Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion, Chambre commerciale, 10 mai 2023, 21/02215

Mots clés
Entreprises en difficulté et surendettement des particuliers, faillite civile, rétablissement personnel • Autres demandes en matière de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires • Demande de prononcé d'une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler

Chronologie de l'affaire

Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion
10 mai 2023
tribunal mixte de commerce de Saint-Denis
3 novembre 2021
tribunal mixte de commerce de Saint-Denis
1 septembre 2021
tribunal mixte de commerce de SAINT-DENIS
2 mai 2018
tribunal mixte de commerce de Saint-Denis
3 mai 2017
tribunal mixte de commerce de Saint-Denis
19 avril 2017

Synthèse

  • Juridiction : Cour d'appel de Saint-Denis de la Réunion
  • Numéro de pourvoi :
    21/02215
  • Dispositif : Infirme partiellement, réforme ou modifie certaines dispositions de la décision déférée
  • Nature : Arrêt
  • Décision précédente :tribunal mixte de commerce de Saint-Denis, 19 avril 2017
  • Identifiant Judilibre :645c895c9925b3d0f8f8f683
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Résumé

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Texte intégral

Arrêt

N°23/ FA R.G : N° RG 21/02215 - N° Portalis DBWB-V-B7F-FUXX [B] C/ S.E.L.A.R.L. [O] ET [I] [D] COUR D'APPEL DE SAINT-DENIS ARRÊT DU 10 MAI 2023 Chambre commerciale Appel d'une ordonnance rendue par le TRIBUNAL MIXTE DE COMMERCE DE SAINT-DENIS (REUNION) en date du 15 DECEMBRE 2021 suivant déclaration d'appel en date du 31 DECEMBRE 2021 rg n°: 2020F429 APPELANT : Monsieur [U] [N] [B] [Adresse 1] [Localité 3] Représentant : Me Isabelle MERCIER-BARRACO,Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION - Me Lorans CAILLERES, Plaidant, avocat au barreau de PARIS INTIMEE : S.E.L.A.R.L. [O] ET [I] [D] La SELARL [O] et [I] [D], Mandataires judiciaires, domiciliée au [Adresse 2]), prise en la personne de Maître [I] [D], Mandataire Judiciaire, agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société MDS BAT, société à responsabilité limitée dont le siège est sis [Adresse 1]), immatriculée au Registre du commerce et des sociétés de Saint Pierre sous le numéro 520 658 949 (transfert de siège en cours sur Saint Denis) désignée à ces fonctions par jugement rendu le 19 avril 2017 par le Tribunal mixte de commerce de Saint Denis [Adresse 2] [Localité 3] Représentant : Me Sophie LE COINTRE, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de SAINT-DENIS-DE-LA-REUNION DÉBATS : en application des dispositions des articles 778, 779 et 905 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue à l'audience publique du 15 février 2023 devant la cour composée de : Président : Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre Conseiller : Madame Sophie PIEDAGNEL, Conseillère Conseiller : Monsieur Franck ALZINGRE, Conseiller Qui en ont délibéré après avoir entendu les avocats en leurs plaidoiries. A l'issue des débats, le président a indiqué que l'arrêt sera prononcé, par sa mise à disposition le 19 avril 2023 prorogé par avis au 10 mai 2023. Arrêt : prononcé publiquement par sa mise à disposition des parties le 10 mai 2023. Greffiere lors des débats et de la mise à disposition : Madame Nathalie BEBEAU, Greffière. * * * * * LA COUR FAITS ET PROCEDURE La société Mds Bat a été constituée le 12 mars 2010 sous la forme d'une société à responsabilité. A titre liminaire, la cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions et n'examine que les moyens développés dans la partie discussion des conclusions présentés au soutien de ces prétentions. La société Vz Invest est associée des sociétés suivantes : La société Beach Club Réunion, constituée aux fins d'exploiter une activité de débit de boissons, dont M. [U] [B] exerce les fonctions de gérant ; elle a pour objet d'exploiter en location gérance le fonds de commerce de l'établissement Beach Club appartenant à la société Planète 26 ; La société Dbr Ermitage, constituée aux fins d'exploiter une activité de discothèque, dancing, bar, pubs, restaurant, dont M. [U] [B] exerce les fonctions de gérant ; La société Le Duplex, aux fins d'exploiter une activité de discothèque, restaurant, brasserie, dont M. [U] [B] a exercé les fonctions de gérant jusqu'au 30 juin 2015, date à laquelle il a été remplacé à ces fonctions par M. [R] [B], et dont il a repris les fonctions de dirigeant de droit à compter du mois de juin 2019 ; La société Apollo Night aux fins d'exploiter une activité de fonds de commerce de discothèque, bars de nuit et petite restauration, dont M. [R] [B] exerce les fonctions de gérant depuis sa constitution. Les sociétés du groupe [B] ont fait l'objet de procédures collectives : par jugement du 19 avril 2017, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a prononcé l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'égard de la société Beach Club Réunion et, désigné la Selarl [O] et [I] [D] en qualité de mandataire judiciaire ; par jugement du 30 mai 2018, la même juridiction commerciale a arrêté le plan de