la convention collective le paiement des salaires à partir du 7 septembre 2010, date de son arrêt maladie, n'a procédé au paiement des mois de septembre et d'octobre qu'à la fin du mois de novembre, soit avec deux mois de retard ; qu'il ressort de l'ensemble de ces constatations que les griefs invoqués à l'encontre de l'employeur ne sont établis qu'en ce qui concerne l'avertissement annulé et le retard de paiement dans le salaire des mois de septembre et octobre 2010 ; que ces deux manquements, dont le second doit être replacé dans le contexte particulièrement complexe de la situation de M. [G] à la date des faits, ne caractérisent pas les différents griefs reprochés à l'employeur ; qu'il en est ainsi s'agissant du harcèlement moral et du comportement harcelant et discriminatoire reproché à l'employeur, pour la présomption duquel aucun élément n'est établi aux débats, le seul manquement tenant au retard apporté à la reprise du paiement des salaires constituant un fait unique et non répété ; qu'aucun lien de causalité n'est dès lors démontré entre l'inaptitude prononcée le 25 janvier 2011 et des faits de harcèlement, de discrimination ou plus généralement à un manquement à son obligation de sécurité de résultat par l'employeur, et ce malgré le caractère constant des difficultés de l'état psychologique du salarié à l'occasion du différend existant avec son employeur depuis le litige survenu le 21 juin 2010 sur la reprise de son travail et la nature de son aptitude ; que de même aucune inexécution déloyale du contrat de travail ne peut être relevée à l'encontre de l'employeur en l'absence de détournement de pouvoir ou d'abus établi dans l'exercice des pouvoirs disciplinaire ou de direction ; ALORS QUE pour débouter le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour dégradation des conditions de travail, la cour d'appel a jugé qu'aucune inexécution déloyale du contrat de travail ne pouvait être relevée à l'encontre de l'employeur en l'absence de détournement de pouvoir ou d'abus établi dans l'exercice des pouvoirs disciplinaires ou de direction ; qu'en statuant ainsi, quand elle venait de constater le caractère injustifié de l'avertissement du 18 août 2010 qu'elle avait d'ailleurs annulé, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil et l'article L. 1222-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt infirmatif attaqué d'AVOIR débouté M. [G] de sa demande en résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société [Q], de ses demandes d'indemnités de préavis et de congés payés afférents, d'indemnisation formée au titre d'une résiliation produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de délivrance de documents de rupture sur la base de cette résiliation ; AUX MOTIFS QUE lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur et que ce dernier le licencie ultérieurement, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation du contrat de travail était justifiée et c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur ; qu'il appartient au juge de vérifier si les faits invoqués par le salarié à l'appui de sa demande sont établis et dans l'affirmative si ces manquements présentent une gravité suffisante pour en justifier la résiliation aux torts de l'employeur ; que la résiliation judiciaire du contrat de travail prononcée à l'initiative du salarié et aux torts de l'employeur produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; que M. [G], qui n'apporte aucun élément à l'appui de l'affirmation selon laquelle il aurait eu à souffrir de propos désobligeants ou brimades de la part de son employeur, fait état d'une série de faits relevant selon lui d'un acharnement de l'employeur à son encontre et de sa volonté de se débarrasser de lui ; que l'analyse des pièces du dossier permet de constater les éléments suivants : 1) que le contrat d'embauche au poste de technicien de méthodes, auquel M. [G] a été déclaré apte sans réserves, ne comporte aucune restriction ou réserve ; que ce poste comportait bien des contraintes physiques, ce qui se déduit logiquement : - des restrictions apportées par le médecin du travail dans son avis en date du 12 octobre 2009 en vue d'un poste sédentaire à mi-temps thérapeutique, restrictions ayant abouti à l'avenant signé par les parties à effet au 10 novembre 2009 prévoyant un aménagement du poste de travail conformément aux restrictions médicales du médecin du travail, aux fins d'exercer des fonctions administratives à mi-temps (19 heures par semaine) et des déplacements dans un rayon de 70 km ; - du courrier du médecin du travail en date du 20 juillet 2010 aux termes duquel ce dernier déclare : «M. [G] a été en arrêt maladie du 25 novembre 2008 ... (jusqu'au 10 Novembre 2009). Afin de pouvoir faire une reprise progressive de son travail, je l'ai mis apte à mi-temps thérapeutique avec interdiction de soulever des charges, interdiction de monter sur des échelles et des échafaudages et apte à faire des déplacements dans le cadre de ses fonctions dans un rayon de 70 kms maximum depuis le siège social de l'entreprise à [Localité 