Cour de cassation, Chambre sociale, 28 mars 2018, 16-12.530

Mots clés
société • contrat • vente • banque • solde • signature • absence • pourvoi • préavis • produits • condamnation • principal • traite • production • réduction • rapport

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
28 mars 2018
Cour d'appel de Paris
17 décembre 2015
Cour d'appel de Paris Pôle 6 - Chambre 5
17 décembre 2015

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    16-12.530
  • Dispositif : Rejet
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel de Paris Pôle 6 - Chambre 5, 17 décembre 2015
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2018:SO00450
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000036780188
  • Identifiant Judilibre :5fca953827667189a71bc7b2
  • Rapporteur : M. Schamber
  • Président : Mme Goasguen (conseiller doyen faisant fonction de président)
  • Avocat(s) : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Thouvenin, Coudray et Grévy
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Résumé

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Texte intégral

SOC. JL COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 28 mars 2018 Rejet Mme GOASGUEN, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 450 F-D Pourvoi n° A 16-12.530 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ Statuant sur le pourvoi formé par M. Damien Y..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 17 décembre 2015 par la cour d'appel de Paris (pôle 6, chambre 5), dans le litige l'opposant à la société Natixis, société anonyme, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; La société Natixis a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les quatre moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, les deux moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 14 février 2018, où étaient présents : Mme Goasguen, conseiller doyen faisant fonction de président, M. Schamber, conseiller rapporteur, Mme Aubert-Monpeyssen, conseiller, Mme Piquot, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Schamber, conseiller, les observations de la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat de M. Y..., de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de la société Natixis, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

(Paris, 17 décembre 2015) que M. Y... a été engagé à compter du 5 janvier 2004 par la société CDC Ixis Capital Markets en qualité d'opérateur de marché moyennant une rémunération fixe susceptible d'être complétée par un bonus annuel à la discrétion de l'employeur ; qu'après transfert du contrat de travail à la société Ixis Corporate & Investment Bank, cette dernière a attribué au salarié un bonus de 154 000 euros pour l'exercice 2004, puis un bonus de 180 000 euros pour l'exercice 2005 ; que par lettre du 21 mars 2007, le salarié, entre temps promu aux fonctions de responsable "Equity Derivatives, Marketing" pour l'Italie, la Grèce et la Turquie, a été informé de l'attribution, pour l'exercice 2006, d'un bonus d'un montant de 400 000 euros, payé immédiatement à hauteur de 325 000 euros, le versement du solde ayant été différé sur trois échéances de 25 000 euros payables respectivement en décembre 2007, en décembre 2008 et en décembre 2009, sous condition de présence aux dates fixées pour ces paiements ; qu'à compter du 7 janvier 2008 le contrat de travail a été transféré à la société Natixis qui a refusé l'attribution de tout bonus au titre des exercices 2007 et 2008 puis a licencié le salarié à l'issue d'une procédure disciplinaire ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes relatives tant à l'exécution qu'à la rupture du contrat de travail ;

Sur les premier, deuxième et troisième moyens du pourvoi principal du salarié et le second moyen

du pourvoi incident de l'employeur :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée

sur les moyens annexés, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Sur le quatrième moyen

du pourvoi principal du salarié :

Attendu que le salarié fait grief à

l'arrêt de le débouter de sa demande de condamnation de l'employeur au paiement de sommes au titre des bonus 2007 et 2008, alors, selon le moyen : 1°/ que lorsqu'il est payé en vertu du contrat de travail, un bonus constitue un élément de salaire et est obligatoire pour l'employeur dans les conditions fixées contractuellement ou mises en pratique ; qu'en l'espèce, qu'il ressort tant des constatations de la cour d'appel que des moyens de l'employeur que le bonus contractuel dépendait de l'évaluation des performances individuelles du salarié au regard de son chiffre d'affaires réalisé et du résultat global de l'activité ; qu'en retenant après trois années de versement régulier du bonus contractuel pour les exercices 2004 à 2006 selon une moyenne annuelle de 244 666 euros, que les bonus contractuels ont pu être supprimés au titre des années 2007 et 2008 au motif que les performances individuelles du salarié avaient diminué sans vérifier si ces performances n'étaient pas cohérentes au regard de la conjoncture et du résultat global de la société et des clients affectés au salarié, alors pourtant que le salarié avait fait valoir qu'il n'avait pas démérité réalisant un chiffre d'affaire de 1 581 423 euros en 2007 et de 1 312 568 euros en 2008 en sorte que le bonus contractuel aurait dû lui être accordé, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 du code civil et L. 1231-1 du code du travail ; 2°/ qu'en retenant que le salarié ne précisait pas en quoi son employeur l'a traité différemment des autres salariés quand il relevait dans ses écritures que l'employeur avait reconnu verser des bonus sous forme d'Unités de Valeur aux autres salariés, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ; 3°/ que M. Y... rappelait que la société Natixis ne pouvait être tenue à verser le bonus pour 2007 faute d'en avoir pris l'engagement sans répondre à l'argumentation déterminante du salarié tirée de ce que le contrat de travail se poursuivait avec Natixis, aux droits de Ixis et Natexis, la nouvelle société étant aux droits de l'ancienne, en sorte qu'aucun nouvel engagement n'était nécessaire, et que le défaut de mention de la reprise du bonus 2007 dans la lettre du 19 novembre 2007 s'expliquait par le fait que l'année était en cours ; qu'en se contentant de retenir, par motifs adoptés, l'absence d'engagement au titre de 2007, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L. 1224-1 et L. 1231-1 du code du travail ; 4°/ qu'en se fondant sur l'absence d'engagement, quand l'employeur contestait seulement le principe de la dette, sans en contester l'imputabilité, la cour d'appel a encore modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ;

Mais attendu

que le contrat de travail peut prévoir, en plus de la rémunération fixe, l'attribution d'une prime laissée à la libre appréciation de l'employeur ; qu'ayant fait ressortir, sans méconnaître les termes du litige, qu'en dépit du paiement de bonus annuels pour chacun des exercices 2004 à 2006, l'attribution de telles primes ne leur avait pas fait perdre le caractère discrétionnaire, tant dans le principe que dans le montant, que leur conféraient les dispositions du contrat de travail, la cour d'appel n'avait pas à procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le premier moyen

du pourvoi incident de l'employeur :

Attendu que l'employeur fait grief à

l'arrêt de le condamner au paiement d'une somme de 25 000 euros à titre de rappel de bonus 2006, alors, selon le moyen, que l'employeur peut conditionner le paiement d'une prime discrétionnaire à la présence du salarié dans l'entreprise au jour de son versement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le bonus au titre de l'année 2006, dont une dernière échéance devait être versée en décembre 2009, avait la nature d'un bonus discrétionnaire ; qu'en retenant pourtant que l'employeur ne pouvait conditionner le paiement de cette échéance à la présence du salarié dans l'entreprise au jour de son versement, en affirmant que si l'ouverture du droit à un élément de la rémunération afférent à une période travaillée peut être soumis à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à rémunération, qui est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée, ne peut être soumis à une condition de présence à la date, postérieure, de son paiement, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil ;

Mais attendu

qu'ayant constaté que par lettre du 19 novembre 2007 le nouvel employeur avait confirmé l'engagement pris par son prédécesseur le 21 mars 2007 de verser un bonus d'un montant de 400 000 euros au titre de l'exercice 2006, ce dont il résultait que le salarié avait un droit acquis au paiement de ce bonus avant que n'intervienne la rupture de son contrat de travail, le 15 juin 2009, la cour d'appel en a exactement déduit que le paiement du solde de ce bonus ne pouvait pas être soumis à une condition de présence, à la date, postérieure, de son paiement ; que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS

