Cour de cassation, Chambre sociale, 19 juin 2019, 18-12.102

Mots clés
société • préavis • contrat • pourvoi • réparation • principal • rapport • pouvoir • résiliation • salaire • mutation • ressort • statuer • condamnation • produits

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
19 juin 2019
Cour d'appel de Versailles
14 décembre 2017
Cour d'appel de Versailles
14 décembre 2017
Conseil de Prud'hommes de Nanterre
24 février 2016

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    18-12.102
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Conseil de Prud'hommes de Nanterre, 24 février 2016
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2019:SO00990
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000038708862
  • Identifiant Judilibre :5fca6c238c8a0756d58087ce
  • Président : Mme Farthouat-Danon (conseiller doyen faisant fonction de président)
  • Avocat général : Mme Rémery
  • Avocat(s) : SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy
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Résumé

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Texte intégral

SOC. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 19 juin 2019 Cassation partielle Mme FARTHOUAT-DANON, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 990 F-D Pourvoi n° B 18-12.102 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ Statuant sur le pourvoi formé par M. Q... H..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 14 décembre 2017 par la cour d'appel de Versailles (5e chambre), dans le litige l'opposant à la société Publicis Media France, venant aux droits de la société Vivaki performance, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; La société Publicis Media France a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son pourvoi, les six moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation également annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 21 mai 2019, où étaient présentes : Mme Farthouat-Danon, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Salomon, conseiller référendaire rapporteur, Mme Capitaine, conseiller, Mme Rémery, avocat général, Mme Jouanneau, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Salomon, conseiller référendaire, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. H..., de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de la société Publicis Media France, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

, qu'engagé le 29 janvier 2001 par la société Publicis conseil, M. H... a été muté en qualité de directeur « marques et stratégies » auprès de la société Vivaki performance aux droits de laquelle vient la société Publicis Media France le 1er janvier 2005 ; qu'il a saisi la juridiction prud'homale le 19 mars 2015 d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur ; qu'il a été licencié pour insuffisance professionnelle le 30 mars 2015 ;

Sur les deuxième, troisième et sixième moyens du pourvoi principal du salarié et sur les deux moyens

du pourvoi incident de l'employeur :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée

sur les moyens ci-après annexés qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le quatrième moyen

du pourvoi principal du salarié, après avis donné aux parties conformément à l'article 1015 du code de procédure civile :

Attendu que le salarié fait grief à

l'arrêt de limiter à une somme le montant du bonus pour l'année 2014 alors, selon le moyen, que l'employeur qui s'engage volontairement à payer un bonus annuel au salarié pour récompenser les hauts cadres méritants est tenu par son obligation ; qu'en limitant la moyenne des bonus perçus depuis la nomination du salarié comme directeur général le 1er octobre 2011 à la somme de 27 000 euros (10 000 euros (proratisation du bonus 2011 sur trois mois au poste de directeur général) + 32 000 euros + 40 000 euros/3) en prenant dans la moyenne la proratisation sur trois mois comme s'il s'agissait d'une année entière, quand la moyenne devait tenir compte de cette proratisation, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil alors applicable ;

Mais attendu

que le moyen, qui critique des motifs de la décision qui ne sont pas repris dans le dispositif, n'est pas recevable ;

Sur le cinquième moyen

du pourvoi principal du salarié :

Attendu que le salarié fait grief à

l'arrêt de limiter à une somme le montant de son indemnité conventionnelle de licenciement alors, selon le moyen, que la cassation qui sera prononcée sur le quatrième moyen relatif à la détermination du bonus pour l'année 2014 emportera par voie de conséquence la censure du chef de dispositif de l'arrêt qui a limité à 5 824,24 euros le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement due au salarié, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

Mais attendu

que l'irrecevabilité du quatrième moyen du pourvoi principal prive de portée le cinquième moyen qui invoque une cassation par voie de conséquence ;

Mais sur le premier moyen

du pourvoi principal du salarié :

Vu

l'article L. 1234-5 du code du travail ;

