Cour de cassation, Chambre sociale, 20 janvier 2021, 19-17.364

Mots clés
contrat • préavis • société • salaire • preuve • préjudice • affichage • ressort • torts • produits • pourvoi • remise • statuer • signature • publication

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
20 janvier 2021
Cour d'appel d'Agen
2 avril 2019

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    19-17.364
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel d'Agen, 2 avril 2019
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2021:SO00095
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000043087514
  • Identifiant Judilibre :600fdd48710da20cddd3144b
  • Rapporteur : Mme Mariette
  • Commentaires :
  • Président : M. Schamber (conseiller doyen faisant fonction de président)
  • Avocat(s) : SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy
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Résumé

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Texte intégral

SOC. IK COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 janvier 2021 Cassation partielle M. SCHAMBER, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 95 F-D Pourvoi n° S 19-17.364 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, DU 20 JANVIER 2021 M. T... G..., domicilié [...] , a formé le pourvoi n° S 19-17.364 contre l'arrêt rendu le 2 avril 2019 par la cour d'appel d'Agen (chambre sociale), dans le litige l'opposant à la société Hôtel des thermes, société à responsabilité limitée, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation. Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Mariette, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. G..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de la société Hôtel des thermes, après débats en l'audience publique du 25 novembre 2020 où étaient présents M. Schamber, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Mariette, conseiller rapporteur, Mme Monge, conseiller, et Mme Lavigne, greffier de chambre, la chambre sociale de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Agen, 2 avril 2019), M. G... a été engagé par l'Hôtel des thermes de [...] en qualité de maître d'hôtel par contrat de travail saisonnier du 6 avril 2010 au 3 janvier 2011, puis par contrat à durée indéterminée à compter du 4 janvier 2011. 2. Par lettre du 25 janvier 2015, le salarié a pris acte de la rupture du contrat de travail en imputant à son employeur divers manquements, puis a saisi la juridiction prud'homale pour voir juger que la prise d'acte produise les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir paiement de diverses sommes.

Examen des moyens

Sur le troisième moyen, ci-après annexé

3. En application de l'article 1014

, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Mais sur le premier moyen

, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

4. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes de rappel de salaire et congés payés afférents au titre des heures supplémentaires, alors « que n'est pas opposable au salarié l'accord de modulation qui ne comporte pas de programme indicatif de la répartition de la durée du travail ; que pour débouter le salarié de ses demandes, la cour d'appel a retenu que l'avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants comporte des dispositions relatives au programme indicatif de la répartition de la durée du travail (article 19.3), étant observé que cette programmation indicative par l'employeur peut être portée à la connaissance des salariés par tout moyen, ce qui était manifestement fait par affichage tel que cela ressort des attestations produites et du document du 1er avril 2005 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand l'article 19.3 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 ne comporte pas de programme indicatif de la répartition de la durée du travail et que le document du 1er avril 2005 qui mentionne uniquement « Modulation du temps de travail - période du 1er avril au 31 mars - période forte de modulation - entre le 1er avril et le 30 septembre (inclus période de 12 semaines sans excéder 44 heures par semaine) - période de faible modulation entre le 1er octobre et le 31 mars remise à zéro au 1er avril » ne comporte pas non plus de programme indicatif de la répartition de la durée du travail, la cour d'appel a violé l'article L. 212-8 ancien du code du travail et l'article 19.3 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants. » Réponse de la Cour

Vu

les articles L. 212-8, devenu L. 3122-11, du code du travail dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 et 19.3 de l'annexe I de l'avenant n° 2 à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants, du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail : 5. Selon le second de ces textes relatif au régime de modulation, le programme indicatif annuel de la répartition des horaires ainsi que sa modification devront être soumis pour avis au comité d'entreprise et, à défaut, aux délégués du personnel, s'ils existent, avant sa mise en oeuvre. Par ailleurs, le chef d'entreprise devra communiquer au moins une fois par an un bilan de la modulation. La programmation indicative sera portée à la connaissance des salariés par tout moyen (affichage, circulaire...).

6. Il en résulte que la défaillance de l'employeur dans la mise en oeuvre de ce dispositif conventionnel relatif à la modulation des horaires de travail, le prive de la possibilité de s'en prévaloir, l'accord collectif étant alors privé d'effet, de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d'heures supplémentaires décomptées sur la base de l'horaire hebdomadaire conventionnel. 7. Pour débouter le salarié de ses demandes, l'arrêt retient

que l'avenant n° 2 du 5 février 2007 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants comporte des dispositions relatives au programme indicatif de la répartition de la durée du travail (article 19.3), étant observé que cette programmation indicative par l'employeur peut être portée à la connaissance des salariés par tout moyen, ce qui était manifestement fait par affichage tel que cela ressort des attestations produites et du document du 1er avril 2005.

8. En statuant ainsi

, par des motifs impropres à justifier que l'employeur avait établi et communiqué aux salariés de l'entreprise, sur toute la période considérée et pour chaque année, un programme annuel indicatif de la répartition de la durée du travail sur douze mois, la cour d'appel a violé les textes susvisés.