redressement par continuation pour une durée de 10 ans de la société et désigné la Selarl Aj Partenaires en qualité de commissaire à l'exécution du plan, la mission étant conduite par Maître [G] [K], remplacée depuis lors à ces fonctions par la Selarl Elise de Laissardière ; par jugement du 19 avril 2017, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a prononcé l'ouverture du redressement judiciaire à l'égard de la société Le Duplex et désigné la Selarl [O] et [I] [D] en qualité de mandataire judiciaire ; par jugement du 30 mai 2018, la juridiction commerciale a arrêté le plan de redressement par continuation pour une durée de 6 ans de la société Le Duplex et désigné la Selarl Aj Partenaires en qualité de commissaire à l'exécution du plan, la mission étant conduite par Maître [G] [K], remplacée à ces fonctions par la Selarl ELISE DE Laissardière ; par jugement du 19 février 2019, a été prononcée la résolution du plan de redressement judiciaire dont bénéficiait en propre M. [R] [B] et ouvert une procédure de liquidation judiciaire à son égard, la Selarl [O] et [I] [D] ayant été désignée en qualité de liquidateur judiciaire ; par jugement du 1er septembre 2021, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a ordonné la modification du plan de continuation de la société Le Duplex ; par jugement du 3 mai 2017, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a prononcé l'ouverture d'une procédure redressement judiciaire à l'égard de la société Planète 26 et désigné la Selarl Franklin Bach en qualité de mandataire judiciaire ; par jugement du 2 mai 2018, a été arrêté le plan de redressement par continuation pour une durée de 3 ans de la société Planète 26 et désigné la Selarl Franklin Bach en qualité de commissaire à l'exécution du plan ; par jugement du 3 novembre 2021, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis DE LA REUNION a ainsi constaté l'exécution complète du plan de redressement et prononcé la clôture du plan de redressement de la société Planète 26 ; par jugement du 19 avril 2017, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a prononcé l'ouverture du redressement judiciaire de la société Apollo Night et désigné la Selarl [O] et [I] [D] en qualité de mandataire judiciaire ; par jugement du 2 mai 2018, le tribunal mixte de commerce de SAINT-DENIS a arrêté le plan de redressement par continuation pour une durée de 10 ans de la société Apollo Night et désigné la Selarl Franklin Bach en qualité de commissaire à l'exécution du plan ; par jugement du 3 octobre 2018, a été prononcée la résolution du plan de redressement de la société Apollo Night et ouvert une procédure de liquidation judiciaire à son égard ; ce même jugement a désigné la Selarl [O] et [I] [D] en qualité de liquidateur judiciaire ; par jugement du 19 avril 2017, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a prononcé l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à l'égard de la société Vz Invest et désigné la Selarl [O] et [I] [D] en qualité de mandataire judiciaire ; par jugement du 30 mai 2018, a été arrêté le plan de sauvegarde de la société Vz Invest pour une durée de 10 ans et désigné la Selarl Aj Partenaires en qualité de commissaire à l'exécution du plan, la mission étant conduite par Maître [G] [K]. M. [U] [B] a régularisé la déclaration de cessation des paiements de la société Mds Bat auprès du greffe du tribunal mixte de commerce de Saint-Denis le 9 avril 2017. Par jugement du 19 avril 2017, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a prononcé la liquidation judiciaire de la société Mds Bat et désigné la Selarl [O] et [I] [D] en qualité de liquidateur judiciaire, la mission étant conduite par Maître [I] [D]. Ce même jugement a fixé provisoirement la date de cessation des paiements de la société Mds Bat au 10 avril 2017. Au jour de l'ouverture de sa liquidation judiciaire, la société Mds Bat employait 12 salariés. Il a été procédé à leur licenciement économique par la Selarl [D] ès-qualités. * * * Par jugement rendu par le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis, en date du 15 décembre 2021, il a été décidé ce qui suit : - condamné M. [U] [N] [B] à combler le passif de la société Mds Bat pour un montant de 50 000 euros et à verser cette somme à la Selarl [D], prise en la personne de Maître [I] [D], en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Mds Bat ; - rejeté tout autre demande ; - condamné M. [U] [N] [B] au paiement des entiers dépens. * * * Par déclaration du 31 décembre 2021, M. [U] [B] a interjeté appel dudit jugement. L'intimée, la Selarl [O] et [I] [D], s'est constituée par RPVA le 28 janvier 2022. L'avis de fixation de l'affaire à bref délai est du 14 mars 2022, l'ordonnance fixant l'audience à bref délai étant datée du même jour. L'appelante, par acte d'huissier en date du 12 février 2022, a fait signifier la déclaration d'appel. Elle a notifié ses premières conclusions d'appelant par RPVA du 17 mars 2022, auxquelles a répondu l'intimée par conclusions notifiées par RPVA le 16 avril mars 2022. L'ordonnance de clôture a été rendue le 15 février 2023.