: REJETTE les pourvois tant principal qu'incident ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propres dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-huit mars deux mille dix-huit

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy, avocat aux Conseils pour M. Y... PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et d'avoir débouté le salarié de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer les sommes de 557 841,96 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, AUX MOTIFS QUE les termes de la lettre de licenciement fixant les limites du litige, il convient de rappeler que M. Damien Y... a été licencié aux motifs suivants : « [...] depuis plusieurs mois, nous constatons une absence d'implication dans votre travail témoignant d'un manquement manifeste à vos obligations contractuelles et qui se traduit par une négligence des dossiers traités, une grande passivité dans votre travail, par votre défaut de pro activité avec vos clients, et un manque de communication avec les membres de votre équipe et votre management, comme en témoignent les exemples non exhaustifs cités ci après. Ainsi, à titre d'exemple, vous êtes resté près de trois mois sans relancer un client, le Groupe Cattolica Assicurazioni, sur des confirmations qui n'avaient pas été signées concernant trois opérations (Risparmo, Cattolica et Duomo previdenza), mettant ainsi la banque en risque. En effet, vous aviez insisté auprès de votre management à de nombreuses reprises pour qu'il vous aide à trouver une solution et à prendre une décision. Pourtant, une fois la décision que vous aviez appelée de vos voeux prise, vous vous êtes contenté d'envoyer le document au client, et n'avez ensuite assuré aucun suivi, effectué aucun rappel auprès du client, et n'avez alerté votre hiérarchie en aucune manière sur la non résolution du dossier, alors qu'il s'agissait bien d'un client dont vous étiez en charge. Pendant cette période, la relation avec lui a donc été paralysée par la non-gestion de ce dossier. Vous n'avez repris en main ce dossier que lorsque vous avez été relancé par Paolo A..., votre manager, et Evelyne B..., gestionnaire de Back Office. S'agissant du dossier CONSOB, vous avez refusé de le prendre en charge, bien qu'ayant la compétence, ainsi que tous les éléments en votre possession et que vous soyez à Paris, proche des équipes concernées. Par ailleurs, même si, comme vous l'indiquez, vous aviez besoin du support de votre management, vous avez opposé une réelle résistance, y compris à coordonner le dossier ; ainsi, face à votre refus persistant et non justifié à gérer ce dossier, votre responsable l'a finalement confié à un autre membre de l'équipe Francesco C..., qui bien que plus junior que vous, l'a mené à bien, ce qui atteste que vous auriez pu également pu le faire. Enfin, vous vous êtes également montré négligent sur le dossier Mediolanum. En effet, pendant des années, la négociation ISDA n'a pas été vérifiée par vous alors que cette coordination et cette veille faisaient partie de vos attributions, en tant que responsable de la relation client. En tant que Sales, vous êtes responsable de la relation avec les clients et gardien de la bonne marche de l'ensemble du processus liés à la vente pour les clients dont vous avez la charge, comme les confirmations et le suivi des dossiers, en général, même si vous ne portez pas la responsabilité de chacun des processus. Inversement, le fait de négliger de faire avancer les dossiers liés à ces mêmes clients porte atteinte au développement de la relation commerciale, qui est l'objectif de votre activité. Votre attitude est donc très préjudiciable à la fois en raison des risques juridiques encourus et du ralentissement du développement commercial de la banque qui en résulte. Par ailleurs, force est de constater que, lorsque vous êtes présent au sein de l'entreprise, vous n'êtes pas souvent en activité professionnelle bien qu'étant à votre poste de travail. Cette attitude est corroborée par la dégradation impressionnante de vos résultats. Ainsi, alors que vous avez le statut de senior dans l'équipe vente Italie, nous constatons qu'au 5 juin 2009 vous avez réalisé une client contribution qui ne représente qu'1,52% du résultat total de l'ensemble de l'équipe alors que rien ne justifie un tel écart. Dans un contexte de marché difficile, une baisse de votre activité d'une année sur l'autre est parfaitement compréhensible. Un effondrement par rapport à votre production passée, qui n'est pas du tout observé dans les mêmes proportions dans le reste de l'équipe, ne l'est en revanche pas. Cette baisse ne peut s'expliquer par le nombre ou la qualité de vos clients, car vous avez par ailleurs une clientèle suffisamment importante et diversifiée pour continuer de développer votre activité. En outre, vous persistez à remettre en cause systématiquement les consignes et remarques de vos supérieurs hiérarchiques, et à critiquer ceux-ci de façon plus ou moins ouverte, comme c'est le cas dans de nombreux mails dont celui du 7 mai 2009. Ainsi, aucun échange constructif n'est possible avec vous. Au lieu d'admettre vos torts, d'en tirer les conclusions et d'assumer vos responsabilités, vous contestez et niez tout ce qu'on peut vous reprocher ou même vous demander, sans chercher à vous remettre en question et en rejetant notamment sur votre hiérarchie toute responsabilité alors que vous êtes un vendeur senior. Votre attitude est d'autant plus dommageable que vous aviez déjà fait l'objet d'une mise en garde le 27 octobre dernier pour des faits similaires[...] » ; qu'il résulte de ladite lettre que M. Y... a été licencié pour faute ; qu'en ce qui concerne la méconnaissance alléguée d'une garantie de fond, la consultation d'un organisme chargé, en vertu d'une disposition conventionnelle, de donner son avis sur la mesure disciplinaire envisagée par l'employeur constitue pour le salarié une garantie de fond et que le licenciement, prononcé en méconnaissance de cette garantie, est sans cause réelle et sérieuse ; qu'il résulte par ailleurs de l'article 27 de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000 que le salarié dispose d'un délai de 5 jours calendaires à compter de la notification du licenciement pour, au choix et s'il le souhaite, saisir par lettre recommandée avec accusé de réception : "(...) - ou la commission paritaire de la banque (...)" ; que M. Damien Y... soutient avoir été privé d'une garantie de fond dès lors que, faute selon lui de notification à son nom de son licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception, la commission paritaire de la banque qu'il a saisie le 1er juillet 2009 a déclaré sa demande irrecevable au motif qu'elle n'avait pas trace de ladite notification ; que, toutefois, Mme Florence Y... avait reçu mandat de son mari pour recevoir le courrier recommandé, ainsi qu'il résulte de la notification de l'avertissement du 27 octobre 2008 dont elle a signé l'accusé de réception ; que dès lors, l'erreur d'intitulé dans la civilité du destinataire sur le seul courrier recommandé a été sans effet sur la régularité de la notification du licenciement, qui a été faite au mandataire, lequel l'a reçu ainsi qu'il résulte du retour que Mme Florence Y... en a fait à l'employeur après avoir ouvert le pli, ayant ainsi connaissance que la lettre de licenciement du 15 juin 2009, établie au nom de Monsieur Damien Y..., était adressée à son époux ; qu'en tout état de cause, si l'article L. 1232-6 prévoit que l'employeur notifie le licenciement par lettre recommandée avec accusé de réception, ce n'est qu'aux fins de prévenir toute contestation sur la date de notification du licenciement et que, comme l'indique le salarié lui-même, si la première notification n'avait point été régulière, ce qui n'est pas le cas en l'espèce, le licenciement lui aurait été régulièrement notifié en main propre le 30 juin 2009 ; que, par suite, la société intimée, qui ne saurait être tenue responsable de l'éventuelle mauvaise interprétation de la commission paritaire susmentionnée, n'a pas privé l'intéressé d'une garantie