Cour d'appel de Paris, 7 février 2014, 2012/23503

COUR D'APPEL DE PARIS ARRET DU 07 FEVRIER 2014

Pôle 5 - Chambre 2 (n° 031, 22 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général :12/23503.

Décision déférée à la Cour : Jugement du 08 Novembre 2012 - Tribunal de Grande Instance de PARIS 3ème Chambre 1ère Section - RG n° 11/09195.

APPELANTE : Société de droit italien FRANKLIN & MARSHALL S.r.l. prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège social Via Segheria, 1 H - 37141 MONTORIO VR (ITALIE) représentée par Maître Anne-Marie MAUPAS OUDINOT, avocat au barreau de PARIS, toque : B0653, assistée de Maître Delphine R substituant Maître Martine K R, avocat au barreau de PARIS, toque : R 156.

INTIMÉE : SARL RED STONE prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège social [...], représentée par Maître Erick LANDON, avocat au barreau de PARIS, toque : D0786.

INTIMÉE : SARL CHAMAND prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège social [...] 84140 MONTFAVET, représentée par la SCP LISSARRAGUE DUPIS BOCCON-GIBOD - LEXAVOUE PARIS VERSAILLES en la personne de Maître Matthieu B G, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477, assistée de Maître Camille D de la SCP DELRAN, avocat au barreau de NIMES.

INTIMÉE : SARL RUBENS prise en la personne de ses représentants légaux, ayant son siège social Cellule B 71 ZAC SAINT ANDRÉ [...] 13015 MARSEILLE,représentée par la SCP GRAPPOTTE BENETREAU en la personne de Maître Anne G, avocats associés, avocat au barreau de PARIS, toque : K0111, assistée de Maître Abel S, avocat au barreau de PARIS, toque E 1925.

COMPOSITION DE LA COUR : En application des dispositions des articles 786 et 907 du Code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 12 décembre 2013, en audience publique, devant Madame Marie-Christine AIMAR, Présidente, et Madame Sylvie NEROT, Conseillère chargée du rapport, les avocats ne s'y étant pas opposés.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de : Madame Marie-Christine AIMAR, présidente, Madame Sylvie NEROT, conseillère, Madame Véronique RENARD, conseillère.

Greffier lors des débats : Monsieur T Lam NGUYEN.

ARRET : Contradictoire, - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. - signé par Madame Marie-Christine AIMAR, présidente, et par Monsieur T Lam NGUYEN, greffier présent lors du prononcé.

La société de droit italien Franklin & Marshall S.r.l. se présente comme étant spécialisée dans la confection et la vente de vêtements et d'accessoires de mode et, en particulier (exploités de manière intense) de sweat-shirts et tee-shirts sur lesquels sont apposées trois marques dont elle est titulaire, à savoir :

- la marque communautaire verbale 'Franklin & Marshall', n° 001 296 045, déposée le 02 septembre 1999,

- la marque communautaire verbale 'Marshall', n° 00 4 321 873, déposée le 03 mars 2005,

- la marque communautaire semi-figurative ' (FM) Franklin & Marshall ' MCMIC ' ', n° 008 301 491, déposée le 14 mais 2009,

visant toutes, notamment, les produits ' cuirs et imitation de cuir, produits en ces matières non compris dans d'autres classes' (en classe 18) et 'vêtements, chaussures, chapellerie' (en classe 25).

S'étant aperçue que deux sociétés, la société Chamand (exploitant notamment des magasins aixois et arlésiens sous l'enseigne'Boston') et la société JLC (exploitant notamment un magasin gapençais sous l'enseigne 'Maximode' qui s'est révélé être en réalité exploité par la société Cazalyne), offraient à la vente des sweat-shirts et tee-shirts sur lesquels étaient apposées des dénominations incluant le terme 'Marshall' ou 'Franklin' ou supportant un élément figuratif imitant, selon elle, sa marque, elle a fait pratiquer, dûment autorisée, des saisies-contrefaçon en leurs locaux et siège, les 04 et 05 mai 2011, puis, ayant appris au vu des factures d'approvisionnement découvertes, que les fournisseurs de ces distributeurs étaient les sociétés Red Stone et Rubens, elle a assigné l'ensemble de ces sociétés en contrefaçon de ses marques communautaire et en concurrence déloyale, ceci par acte du 31 mai 2011.