Sur le premier moyen

, pris en sa troisième branche

Enoncé du moyen

9. Le salarié fait le même grief à l'arrêt, alors « que lorsqu'il a l'obligation de consulter les délégués du personnel, il appartient à l'employeur, qui soutient ne pas être tenu de procéder à cette consultation faute d'élections des délégués du personnel, d'établir la réalité des effectifs de son entreprise ; qu'en retenant que la charge de la preuve des effectifs incombait au salarié, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil (anciennement 1315). » Réponse de la Cour

Vu

l'article 1315, devenu 1353, du code civil et l'article 19.3 de l'annexe 1 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007 relatif à l'aménagement du temps de travail : 10. Selon le premier de ces textes, celui qui réclame l'exécution d'une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l'extinction de son obligation. 11. Selon le second, le programme indicatif annuel de la répartition des horaires ainsi que sa modification devront être soumis pour avis au comité d'entreprise et, à défaut, aux délégués du personnel, s'ils existent, avant sa mise en oeuvre. 12. Pour débouter le salarié de ses demandes l'arrêt énonce que s'agissant de la consultation des délégués du personnel, le salarié qui prétend que la société Hôtel des thermes n'aurait pas respecté cette obligation ne justifie pas que, à la date d'entrée en vigueur de l'accord, soit en 2007, des délégués du personnel étaient élus dans l'entreprise, ni qu'une élection aurait dû être organisée par la société Hôtel des thermes à cette période compte tenu de l'effectif de l'entreprise, le seul élément produit concernant l'effectif de l'entreprise datant de 2013, soit plusieurs années après la date d'entrée en vigueur de l'accord.

13. En statuant ainsi

, alors qu'il appartenait à l'employeur, qui soutenait ne pas être tenu de procéder à la consultation des délégués du personnel prévue par l'article 19.3 de l'annexe 1 de l'avenant du 5 février 2007, d'établir la réalité des effectifs de son entreprise, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve, a violé le texte susvisé.

Sur le deuxième moyen et le quatrième moyen

, pris en sa première branche, réunis

Enoncé du moyen

14. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de ses demandes en paiement d'une indemnité pour travail dissimulé et au titre de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, alors « que la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives au travail dissimulé et à la rupture du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour



Vu

l'article 624 du code de procédure civile : 15. La cassation des dispositions de l'arrêt déboutant le salarié de ses demandes au titre des heures supplémentaires entraîne la cassation, par voie de conséquence, des chefs de dispositif rejetant la demande d'indemnité pour travail dissimulé et celles formées au titre de la rupture du contrat de travail, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

Et sur les cinquième et sixième moyens

, pris en leur première branche, réunis

Enoncé du moyen

16. Le salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de dommages- intérêts sur le fondement des dispositions de l'article 1240 du code civil, et de le condamner à verser à l'employeur une somme au titre du non-respect de préavis de démission, alors « que la cassation à intervenir sur le quatrième moyen relatif à la rupture du contrat de travail emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives à l'indemnisation du préjudice distinct et au paiement de l'indemnité de préavis et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour



Vu

l'article 624 du code de procédure civile : 17. La cassation des dispositions de l'arrêt déboutant le salarié de ses demandes au titre de la rupture du contrat de travail entraîne la cassation, par voie de conséquence, des chefs de dispositif rejetant sa demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct et le condamnant à payer à l'employeur une somme à titre d'indemnité compensatrice de préavis, qui s'y rattachent par un lien de dépendance nécessaire.

PAR CES MOTIFS

, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce que qu'il déboute M. G... de ses demandes en paiement de rappel de salaire et congés payés afférents au titre des heures supplémentaires, d'une indemnité pour travail dissimulé, d'une indemnité de préavis outre les congés payés, d'une indemnité de licenciement et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages- intérêts sur le fondement des dispositions de l'article 1240 du code civil et en ce qu'il condamne M. G... à payer à la société Hôtel des thermes la somme de 4 699,78 euros au titre du non-respect du préavis de démission, l'arrêt rendu le 2 avril 2019, entre les parties, par la cour d'appel d'Agen ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Pau ; Condamne la société Hôtel des thermes aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande formée par la société Hôtel des thermes et la condamne à payer à M. G... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt janvier deux mille vingt et un