de fond ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE sur le rappel de préavis, l'enveloppe contenant la lettre de licenciement porte le nom de "MME DAMIEN Y..." et le demandeur soutient qu'elle a par conséquent été adressée à son épouse, laquelle l'a réceptionnée le 17 juin 2009 , l'a lue, et par courrier du 29 juin 2009, l'a retournée à la société Natixis accompagnée de la lettre suivante : "Veuillez trouver ci-joint une lettre qui ne m'était pas destinée (...)" ; que toutefois, l'enveloppe porte le nom de "DAMIEN Y..." et Damien étant un prénom masculin, il est évident que la mention "MME" résultait d'une erreur matérielle ; que par ailleurs, l'épouse de M. Y... se prénomme Florence si bien qu'elle ne pouvait se méprendre sur le destinataire de la lettre ; qu'au surplus, il convient de souligner que la lettre de licenciement contenue dans cette enveloppe fait bien mention de "Monsieur Damien Y..." ; que dès lors, la mention de "MME" sur la seule enveloppe contenant la lettre de licenciement n'était pas de nature à engendrer la moindre confusion quant au destinataire de cette lettre de sorte que le licenciement a été valablement notifié à la date de distribution de cette lettre le 17 juin 2009, date qui marque le début du préavis ; ALORS QU'aux termes de l'article 27.1 de la convention collective du personnel des banques, le salarié dispose d'un délai de cinq jours calendaires à compter de la notification du licenciement par expédition de la lettre de licenciement, pour, au choix et s'il le souhaite, saisir par lettre recommandée avec accusé de réception, la commission paritaire de recours interne à l'entreprise mise en place par voie d'accord d'entreprise, si elle existe, ou la commission paritaire de la banque ; que la consultation de l'une ou l'autre de ces commissions constitue pour le salarié une garantie de fond ; qu'en l'espèce, les juges du fond ont constaté que le courrier recommandé contenant la lettre de licenciement du 15 juin 2009 a été adressé à "Madame Damien Y...", qu'il s'agissait d'une erreur matérielle et que la commission paritaire de la banque a déclaré la demande du salarié irrecevable au motif qu'elle ne trouvait pas trace de la notification du licenciement au nom du salarié ; qu'en décidant que la société Natixis n'avait pas privé le salarié d'une garantie de fond et ne saurait être tenue responsable de l'éventuelle mauvaise interprétation de la commission paritaire alors qu'elle a constaté l'erreur matérielle de l'employeur à l'origine de la décision d'irrecevabilité de la commission paritaire qui avant toute décision juridictionnelle, s'en est tenue légitimement à la mention du courrier recommandé indiquant une notification faite à "Madame Damien Y...", ce dont il s'évinçait qu'au contraire l'employeur était responsable de la privation de la garantie de fond peu important qu'ultérieurement le juge judiciaire ait reconnu la régularité de cette notification, la cour d'appel a violé l'article 27 de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000 et l'article 1232-1 du code du travail ; ALORS QU'en retenant que le licenciement aurait en tout état de cause été régulièrement notifié en main propre le 30 juin 2009, alors que la convention collective applicable ne prévoit que la notification par expédition de la lettre de licenciement et que les juges du fond ont jugé que le licenciement a été valablement notifié le 17 juin 2009 la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article 27 de la convention collective nationale de la banque du 10 janvier 2000 et l'article 1232-1 du code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR rejeté la demande du salarié tendant au versement d'une indemnité complémentaire de préavis et les congés payés affére MOTIFS és au premier moyen ET AUX MOTIFS encore QUE sur l'indemnité compensatrice de préavis, comme il a été indiqué précédemment, le licenciement de M. Damien Y... lui a été valablement notifié par courrier du 15 juin 2009, présenté le 17 juin suivant ; qu'ainsi, c'est à juste titre et par des motifs exacts que la cour fait siens que les premiers juges ont débouté le salarié de sa demande d'indemnité compensatrice de préavis complémentaire ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen d'où il résultera que le licenciement ne pouvait être considéré comme valablement notifié par lettre du 15 juin notifiée le 17 entraînera par voie de conséquence, en application de l'article 624 du code de procédure civile la cassation du chef du complément d'indemnité de préavis et congés payés afférents, pour la durée courant de cette date à la notification régulière du licenciement. TROISIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire au premier) Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que le licenciement reposait sur une cause réelle et sérieuse et d'avoir débouté le salarié de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer les sommes de 557 841,96 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, AUX MOTIFS QUE les termes de la lettre de licenciement fixant les limites du litige, il convient de rappeler que M. Damien Y... a été licencié aux motifs suivants : « [...] depuis plusieurs mois, nous constatons une absence d'implication dans votre travail témoignant d'un manquement manifeste à vos obligations contractuelles et qui se traduit par une négligence des dossiers traités, une grande passivité dans votre travail, par votre défaut de pro activité avec vos clients, et un manque de communication avec les membres de votre équipe et votre management, comme en témoignent les exemples non exhaustifs cités ci après. Ainsi, à titre d'exemple, vous êtes resté près de trois mois sans relancer un client, le Groupe Cattolica Assicurazioni, sur des confirmations qui n'avaient pas été signées concernant trois opérations (Risparmo, Cattolica et Duomo previdenza), mettant ainsi la banque en risque. En effet, vous aviez insisté auprès de votre management à de nombreuses reprises pour qu'il vous aide à trouver une solution et à prendre une décision. Pourtant, une fois la décision que vous aviez appelée de vos voeux prise, vous vous êtes contenté d'envoyer le document au client, et n'avez ensuite assuré aucun suivi, effectué aucun rappel auprès du client, et n'avez alerté votre hiérarchie en aucune manière sur la non résolution du dossier, alors qu'il s'agissait bien d'un client dont vous étiez en charge. Pendant cette période, la relation avec lui a donc été paralysée par la non-gestion de ce dossier. Vous n'avez repris en main ce dossier que lorsque vous avez été relancé par Paolo A..., votre manager, et Evelyne B..., gestionnaire de Back Office. S'agissant du dossier CONSOB, vous avez refusé de le prendre en charge, bien qu'ayant la compétence, ainsi que tous les éléments en votre possession et que vous soyez à Paris, proche des équipes concernées. Par ailleurs, même si, comme vous l'indiquez, vous aviez besoin du support de votre management, vous avez opposé une réelle résistance, y compris à coordonner le dossier ; ainsi, face à votre refus persistant et non justifié à gérer ce dossier, votre responsable l'a finalement confié à un autre membre de l'équipe Francesco C..., qui bien que plus junior que vous, l'a mené à bien, ce qui atteste que vous auriez pu également pu le faire. Enfin, vous vous êtes également montré négligent sur le dossier Mediolanum. En effet, pendant des années, la négociation ISDA n'a pas été vérifiée par vous alors que cette coordination et cette veille faisaient partie de vos attributions, en tant que responsable de la relation client. En tant que Sales, vous êtes responsable de la relation avec les clients et gardien de la bonne marche de l'ensemble du processus liés à la vente pour les clients dont vous avez la charge, comme les confirmations et le suivi des dossiers, en général, même si vous ne portez pas la responsabilité de chacun des processus. Inversement, le fait de négliger de faire avancer les dossiers liés à ces mêmes clients porte atteinte au développement de la relation commerciale, qui est l'objectif