Attendu que pour limiter à une somme le montant des dommages-intérêts alloués au salarié en réparation de la « perte de chance » d'acquérir des actions gratuites attribuées dans le cadre du plan LTIP 2012, l'arrêt retient

qu'il est constant en l'espèce que la période d'acquisition des actions gratuites au LTIP 2012 prenait fin le 17 avril 2015 soit au cours du préavis du salarié dont il était dispensé d'exécution, qu'en application des dispositions légales, aucune mesure discriminatoire ne peut être opérée à l'encontre du salarié qui est dispensé de l'exécution du préavis, toute clause contraire devant être considérée comme inopérante, qu'en conséquence, il sera attribué au salarié le bénéfice de trois cents actions acquises au titre du LTIP 2012, dont la valeur au 31 décembre 2013 est de 66,51 euros, soit la somme de 19 953 euros ;

Qu'en statuant ainsi

, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations dont il résultait que devait être retenue la valeur des actions au jour de leur acquisition, soit le 17 avril 2015, a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS

: CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Publicis Media France à payer à M. H... la somme de 19 953 euros de dommages-intérêts en réparation de la « perte de chance » d'acquérir des actions gratuites attribuées dans le cadre du plan LTIP 2012, l'arrêt rendu le 14 décembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de Versailles ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles, autrement composée ; Condamne la société Publicis Media France aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société Publicis Media France à payer à M. H... la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du dix-neuf juin deux mille dix-neuf