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. G... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes de rappel de salaire et congés payés afférents au titre des heures supplémentaires. AUX MOTIFS propres QUE s'il est constant que, comme l'affirme le salarié, son contrat de travail ne fait nullement état de ce dispositif de modulation, c'est à bon droit que les premiers juges ont considéré qu'il était néanmoins applicable, appliqué dans l'entreprise et opposable à M. G..., étant observé que : - l'article L. 212-8 du code du travail, dans sa version antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, précise que « une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de 1607 heures (...) » ; - la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants du 30 avril 1997, applicable en la cause, a été complétée par l'avenant n° 1 du 13 juillet 2004 relatif à la durée et à l'aménagement du temps de travail qui instaure un dispositif de modulation du temps de travail, s'inscrivant dans le cadre des dispositions légales précitées, et précise que ce régime de modulation des horaires « est réputé suffisamment adapté pour permettre une application directe dans les entreprises, sous réserve de la consultation préalable par l'entreprise des représentants du personnel, s'ils existent » ; - il résulte du document produit par la société Hôtel des thermes, daté du 1er avril 2005 - dont la production en cause d'appel et la date d'élaboration ne sauraient permettre de considérer qu'il s'agit d'un faux, comme le soutient M. G... sans en justifier autrement -, corroboré par les attestations de M. U..., M. N... et Mme I..., salariés de l'entreprise embauchés antérieurement à la reprise de l'hôtel par M. S... en 2005 - dont le témoignage ne saurait être privé de toute valeur probante au seul motif de l'existence d'un lien de subordination avec l'employeur -, que ce dispositif de modulation du temps de travail était bien mis en oeuvre dans l'entreprise en 2005 selon les modalités suivantes : « Modulation du temps de travail - période du 1er avril au 31 mars période forte de modulation - entre le 1er avril et le 30 septembre (inclus période de 12 semaines sans excéder 44 heures par semaine) - période de faible modulation entre le 1er octobre et le 31 mars - remise à zéro au 1er avril » ; - les salariés précédemment cités, ainsi que M. C... et de Mme M..., embauchés après 2005 mais antérieurement ou la même année que M. G..., confirment par ailleurs la mise en oeuvre dans l'entreprise des modalités du dispositif de modulation figurant sur le document qui précède ainsi que leur connaissance et leur acceptation par tous les salariés, y compris M. G... ; - l'annexe 1 de l'avenant n° 2 du 5 février 2007, qui reprend et modifie ce régime de modulation des horaires - après annulation par le conseil d'Etat de l'arrêté d'extension concernant l'avenant n° 1 de 2004 -, précise également qu'il est réputé suffisamment adapté pour permettre une application directe dans les entreprises, sous réserve de la consultation préalable par l'entreprise des représentants du personnel, s'ils existent ; - ce dernier accord a été étendu par arrêté du 26 mars 2007 et est donc devenu opposable à l'ensemble des employeurs relevant de la convention collective nationale des hôtels, cafés, restaurants, et donc à la société Hôtel des thermes ; - la loi n° 2008-789 du 20 août 2008 a remplacé le système de modulation par un dispositif d'aménagement de la durée du temps de travail sur l'année tout en précisant que les stipulations des accords collectifs antérieurs à la publication de cette loi, notamment en matière de modulation, restaient en vigueur sans limitation de durée ; - il s'en déduit qu'au jour de la signature du contrat de travail de M. G..., l'avenant n° 2 du 5 février 2007 était toujours applicable et appliqué dans l'entreprise, comme le confirment les salariés dans les attestations précédemment invoquées ; - s'agissant de la consultation des délégués du personnel, M. G... qui prétend que la société Hôtel des thermes n'aurait pas respecté cette obligation ne justifie pas que, à la date d'entrée en vigueur de l'accord, soit en 2007, des délégués du personnel étaient élus dans l'entreprise, ni qu'une élection aurait dû être organisée par la société Hôtel des thermes à cette période compte tenu de l'effectif de l'entreprise, le seul élément produit concernant l'effectif de l'entreprise datant de 2013, soit plusieurs années après la date d'entrée en vigueur de l'accord ; - il en résulte que l'accord de modulation était bien directement applicable dans l'entreprise ; - l'avenant n° 2 susvisé comporte par ailleurs, contrairement à ce que soutient M. G..., des dispositions relatives au programme indicatif de la répartition de la durée du travail (article 19.3), étant observé que cette programmation indicative par l'employeur peut être portée à la connaissance des salariés par tout moyen, ce qui était manifestement fait par affichage tel que cela ressort des attestations produites et du document du 1er avril 2005 ; - des fiches horaires individuelles de décompte des heures étaient bien établies et renseignées par les salariés, tel que cela résulte des documents produits par le salarié lui-même et des attestations des autres salariés de l'entreprise ; - le contrat de travail de M. G... a certes été signé avant l'entrée en vigueur de la loi Waarsmann du 22 mars 2012 - laquelle prévoit que la mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine, et au plus