de votre activité. Votre attitude est donc très préjudiciable à la fois en raison des risques juridiques encourus et du ralentissement du développement commercial de la banque qui en résulte. Par ailleurs, force est de constater que, lorsque vous êtes présent au sein de l'entreprise, vous n'êtes pas souvent en activité professionnelle bien qu'étant à votre poste de travail. Cette attitude est corroborée par la dégradation impressionnante de vos résultats. Ainsi, alors que vous avez le statut de senior dans l'équipe vente Italie, nous constatons qu'au 5 juin 2009 vous avez réalisé une client contribution qui ne représente qu'1,52% du résultat total de l'ensemble de l'équipe alors que rien ne justifie un tel écart. Dans un contexte de marché difficile, une baisse de votre activité d'une année sur l'autre est parfaitement compréhensible. Un effondrement par rapport à votre production passée, qui n'est pas du tout observé dans les mêmes proportions dans le reste de l'équipe, ne l'est en revanche pas. Cette baisse ne peut s'expliquer par le nombre ou la qualité de vos clients, car vous avez par ailleurs une clientèle suffisamment importante et diversifiée pour continuer de développer votre activité. En outre, vous persistez à remettre en cause systématiquement les consignes et remarques de vos supérieurs hiérarchiques, et à critiquer ceux-ci de façon plus ou moins ouverte, comme c'est le cas dans de nombreux mails dont celui du 7 mai 2009. Ainsi, aucun échange constructif n'est possible avec vous. Au lieu d'admettre vos torts, d'en tirer les conclusions et d'assumer vos responsabilités, vous contestez et niez tout ce qu'on peut vous reprocher ou même vous demander, sans chercher à vous remettre en question et en rejetant notamment sur votre hiérarchie toute responsabilité alors que vous êtes un vendeur senior. Votre attitude est d'autant plus dommageable que vous aviez déjà fait l'objet d'une mise en garde le 27 octobre dernier pour des faits similaires[...] » ; qu'il résulte de ladite lettre que M. Damien Y... a été licencié pour faute ; ( ) qu'en ce qui concerne les griefs allégués, la société reproche tout d'abord à son salarié une absence d'implication dans son travail se traduisant par une négligence des dossiers traités, une grande passivité, un défaut de pro-activité avec ses clients et un manque de communication avec les membres de son équipe et de son management ; que la société cite trois exemples concrets ; que c'est à juste titre et par des motifs exacts que la Cour fait siens, que les premiers juges ont considéré, en analysant de manière précise chaque exemple, que ce premier grief était fondé ; qu'ainsi, alors que M. Damien Y... était, en qualité de vendeur, le seul à être en contact avec les clients, dont la responsabilité des dossiers lui revenait en cas d'absence de signature d'une confirmation, contrairement à ce qu'il soutient, l'intéressé ne s'est pas préoccupé du dossier du groupe Cattolica Assicurazioni du 21 janvier 2009 au 22 avril suivant, dont il n'a repris au demeurant le suivi qu'après un courriel de son supérieur hiérarchique ; que, par ailleurs, s'agissant du dossier Mediolanum, il n'a jamais été en mesure de répondre à la question posée par son supérieur hiérarchique, à plusieurs reprises, en dernier lieu le 6 mai 2009, sur le suivi de ce dossier ; que la société Natixis reproche ensuite à M. Damien Y... son absence d'activité professionnelle, malgré sa présence à son poste de travail ; que ce grief, qui rejoint le précédent, est illustré par une dégradation importante de ses résultats ; que le « client contributions » au 1er avril 2009 montre que, au sein de l'équipe de vente Italie composée de trois vendeurs, dont lui-même, la contribution de l'intéressé ne représentait que 0,93 % du total ; que, c'est à juste titre et par des motifs exacts que les premiers juges, après avoir écarté l'ensemble des explications avancées par M. Damien Y..., à savoir la conjoncture économique défavorable, qui l'était également pour les autres membres de l'équipe, ou encore la nouvelle répartition des portefeuilles au sein de celle-ci, qui ne pouvait en aucun cas expliquer la faiblesse des résultats dans les proportions indiquées précédemment, ont considéré que les résultats en question étaient dus à une absence d'implication du salarié dans son travail ; qu'enfin, que la société Natixis reproche à M. Damien Y... la remise en cause systématique des consignes et remarques venant de ses supérieurs hiérarchiques et l'absence de dialogue constructif ; que ce grief n'a pas été examiné par les premiers juges, lesquels ont estimé, à juste titre, que les deux premiers étaient suffisants pour justifier le licenciement contesté ; qu'à titre surabondant, il convient cependant d'observer que M. Damien Y..., qui avait déjà fait l'objet d'une mise en garde à ce sujet par courrier du 27 octobre 2008, lequel faisait suite à plusieurs mails soulignant la même difficulté, n'a pas modifié son comportement ; que si la liberté d'expression du salarié est protégée, elle s'inscrit néanmoins dans d'une relation hiérarchique ; que les mails échangés avec sa hiérarchie révèlent un positionnement inadapté ; qu'il en est ainsi, par exemple, des derniers mails relatifs aux congés de l'intéressé pour l'été 2009 ; qu'en effet, alors que M. Damien Y... avait déjà choisi ses dates de congés et que les périodes de congés des autres membres de l'équipe avaient été fixées en conséquence, l'intéressé a sollicité d'autres dates par mail du 18 mai 2009 ; que par mail du 26 mai, après déjà plusieurs échanges avec son supérieur hiérarchique, il s'est agacé de ce que « ce mail [était sa] quatrième demande de congé pour la 2eme semaine d'août » ; qu'il ajoutait que sa « première demande de congé relative à cette semaine remont[ait] maintenant à huit jours » ; qu'en sollicitant une réponse immédiate à sa demande de modification des dates de ses congés, lesquels lui avaient été accordés conformément à sa première demande écrite, sans tenir compte des contraintes éventuelles de ses collègues et surtout en mettant en cause la capacité de son supérieur « en tant que manager de l'équipe » à « tenir à jour le planning » et à rendre « les arbitrages si cela s'avère nécessaire », M. Damien Y... a persisté dans un comportement fautif ; qu'il résulte de ce qui précède que les trois griefs évoqués dans la lettre de licenciement sont établis et que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse ; ( ) que sur la demande de remboursement des sommes déjà versées, le jugement de première instance étant confirmé en toutes ces dispositions, il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de remboursement des sommes allouées au titre de l'exécution provisoire, qui au demeurant serait sans objet, le présent arrêt valant titre exécutoire ; AUX MOTIFS ADOPTES QUE la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, fait état de trois motifs ; que sur l'absence d'implication se traduisant par une négligence des dossiers traités, une grande passivité dans son travail, le défaut de pro-activité avec ses clients et un manque de communication avec les membres de son équipe et son management ; que sur le dossier Groupe Cattolica Assicurazioni, la société Natixis reproche à M. Y... d'être resté trois mois sans relancer le client Groupe Cattolica Assicurazioni au sujet de confirmations qui n'avaient pas été signées concernant trois opérations ; que M. Y... rétorque que cette tâche ne lui incombait pas mais revenait au back office qui n'a pas fait son travail et que, pour ce qui le concerne, il a rempli correctement sa mission que sur la répartition des tâches entre back-office et vendeur, il résulte du document "Process des marchés de capitaux. - Procédures de la vente" que M. Y... produit aux débats, qu'une vente de produits structurés comprend deux étapes, une première étape de négociation du term sheet se terminant par l'accord du client sur ce term sheet, et une seconde-étape de confirmation se terminant par la signature de la confirmation par le client ; que ce document indique clairement