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils, pour M. H... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 19 953 euros le montant des dommages et intérêts alloués au salarié en réparation de la perte de chance d'acquérir des actions gratuites attribuées dans le cadre du plan LTIP 2012. AUX MOTIFS QU' il est constant en l'espèce, que la période d'acquisition des actions gratuites au LTIP 2012, prenait fin le 17 avril 2015 soit au cours du préavis de M. H... dont il était dispensé d'exécution ; or qu'en application des dispositions légales, aucune mesure discriminatoire ne peut être opérée à l'encontre du salarié qui est dispensé de l'exécution du préavis, toute clause contraire devant être considérée comme inopérante ; qu'en conséquence et le conseil ayant omis de statuer sur ce point, il sera attribué à M. H... le bénéfice de 300 actions acquises au titre du LTIP 2012, dont la valeur au 31 décembre 2013 de 66,51 euros soit la somme de 19 953 euros. ALORS QUE l'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense de l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprises ; qu'en relevant que la période d'acquisition des actions gratuites au titre du LTIP 2015 prenait fin le 17 avril 2015 soit au cours du préavis dont le salarié était dispensé de l'exécution tout en lui attribuant le bénéfice de ces actions avec une valeur fixée à la date du 31 décembre 2013, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et partant a violé l'article L.1234-5 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et de l'AVOIR débouté de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts en réparation de la perte de chance d'acquérir des actions gratuites attribuées dans le cadre du plan LTIP 2013 et 2014. AUX MOTIFS propres QUE M. Y..., anciennement directeur de l'agence Zenith, a été nommé directeur général de Zenith Optimedia France ; que les mails versés aux débats par M. H... et qui précèdent cette nomination, laissent transparaître son inquiétude, son incertitude voire son désarroi face à ce qui se révèle être la promotion en interne d'un autre salarié ; que son supérieur hiérarchique, M. C... lui répond le 12 novembre 2013 en ces termes : « lors de notre dernier rendez-vous, je t'ai également fait des propositions (que tu as refusées, peut-être à juste titre) et on a conclu sur ta volonté/ton désir de poursuivre ta mission à la tête d'Optimedia, en acceptant certaines contraintes matricielles. Je sais que c'est difficile et j'essaye de raccourcir au max cette période de transition » ; que M. H..., contrairement à ses allégations, ne démontre pas en quoi la nomination de M. Y... l'a évincé de son poste, ne justifiant à aucun moment avoir été co DGA de Zenith Optimedia ; que la cour rappellera que M. H... est directeur général de Optimedia qui fait partie intégrante au même titre que Zenith, Perfomics, et Newcast du groupe Zenith Optimedia ; que M. Y... sera par ailleurs remplacé à son poste de directeur de l'agence Zenith au mois de juin 2014 ; que M. C..., président de Zenith Optimedia France et Mme E..., DRH, confirment que M. H... s'est positionné et maintenu en totale opposition avec M. Y... dont il a visiblement mal supporté la promotion ; que pièce n° 3 Mme E... : « il était perceptible pour beaucoup que l'agence ne pourrait fonctionner sainement et avec efficacité, menée par un patron d'agence à ce point en opposition, ostensiblement fermé à toute collaboration avec le nouveau DG » ; qu'en second lieu, M. H... invoque son éviction du compte L'Oréal et donc de ses fonctions de directeur de l'agence Optimedia ; qu'il verse aux débats divers courriels qu'il a échangés et où il livre son sentiment qu'il « s'agit d'un prétexte pour l'évincer de Zenith Optimedia France » ; que la société ne conteste pas cette décision de « le sortir du compte L'Oréal » mais la justifie notamment au regard des conclusions d'un audit mené en novembre 2014 auprès des dirigeants de L'Oréal qui pointe les insuffisances et les dysfonctionnements chez Zenith Optimedia ; que M. C... indique à ce titre que « la relation avec le client L'Oréal, premier client de l'agence et extrêmement structurant s'était fortement dégradée comme le confirment les conclusions du rapport d'audit de novembre 2014. Ce rapport conduit pendant plusieurs mois auprès de 36 dirigeants chez L'Oréal était très alarmiste et je me devais de prendre une décision pour éviter un risque majeur d'altérer la relation avec le client, voire de le perdre, ce qui aurait pu avoir des conséquences dramatiques pour le groupe Zenith Optimedia » ; qu'il ressort effectivement du pouvoir de direction de l'employeur de réorganiser les missions dévolues à ses salariés lorsqu'il se base sur des éléments objectifs comme un rapport d'audit ; que sur ce point également, M. H... échoue à démontrer le manquement par son employeur à ses obligations ; qu'enfin, il fait valoir que sa remplaçante a été recrutée alors que lui même n'avait pas libéré son poste ; qu'il verse des courriels qu'il a adressés à ses supérieurs dans lesquels il indique analyser cette arrivée « comme