PRETENTIONS ET MOYENS

Par dernières conclusions notifiées par RPVA le 15 novembre 2022, M. [B] a sollicité de la cour de céans : - INFIMER le jugement rendu par le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis le 15 décembre 2021 en ce qu'il a : CONDAMNE M. [U] [N] [B] à combler le passif de la société Mds Bat pour un montant de 50.000 euros (cinquante mille euros) et à verser cette somme à la Selarl [D], prise en la personne de Maître [I] [D], en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Mds Bat ; CONDAMNE M. [U] [N] [B] au paiement des entiers dépens. STATUANT A NOUVEAU : - DECLARER IRRECEVABLE la Selarl [O] et [I] [D] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Mds Bat en l'ensemble de ses demandes; - DEBOUTER la Selarl [O] et [I] [D] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Mds Bat de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; En tant que de besoin, - SURSEOIR A STATUER dans l'attente de l'exécution des plans de continuation des sociétés Beach Club Réunion et Le Duplex ; SUBSIDIAIREMENT : - DIRE n'y avoir lieu à l'application de l'article L. 651-2 du code de commerce à l'égard de M. [U] [B], EN TOUT ETAT DE CAUSE : - DEBOUTER la Selarl [O] et [I] [D] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Mds Bat de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ; - CONDAMNER la Selarl [O] et [I] [D] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Mds Bat à payer à M. [U] [B] la somme de 3.500 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens ; - CONDAMNER la Selarl [O] et [I] [D] ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société Mds Bat aux entiers dépens de l'instance et autoriser Maître Isabelle Mercier Barraco, avocat au Barreau de Saint-Denis, à en recouvrer le montant, pour ceux la concernant, en application de l'article 699 du code de procédure civile. Au soutien de ses prétentions, l'appelante fait valoir que : L'insuffisance d'actif ne présente pas un caractère certain de sorte que, d'une part, le liquidateur judiciaire ne justifie pas de son intérêt à agir dans l'intérêt de l'ensemble des créanciers, d'autre part, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif n'est pas fondée, enfin, le montant de condamnation à intervenir à l'égard du dirigeant ne doit pas être supérieur au montant de l'insuffisance d'actif ; ce dernier ne saurait en réalité être estimé supérieur à 191.724,44 euros ; Les demandes de l'intimée sont mal fondées dans la mesure où les fautes de gestion retenues par le jugement querellé ne sont nullement caractérisées : La preuve d'un lien de causalité entre les fautes de gestion reprochées à M. [B] et l'insuffisance d'actif de la société Mds Bat n'est pas rapportée ; Une condamnation à supporter tout ou partie du montant de l'insuffisance d'actif est inopportune au regard du principe de proportionnalité rappelé par le conseil constitutionnel. * * * Dans ses dernières et uniques conclusions, notifiées par RPVA le 16 avril 2022 et portant appel incident, l'intimée entend voir la cour : - INFIRMER le jugement en date du 15 décembre 2021 rendu par le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis en ce qu'il a condamné M. [B] à combler le passif de la société Mds Bat à hauteur de 50 000 euros et en ce qu'il a débouté la Selarl [D], prise en la personne de Maître [I] [D], agissant en qualité de liquidateur de la société Mds Bat de sa demande de condamnation de M. [B] aux dépens ; - CONFIRMER ledit jugement querellé pour le surplus ; ET STATUANT A NOUVEAU, - CONDAMNER M. [U] [B] au paiement de la somme cent soixante-quinze mille euros (175 000 €) au titre de sa responsabilité dans l'insuffisance d'actif de la société Mds Bat en application de l'article L. 651-2 du code de commerce ; - CONDAMNER M. [B] au paiement de la somme de 2 000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première et seconde instances ' en ce compris le droit de timbre pour un montant de 225 euros. A l'appui de ses prétentions, l'intimée explique que : l'insuffisance d'actif, se chiffrant à 175.213,69 euros, est certain puisque la liste des créances, déposée le 21 février 2018 et publiée le 6 avril suivant, n'a pas été contestée ; dans la mesure où l'insuffisance d'actif se définit comme la différence entre le passif et l'actif réalisé, les recouvrements engagés sont sans effet ; le passif intragroupe doit être compris dans la détermination du passif, et le super privilège des salaires constitue précisément des créances antérieures devant être prises en compte dans la détermination de l'insuffisance d'actif ; Les fautes de gestion reprochées à l'appelant ont toutes contribué à l'insuffisance d'actif : - L'appelant s'est abstenu de recouvrer des créances clients détenues sur les autres sociétés du groupe [B] ; - Après avoir précompté la contribution salariale à hauteur de 35.609 euros, l'appelant n'en a pas effectué le reversement de la CGSSR ; - La contribution à l'insuffisance d'actif est suffisamment caractérisée si la faute de gestion n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif. * * * Selon avis en date du 16 septembre 2022, le ministère public déclare « adhérer aux conclusions développées par la Selarl [D], agissant en qualité de liquidateur judiciaire de la société Mds Bat ». * * * A l'audience du 15 février 2023, les parties ont été autorisées à produire une note en délibéré. L'appelante y a procédé selon note signifiée par RPVA le 24 février 2023 et par laquelle elle a réitéré ses moyens sur la base de la situation actualisée, tout en soulignant que selon le liquidateur l'insuffisance d'actif sera prochainement couvert, le dossier étant voué à une clôture pour extinction du passif. Le liquidateur, par sa note du 15 février 2023, a actualisé le rapport de situation visé à l'article R 641-38 du code de commerce. * * * Pour plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, il convient de se reporter à leurs écritures ci-dessus visées, figurant au dossier de la procédure, auxquelles il est expressément référé en application de l'article 455 du code de procédure

MOTIFS

A liminaire, la cour rappelle qu'en application des dispositions de l'article 954 du code de procédure civile, elle ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif des conclusions et n'examine que les moyens développés dans la partie discussion des conclusions présentés au soutien de ces prétentions. Elle n'est pas tenue de statuer sur les demandes de « constatations » ou de « dire et juger » qui ne sont pas, hors les cas prévus par la loi, des prétentions en ce qu'elles ne sont pas susceptibles d'emporter des conséquences juridiques mais constituent, en réalité, les moyens invoqués par les parties au soutien de leurs demandes. Sur la recevabilité de l'action : L'appelante explique dans ses conclusions que l'insuffisance d'actif ne présente pas un caractère certain de sorte que le liquidateur judiciaire ne justifie pas de son intérêt à agir dans l'intérêt de l'ensemble des créanciers. SUR CE, L'article L. 651-2 du code de commerce dispose : « Lorsque la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que le montant de cette insuffisance d'actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d'entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l'insuffisance d'actif ne peut être engagée. ['] L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. Les sommes versées par les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée entrent dans le patrimoine du débiteur. Elles sont réparties au marc le franc entre tous les créanciers. Les dirigeants ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée ne peuvent pas participer aux répartitions à concurrence des sommes au versement desquelles ils ont été condamnés. » L'article L. 651-3 du même code ajoute : « Dans les cas prévus à l'article L. 651-2, le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public. ['] Les dépens et frais irrépétibles auxquels a été condamné le dirigeant ou l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée sont payés par priorité sur les sommes versées pour combler le passif. » Aux termes de l'article 31 du code de procédure civile, « l'action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d'une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d'agir aux seules personnes qu'elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. » L'article 122 du même code ajoute : « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l'adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d'agir, tel le défaut de qualité, le défaut d'intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée. » Au cas d'espèce, il est constant que M. [U] [B] était dirigeant de droit au moment de l'ouverture de la procédure collective, c'est à ce titre qu'il a déposé le 7 avril 2017 une demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire. En outre, dans sa note en délibéré, si l'appelante conteste tout à la fois les actifs et le passif à retenir pour la détermination de l'insuffisance d'actif, il n'en reste pas moins qu'elle admet la somme de 160.376,78 euros au titre des actifs réalisés et la somme de 191.724,44 euros au titre du passif. Se trouve ainsi caractérisée un insuffisance d'actif justifiant l'existence d'un intérêt à agir pour le liquidateur judiciaire. L'appel sera donc déclaré recevable. Sur l'insuffisance d'actif : L'appelante expose dans ses conclusions que l'insuffisance d'actif ne présente pas un caractère certain de sorte que, d'une part, l'action en responsabilité pour insuffisance d'actif n'est pas fondée, d'autre part, le montant de condamnation à intervenir à l'égard du dirigeant ne doit pas être supérieur au montant de l'insuffisance d'actif ; ce dernier ne saurait en réalité « être estimé supérieur à 191.724,44 euros » ; en effet : L'état des créances, tel que déposé et