dans un encadré en gras que, en cas de refus de signature d'une confirmation par un client, le vendeur doit gérer une "Alerte confirmation non signée" ; que dès lors, à l'issue de cette seconde étape, si la confirmation est signée par le client, elle est gérée par le back office, mais si la confirmation n'est pas signée, elle revient au vendeur ; en effet, il ne résulte d'aucune disposition de ce process que le back office négocie avec un client, son rôle se bornant à envoyer au client la confirmation validée par le vendeur et à gérer une confirmation signée ; que cette répartition des rôles est confirmée en page 5 de ce "Process des marchés de capitaux - Procédures de la venté" qui indique que le sales ou vendeur est "- responsable de la connaissance et de la relation avec les clients - responsable des échanges avec le client (mail, voix) - validation de la confirmation émise par le back office. Le vendeur se tournera si nécessaire vers les services compétents (trading, product manager, structuration juridique,..." ; que dès lors, le vendeur est le seul à être en contact avec le client ; qu'ainsi que M. Y... l'a lui-même expliqué lors de l'entretien préalable dont il produit le compte-rendu, "une clause de confirmation ISDA d'un deal, de 2006 non acceptable par les services de marché secondaire de Natixis a néanmoins été approuvée par Andréa D..., responsable vente EDA à l'époque. La confirmation ISDA de ce deal a été signée par les responsables de Natixis. Le client souhaitait appliquer ladite clause à deux autres transactions non encore confirmées par une confirmation ISDA arguant du fait qu'une confirmation avait déjà été signée et qu'elle incluait ladite clause. Le client menaçait de ne plus traiter avec Natixis si nous n'acceptions pas cette clause" ; dès lors, la difficulté avec ce client concernait la seconde étape de la transaction c'est-à-dire celle de la confirmation, le client souhaitant appliquer une clause d'un ancien contrat à "deux autres transactions non encore confirmées par une confirmation ISDA " de sorte que le client refusait de signer les confirmations des transactions en cause ; qu'à cet égard, le back office avait alerté le demandeur par courriel du 22 mai 2008 en indiquant "cela bloque la signature des confirmations" ; or, contrairement à ce que prétend M. Y..., le vendeur ne se borne pas à intervenir lors de la validation de la confirmation mais intervient également en cas de refus de signature de la confirmation par le client ; que dès lors, le client Groupe Cattolica Assicurazioni refusant de signer les confirmations et une alerte à ce titre ayant été adressée par le back office en date du 22 mai 2008 à M. Y..., il revenait bien à ce dernier de gérer cette alerte conformément au "Process des marchés de capitaux - Procédures de la vente" qu'il produit ; qu'il convient d'ailleurs de souligner que, dans le cadre de cette alerte, M. Y... s'est rapproché de sa hiérarchie ainsi qu'il l'a indiqué lors de l'entretien préalable en ces termes "Dès que Damien Y... a eu connaissance du problème, il a alerté oralement son responsable hiérarchique Paolo A... " et ainsi qu'il résulte du courriel du 14 août 2009 dans lequel il résume la situation du dossier à Monsieur Paolo A... et conclut "I am at your disposal to discuss this matter today" ; qu'en conséquence, M. Y... ne s'est jamais plaint que cette tâche ne lui incomberait pas et ce d'autant moins qu'il écrivait à M. Paolo A... le 9 juillet 2008 "Que fait-on avec ce compte ? (...) Le BO [back office] et le client attendent notre retour sur cette clause" si bien qu'il résulte de ces propres écrits que cette tâche lui revenait ; que sur les relances effectuées par M. Y..., M. Y... explique lors de l'entretien préalable que "Finalement, Paolo A... a demandé l'intervention de son supérieur hiérarchique, Alberto E..., responsable capital markets à Milan pour trancher le problème (cf Annexe 10 de la lettre adressée à Paolo A... le 13 novembre 2008). Finalement, le sujet a été tranché et une solution de principe trouvée avec le client lors d'une conférence téléphonique réunissant le client, Damien Y..., Paolo A... et Alberto E.... Une proposition a été rédigée par Damien Y..., validée par le département juridique et envoyée par Monsieur Damien Y... au client et aux services internes concernés de Natixis. Monsieur Damien Y... a relancé le client les 21 janvier et 22 avril 2009 afin qu'il valide ou non la proposition envoyée Paolo A... était au courant de ces relances par le compte-rendu de conversations client de Damien Y..." ; que dès lors, il apparaît qu'une "solution de principe" a été trouvée avec le client lors d'une conférence téléphonique dont la date n'est pas précisée par les parties mais qui au vu des propos de M. Y... lors de l'entretien préalable, s'est tenue dans la deuxième quinzaine de novembre 2008 ou au mois de décembre 2008. Or, malgré cet accord, le client n'a pas signé la confirmation ; que M. Y... s'est contenté de le relancer le 21 janvier 2009, sans succès, et est resté inerte pendant trois mois jusqu'au courriel du 20 avril 2009 de M. Paolo A... qui lui écrit : "Cerchiamo di finire il più alla svelta possibile la firma delle confirmation pending con loro (che sono mesi che va a lungo questa storia) " que l'on peut traduire par "Cherchons à finaliser le plus vite possible la signature des confirmations avec eux (cela fait des mois que cette histoire dure)". ; à la suite de ce courriel de son supérieur hiérarchique, M. Y... a relancé le client le 22 avril 2009 ; qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que, du 21 janvier 2009 au 22 avril 2009, soit pendant trois mois, M. Y... n'a assuré aucun suivi du client et ne l'a pas relancé aux fins d'obtenir la signature des confirmations, alors même qu'une solution de principe avait été trouvée lors d'une conférence téléphonique de fin 2008 ; que le grief est caractérisé et sera retenu à l'appui du licenciement ; que sur le dossier CONSOB, par lettre du 27 octobre 2008, M. Paolo A..., supérieur hiérarchique de M. Y... attirait son attention sur le fait qu'il ne gérait pas suffisamment les priorités qui étaient les siennes, lui demandait de se concentrer sur ses tâches et citait le dossier CONSOB à titre d'exemple ; bien que les parties s'accordent pour affirmer qu'il s'agit d'une lettre d'avertissement, cette lettre ne notifie aucune sanction à M. Y... et il s'agit simplement d'un courrier par lequel l'employeur attire l'attention du salarié, selon les termes mêmes employés dans son premier alinéa ; qu'il n'en demeure pas moins que, dès le 27 octobre 2008, la société Natixis avait une connaissance parfaite des faits commis par M. Y... s'agissant du dossier CONSOB, de sorte que, en application des dispositions de l'article L 1332-4 du code du travail, l'employeur disposait d'un délai de deux mois pour le sanctionner, délai expirant le 27 décembre 2008 ; que la procédure de licenciement a été engagée le 12 mai 2009, soit hors délai, si bien que les faits étant prescrits, ils ne sauraient justifier le licenciement ; que le grief est rejeté ; que sur le dossier MEDIOLANUM, la société Natixis reproche à M. Y... de ne pas avoir vérifié pendant des années la négociation ISDA s'agissant du client MEDIOLANUM ; qu'ainsi que précédemment, M. Y... prétend que cette tâche ne lui incombait pas ; or le "Process des marchés de capitaux - Procédures de la vente" mentionne bien que le vendeur négocie le term sheet, valide la confirmation, est responsable de la relation avec le client et se rapproche en cas de nécessité des services compétents tels que la structuration ou le juridique, de sorte que contrairement à ce qu'il soutient, cette tâche relevait de ses fonctions ; que M. Paolo A... a interrogé M. Y... sur la régularisation de la négociation ISDA entre 2005 et janvier 2009 relative à ce client, à cinq reprises par courriels des 29, 30 avril et 4 mai 2009 et ce, en termes insistants et clairs, tels que par exemple le 30 avril 2009 : "Je ne suis pas certain de bien comprendre ... Tu es en train de me dire que les deals entre 