venant officialiser cette destitution de ses fonctions », rappelle leur présence à tous les deux le 23 février 2015 dans les locaux de la société et la dispense d'activité qui lui a été finalement octroyée en fin de cette journée ; que si le déroulement de ces faits n'est pas contesté par la société, elle réplique néanmoins qu'en février 2015, M. H... s'était engagé très loin dans le processus d'acceptation d'un poste basé à Hong Kong, s'étant même déplacé pour y rencontrer l'équipe, proposition qu'il a refusée en dernière minute ; que le 11 février 2015, il envoyait un mail à Mme E... rédigé en ces termes : « après quelques jours passés à découvrir HK et à passer du temps avec l'équipe, je suis heureux de partager avec vous mon empressement quant à sauter le pas s'agissant de cet important changement. Après avoir brièvement parlé avec chacun de vous j'ai cru comprendre que certains sujets étaient encore en discussion entre vous. J'espèce pouvoir avoir l'ensemble des informations prochainement ainsi que mon contrat. Comme je reviens vendredi matin à Paris, on peut organiser un RDV avec D... et/ou Sébastien sur la version finale. Puis je prendrai le week-end pour prendre la décision importante et finale avec mon compagnon » ; puis, que le lundi 16 février 2015, il indiquait à son supérieur et à la directrice des ressources humaines par voie de mail : « je tiens avant tout à vous remercier de cette offre de poste à HK. La nécessité d'une prise de décision rapide, certaines inconnues persistantes quant aux conditions contractuelles de la proposition, ma situation familiale mais surtout le poste et la fonction proposée m'obligent à décliner cette offre. Je comprends parfaitement l'urgence dans laquelle est notre bureau HK - d'autant plus après ma visite sur place - mais tu sais comme moi que nous parlons de manière concrète de cette opportunité depuis seulement trois semaines » ; qu'il terminait en ces termes : « Etant d'ores et déjà évincé de mon poste et mes fonctions depuis le 6 janvier de manière quelque peu cavalière et cette proposition était la seule alternative concrète proposée et recevable, je pense malheureusement que la seule solution envisageable est de passer par une négociation sur la rupture de mon contrat de travail L'arrivée d'R... V. venant officialiser cette destitution de mes fonctions, comment voyez-vous les choses me concernant ? Dès son arrivée je vous propose de me dispenser de travail pendant la période de négociations (tout en étant rémunéré) » ; qu'il ressort de l'ensemble de ces échanges que la direction de la société a sérieusement et loyalement proposé à M. H... une réorientation suite notamment à son positionnement face à la promotion de M. Y... et les difficultés mises en évidence dans la gestion du compte L'Oréal et qu'il était acquis par le salarié depuis au moins le début de l'année 2015 qu'il ne resterait pas à son poste ; qu'il ne peut dès lors formuler le grief à son employeur d'avoir recruté une remplaçante avec laquelle la cohabitation n'a pas été sciemment organisée par la société qui pensait la mutation à Hong Kong sur la voie de la résolution ; qu'en conséquence, M. H... ne justifie pas que la société a manqué à ses obligations. AUX MOTIFS adoptés QUE la société n'a pas procédé à de telles modifications ; qu'elle a légitimement recruté un nouveau directeur général lorsqu'elle a eu la certitude que monsieur H... n'occupait plus son poste de directeur général et alors que la procédure de reclassement puis de rupture suite aux refus était en cours ; que le demandeur a saisi le conseil de prud'hommes le jour de l'entretien préalable auquel il avait été convoqué en vue d'un licenciement ; qu'il n'apporte pas suffisamment d'éléments probants au soutien des agissements fautifs qu'il reproche à la société. 1° ALORS QUE l'employeur qui agit avec déloyauté envers son salarié commet une faute grave qui justifie la résiliation judiciaire de son contrat de travail; qu'en statuant par des motifs inopérants selon lesquels il était acquis par le salarié depuis au moins le début de l'année 2015 qu'il ne resterait pas à son poste, pour estimer que celui-ci ne peut formuler le grief à son employeur d'avoir recruté une remplaçante avec laquelle la cohabitation n'a pas été sciemment organisée par la société qui pensait la mutation à Hong Kong sur la voie de la résolution, quand il en résultait que la remplaçante avait commencé à travailler avant que l'exposant ait accepté sa mutation, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et partant a violé les articles 1134 et 1184 du code civil alors applicables, ensemble l'article L.1231-1 du code du travail . 2° ALORS QUE l'employeur est tenu d'exécuter loyalement le contrat de travail ; qu'en s'abstenant de rechercher, comme elle y était invitée, si les postes proposés au salarié, et notamment celui de Hong Kong, ne comportaient pas des attributions moindres et un contrat relevant du droit local, justifiant son refus de les accepter, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L.1222-1 du code du travail, ensemble 1134 et 1184 du code civil alors applicables. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR jugé le licenciement fondé sur une cause réelle et sérieuse et d'AVOIR débouté le salarié de ses demandes de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et de dommages et intérêts en réparation de la perte de chance d'acquérir des actions gratuites attribuées dans le cadre du plan LTIP 2013 et 2014. AUX MOTIFS propres QU'en l'espèce, la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, reproche à M. H... des insuffisances constatées mais aussi de son refus de se ressaisir et d'accepter les propositions de mobilité qui lui étaient faites : - l'agence Optimédia a exposé un bilan décevant en termes de « new business » en 2013 et 2014 ; - la mauvaise gestion du portefeuille de clients, en particulier la société L'Oréal ; - une dégradation de la situation internationale ; - un défaut d'utilisation des ressources du groupe ; - le non-respect des délais fixés ; - un management déficient des équipes de travail ; - des divergences de vues avec la politique du groupe et notamment avec M. Y... ; - le refus de quatre postes proposés ; que M. H... conteste l'insuffisance professionnelle alléguée par son employeur, rappelant qu'il avait perçu l'intégralité de son bonus 2013 et reçut les félicitations personnelles du président dans une lettre du 11 mars 2014 ; qu'il indique que les revenus d'Optimedia ont connu une progression de près de 20% depuis sa nomination en qualité de directeur général ; qu'il rappelle que de nombreux prospects ont été affectés à la nouvelle agence Blue 449 et ce au détriment d'Optimedia ; qu'il conteste l'allégation de sa mauvaise gestion du compte L'Oréal, en indiquant là encore que les revenus de ce compte n'ont cessé d'augmenter alors que les investissements en termes de ressources humaines n'ont pas été accordés ; que s'il admet avoir eu des divergences de vues avec M. Y..., il indique n'avoir jamais dénigré ce dernier auprès de ses équipes comme à l'extérieur ; que la société justifie que l'agence d'Optimedia n'a réalisé qu'un chiffre d'affaires en 2014 de 17,013 millions d'euros au lieu des 19,012 millions d'euros escomptés et a enregistré une « décroissance » de 5% alors que l'agence Zenith connaissait dans le même temps une croissance de 3%, mais elle ne démontre pas en quoi cela est dû à l'insuffisance professionnelle de M. H... ; qu'elle échoue également à apporter la démonstration de la responsabilité de M. H... dans la perte de clients tels que GrandVision, H&M, PMU digital et France Galop, si ce n'est, en procédant, par affirmations ; que dans le même temps, elle admet la signature de plusieurs contrats même si elle minimise leur impact en indiquant qu'il s'agissait de contrats peu structurants et d'envergure limitée ; que de la même façon, elle reproche la mauvaise gestion du compte L'Oréal à M. H... sur la base d'un audit dont les conclusions versées au dossier sont d'ordre très générales et nuancées ; qu'en effet, le rapport souligne que « ZO est solide dans l'implémentation et dans l'exécution du quotidien d'achat d'espaces la performance d'achat est perçue positivement » ; qu'en tout état de cause, la cour retiendra que l'audit ne met à aucun moment M. H... personnellement en position de mauvais gestionnaire du client L'Oréal, le rapport soulignant : « la prestation Digitale de ZO fait débat au sein de L'Oréal : elle est jugée différemment selon la maturité des affaires/experts de l'Oréal dans ce domaine et selon les interlocuteurs dédiés chez ZO » ; que la qualité du travail de M. H... est par ailleurs soulignée par Mme L., chef media, Digital & Consumer Officer France L'Oréal en ces termes le 22 janvier 2015 : « Cher Q..., nous avons appris que tu allais évoluer au sein du groupe Publicis . Je tenais en mon nom et au nom du groupe L'Oréal, à te présenter tous nos veux de réussite dans tes nouvelles fonctions. Nous sommes nombreux à te remercier chaleureusement pour toutes ces années que tu as passées à nos côtés, pour ton implication totale, pour ta contribution majeure au projet de nos marques, pour ton professionnalisme et ta précieuse vision positive » ; que de même, Mme C., DRH Monde Zenith Optimedia confirme que « Q... H... a démontré une indéniable connaissance du secteur luxe, qui lui a permis de tisser des liens stratégiques avec la division luxe de notre client de L'Oréal en France » ; que si la décision de répondre aux points négatifs soulevés dans l'audit par le retrait de M. H... du compte L'Oréal ressort du pouvoir d'appréciation de l'employeur et n'est pas constitutif d'un manquement, cette décision ne saurait à elle seule fonder le grief de mauvaise gestion de ce compte ; que les autres griefs évoqués à l'appui de l'insuffisance professionnelle découlent des affirmations de M. C... et Mme E... sans être corroborées par d'autres éléments objectifs, si ce n'est la production d'un mail relançant M. H... sur la transmission d'un reporting, insuffisant à lui seul pour emporter la conviction de la cour ; que de même, le témoignage de Mme L. qui relève l'insuffisance managériale