égale à l'année, prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail - mais alors que la modulation du temps de travail était déjà en place dans l'entreprise, de telle sorte que l'accord du salarié n'était pas requis ; M. G... ne soutient pas, et a fortiori ne démontre pas, que les dispositions de son contrat de travail auraient été plus favorables que les dispositions de l'accord de modulation mis en oeuvre dans l'entreprise alors même que l'employeur précise que cet aménagement du temps de travail lui était plus favorable ; il en résulte, sans qu'il soit besoin de suivre M. G... dans le détail de son argumentation, que sa demande au titre des heures supplémentaires doit être rejetée. AUX MOTIFS adoptés QUE l'article L. 212-8 du Code du travail, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-789 du 20 août 2008, prévoyait : « Une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement peut prévoir que la durée hebdomadaire du travail peut varier sur tout ou partie de l'année à condition que, sur un an, cette durée n'excède pas un plafond de 1 607 heures. La convention ou l'accord peut fixer un plafond inférieur. La convention ou l'accord doit préciser les données économiques et sociales justifiant le recours à la modulation » ; que les conventions ou accords définis par le présent article doivent respecter les durées maximales quotidiennes et hebdomadaires définies par les deuxièmes alinéas des articles L. 212-1 et L. 212-7 ; les heures effectuées au-delà de la durée légale, dans les limites fixées par la convention ou l'accord, ne sont pas soumises aux dispositions des articles L. 212-5 et L. 212-5-1 et ne s'imputent pas sur les contingents annuels d'heures supplémentaires prévus à l'article L. 212-6 ; que constituent des heures supplémentaires soumises aux dispositions des articles L. 212-5, L. 212-5-1 et L. 212-6 les heures effectuées au-delà de la durée maximale hebdomadaire fixée par la convention ou l'accord, ainsi que, à l'exclusion de ces dernières, les heures effectuées au-delà de 1607 heures ou d'un plafond inférieur fixé par la convention ou l'accord ; qu'il n'est pas contestable que le seuil de 1607 heures ne constitue pas un maximum, mais un seuil à partir duquel le régime des heures supplémentaires se déclenche ; que sur le fondement de ce texte, la branche des Hôtels, Cafés, Restaurants a mis en place un régime de modulation pouvant être appliqué directement dans l'entreprise, tel que prévu par l'Annexe l de l'Accord n° 2 du 5 février 2007 ; que la loi n0 2008-789 du 20 août 2008 a remplacé le système de la modulation par un dispositif d'aménagement de la durée du travail sur l'année (article L. 3123-25 du Code du travail) ; que des accords collectifs antérieurs, notamment en matière de modulation, à la publication de cette loi restent en vigueur sans limitation de durée ; ils continuent donc à s'appliquer dans les conditions prévues par ces accords et par la législation antérieure applicable à ces accords d'aménagement du temps de travail (article 20 V de la loi n° 2008-789 du 20 août 2008) ; que le Conseil observe que pendant toute la durée de sa collaboration, Monsieur G... n'a à aucun moment prétendu avoir effectué des heures supplémentaires non récupérées ou non rémunérées, et encore moins, n'a sollicité de rappel de salaire à ce titre, et ce n'est que 8 mois après l'incident du 24 décembre 2013 qu'il a, pour la première fois, contesté l'application de la modulation dans l'entreprise, comme le lui a fait remarquer l'employeur dans son courrier du 17 septembre 2014 ; que l'article L.3122-6 alinéa l du Code du travail rappelle que l'accord du salarié n'est pas nécessaire pour l'application d'un dispositif d'aménagement du temps de travail sur l'année : " La mise en place d'une répartition des horaires sur une période supérieure à la semaine et au plus égale à l'année prévue par un accord collectif ne constitue pas une modification du contrat de travail " ; Monsieur G... l'indique lui-même dans ses écritures, la période haute s'étend du 1er avril au 30 septembre et la période de plus faible activité du 1er octobre au 30 mars ; Monsieur G... ne saurait donc nier, plus de 4 ans après la signature de son premier contrat, l'existence de la modulation dans l'entreprise. 1° ALORS QUE n'est pas opposable au salarié l'accord de modulation qui ne comporte pas de programme indicatif de la répartition de la durée du travail ; que pour débouter le salarié de ses demandes, la cour d'appel a retenu que l'avenant n°2 du 5 février 2007 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants comporte des dispositions relatives au programme indicatif de la répartition de la durée du travail (article 19.3), étant observé que cette programmation indicative par l'employeur peut être portée à la connaissance des salariés par tout moyen, ce qui était manifestement fait par affichage tel que cela ressort des attestations produites et du document du 1er avril 2005 ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand l'article 19.3 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 ne comporte pas de programme indicatif de la répartition de la durée du travail et que le document du 1er avril 2005 qui mentionne uniquement « Modulation du temps de travail - période du 1er avril au 31 mars - période forte de modulation - entre le 1er avril et le 30 septembre (inclus période de 12 semaines sans excéder 44 heures par semaine) - période de faible modulation entre le 1er octobre et le 31 mars remise à zéro au 1er avril » ne comporte pas non plus de programme indicatif de la répartition de la durée du travail, la cour d'appel a violé l'article L212-8 ancien du code du travail et l'article 19.3 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants. 2° ALORS QUE l'article 19.3 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 de la convention collective des hôtels, cafés, restaurants fait obligation au chef d'entreprise de communiquer au moins une fois par an un bilan de la modulation ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans vérifier, comme elle y était invitée, que l'employeur avait respecté cette obligation, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 19.3 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants. 3° ALORS QUE lorsqu'il a l'obligation de consulter les délégués du personnel, il appartient à l'employeur, qui soutient ne pas être tenu de procéder à cette consultation faute d'élections des délégués du personnel, d'établir la réalité des effectifs de son entreprise ; qu'en retenant que la charge de la preuve des effectifs incombait au salarié, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil (anciennement 1315). 4° ALORS QUE le salarié a soutenu qu'il n'avait pu bénéficier du paiement de l'intégralité des salaires qui lui était dus et a sollicité le paiement de la somme de 10 342,46 euros au titre des heures supplémentaires impayées selon décompte versé aux débats ; que la cour d'appel a affirmé que le salarié ne soutient pas, et a fortiori ne démontre pas, que les dispositions de son contrat de travail auraient été plus favorables que les dispositions de l'accord de modulation mis en oeuvre alors même que l'employeur précise que cet aménagement du temps de travail lui était plus favorable ; qu'en statuant de la sorte, quand l'exposant sollicitait le paiement des heures supplémentaires en démontrant que l'accord de modulation lui était défavorable, la cour d'appel a dénaturé les termes du litige, en violation de l'article 4 du code de procédure civile. 5° ALORS en tout état de cause QU'en statuant comme elle l'a fait, sans se prononcer au vu des justificatifs produits aux débats par le salarié, la cour d'appel a violé l'article L3171-4 du code du travail. 6° ALORS encore QU'en statuant de la sorte, sans rechercher, comme elle y était invitée, si l'employeur respectait le décompte du temps de travail sur la semaine civile et si le plafond des heures supplémentaires était dépassé, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard des articles L3121-10, L3122-1, L3121-11 du code du travail et 19.5 de l'avenant n°2 du 5 février 2007 à la convention collective des hôtels, cafés, restaurants. 7° ALORS par ailleurs QUE la preuve du respect des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l'employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans avoir constaté que l'employeur avait justifié avoir respecté les durées maximales de travail, la cour d'appel a violé l'article 1353 du code civil (anciennement 1315). 8° ALORS enfin QUE le silence du salarié ne peut valoir renonciation à ses droits ; qu'en se fondant sur la circonstance que l'exposant n'avait pas formulé de réclamation antérieurement la cour d'appel a violé l'article L3171-4 du code du travail. 9° ALORS en tout cas QU'en relevant d'une part que l'exposant n'avait pas formulé de réclamation antérieurement, d'autre part que celui-ci avait protesté dans un courrier d'août 2014, la cour d'appel, qui a statué par des motifs contradictoires a violé l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande d'indemnité pour travail dissimulé. AUX MOTIFS propres QUE la demande subséquente sur le fondement des dispositions de l'article L. 8225-1 du code du travail ne peut qu'être également rejetée. AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur G... ne démontre pas que ses bulletins de paie mentionnaient un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement effectué, comme l'exige l'article L. 8221-5 2° du code du travail ; que Monsieur G... ne caractérise pas, alors que la charge de la preuve lui incombe exclusivement, la prétendue intention frauduleuse de l'entreprise constitutive du délit de travail dissimulé. ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives au travail dissimulé et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande au titre des congés payés. AUX MOTIFS propres QUE pas plus en cause d'appel que devant les premiers juges, M. G... ne fournit un décompte détaillé des jours et sommes réclamées en conséquence à ce titre, se bornant à affirmer, sans plus de précision, qu'il aurait dû bénéficier de 12 jours de congés supplémentaires pour fractionnement et que les congés payés sur la période d'arrêt de travail ne lui auraient pas été rémunérés, ce que conteste l'employeur qui a régularisé le paiement de 7 jours de congés payés sur le dernier salaire. AUX MOTIFS adoptés QUE dans un courrier du 17 septembre 2015, l'employeur écrit : "Après vérification de votre situation, vous bénéficierez, lors de votre retour dans l'entreprise, de sept jours ouvrables de congés payés supplémentaires en raison du fractionnement de vos congés depuis 2010" ; qu'en l'absence de retour du salarié dans l'entreprise en raison de sa prise d'acte, les 7 jours de congés de fractionnement lui ont été intégralement rémunérés sur son dernier bulletin de salaire ; que Monsieur G... prétend par ailleurs qu'il aurait dû cumuler des congés payés sur une période de 11 mois précédant sa prise d'acte, au motif que la date de consolidation de son arrêt de travail a été fixée au 30 novembre 2014 ; que cette affirmation n'est corroborée par aucun élément probant versé aux débats. 