2004 et 2005 ont bien évidemment été confirmés par des confirmations ISDA, et c'est normal. Ensuite, ça veut dire, qu'entre 2005 et janvier 2009, personne n'a relancé régulièrement ce client (Médiolanum) pour régulariser la négociation ISDA ... ?? Je te prie de m'expliquer cette situation STP", puis, sans réponse il le relançait le 4 mai 2009 " Damien, pourrais-tu STP répondre à ma demande d'éclaircissement contenu dans le mail ci-dessous ? Merci". ; que par courriel du 5 mai 2009, M. Y... renvoyait M. Paolo A... vers la responsable du desk confirmations ISDA Master agreement ce à quoi M. Paolo A... a répondu le même jour 5 mai 2009 : "J'étais au courant du départ de membre Segondat et de la reprise du team par Virginie F...... mais ce n'est pas ce que je t'avais demandé de me clarifier. Ce que tu ne m'avais jamais dit est qu'avec Médiolanum on était encore au point de débuter une négociation d'ISDA - comme tu m'écris cela n'a commencé qu'à la fin de janvier 2009... - alors que les deals déjà confirmés au client remontent à 2004 et 2005 (trade date des deals comme tu me l'indiques)... Si c'est bien cela, et je te prie (pour l'énième fois) de bien me confirmer la bonne compréhension de la situation avec Médiolanum, je me demande comment ça se fait que tu ne m'as jamais fait de reporting sur ce problème et comment ça se fait qu'on ait pu arriver à ce point ... Je te prie, encore une fois, de bien m'expliquer cette situation STP." ; que sans réponse de M. Y..., M. Paolo A... insistait une nouvelle fois par courriel du 6 mai 2009 : "Pourrais-tu enfin répondre à ma demande d'éclaircissement ? C'est la quatrième fois que je suis obligé de te poser la même question... et j'aimerais bien comprendre si mon understanding (comme je te l'ai exposé) est correct ou pas" ; que M. Y... ne répondra pas à ce courriel de sorte que sa seule réaction aux demandes de son supérieur hiérarchique restera, par courriel du 5 mai 2009, de rejeter la responsabilité sur le desk confirmations ISDA Master agreement ; que le grief est constitué et sera retenu ; que sur la dégradation des résultats, la société Natixis produit le montant des "client contributions" au 1er avril 2009 de l'équipe vente Italie à laquelle appartenait M. Y... ; le total obtenu par l'équipe est de 585.565 euros se répartissant ainsi : M. Paolo A... 297.931 euros soit 50,88 %, M. Francesco C... 282.199 euros soit 48,19 % et M. Y... 5.425 euros soit 0,93 % ; que M. Y... ne peut invoquer la conjoncture défavorable sur le marché des produits structurés italiens dans la mesure où les autres membres de l'équipe travaillent sur ce même marché, sont également affectés par cette conjoncture et ont néanmoins obtenu chacun des résultats 52 fois plus importants que le sien ; qu'il fait valoir également que son portefeuille initial a été réduit du fait d'une nouvelle répartition, la part qui lui était enlevée étant confiée à M. Francesco C..., nouveau venu dans l'équipe ; que toutefois, il résulte du courriel de M. Paolo A... en date du 22 mai 2009 que la nouvelle répartition a été effective à compter du 18 août 2008 et qu'elle n'a pas empêché le demandeur de réaliser une client contribution de 1.312.668 euros en 2008, sans commune mesure avec les 5.425 euros réalisés sur les quatre premiers mois de 2009 ; que par ailleurs, M. Y... produit en pièce 32 un tableau des chiffres d'affaires réalisés en 2008 jusqu'au 17 juillet 2008, soit avant la nouvelle répartition, chiffres que l'on retrouve dans son courriel du 13 août 2008 à M. Paolo A... ; qu'il résulte de ce tableau que son chiffre d'affaires est de 1.245.057 euros, dont 1.017.993 euros soit 81,76 % représenté par les clients qu'il a conservés (UNICREDIT, MEDIOLANUM, VICENZA LIFE et ERGO ex BAYERISCHE) et 227.064 euros soit 18,24 % représenté par les clients qui seront confiés à M. Francesco C... à compter du 18 août 2008 ; que sur la base de ces chiffres, si l'on considère que son portefeuille a été amputé de 20 % au profit de Monsieur M. Francesco C..., cette réduction de 20 % n'explique pas la raison pour laquelle sur les trois premiers mois de l'année 2009 M. Francesco C... parvient à une "client contribution" de 282.199 euros et M. Y... à 5.425 euros soit 282.199/5.425 - 52 fois moins ; que dès lors, cette nouvelle répartition ne saurait expliquer la faiblesse de la "client contribution" du demandeur en 2009 ; qu'enfin, contrairement à ce que soutient M. Y..., aucun argument ne peut être tiré du chiffre d'affaires de 264.296 euros réalisé en 2009 par M. Francesco C... sur le client BANCO DESIO - CHIARA VITA, ancien client du demandeur, dans la mesure où rien n'indique que M. Y... aurait réalisé le même chiffre d'affaires que M. Francesco C... s'il s'était occupé de ce client ; qu'à ce titre, il convient d'observer que le chiffre d'affaires réalisé par M. Y... sur ce client sur les sept premiers mois de l'année 2008 n'était que de 2.570 euros sur un total de 1.245.057 euros soit 0,2 % si bien que ce client n'était pas l'un des principaux du demandeur ; qu'il résulte de ces éléments que cet effondrement de la performance de M. Y... n'est pas dû à son insuffisance professionnelle, pas plus qu'à une conjoncture défavorable ou à la réduction de son portefeuille, mais à son absence d'implication dans son travail ; que le motif est retenu ; qu'au vu de l'ensemble de ces éléments, et sans même qu'il soit nécessaire d'examiner le troisième motif, les manquements contractuels de M. Y... sont caractérisés de sorte que son licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse ; que la demande en paiement de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est rejetée ; ALORS QU'un fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l'engagement de poursuites disciplinaires au-delà d'un délai de deux mois à compter du jour où l'employeur en a eu connaissance ; que le salarié a fait falloir que l'absence d'avancement du dossier Mediolanum était connu de son supérieur hiérarchique depuis des mails d'aout 2008 dont il était destinataire en copie, en sorte que les mails de relance de ce dernier du 29 avril 2009 au 6 mai 2009 avant la convocation à l'entretien préalable en date du 12 mai 2009 n'avaient pour seul objectif que d'orchestrer un licenciement sur le fondement d'un grief en tout cas prescrit ; qu'en ne répondant pas au moyen tiré de la prescription, la cour d'appel a méconnu l'article 455 du code de procédure civile ; ALORS QU'à tout le moins, en ne s'expliquant pas sur ce moyen opérant, la Cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L 1332-4 du code du travail ; ALORS QUE le licenciement disciplinaire doit reposer sur un comportement fautif imputable au salarié ; qu'en retenant que le salarié ne s'est pas intéressé au dossier du groupe Cattolica Assicurazioni du 21 janvier au 22 avril 2009 sans expliquer en quoi les relances effectuées par le salarié auprès du client à ces deux dates auraient été insuffisantes au regard de la gestion habituelle des dossiers au sein de la société Natixis, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1232-1 et L 1235-1 du code du travail ; ALORS QU'en retenant que le salarié ne peut invoquer pour justifier la dégradation de ses résultats, la conjoncture défavorable sur le marché des produits structurés italiens dans la mesure où tous les membres de l'équipe travaillent sur ce marché et sont également affectés sans rechercher si la décision du groupe UNICREDIT, client conservé par M. Y... qui représentait plus des 2/3 de sa production annuelle, d'arrêter presque totalement fin 2008 de vendre des produits structurés, n'avait pas placé le salarié dans une situation plus difficile que les autres membres de l'équipe, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1121-1, L 1232-1 et L 1235-1 du code du travail ; ALORS QUE le doute profite au salarié ; que le salarié avait expliqué M. C... s'était vu attribuer son client DESIO/CHIARA VITA qui a généré un important chiffre d'affaires en 2009 de 239.296 € ; qu'en retenant que la réduction de son portefeuille ne pouvait expliquer la baisse de ses résultats au