1] » ; - de la décision de l'inspectrice du travail en date du 23 novembre 2010, qui se limite à indiquer que le gérant a co-financé avec l'AGEFIPH un poste de travail assis-debout permettant de stationner dans cette position dans de meilleurs conditions, aucun autre aménagement ou restriction physique n'étant mentionné ; - des attestations de quatre salariés ayant travaillé avec M. [G], déclarant que ce dernier se déplaçait sur divers chantiers, pour y amener divers matériels ou plans ; - les mails dans lesquels M. [G] sollicite l'indication d'itinéraires pour se rendre sur un chantier ; qu'au surplus le fait que la convention collective ne prévoie aucune mobilité géographique ne signifie pas l'absence de tout déplacement professionnel sur les chantiers ; qu'enfin, la définition de Technicien des méthodes dans le descriptif de poste comprend « en phase d'exécution de nombreux déplacements sur chantier ou une présence continue sur le lieu de réalisation de la future opération » ; que sur ce point, l'allégation de M. [G] selon laquelle cette définition aurait été réalisée ou rectifiée postérieurement à des difficultés relationnelles survenues entre le salarié et le gérant M. [Q] ayant conduit à l'arrêt de travail du salarié du 25 novembre 2008 au 9 novembre 2008 n'est étayée par aucun élément du dossier ; qu'il en résulte que la preuve n'est pas rapportée de ce que le poste initial de technicien méthodes de M. [G] comportait les restrictions édictées par le médecin du travail le 12 octobre 2009 ; que dans ces conditions, le fait que l'employeur ait sollicité la médecine du travail en août puis en septembre 2010 pour obtenir un avis précis du médecin du travail et ses éclaircissements sur l'aptitude de son salarié à reprendre « un travail à temps plein sur le poste aménagé » ne peut être considéré comme abusif, pas plus qu'il ne peut lui être imputé le fait que le médecin du travail soit, à la suite de sa visite en entreprise, revenu sur la formulation de son avis, ce médecin pouvant toujours revenir sur un avis d'aptitude ; que le grief invoqué de ce chef est inopérant et sera rejeté ; 2) que la mention « récolter tous les éléments pour le virer » apposée sur un document manuscrit datant de 2010, découvert par l'inspectrice du travail dans le dossier de M. [G] lors de sa visite au sein de l'entreprise, ne peut à elle seule établir le harcèlement moral invoqué, la justification étant au surplus apportée de ce que l'employeur a adressé le 29 novembre 2010 à l'auteur de cet écrit (Mme [D], gestionnaire de paye) un avertissement venant sanctionner ces faits ; 3) que l'avertissement en date du 18 août 2010, notifié pour le retard apporté par M. [G] à une de ses missions entre le 4 août 2010 et le 18 août 2010 sera en revanche annulé, la société maintenant son silence et son absence d'explication sur le fait que l'entreprise était en période de fermeture de l'entreprise pour congés annuels lors des faits, dès lors non imputables au salarié ; 4) que s'agissant de la proposition de reclassement du 22 octobre 2010, c'est de façon excessive que M. [G] lui reproche d'être tardive de plus d'un mois après l'avis d'inaptitude, dans la mesure où cet avis était en date du 21 septembre 2010 et que le délai d'un mois n'est pas imposé à l'employeur, qui doit simplement reprendre le paiement du salaire ; qu'en outre, l'employeur s'est conformé aux obligations de l'article L. 1226-2 du code du travail en prenant en compte dans sa proposition les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formulait sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise ; 5) que s'agissant de son salaire, sa reprise devait intervenir, par application des dispositions de la convention collective, à partir du 7 septembre 2010, date de son arrêt maladie et ce pendant 90 jours à 100%, reprise suivie ensuite de la prise en charge par le régime de prévoyance PRO-BTP ; que M. [G] déplore une différence en sa défaveur de 344,41 euros brut au titre du mois d'octobre 2010 et de 971,66 euros bruts pour le mois de novembre 2010 ; qu'il déclare avoir perçu la somme de 1.003,78 euros en indemnités journalières de sécurité sociale pour la période du 1er au 31 octobre 2010, et n'avoir perçu de l'employeur que la somme de 594,47 euros, soit au total 1598,25 euros au lieu de son salaire brut mensuel de 1943,06 euros soit une différence en sa défaveur de 344,41 euros bruts ; qu'il ne conteste cependant pas avoir perçu la somme de 700,99 euros bruts figurant également sur le bulletin de salaire du mois de novembre et venant compléter le montant total du salaire du ; que s'agissant du salaire du mois de novembre, M. [G] déclare avoir perçu la somme de 971,40 euros d'indemnités journalières soit une différence en sa défaveur de 971,66 euros bruts ; que pourtant il ne conteste pas avoir été réglé de la somme de 1943,06 euros figurant sur son bulletin de paie du mois de novembre, ni de la somme nette totale fin novembre 2010 de 3183,87 euros composée de la régularisation de septembre, du complément de salaire et indemnités du mois d'octobre et du salaire