de M. H... ne peut être sérieusement retenu, celle-ci ayant été licenciée peu de temps auparavant ; que la cour constatera que la société échoue à démontrer l'insuffisance professionnelle de M. H... ; qu'en revanche, comme cela a été évoqué lors de l'étude de la demande de résiliation judiciaire, il résulte des courriels rédigés par le salarié et des réponses qui lui ont été apportées, tant par le président que par la directrice des ressources humaines, qu'il n'a pas su collaborer avec M. Y..., nouveau directeur général du groupe Zenith Optimedia, ce que lui-même reconnaît dans son courrier de contestation de son licenciement : « ce point d'incompatibilité constitue certainement le point le plus sensé des griefs adressés même si je n'ai jamais dénigré Gautier Y... auprès de qui que ce soit. Nos divergences de point de vue n'étaient certainement pas publiques puisque contingentées aux CoDir ou autres instances décisionnelles Et qu'en tout état de cause j'ai fait le maximum pour ménager et ne pas impliquer mes équipes dans nos relations compliquées » ; que l'attitude adoptée par M. H... à l'égard du directeur général du groupe, auquel il n'hésite pas à écrire le 31 mars 2014 « comme tu peux l'imaginer, je ne cautionne pas du tout tes manières » est un grief fondant un licenciement pour cause réelle et sérieuse, une agence ne pouvant valablement évoluer et fonctionner avec de telles divergences de vue entre deux dirigeants qui placent les autres salariés, inévitablement, dans une position ingérable et préjudiciable à la conduite de leurs mission ; 1° ALORS QUE la lettre de licenciement fixe les limites du litige ; que la lettre de licenciement reprochait au salarié « une insuffisance professionnelle qui s'est illustrée de différentes façons et, notamment par les faits relatés ci-après : 1. des performances insuffisantes au titre des années 2013 et 2014 2. un management déficient de vos équipes de travail 3. des divergences de vue avec la politique du Groupe » ; qu'il résulte de ces termes que les divergences de vue avec la politique du groupe faisaient partie intégrante de l'insuffisance professionnelle alléguée ; qu'en jugeant que la société échoue à démontrer l'insuffisance professionnelle tout en retenant que l'attitude adoptée par le salarié à l'égard du directeur général du groupe constitue un grief fondant le licenciement pour cause réelle et sérieuse, la cour d'appel a statué en dehors des limites du litige, et partant a violé les articles L.1232-1, L.1232-6 et L.1235-1 du code du travail. ET AUX MOTIFS à les supposer partiellement adoptés QUE l'insuffisance professionnelle de M. H... est caractérisée par la baisse de ses performances en 2013 et 2014, par les difficultés qu'il a rencontrées dans le management de ses équipes et la tenue des délais et par l'opposition qu'il a mis en oeuvre à la suite de la nomination de M. Y... en tant que directeur général de Zenithoptimedia France ; que la société a tout mis en oeuvre pour trouver une solution permettant à M. H... de rebondir au sein du groupe. 2° ALORS QUE la mésentente entre un salarié et son supérieur hiérarchique ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement que si elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié et a une incidence sur la bonne marche de l'entreprise ; qu'elle ne constitue pas une insuffisance professionnelle ; qu'en jugeant le contraire par des motifs à les supposer partiellement adoptés, la cour d'appel a violé l'article L.1235-1 du code du travail. 3° ALORS QUE la mésentente entre un salarié et son supérieur hiérarchique ne peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement que si elle repose sur des éléments précis, objectifs et imputables au salarié et a une incidence sur la bonne marche de l'entreprise ; qu'en affirmant, par les motifs à les supposer partiellement adoptés, que l'attitude adoptée par le salarié à l'égard du directeur général du groupe constituait une divergence de vue entre deux dirigeants qui place les autres salariés, inévitablement, dans une position ingérable et préjudiciable à la conduite de leurs missions sans rechercher, comme elle y était invitée, sur quels éléments précis, objectifs, et imputables au salarié ayant une incidence sur la bonne marche de l'entreprise elle se fondait pour caractériser la mésentente, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L.1235-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 27 000 euros le montant du bonus pour l'année 2014. AUX MOTIFS QUE contrairement au calcul effectué par le conseil, il y aura lieu de lui attribuer la moyenne des bonus perçus depuis sa nomination comme directeur général de l'agence Optimedia le 1er octobre 2011, soit la somme de 27 000 euros (10 000 euros + 40 000 euros/3). ALORS QUE l'employeur qui s'engage volontairement à payer un bonus annuel au salarié pour récompenser les hauts cadres méritants est tenu par son obligation ; qu'en limitant la moyenne des bonus perçus depuis la nomination du salarié comme directeur général le 1er octobre 2011 à la somme de 27 000 euros (10 000 euros (proratisation du bonus 2011 sur 3 mois au poste de directeur général) + 32 000 euros + 40 000 euros/3) en prenant dans la moyenne la proratisation sur trois mois comme s'il s'agissait d'une année entière, quand la moyenne devait tenir compte de cette proratisation, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l'article 1134 du code civil alors applicable. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à 5 824,24 euros le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement due au salarié. AUX MOTIFS QUE la formule la plus avantageuse est le 12ème de la rémunération des 12 derniers mois (du 1er avril 2014 au 31 mars 2015) dans laquelle il convient d'inclure le bonus 2014 qui aurait été perçu en mars 2015 et qui correspond à la période de janvier 2014 à décembre 2014, qu'il convient donc de proratiser, soit un salaire de référence de 15 502 euros ; que la convention collective prévoit qu'il est alloué, pour une période d'ancienneté jusqu'à 15 ans, 33% des derniers appointements perçus par l'intéressé par année complète de présence ; que M. H... a une ancienneté de 14 ans et 5 mois, soit 14 années complètes de présence ; qu'il a donc droit à une indemnité conventionnelle de licenciement : 33/100 X 5 502 X 14 = 71 619,24 euros ; que M. H... a perçu la somme de 65 792 euros, il conviendra de lui allouer un rappel d'indemnité de 5 824,24 euros. ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur le quatrième moyen relatif à la détermination du bonus pour l'année 2014 emportera par voie de conséquence la censure du chef de dispositif de l'arrêt qui a limité à 5 824,24 euros le montant de l'indemnité conventionnelle de licenciement due au salarié, en application de l'article 624 du code de procédure civile. SIXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande en paiement du bonus pour l'année 2015 au prorata temporis. AUX MOTIFS propres QUE comme l'a très justement énoncé le conseil, le bonus 2015 ne sera pas accordé, M. H... ayant été dispensé d'activité à partir de février 2015 et le mois de janvier 2015 ayant été pour grande partie consacré légitimement à sa recherche de poste au sein du groupe. AUX MOTIFS adoptés QUE son activité de 2015 a été fortement réduite du fait de sa recherche de poste au sein du groupe et de sa dispense d'activité à partir de février 2015. 1° ALORS QUE la cassation qui sera prononcée sur le deuxième ou le troisième moyen emportera par voie de conséquence la censure du chef du dispositif de l'arrêt qui a débouté le salarié de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer le bonus dû pour l'année 2015, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2° ALORS QUE l'employeur qui, par son comportement, n'a pas permis au salarié d'exécuter normalement ses fonctions pendant le préavis, est responsable de l'inexécution de celui-ci de sorte que les agissements fautifs de l'employeur ne peuvent priver le salarié de l'un des avantages qu'il aurait reçu s'il avait accompli son travail ; qu'en refusant d'accorder au salarié le bonus 2015 pour la raison qu'il avait été dispensé d'activité à partir de février 2015 et que le mois de janvier 2015 avait été en grande partie consacré légitimement à sa recherche de poste au sein du groupe, quand cette situation qui était imputable à l'employeur ne pouvait le priver d'un avantage qu'il aurait reçu s'il avait accompli son travail, la cour d'appel a violé l'article 1134 du code civil alors applicable, ensemble l'article L.1221-1 du code du travail. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour la société Publicis Media France PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société PUBLICIS MEDIA FRANCE à payer à M. H... une somme à titre de rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Sur l'indemnité conventionnelle de licenciement : M. Q... H... soutient que le calcul du montant de l'indemnité de licenciement doit prendre en compte les 12 derniers mois qui précèdent l'envoi de la lettre de notification de licenciement ce qui implique d'inclure dans l'assiette de calcul, le bonus 2013 (perçu au mois de mars 2014). La société expose que le bonus 2013 correspond à la période allant du mois de janvier 2013 au mois de décembre 2013 alors que l'assiette de calcul de l'indemnité correspond à la période d'avril 2014 à mars 2015 et doit donc en être exclu. Sur ce, Le droit à l'indemnité de licenciement naît à la date où l'employeur manifeste, par l'envoi de la lettre recommandée de licenciement, sa volonté de résilier le contrat de travail, en l'espèce le 31 mars 2015, date de l'envoi du recommandé. En l'absence de dispositions conventionnelles pour le calcul de l'assiette de l'indemnité conventionnelle, il y a lieu d'appliquer l'article R. 1234-4 du code du travail qui dispose : Le salaire à prendre en considération pour le calcul de l'indemnité de licenciement est, selon la formule la plus avantage pour le salarié : 1° soit le 12e de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ; 2° soit le tiers des trois derniers mois La formule la plus avantageuse est le 12ème de la rémunération des 12 derniers mois (du 1er