motif que rien n'indique que M. Y... aurait réalisé le même chiffre d'affaires que M. C... s'il s'était occupé de ce client, alors que cette incertitude devait au contraire profiter au salarié, sans s'expliquer sur ce moyen déterminant, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1121-1, L 1232-1 et L 1235-1 du code du travail ; ALORS QUE sauf abus, le salarié jouit, dans l'entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d'expression ; qu'il ne peut être apporté à celle-ci que des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché ; qu'en retenant que si la liberté d'expression est protégée, elle s'inscrit néanmoins dans une relation hiérarchique en sorte qu'en l'espèce les mails échangés par le salarié avec sa hiérarchie révèlent un positionnement inadapté comme le démontrent les mails relatifs aux congés du salarié pour l'été 2009, notamment ceux en date des 18 et 26 mai 2009 concomitants à la procédure de licenciement initiée par la convocation du 12 mai 2009, pour dire fondé le grief de la remise en cause systématique des consignes et remarques des supérieurs hiérarchiques et à critiquer ceux-ci de façon plus au moins ouverte, sans relever aucun terme injurieux, diffamatoire ou excessif caractérisant un abus de la liberté d'expression du salarié, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L 1121-1, L 1232-1 et L 1235-1 du code du travail. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION sur les bonus de 2007 et 2008 Le moyen fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté le salarié de sa demande de condamnation de l'employeur à lui payer la somme de 244 666,66 euros au titre du bonus 2007 et la somme de 244 666,66 euros au titre du bonus 2008 ; AUX MOTIFS QUE le contrat de travail peut prévoir, en plus de la rémunération fixe, l'attribution d'une prime laissée à la libre appréciation de l'employeur ; que, toutefois, le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré ; qu'aucun bonus discrétionnaire n'a été alloué à M. Damien Y... au titre des années 2007 et 2008 ; que le salarié soutient que les critères d'obtention des bonus discrétionnaires ne lui ont jamais été précisés, qu'il n'a pas démérité au cours des années en question et que des bonus ont été versés en unités de valeur au titre de l'année 2008 à certains salariés de Natixis ; qu'il en déduit que doit lui être accordé au titre des années en question un bonus correspondant à la moyenne des bonus qu'il a perçus au titre des années 2004 à 2006 ; que, toutefois, le salarié ne précise aucunement en quoi son employeur aurait traité différemment les autres salariés, étant observé en outre que le chiffre d'affaires de l'intéressé au titre de l'année 2007 avait fortement diminué, passant de 3 278 201 en 2006 à 1 581 423 euros en 2007, que ses performances ne s'étaient pas améliorées en 2008, année au cours de laquelle les pertes de la société ont par ailleurs atteint deux milliards d'euros ; que, dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. Damien Y... de ce chef ; AUX MOTIFS éventuellement ADOPTES QUE sur le bonus 2007, le contrat de travail à effet au 7 janvier 2008 conclu entre Monsieur Damien Y... et LA SA NATIXS prévoit la reprise de l'ancienneté acquise par le salarié au sein de la société CDC Ixis mais ne fait aucunement mention d'une transmission au nouvel employeur des obligations auxquelles était tenu l'ancien employeur. A ce titre, par lettre reçue le 19 novembre 2007, La SA Natixis s'est bornée à confirmer les lettres des 22 mars 2006 et 21 mars 2007 relatives aux bonus 2005 et 2006 mais n'a pris aucun engagement au titre du bonus 2007. Au surplus, Monsieur Damien Y... ne justifie pas qu'un bonus 2007 lui ait été accordé par la société CDC Ixis. Au vu de l'ensemble de ces éléments, la demande est rejetée ; sur le bonus 2008, le contrat de travail prévoit dans son article 5 alinéa 2 que "un bonus discrétionnaire et modulable pourra être versé à Monsieur Damien Y... sur proposition de sa hiérarchie", que le contrat de travail peut prévoir, en plus de la rémunération fixe, l'attribution d'une prime laissée à la libre appréciation de l'employeur, étant précisé néanmoins que le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré ; qu'en l'espèce, M. Y... n'établit pas qu'un bonus discrétionnaire et modulable ait été payé à des salariés occupant des fonctions de valeur égale aux siennes ; que la demande est en conséquence rejetée ; ALORS QUE lorsqu'il est payé en vertu du contrat de travail, un bonus constitue un élément de salaire et est obligatoire pour l'employeur dans les conditions fixées contractuellement ou mises en pratique ; qu'en l'espèce, qu'il ressort tant des constatations de la cour d'appel que des moyens de l'employeur que le bonus contractuel dépendait de l'évaluation des performances individuelles du salarié au regard de son chiffre d'affaires réalisé et du résultat global de l'activité ; qu'en retenant après trois années de versement régulier du bonus contractuel pour les exercices 2004 à 2006 selon une moyenne annuelle de 244 666 €, que les bonus contractuels ont pu être supprimés au titre des années 2007 et 2008 au motif que les performances individuelles du salarié avaient diminué sans vérifier si ces performances n'étaient pas cohérentes au regard de la conjoncture et du résultat global de la société et des clients affectés au salarié, alors pourtant que le salarié avait fait valoir qu'il n'avait pas démérité réalisant un chiffre d'affaire de 1 581 423 euros en 2007 et de 1 312 568 euros en 2008 en sorte que le bonus contractuel aurait dû lui être accordé, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 du code civil et L 1231-1 du code du travail ; ALORS encore QUE en retenant que le salarié ne précisait pas en quoi son employeur l'a traité différemment des autres salariés quand il relevait dans ses écritures que l'employeur avait reconnu verser des bonus sous forme d'Unités de Valeur aux autres salariés, la cour d'appel a modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile ALORS au demeurant QUE M. Y... rappelait que la société Natixis ne pouvait être tenue à verser le bonus pour 2007 faute d'en avoir pris l'engagement sans répondre à l'argumentation déterminante du salarié tirée de ce que le contrat de travail se poursuivait avec Natixis, aux droits de Ixis et Natexis, la nouvelle société étant aux droits de l'ancienne, en sorte qu'aucun nouvel engagement n'était nécessaire, et que le défaut de mention de la reprise du bonus 2007 dans la lettre du 19 novembre 2007 s'expliquait par le fait que l'année était en cours ; qu'en se contentant de retenir, par motifs adoptés, l'absence d'engagement au titre de 2007, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles L.1224-1 et L. 1231-1 du code du travail ALORS surtout QU'en se fondant sur l'absence d'engagement, quand l'employeur contestait seulement le principe de la dette, sans en contester l'imputabilité, la cour d'appel a encore modifié les termes du litige et violé l'article 4 du code de procédure civile Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Natixis, Premier moyen de cassation Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Natixis à payer à M. Y... la somme de 25 000 euros à titre de rappel de bonus 2006 et d'avoir condamné la société Natixis aux dépens et à payer des sommes par application de l'article 700 du code de procédure civile ; Aux motifs que sur l'exécution du contrat : en premier lieu si l'ouverture du droit à un élément de la rémunération afférent à une période travaillée peut être soumis à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à rémunération, qui est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée, ne peut être soumis à une condition de présence à la date, postérieure, de son paiement ; que, par lettre du 21 mars 2007, la société CDC IXIS a informé M. Damien Y... que le montant de son bonus au titre de l'année 2006 s'élevait à la somme de 400 000 euros ; que la société Natixis a confirmé le 19 novembre 2007 l'obtention d'un tel bonus ; que le paiement différé de la somme de 25 