1° ALORS QUE le salarié a doit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail ; que sont considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé les périodes pendant lesquelles l'exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d'accident du travail ; que l'exposant a sollicité, d'une part, le paiement de congés de fractionnement et, d'autre part, le paiement des congés au titre de la période d'arrêt de travail pour accident du travail ; que la cour d'appel a retenu qu'il ne fournit un décompte détaillé des jours et sommes réclamées, se bornant à affirmer, sans plus de précision, qu'il aurait dû bénéficier de 12 jours de congés supplémentaires pour fractionnement et que les congés payés sur la période d'arrêt de travail ne lui auraient pas été rémunérés, ce que conteste l'employeur qui a régularisé le paiement de 7 jours de congés payés sur le dernier salaire ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand l'exposant sollicitait le paiement de la somme de 2 193,23 euros au titre des congés payés pour la période du 24 décembre 2013 au 30 novembre 2014, ce dont il résultait que la demande était suffisamment précise, la cour d'appel a violé les articles L3141-3 et L3141-5 5° du code du travail. 2° ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les éléments qui leur sont soumis ; qu'en retenant que l'exposant soutient qu'il aurait dû bénéficier de 12 jours de congés supplémentaires pour fractionnement et que les congés payés sur la période d'arrêt de travail ne lui auraient pas été rémunérés, ce que conteste l'employeur qui a régularisé le paiement de 7 jours de congés payés sur le dernier salaire, quand les sommes payées sur le salaire de janvier 2015 correspondaient à des congés de fractionnement et non aux congés payés dus pendant la période d'arrêt de travail, la cour d'appel a dénaturé le bulletin de paie du mois sz janvier 2015. 3° ALORS QUE les juges ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont fournis par les parties au soutien de leurs prétentions ; que l'exposant a produit ses bulletins de paie, le reçu pour solde de tout compte et, en cause d'appel, le jugement du tribunal des affaires de sécurité sociale du 23 janvier 2017 fixant la date de consolidation de son état de santé suite à l'accident du travail du 24 décembre 2013 au 30 novembre 2014 ; que la cour d'appel, qui n'a ni examiné ni même visé ces pièces, n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes tendant à voir dire et juger que la prise d'acte de rupture produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et obtenir le paiement d'une indemnité de préavis, outre les congés payés, d'une indemnité de licenciement et de dommages et intérêts. AUX MOTIFS propres QUE - sur les violences alléguées : s'il est constant qu'une altercation a opposé M. G... à M. S... le 24 décembre 2013, le salarié ne justifie aucunement des violences qu'il prétend avoir subies alors qu'au contraire : - il résulte des attestations des salariés présents lors de cette altercation, à savoir Mme M..., M. C... et Mme Y..., qu'il s'est agi d'une simple altercation verbale ; - les salariés en question attestent que M. G... a insulté M. S..., M. C... et Mme M... ajoutant que M. G... avait un comportement agressif ; - l'existence d'un lien de subordination des salariés à l'égard de la société Hôtel des thermes ne prive en rien ces attestations de toute valeur probante ; - le parquet d'Auch a classé sans suite la plainte de M. G... ; - l'enquête de la caisse primaire d'assurance-maladie ne révèle aucun fait de violence subi par M. G..., la prise en charge de son arrêt de travail au titre d'un accident du travail étant inopérante à justifier de l'existence de telles violences ; le manquement reproché à l'employeur de ce chef n'est donc pas établi ; - sur le non-respect des règles relatives au contrôle médical obligatoire : le non-respect de cette obligation légale n'a manifestement pas empêché la poursuite par M. G... de son contrat de travail pendant plusieurs années ; cette faute de l'employeur ne saurait en conséquence justifier la prise d'acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; il sera par ailleurs rappelé que les demandes de M. G... au titre des heures supplémentaires, des jours de repos hebdomadaire et des congés payés ont été rejetées, de telle sorte que les griefs formulés à ce titre ne sont pas fondés et ne peuvent en conséquence justifier la prise d'acte ; pour le surplus, les reproches formulés à l'égard de l'employeur ne caractérisent en aucun cas des manquements graves susceptibles de justifier la prise d'acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur, étant observé que les modalités de fonctionnement reprochés n'ont jamais été dénoncées auparavant par le salarié alors que, selon ses propres déclarations, elles sont appliquées depuis le début de son contrat de travail et n'ont manifestement pas empêché la poursuite de celui-ci pendant plusieurs années. AUX MOTIFS adoptés QUE Monsieur G... était absent de l'entreprise de façon continue depuis le 24 décembre 2013 et qu'il fonde principalement sa demande sur un incident qui se serait déroulé 13 mois avant sa prise d'acte du 25 janvier 2015 ; Monsieur G... a débuté une autre activité professionnelle à [...] dès le 11 janvier 2015 ; qu'il convient de faire observer que Monsieur G... a indiqué, à