du mois de novembre ; que le grief de non paiement des compléments de salaires sera dès lors écarté et le jugement complété par le débouté de ce chef de demande sur lequel il a omis de statuer dans son dispositif malgré son examen dans les motifs ; 6) qu'en revanche, l'employeur qui devait effectivement reprendre, par application de la convention collective le paiement des salaires à partir du 7 septembre 2010, date de son arrêt maladie, n'a procédé au paiement des mois de septembre et d'octobre qu'à la fin du mois de novembre, soit avec deux mois de retard ; qu'il ressort de l'ensemble de ces constatations que les griefs invoqués à l'encontre de l'employeur ne sont établis qu'en ce qui concerne l'avertissement annulé et le retard de paiement dans le salaire des mois de septembre et octobre 2010 ; que ces deux manquements, dont le second doit être replacé dans le contexte particulièrement complexe de la situation de M. [G] à la date des faits, ne caractérisent pas les différents griefs reprochés à l'employeur ; qu'il en est ainsi s'agissant du harcèlement moral et du comportement harcelant et discriminatoire reproché à l'employeur, pour la présomption duquel aucun élément n'est établi aux débats, le seul manquement tenant au retard apporté à la reprise du paiement des salaires constituant un fait unique et non répété ; qu'aucun lien de causalité n'est dès lors démontré entre l'inaptitude prononcée le 25 janvier 2011 et des faits de harcèlement, de discrimination ou plus généralement à un manquement à son obligation de sécurité de résultat par l'employeur, et ce malgré le caractère constant des difficultés de l'état psychologique du salarié à l'occasion du différend existant avec son employeur depuis le litige survenu le 21 juin 2010 sur la reprise de son travail et la nature de son aptitude ; que de même aucune inexécution déloyale du contrat de travail ne peut être relevée à l'encontre de l'employeur en l'absence de détournement de pouvoir ou d'abus établi dans l'exercice des pouvoirs disciplinaire ou de direction ; que dès lors les deux seuls manquements établis à l'encontre de l'employeur ne présentent pas à eux seuls une gravité suffisante pour justifier la résiliation du contrat de travail à ses torts ; que le jugement entrepris sera en conséquence infirmé sur le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur, l'allocation de dommages et intérêts au titre de cette résiliation considérée comme produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, ainsi qu'au titre d'un préjudice moral distinct ; 1 ) ALORS QUE le défaut de reprise des paiements des salaires en application de l'article L. 1226-4 du code du travail à l'issue du délai d'un mois qui suit l'avis d'inaptitude constitue un manquement d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la cassation de l'arrêt sur le fondement du premier moyen en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire pour la période de septembre à novembre 2010, entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; 2 ) ALORS QUE le fait que le salarié subisse un harcèlement moral au sein de l'entreprise constitue un manquement d'une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; que la cassation de l'arrêt sur le fondement du deuxième moyen en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour harcèlement moral, entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur ; 3 ) ALORS enfin QUE la cassation de l'arrêt sur le fondement du troisième moyen en ce qu'il a débouté le salarié de sa demande de dommages-intérêts pour inexécution fautive du contrat de travail, entraînera automatiquement, en application des articles 624 et 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt en ce qu'il a débouté M. [G] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (SUBSIDIAIRE) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit le licenciement de M. [G] fondé sur une cause réelle et sérieuse et d'AVOIR débouté M. [G] de ses demandes indemnitaires subséquentes ; AUX MOTIFS QUE l'article L. 1226-2 du code du travail dispose que lorsque, à l'issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l'emploi qu'il occupait précédemment, l'employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités ; que cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu'il formule sur l'aptitude du salarié à exercer l'une des tâches existantes dans l'entreprise ; que l'emploi est aussi comparable que possible à l'emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; que ces dispositions créent pour l'employeur l'obligation de rechercher une possibilité de reclassement du salarié, même lorsque le médecin du travail a déclaré le salarié inapte à tout emploi dans l'entreprise et a conclu à l'impossibilité de son reclassement dans l'entreprise ; que l'article L. 4624-1 du code du travail dispose que le médecin du travail est habilité à proposer des mesures individuelles telles que mutations ou transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l'âge, à la résistance physique ou à l'état de santé physique et mentale des travailleurs ; que l'employeur est tenu de prendre en considération ces propositions et en cas de refus de faire connaître les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite ; qu'en l'espèce, le médecin du travail a émis le 25 janvier 2011 l'avis suivant : « Inaptitude en raison de l'état psychologique du salarié, après avis spécialisé, qui ne peut lui permettre de reprendre une activité professionnelle, quelle qu'elle soit sans risque pour lui, au sein de cette entreprise ; que la validité du licenciement ne saurait être discutée sur le fondement d'une simple erreur de frappe figurant dans la lettre du 21 mars 2011 invoquant un avis d'« aptitude » au lieu d'« inaptitude » en date du 25 janvier 2011, le reste de la lettre ne pouvant d'ailleurs que confirmer l'existence d'une telle erreur ; que sur le fond, l'employeur a proposé le 9 février 2011 un poste de reclassement de secrétaire/standardiste ; qu'il a soumis cette proposition à l'avis du médecin du travail qui l'a invalidée le 14 février 2011 en ces termes : « Je vous confirme que M. [G] est inapte à son poste de travail et inapte à tout poste de l'entreprise pour mise en danger immédiat pour sa santé et sa sécurité (article R. 4624-31). Par conséquent, M. [O] [G] est inapte au poste de secrétaire/standardiste que vous proposez » ; que l'employeur a donc convoqué M. [G] à un entretien préalable à un éventuel licenciement suivant courrier du 1er mars 2011 et a notifié son licenciement le 21 mars 2011 ; qu'il en résulte que l'employeur, qui a sélectionné un poste dans le but de prendre en compte les difficultés psychologiques de son salarié et qui a pris la précaution de solliciter à nouveau le médecin du travail sur cette proposition, a loyalement et sérieusement recherché le reclassement, le médecin du travail ayant déjà effectué une étude de postes au sein de l'entreprise et ayant en toute connaissance de cause persisté dans l'avis qu'aucun poste de l'entreprise ne pouvait être proposé au salarié ; que dès lors le grief selon lequel l'employeur en s'abstenant de produire le registre du personnel ne démontre pas avoir rempli son obligation de recherche loyale et sérieuse de reclassement, est inopérant et doit être écarté ; que le licenciement sera en conséquence déclaré fondé sur une cause réelle et sérieuse et les demandes de M. [G] en indemnité de préavis et en dommages-intérêts seront rejetées ; que par voie de conséquence la demande en remboursement formée par Pôle Emploi devient sans objet, cette demande ne pouvant prospérer que dans le cas d'un licenciement jugé sans cause réelle et sérieuse ; 1°) ALORS QUE lorsque, sur recours contentieux, la décision de l'inspecteur du travail reconnaissant l'inaptitude du salarié est annulée, le licenciement de ce dernier n'est pas nul mais devient privé de cause ; que le salarié a alors droit à une indemnité qui ne peut être inférieure au salaire des six derniers mois prévue par l'article L. 1235-3 du code du travail ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que par décision du 28 mars 2011 le ministre du travail avait confirmé l'avis de l'inspectrice du travail qui avait elle-même, par décision du 23 novembre 2010, annulé l'avis d'inaptitude du médecin du travail en déclarant M. [G] apte à son poste sous réserve d'aménagements ; qu'en jugeant néanmoins le licenciement de M. [G] pour inaptitude fondé sur une cause réelle et sérieuse, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article L. 4624-1 du code du travail ; 2°) ALORS en tout état de cause QUE l'avis d'inaptitude du médecin du travail déclarant un salarié inapte à son emploi dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur, quelle que soit la position prise alors par le salarié, de rechercher les possibilités de reclassement par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; qu'en l'espèce, pour juger que l'employeur avait satisfait à son obligation de reclassement, la cour d'appel a relevé que le médecin du travail avait émis le 25 janvier 2011 un avis d'inaptitude à tout emploi dans l'entreprise, qu'il avait invalidé la proposition de reclassement que lui avait soumis l'employeur et qu'il avait persisté dans l'avis qu'aucun poste ne pouvait être proposé au salarié ; qu'en se retranchant ainsi à tort derrière l'avis du médecin du travail, sans rechercher si l'employeur avait examiné les possibilités de reclassement au sein de l'entreprise, au besoin par la mise en oeuvre de mesure telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail ; 3°) ALORS QUE l'avis d'inaptitude du médecin du travail déclarant un salarié inapte à son emploi dans l'entreprise ne dispense pas l'employeur, quelle que soit la position prise alors par le salarié, de rechercher les possibilités de reclassement par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations ou transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail ; qu'en l'espèce, en s'abstenant de caractériser l'impossibilité de l'employeur à ce titre, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision au regard de l'article L. 1226-2 du code du travail.