publié au BODACC, n'implique pas que l'intégralité du passif soit prise en compte dans la détermination de l'insuffisance d'actif dans la mesure où : - seules les créances tiers antérieures au jugement d'ouverture peuvent être prises en compte dans le calcul de l'insuffisance d'actif (il en est ainsi des indemnités de licenciement économique ou encore des créances salariales nées postérieurement au jugement d'ouverture, étant souligné que le passif super privilégié de 50.590,22 euros correspondant aux avances effectuées par les AGS ne sont pas des créances antérieures à l'ouverture de la procédure collective puisque l'ensemble des salariés a été réglé de leurs salaires antérieurement) ; le passif dont il ne peut être déterminé le fait générateur doit être exclu du calcul de l'insuffisance d'actif ; - Il ne peut être tenu compte du passif intragroupe dans le calcul de l'insuffisance d'actif de la société Mds Bat ; ainsi, la créance chirographaire de la société Vz Invest d'un montant de 29.168,76 euros (solde créditeur de son compte-courant d'associé) doit être écartée du calcul de l'insuffisance d'actif) ; l'actif à réaliser ou en cours de recouvrement doit être retenu pour déterminer le montant certain de l'insuffisance d'actif pouvant être mis à la charge du dirigeant, à défaut il convient de surseoir à statuer ; compte tenu de l'exécution des plans de continuation des sociétés Beach Club Réunion, Le Duplex et Planète 26, le montant des actifs recouvrés a beaucoup évolué ; par suite, le montant de l'insuffisance d'actif, prenant en compte le passif retraité et l'actif réalisé est de l'ordre de 57.9052,82 euros. En réplique, l'intimée argue que l'insuffisance d'actif, se chiffrant à 175.213,69 euros, est certain puisque la liste des créances, déposée le 21 février 2018 et publiée le 6 avril suivant, n'a pas été contestée ; dans la mesure où l'insuffisance d'actif se définit comme la différence entre le passif et l'actif réalisé, les recouvrements engagés sont sans effet ; le passif intragroupe doit être compris dans la détermination du passif, et le super privilège des salaires constitue précisément des créances antérieures devant être prises en compte dans la détermination de l'insuffisance d'actif. SUR CE, En application de l'article L. 651-2 du code de commerce précité, outre les deux conditions de fond nécessaires au fondement d'une action en comblement de passif pour insuffisance d'actif, à savoir une procédure de liquidation judiciaire et une faute de gestion à l'origine de l'insuffisance d'actif, d'autres conditions sont requises. Il appartient ainsi au liquidateur de démontrer l'existence d'un préjudice, et d'un lien de causalité entre la ou les fautes de gestion et ce préjudice. Cela sous-entend que le gérant doit avoir été en exercice à la date de l'ouverture de la liquidation. L'insuffisance d'actif ' qui est le fait de ne pas disposer de sommes nécessaires au paiement total des créanciers - constitue le préjudice allégué. Il ne peut être déduit de l'état de cessation des paiements de la société, constitué par l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible, et doit s'apprécier au regard de la situation globale du passif et de l'actif de la société au jour de l'ouverture de la liquidation judiciaire ou, en cas de cessation d'exercice antérieure par le gérant, à la date à laquelle le dirigeant a cessé ses fonctions. Quoiqu'il en soit, il est nécessaire de préciser le montant de l'insuffisance d'actif à la date à laquelle la condamnation est prononcée, la condamnation du dirigeant ne pouvant excéder ce montant, étant précisé que le passif ne peut inclure que des dettes antérieures au jugement d'ouverture. Pour calculer le montant de l'insuffisance d'actif, doit être déduit du montant du passif celui de l'actif réalisé, étant souligné, d'une part, que deux éléments entrent dans la définition du passif de l'entreprise, les capitaux propres (biens qui appartiennent à ses associés, le montant du capital social, les réserves et le résultat de l'exercice) et les dettes (dettes fournisseurs, emprunts et provisions), d'autre part que la notion d'actif est celle de l'actif net comptable (actifs réels), autrement dit l'actif réalisé au jour du prononcé de la décision. C'est la raison pour laquelle les parties ont été autorisées à actualiser la situation. Au cas d'espèce, le tribunal mixte de commerce de Saint-Denis a prononcé la liquidation judiciaire de la société Mds Bat le 19 avril 2017 à la suite de sa saisine par le gérant, M. [U] [B]. A sa demande d'ouverture d'une liquidation judiciaire, faite à [Localité 4] le 7 avril 2017, il a pris soin de joindre une liste de salariés que comptait alors la société (annexe 1 de la pièce n°2 de l'intimée). Il y est dénombré 11 salariés avec leurs dates respectives d'embauche : le plus ancien salarié a été recruté le 28 juin 2016 et, le plus récent le 1er février 2017. Etant rappelé