l'occasion d'une expertise psychiatrique pratiquée le 17 mars 2016, qu'il avait « démissionné » de son emploi le « 9 janvier 2015 » ; en réalité, Monsieur G... a pris acte de la rupture de son contrat le 25 janvier 2015 ; que cette affirmation démontre que Monsieur G... avait parfaitement conscience de la particulière déloyauté de son comportement, puisqu'il est avéré qu'il accomplissait une prestation de travail pendant ses arrêts maladie pour son propre compte ; que Monsieur G... prétend que la prise d'acte de la rupture de son contrat de travail serait justifiée : " En raison des faits de rudoiements et de violence que vous avez perpétrés à mon encontre le 24 décembre 2013 " ; que le contexte de l'incident est détaillé au sein de l'avertissement notifié à Monsieur G... le 24 décembre 2013 : « En date du 2 décembre 2013, nous avons signé une rupture conventionnelle de votre contrat de travail, le délai de rétractation allait jusqu'au 17 décembre 2013. Le 14 décembre 2013, vous nous avez fait part de votre refus de la rupture conventionnelle. Nous vous avons téléphoné le 16 décembre pour vous demander de reprendre votre travail. Le 17 décembre, vous avez refusé en prétextant que vous aviez pris d'autres dispositions. Vous vous êtes présenté sur votre lieu de travail le 24 décembre, nous vous avons demandé de venir dans le bureau pour recevoir vos explications et vous avez insulté Monsieur S... en présence de 4 salariés qui peuvent en témoigner. Ce comportement est inadmissible et constitue un manquement grave à la discipline de l'établissement, nous vous adressons cet avertissement et vous demandons de veiller à ce que de tel fait ne se reproduise pas » ; que l'enquête menée par le Parquet d'Auch a conduit à un classement sans suite de la plainte de Monsieur G... au motif que l'infraction était insuffisamment caractérisée ; que Monsieur G... lui-même a expressément reconnu que « Tous ses collègues présents à ce moment ont pu assister à la scène » ; qu'il ressort des témoignages et de l'enquête menée par le Parquet d'Auch que Monsieur G... ne démontre pas la réalité de ses allégations alors que la charge de la preuve lui incombe exclusivement ; que Monsieur G... prétend que la prise d'acte de son contrat de travail aux torts de l'employeur serait également motivée en raison d'une violation par l'employeur de son obligation relative à la visite médicale d'embauche ; conformément à la jurisprudence, si tant est qu'un manquement soit établi en la matière, il n'est pas de nature à justifier la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur lorsqu'il est ancien et qu'il n'a pas empêché la poursuite du contrat de travail pendant plusieurs mois (Soc. 26 mars 2014 n° 12-35.040) ; que depuis un arrêt du 13 avril 2016, la chambre sociale de la Cour de cassation décide que les juges du fond, saisis d'une demande de réparation, doivent toujours établir la réalité du préjudice subi par la victime et l'évaluer (Soc. 13 avril 2016 n° 14-28.293) ; que Monsieur G... ne justifie ni du moindre préjudice, ni de l'impossibilité de maintenir le contrat de travail ; pour cause, il a été déclaré apte sans réserve par le médecin du travail au poste de maître d'hôtel le 26 septembre 2011 ; que la pièce 82 produite aux débats montre que Monsieur G... a refusé de se rendre à la visite médicale programmée le 21 novembre 2014. 1° ALORS QU'au soutien de sa demande tendant à voir juger que la prise d'acte produisait les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'exposant s'est en particulier prévalu des manquements de l'employeur concernant les heures supplémentaires et les congés ; dès lors, la cassation à intervenir sur l'un au moins des précédents moyens de cassation emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives à la rupture du contrat de travail et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. 2° ALORS subsidiairement QUE les juges ne peuvent statuer sans examiner l'intégralité des documents produits par les parties ; qu'en retenant que le salarié ne justifiait pas des violences subies, quand la matérialité des violences subies le 24 décembre 2013 sur le lieu de travail résultaient notamment des documents médicaux et des jugements du tribunal des affaires de sécurité sociale des 22 avril 2015 et 23 janvier 2017 qu'elle n'a pas examinés, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. 3° ALORS, en outre, QUE les violences physiques ou morales subies par le salarié sur son lieu de travail constituent un manquement grave qui justifie la prise d'acte de rupture aux torts de l'employeur ; qu'en statuant comme elle l'a fait, quand il résulte des constatations de l'arrêt qu'une altercation avait opposé l'exposant au gérant le 24 décembre 2013, ce qui justifiait la prise d'acte de la rupture par le salarié, la cour d'appel a violé l'article L1231-1 du code du travail. 4° ALORS QUE lorsque le salarié invoque un manquement de l'employeur aux règles de prévention et de sécurité à l'origine de l'accident dont il a été victime, il appartient à l'employeur de démontrer que la survenance de cet accident était étrangère à tout manquement à son obligation de sécurité ; qu'en reprochant au salarié de n'avoir pas justifié des manquements commis par l'employeur, la cour d'appel a violé les articles L4121-1 et L4121-2 du code du travail. 