avril 2014 au 31 mars 2015) dans laquelle il convient d'inclure le bonus 2014 qui aurait été perçu en mars 2015 et qui correspond à la période de janvier 2014 à décembre 2014, qu'il convient doc de proratiser, soit un salaire de référence de 15 502 euros. La convention collective prévoit qu'il est alloué, pour une période d'ancienneté jusqu'à 15 ans, 33 % des appointements perçus par l'intéressé par année complète de présence. M. H... a une ancienneté de 14 ans et 5 mois, soit 14 années complètes de présence. Il a donc droit à une indemnité conventionnelle de licenciement : 33/100X 5 502 X 14 = 71 619,24 euros M. H... a perçu la somme de 65 792 euros, il conviendra de lui allouer un rappel d'indemnité de 5 824,24 euros. » ; ALORS QUE l'objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties ; que, pour faire droit à la demande du salarié en rappel d'indemnité conventionnelle de licenciement, la cour d'appel a estimé que le droit à cette indemnité naît à la date où l'employeur manifeste sa volonté de rompre le contrat de travail, en l'occurrence le 31 mars 2015 et qu'en l'absence de stipulations conventionnelles pour le calcul de l'assiette de l'indemnité conventionnelle, elle a retenu la formule la plus avantageuse, à savoir le 12e de la rémunération des douze derniers mois dans laquelle elle a considéré qu'il faillait inclure le bonus 2014 qui aurait été perçu en mars 2015 et qui correspond à la période de janvier 2014 à décembre 2014, qu'il convient donc de proratiser, soit un salaire de référence de 15 502 euros ; qu'en statuant ainsi, alors que le salarié soutenait que le calcul du montant de l'indemnité de licenciement devait intégrer le bonus 2013, perçu au mois de mars 2014, et non le bonus 2014, perçu le mois de mars 2015, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 4 du code de procédure civile. SECOND MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société PUBLICIS MEDIA FRANCE à payer à M. H... une somme à titre de dommages-intérêts en réparation de la perte de chance d'acquérir des actions gratuites attribuées dans le cadre du plan LTIP 2012 AUX MOTIFS QUE, aux termes de l'arrêt attaqué, « Sur le bénéfice des actions gratuites LTIP 2012 M. Q... H... expose qu'il ne pouvait être privé de l'attribution définitive des actions gratuites qu'il devvait pouvoir acquérir le 17 avril 2015 dans le cadre du plan LTIP 2012, soit durant la période du préavis dont il avait été dispensé de l'exécution. La société s'y oppose en indiquant que ces actions sont attribuées au terme d'une période d'acquisition de 3 ans et sous réserve des conditions définies par le règlement du plan. Sur ce, Le règlement du plan d'attribution gratuite d'actions LTIP 2012 dispose que "pour recevoir, à l'issue de la période d'acquisition, les actions attribuées dans le cadre du plan, le bénéficiaire devra conserver la qualité de salarié pendant toute la période d'acquisition en cas de licenciement ou de démission au cours de la période d'acquisition, le bénéficiaire perd le droit de recevoir les actions dès la date de notification du préavis, ou, en cas d'absence de préavis ou de dispense d'exécution du préavis, à la date de son départ effectif de la société". L'article L. 1234-5 du code du travail dispose quant à lui : L'inexécution du préavis, notamment en cas de dispense par l'employeur, n'entraîne aucune diminution des salaires et avantages que le salarié aurait perçus s'il avait accompli son travail jusqu'à l'expiration du préavis, indemnité de congés payés comprises. Il est constant en l'espèce, que la période d'acquisition des actions gratuites au titre du LTIP 2012, prenait fin le 17 avril 2015 soit au cours du préavis de M. H... dont il était dispensé l'exécution. Or, en application des dispositions légales, aucune mesure discriminatoire ne peut être opérée à l'encontre du salarié qui est dispensé de l'exécution du préavis, toute clause contraire devant être considérée comme inopérante. En conséquence et le conseil ayant omis de statuer sur ce point, il sera attribué à M. H... le bénéfice des 300 actions acquises au titre du LTIP 2012, dont la valeur était au 31 décembre 2013 de 66,51 euros soit la somme de 19 953 euros. » ; ALORS QUE la réparation de la perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a fait droit à la demande de M. H... en condamnation de la société PUBLICIS MEDIA FRANCE à lui payer des dommages-intérêts en réparation de la perte de chance d'acquérir des actions gratuites attribuées dans le cadre du plan LTIP 2012 ; qu'elle a attribué à M. H... le bénéfice des 300 actions acquises au titre de ce plan, dont la valeur était au 31 décembre 2013 de 66,51 euros soit la somme de 19 953 euros ; qu'en statuant ainsi, en réparant la perte de chance d'acquérir des actions gratuites à hauteur de la totalité des actions que le salarié aurait reçu s'il n'avait pas été licencié avec dispense de préavis avant le terme de la période d'acquisition de ces actions et à leur pleine valeur, la cour d'appel a violé les dispositions de l'article 1382 du code civil, dans leur rédaction applicable au litige.