que pour prétendre à des indemnités de licenciement pour motifs économiques, il est nécessaire de justifier d'au moins 8 mois d'ancienneté ininterrompus au sein de l'entreprise et d'être en contrat à durée indéterminée, force est de constater que seuls trois salariés sur les onze répertoriés remplissent la condition d'ancienneté requise, pour avoir été embauchés en juin, juillet et août 2016. Reste que l'appelant ne verse pas aux débats les contrats de travail, de sorte qu'il n'est pas démontré que ces trois salariés pouvaient prétendre à une indemnité de licenciement économique. En effet, la seule mention « CDI » portée par le gérant sur la demande d'ouverture précitée ne peut être considérée comme suffisante. De manière concordante, le rapport de situation, établi par le liquidateur judiciaire en application de l'article R. 641-38 du code de commerce, et celui actualisé en cours de délibéré distinguent deux postes en lien avec les créances salariales : « avance CGEA super-privilégiée : 55.590,22 ' 5.000 = 50.590,22 » et « avance CGEA salaires post = 20.442,77 ». Cette dernière précision met clairement en exergue le fait que le liquidateur a opéré une distinction selon que les créances étaient nées antérieurement ou postérieurement au jugement d'ouverture. Preuve en est dans ses écritures, le liquidateur ne fait état que de la somme de 55.590,22 euros. De l'ensemble, il s'en déduit que le fait générateur de la créance est clairement identifié. Par ailleurs, quand l'appelant demande la prise en compte de recouvrements à venir, cette requête ne peut qu'être rejetée puisqu'elles sont par nature encore éventuelles voire hypothétiques, donc étrangères à l'établissement de l'actif net réalisé. De même, s'agissant de la créance chirographaire de la société Vz Invest d'un montant de 29.168,76 euros, correspondant au solde créditeur de son compte-courant d'associé au jour du prononcé de la liquidation judiciaire, aucune circonstance ou disposition légale ne justifie qu'un tel solde créditeur soit exclu du décompte du passif social déterminant l'insuffisance d' actif - sauf le cas échéant à tenir compte du montant des comptes courants des dirigeants, associés poursuivis, dans l'évaluation de la contribution proportionnée à l'insuffisance d' actif leur incombant. Il s'en déduit qu'à ce jour, aux termes du dernier rapport de situation précité et de la note en délibéré communiqués à la cour le 15 février 2023 par le liquidateur, que les actifs réalisés s'élèvent à la somme totale de 142.898,60 euros (134.954,17 (recouvrement) + 7.775,83 (ventes mobilières) + 168,60 (intérêts versés par la Caisse des dépôts et consignations)). Rapporté à l'état définitif des créances, à savoir 276.463,42 euros (qui correspond au passif déclaré n'ayant fait l'objet d'aucun recours), l'insuffisance d'actif est donc évaluée, de manière certaine, à 133.564,82 euros (276.463,42 ' 142.898,60 euros) à la date de l'ouverture de la procédure collective. Les fautes de gestion L'appelant soutient que les demandes de l'intimée sont mal fondées dans la mesure où les fautes de gestion retenues par le jugement querellé ne sont nullement caractérisées : Selon l'appelant, l'absence de recouvrement des créances clients détenues sur les autres sociétés du groupe ne doit pas être retenue comme une faute de gestion ; en effet, le liquidateur judiciaire a considéré que l'appelante disposait d'un actif disponible suffisant à faire face à son passif exigible à tout le moins jusqu'au 10 avril 2017 ; en outre, les pièces comptables révèlent, pour les créances les plus importantes détenues à l'égard des sociétés du groupe [B], une absence d'antériorité ; la société Beach Club Réunion ne disposait pas de la trésorerie permettant de s'acquitter de sa dette ; le compte client de la société Le Duplex présentait un solde débiteur de 34.444,41 euros correspondant au montant de la facture émise le 28 février 2017, sans compter que M. [B] n'était pas gérant à cette date, que la société débitrice s'est acquittée d'une somme de 430.000 euros le 30 septembre 2021 et que l'exécution du plan de redressement permettra de solder sa dette ; M. [B] n'a jamais été gérant de la société Planète 26 et l'exécution du plan de redressement de cette société a conduit au recouvrement de l'intégralité de la créance ; l'appelant n'a également jamais été gérant de la société Apollo Night ; quoiqu'il en soit, l'intimée n'établit pas le préjudice qui aurait pu résulter de l'absence de recouvrement des créances clients de la société Mds Bat ; Sur la retenue du précompte salarial, l'intimée n'a pas produit aux débats la déclaration de créance de la Caisse Générale de la Sécurité Sociale de la Réunion (CGSSR) ; elle ne justifie pas non plus que ce défaut de déclaration a généré des frais et/ou des majorations de retard. L'intimée rétorque que les fautes de gestion reprochées à l'appelant ont toutes contribué à l'insuffisance