000 euros, prévu en décembre 2009, ne saurait être soumis à une condition de présence au sein de la société ; que, dès lors, c'est à juste titre et par des motifs exacts que la cour fait siens que les premiers juges ont condamné la société Natixis au paiement de la somme de 25 000 euros au titre du solde restant dû du bonus discrétionnaire de l'année 2006 ; Et que le contrat de travail peut prévoir, en plus de la rémunération fixe, l'attribution d'une prime laissée à la libre appréciation de l'employeur ; que, toutefois, le caractère discrétionnaire d'une rémunération ne permet pas à un employeur de traiter différemment des salariés placés dans une situation comparable au regard de l'avantage considéré ; qu'aucun bonus discrétionnaire n'a été alloué à M. Damien Y... au titre des années 2007 et 2008 ; que le salarié soutient que les critères d'obtention des bonus discrétionnaires ne lui ont jamais été précisés, qu'il n'a pas démérité au cours des années en question et que des bonus ont été versés en unités de valeur au titre de l'année 2008 à certains salariés de Natixis ; qu'il en déduit que doit lui être accordé au titre des années en question un bonus correspondant à la moyenne des bonus qu'il a perçus au titre des années 2004 à 2006 ; que, toutefois, le salarié ne précise aucunement en quoi son employeur aurait traité différemment les autres salariés, étant observé en outre que le chiffre d'affaires de l'intéressé au titre de l'année 2007 avait fortement diminué, passant de 3 278 201 en 2006 à 1 581 423 euros en 2007, que ses performances ne s'étaient pas améliorées en 2008, année au cours de laquelle les pertes de la société ont par ailleurs atteint deux milliards d'euros ; que, dès lors, il convient de confirmer le jugement entrepris en ce qu'il a débouté M. Damien Y... de ce chef ; Et aux motifs éventuellement adoptés que si l'ouverture du droit à un élément de la rémunération afférent à une période travaillée peut être soumis à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à rémunération, qui est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée, ne peut être soumis à une condition de présence à la date, postérieure, de son versement ; que par lettre en date du 21 mars 2007, la société CDC Ixis a informé M. Damien Y... que son bonus 2006 se montait à la somme de 400 000 euros de sorte que le droit à rémunération a été acquis par M. Y... à cette date du 21 mars 2007 et que le paiement différé de la somme de 25 000 euros en décembre 2009 ne saurait être soumis à une condition de présence ; que par lettre non datée, mais portant la date de réception du 19 novembre 2007, la SA Natixis a repris les obligations mises à la charge de la société CDC Ixis dans cette lettre du 21 mars 2007 ; qu'il sera fait droit à la demande et la SA Natixis sera condamnée à payer à M. Y... la somme de 25 000 euros à titre de rappel de bonus 2006 avec intérêts au taux légal à compter du 18 septembre 2009 ; Alors que l'employeur peut conditionner le paiement d'une prime discrétionnaire à la présence du salarié dans l'entreprise au jour de son versement ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que le bonus au titre de l'année 2006, dont une dernière échéance devait être versée en décembre 2009, avait la nature d'un bonus discrétionnaire ; qu'en retenant pourtant que l'employeur ne pouvait conditionner le paiement de cette échéance à la présence du salarié dans l'entreprise au jour de son versement, en affirmant que si l'ouverture du droit à un élément de la rémunération afférent à une période travaillée peut être soumis à une condition de présence à la date de son échéance, le droit à rémunération, qui est acquis lorsque cette période a été intégralement travaillée, ne peut être soumis à une condition de présence à la date, postérieure, de son paiement, la cour d'appel a violé les articles L. 1221-1 du code du travail et 1134 du code civil. Second moyen de cassation Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il a condamné la société Natixis à payer à M. Y... la somme de 787 euros à titre de solde d'intérêt sur bonus 2005 et 2006 et d'avoir condamné la société Natixis aux dépens et à payer des sommes par application de l'article 700 du code de procédure civile ; Aux motifs qu'« il était prévu contractuellement que les sommes dues au titre des bonus faisant l'objet d'un paiement différé seraient majorées en fonction d'un taux d'intérêt dit Sonia (Sterling Over Night Interbank Average) ; que M. Damien Y... sollicite le rappel d'intérêts sur les bonus 2005 et 2006 en soutenant que les intérêts versés sont insuffisants eu égard au taux en question ; que la Société Natixis se borne à indiquer que la demande est mal fondée ; que, par suite, le jugement entrepris ne peut être que confirmé en ce qu'il a condamné la société Natixis au paiement à ce titre de la somme de 787 euros » ; Et aux motifs éventuellement adoptés que : « Par lettre en date du 22 mars 2006, la société CDC Ixis a informé M. Damien Y... que son bonus 2005 se montait à la somme de 180 000 euros, la somme de 171 000 euros étant payée en mars 2006 et le solde en trois paiements de 3 000 euros en décembre 2006, 2007 et 2008, avec intérêts au taux SONIA. Par lettre en date du 21 mars 2007, la société CDC Ixis a informé M. Damien Y... que son bonus 2006 se montait à la somme de 400 000 euros, la somme de 325 000 euros étant payée en mars 2007 et le solde en trois paiements de 25 000 euros en décembre 2007, 2008 et 2009, avec intérêts au taux SONIA. Par lettre non datée, mais portant la date de réception du 19 novembre 2007, la SA Natixis indiquait à M. Damien Y... que les dispositions des lettres des 22 mars 2006 et 21 mars 2007 sur les paiements différés, ainsi que les conditions de présence pour en bénéficier étaient maintenus. Par courriel du 13 février 2009, la SA Natixis informait M. Damien Y... que les sommes de 3 313 euros et de 26 745 euros lui étaient payées au titre des bonus 2005 et 2006, dont les sommes respectivement de 313 et 1 745 euros au titre des intérêts. Par courriel du 16 février 2009, M. Damien Y... constatait que la moyenne du taux SONIA était de 4,83 % de mars 2006 à février 2009, taux applicable au solde du bonus 2005 et de 4,82 % de mars 2007 à février 2009, taux applicable au solde du bonus 2006, soit des sommes au titre des intérêts de respectivement 435 euros et de 2 410 euros. La SA Natixis n'a pas répondu à ce courriel et ne verse aucune pièce contredisant le taux SONIA appliqué par le demandeur. La demande sera accueillie et la SA Natixis sera condamnée à payer à M. Damien Y... la somme de 787 euros à titre de solde d'intérêts sur bonus 2005 et 2006, avec intérêts au taux légal à compter du 18 septembre 2009, date de réception par la défenderesse de sa convocation devant le bureau de conciliation » ; 1/ Alors que tout jugement doit être motivé à peine de nullité ; que la circonstance qu'une demande ne soit pas contestée ne dispense pas le juge de son obligation de vérifier son bien-fondé ; qu'en faisant droit à la demande du salarié au titre des bonus discrétionnaires pour 2005 et 2006 au prétexte de l'absence de contestation de l'employeur, la cour d'appel a violé les articles 12 et 455 du code de procédure civile ; 2/ Alors que lorsqu'une partie a la charge de la preuve, celle-ci ne peut se déduire du silence de la partie adverse ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a fait droit à la demande du salarié tendant au paiement d'un complément au titre des bonus discrétionnaires pour 2005 et 2006, au prétexte que la SA Natixis n'avait pas répondu au courriel du salarié qui se prévalait d'une erreur concernant le taux de référence « SONIA » servant au calcul des intérêts, et qu'elle ne versait aux débats aucune pièce contredisant le taux SONIA avancé par le demandeur ; que cependant, ce silence de la part de la société Natixis ne permettait pas de pallier la preuve par le salarié de la réalité du taux dont il se prévalait pour fonder sa demande, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil et l'article 9 du code de procédure civile.