5° ALORS QUE la prise d'acte de la rupture est justifiée en présence d'un ou plusieurs manquements graves et/ou ayant persisté faute de régularisation malgré des réclamations ; qu'en déboutant le salarié aux motifs que plusieurs manquements n'étaient pas récents, quand, d'une part, ils étaient suffisamment graves et/ou continus pour justifier la prise d'acte et que, d'autre part, il ne peut être reproché à un salarié dépressif de ne pas avoir réagi plus tôt, la cour d'appel a violé l'article L1231-1 du code du travail. 6° ALORS encore QUE seuls les manquements reprochés à l'employeur importent pour l'appréciation du bien-fondé de la prise d'acte de la rupture du contrat de travail par le salarié ; qu'en se déterminant par des motifs juridiquement inopérants tirés d'une autre activité qui aurait été exercée par l'exposants, la cour d'appel a violé l'article L1231-1 du code du travail. 7° ALORS subsidiairement QU'en statuant de la sorte, sans répondre aux conclusions du salarié qui soutenait qu'il avait uniquement cherché un autre travail et n'avait commencé une autre activité qu'après la fin de l'arrêt de travail, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de dommages et intérêts sur le fondement des dispositions de l'article 1240 du code civil. AUX MOTIFS QUE la rupture du contrat de travail étant qualifiée de démission et les reproches formulés à l'encontre de l'employeur n'étant pas établis, la demande de M. G... fondée sur les conséquences particulièrement préjudiciables de cette rupture en lien avec le comportement allégué de l'employeur ne peut qu'être également rejetée. 1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le quatrième moyen relatif à la rupture du contrat de travail emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relatives à l'indemnisation du préjudice distinct et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile. 2° ALORS subsidiairement QUE l'exposant s'est prévalu de plusieurs faits tels que la privation de la presque totalité de sa rémunération en janvier et février 2014, les nombreuses démarches qu'il avait dû entreprendre auprès du Défenseur des droits, de la Direccte, de la CPAM et des services de prévoyance pour faire valoir ses droits et les graves préjudices subis dans sa vie professionnelle mais également personnelle et familiale ; qu'en statuant ainsi sans se prononcer sur l'ensemble de ces faits, la cour d'appel a entaché sa décision d'un défaut de base légale au regard de l'article 1240 du code civil. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué d'AVOIR condamné le salarié à verser à l'employeur une somme au titre du non-respect de préavis de démission. AUX MOTIFS propres QUE selon les dispositions de l'article 30.1 de la convention collective des hôtels, cafés restaurants applicable en l'espèce, au regard des fonctions exercées et de l'ancienneté du salarié, ce préavis était de deux mois ; le salarié n'ayant pas exécuté le préavis dû, l'indemnité compensatrice de préavis est due sans qu'il soit besoin pour l'employeur de rapporter la preuve d'un préjudice dès lors que la prise d'acte s'analyse en une démission ; enfin, il résulte des pièces de la procédure que M. G... a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 25 janvier 2015 alors que, de son propre aveu dans ses conclusions, il n'était plus en position d'arrêt de travail - son arrêt maladie ayant pris fin le 9 janvier 2015 - de telle sorte que le contrat de travail n'était plus suspendu et qu'il se devait donc d'exécuter. son préavis ; à défaut, c'est donc à bon droit que les premiers juges ont condamné M. G... au paiement d'une indemnité compensatrice de préavis équivalente à deux mois de salaire. AUX MOTIFS adoptés QUE l'article 30.1 de la convention collective des Hôtels, Cafés, Restaurants fixe la durée du préavis des salariés démissionnant de leurs fonctions à deux mois ; en conséquence Monsieur G... sera condamné à payer à la S.A.R.L. Hôtel des Thermes la somme de 4699,78 euros au titre de non-respect du préavis de démission. Et AUX MOTIFS le cas échéant adoptés QUE Monsieur G... a refusé de se rendre à la visite médicale programmée le 21 novembre 2014. 1° ALORS QUE la cassation à intervenir sur le quatrième moyen relatif à la rupture du contrat de travail emportera censure de l'arrêt en ses dispositions relative au paiement de l'indemnité de préavis et ce, en application de l'article 624 du code de procédure civile 2° ALORS subsidiairement QU'en l'absence de visite médicale de reprise suite à un arrêt de travail en raison d'un accident du travail, le contrat de travail demeure suspendu, ce dont il résulte qu'il ne peut être reproché au salarié de ne pas avoir effectué une période de préavis ; qu'en retenant que lorsqu'il a pris acte de la rupture, le salarié n'était plus en arrêt de travail, en sorte que le contrat n'était plus suspendu quand, en l'absence de visite de reprise, le contrat demeurait au contraire suspendu, la cour d'appel a violé l'article L1226-7 du code du travail. 3° ALORS à titre encore plus subsidiaire QUE la cour d'appel, adoptant le cas échéant les motifs des premiers juges, a retenu que le salarié avait refusé de se rendre à une visite médicale programmée le 21 novembre 2014 ; qu'en statuant comme elle l'a fait sans répondre aux conclusions de l'exposant qui soutenait d'une part qu'il n'avait pas refusé de se rendre à ladite visite médicale puisqu'il n'avait pas reçu de convocation, d'autre part qu'il ne s'agissait pas d'une visite de reprise et enfin qu'à cette date, il n'était pas consolidé, la consolidation n'ayant été fixée qu'au 30 novembre 2014, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

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