d'actif : l'appelant s'est abstenu de recouvrer des créances clients détenues sur les autres sociétés du groupe [B], comme en témoigne l'analyse des données comptables issues du grand livre 2016/2017 ainsi que des liasses fiscales (poste créances clients) ; ces créances clients s'élèvent à plus de 404.000 euros à la liquidation judiciaire ; l'activité de la société Mds Bat était excédentaire sur les quatre derniers exercices ; les autres sociétés du groupe [B] disposaient de la trésorerie pour faire face au paiement des prestations réalisées à leur profit ; Après avoir précompté la contribution salariale à hauteur de 35.609 euros, l'appelant n'en a pas effectué le reversement à la CGSSR, fait constitutif d'une contravention de 5ème classe par application de l'article R. 244-3° du code de la sécurité sociale et, en tout état de cause, constituant une augmentation frauduleuse du passif. SUR CE, De l'article L. 651-2 du code de commerce, il en résulte que la faute de gestion susceptible d'engager la responsabilité pour insuffisance d'actif doit avoir été commise dans l'administration de la société et prouvée par le demandeur. Elle peut également résulter d'une abstention. La faute doit être imputable au dirigeant poursuivi, pour des faits commis durant l'exercice de ses fonctions. Cette faute n'est pas définie par la loi, et est laissée à l'appréciation souveraine des juges du fond, étant entendu qu'elle peut s'entendre d'une action ou d'une inaction commise par un dirigeant d'entreprise dans l'administration générale de sa société, manifestement contraire à son intérêt. Elle peut également être constituée par des man'uvres frauduleuses sans jamais, depuis la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 dite loi Sapin II, être une simple négligence dans la gestion de la société. En tout état de cause, un intérêt personnel n'est pas exigé et, en vertu du principe de proportionnalité, si plusieurs fautes de gestion sont retenues, chacune d'elles doit être justifiée. Au cas particulier, s'agissant de la retenue du précompte salarial, à hauteur de 35.609 euros, l'appelante ne conteste pas dans ses écritures l'absence de reversement à la CGSSR. Reste que, pour contribuer à l'insuffisance d'actif, le défaut de reversement du précompte doit avoir généré des frais et/ou des majorations de retard. A défaut, effectivement, l'équilibre de l'actif et du passif n'est pas modifié. Autrement dit, le défaut de reversement ne constitue pas à lui seul une aggravation du passif. Or, la Selarl [D] ne démontre pas l'existence de frais ou de majorations de retard générés par le défaut de reversement. Cette première faute de gestion dénoncée par le liquidateur n'est donc pas caractérisée. Au sujet de l'absence de recouvrement des créances clients détenues sur les autres sociétés du groupe [B], les données comptables issues du grand livre 2016/2017 ont enregistré les créances détenues sur les autres sociétés du groupe [B] (pièce n°6 de l'intimée). A partir des liasses fiscales (pièce n°7 de l'intimée), l'analyse du poste créances clients révèle une augmentation de l'ordre de + 27 % sur quatre exercices, entre 2013 et 2016, pour atteindre 404.000 euros à la liquidation judiciaire. Par ailleurs, le montant des dettes totales a crû de + 24 % entre 2013 et 2016 (lors du dernier exercice de 2016, cette augmentation est même établie à + 40 % par rapport à l'exercice 2015), et les résultats d'exploitation ont reculé de - 20 % sur la même période. Aussi, alors même que l'activité de la société Mds Bat est restée bénéficiaire, il est manifeste que la situation de la société devait être jugée si ce n'est alarmante du moins préoccupante, ce d'autant plus qu'elle se trouvait en état de dépendance par rapport aux autres sociétés du groupe [B], et donc exposée à un risque majeur en cas de défaut de paiement des créances. Pour finir, et afin de mesurer le degré de diligence attendu du gérant, il importe peu de savoir si les sociétés du groupe [B] disposaient ou non d'une trésorerie suffisante pour s'acquitter des sommes dues. La précarité de la situation comptable de la société aurait dû conduire le dirigeant à entamer une action aux fins de recouvrement. Il s'agit donc bien d'une abstention fautive motivée par le souci de ne pas accabler les autres sociétés du groupe, dont l'appelante rappelle elle-même qu'elles ont pour certaines d'entre elles connu de graves difficultés de fonctionnement, et ce dès le début de leur activité. Sur le lien de causalité L'appelant argue, premièrement, que la preuve d'un lien de causalité entre les fautes de gestion reprochées à M. [B] et l'insuffisance d'actif de la société Mds Bat n'est pas rapportée ; il n'est pas démontré que les fautes de gestion ont contribué à la naissance ou à l'aggravation de l'insuffisance d'actif de la société Mds Bat ; en réalité, ce n'est qu'en raison de circonstances étrangères à la qualité et aux actes de gestion de M. [U] [B] que la liquidation judiciaire de la société Mds Bat a finalement été prononcée ; d'autre part, qu'une condamnation à supporter tout ou partie du montant de l'insuffisance d'actif est inopportune au regard du principe de proportionnalité rappelé par le conseil constitutionnel, impliquant que le montant de la condamnation mise à la charge du dirigeant soit adapté au nombre et à la gravité des fautes de gestion relevées à son égard ; or, l'appelant n'a jamais perçu de rémunération en contrepartie de l'exercice de la gérance de la société Mds Bat. A l'inverse, l'intimée fait valoir que la contribution à l'insuffisance d'actif est suffisamment caractérisée si la faute de gestion n'est que l'une des causes de l'insuffisance d'actif ; l'absence de recouvrement des créances clients aura privé la société d'une trésorerie nécessaire à sa survie. SUR CE, Le seul constat d'un passif ne suffit pas et un lien de causalité doit être établi entre la faute de gestion et l'insuffisance d'actif. Si plusieurs fautes de gestion sont reprochées, le lien de causalité doit être établi pour chacune d'elles. La faute doit avoir seulement «contribué» à l'insuffisance d'actif. Il n'est pas nécessaire que la faute soit la cause directe et exclusive du dommage. En l'occurrence, comme il a été indiqué supra, il est établi que le gérant s'est abstenu de toute action aux fins de recouvrement pendant une période de temps étendue sur plusieurs mois, ou encore il a été financé sans contrepartie des travaux d'installation et d'aménagement pour la société Beach Club alors que la société Mds Bat n'honorait plus ses charges courantes. Ce faisant, le gérant a nécessairement contribué à l'aggravation du passif. Une action intentée bien plus tôt aurait effectivement permis de diminuer voire d'interrompre ses relations contractuelles avec des sociétés dont il connaissait les difficultés économiques. Ce lien de causalité s'impose d'autant plus qu'un seul comportement fautif est reproché. En conséquence, la faute de gestion est caractérisée et peut être retenue à l'encontre du gérant de la société Mds Bat. Sur l'opportunité d'une condamnation Le principe de proportionnalité, entre le montant de la condamnation mise à la charge du dirigeant puis le nombre et la gravité des fautes de gestion relevées à son égard, doit être respecté. Cela ne signifie pas pour autant qu'il faille caractériser le montant de l'insuffisance d'actif directement occasionné par la faute de gestion reprochée à M. [B]. En revanche, sa situation personnelle peut être prise en compte. Sur ce point, force est de constater que le liquidateur judiciaire n'a pas apporté la preuve que le gérant s'était abstenu d'agir pour servir un intérêt personnel. Il n'est pas non plus contesté qu'il a collaboré avec la Selarl [D] pour contribuer activement à la réalisation de l'actif. A cela s'ajoute le fait qu'il ne peut lui être reproché qu'une faute de gestion sur les deux initialement retenues par les premiers juges. En conclusion, et en l'absence d'éléments versés aux débats sur sa situation personnelle, il y a lieu de confirmer la décision de première instance en ce qu'elle a reconnu le bien-fondé de l'action en comblement de passif, mais elle sera infirmée en ce qu'elle a condamné M. [B] à payer 50.000 euros, cette somme devant être ramenée à 20.000 euros. Sur les demandes accessoires Les décisions relatives à l'article 700 du code de procédure civile et aux dépens prises par le premier juge seront confirmées, tout comme celle se rapportant à l'exécution provisoire. A hauteur de cour, l'équité commande de condamner l'appelante à payer à l'intimée la somme de 1.000 euros. L'appelante, partie qui succombe, sera également condamnée aux dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt rendu contradictoirement et en dernier ressort, en matière commerciale, par mise à disposition au greffe conformément à l'article 451 alinéa 2 du code de procédure civile; DECLARE recevable l'action aux fins de comblement de passif, CONFIRME le jugement entrepris en toutes ses dispositions, sauf en ce qu'il a condamné M. [U] [N] [B] à payer 50.000 euros, Statuant à nouveau, CONDAMNE M. [U] [N] [B] à combler le passif de la société Mds Bat pour un montant de 20.000 euros et à verser cette somme à la Selarl [D], prise en la personne de Maître [I] [D], en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Mds Bat, CONDAMNE M. [U] [N] [B] à payer à la Selarl [D], prise en la personne de Maître [I] [D], en sa qualité de mandataire liquidateur de la société Mds Bat, la somme de 1.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile, CONDAMNE M. [U] [N] [B] aux entiers dépens d'appel. Le présent arrêt a été signé par Monsieur Patrick CHEVRIER, Président de chambre, et par Madame Nathalie BEBEAU, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT
Note...

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