En cours de procédure et à la suite de la signature d'un protocole d'accord, elle s'est désistée de ses demandes à l'encontre des sociétés JLC et Cazalyne.

Par jugement réputé contradictoire rendu le 08 novembre 2012, le tribunal de grande instance de Paris a, pour l'essentiel et sans prononcer l'exécution provisoire, déclaré parfait le désistement d'instance et d'action précité en constatant le dessaisissement partiel de la cour et, s'agissant du litige opposant la requérante aux sociétés Chamand, Rubens et Red S, a :

- débouté la société Red Stone de sa demande de nullité des trois marques communautaires précitées,

- donné acte à la société Red Stone de la limitation de sa demande de déchéance des droits de la requérante sur les deux marques communautaires verbales précitées pour les vêtements en classe 25, l'a déclaré recevable en cette prétention, l'a déboutée de sa demande de déchéance de la marque communautaire 'Franklin & Marshall', n° 001 296 045, pour les vêtements en classe 25 mais a prononcé la déchéance des droits de la requérante sur sa marque communautaire verbale 'Marshall', n° 004 321 873 po ur les vêtements en classe 25 à compter du 31 mai 2011,

avec transmission de la décision devenue définitive à l'OHMI aux fins d'inscription au registre des marques communautaires,

- dit qu'il pouvait valablement statuer sur les actes de contrefaçon invoqués à l'encontre des sociétés défenderesses au visa des articles L 717-1 du code de la propriété intellectuelle et 9 du règlement CE 207/2009 en déclarant la société Franklin et Marshall recevable en son action au titre des marques communautaires, verbale 'Franklin & Marshall', n° 001 296 045 et se mi-figurative ' (FM) Franklin & Marshall ' MCMIC ' ', n° 008 301 ainsi q u'au titre de sa marque communautaire verbale 'Marshall' n° 004 321 873 (cettedernière pour les faits commis antérieurement au 31 mai 2011) mais l'a déboutée de ses demandes en contrefaçon de ces trois marques,

- débouté la requérante de sa demande au titre de la concurrence déloyale,

- condamné la requérante à verser, au titre des l'article 700 du code de procédure civile, les sommes de 7.000 et de 3.000 euros respectivement à la société Red Stone et à la société Chamand et à supporter les entiers dépens.

Par dernières conclusions signifiées le 21 novembre 2013, la société de droit italien Franklin & Marshall S.r.l., appelante, demande pour l'essentiel à la cour, au visa des articles L 717-1 du code de la propriété intellectuelle et 9 du règlement CE 207/2009, L 713-2 et 713-3 de ce code, 102 du même règlement CE, L 716-7 et L 716-14 du même code, de confirmer le jugement en ses dispositions qui lui sont favorables, de l'infirmer pour le surplus et :

- de considérer que sa marque communautaire n° 001 296 045 a fait l'objet d'un usage sérieux entre le 03 juillet 2006 et le 03 juillet 2011, que sa marque communautaire n° 004 321 873 a fait l 'objet d'un usage sérieux et qu'elle est recevable à agir en contrefaçon et en concurrence déloyale,

- de considérer, principalement, que les trois intimées ont commis des actes de contrefaçon de ses trois marques et, subsidiairement, que ces trois sociétés ont commis des actes de concurrence déloyale ainsi que de parasitisme à son encontre,

- de prononcer, en conséquence, les mesures d'interdiction sur l'ensemble du territoire de la communauté, de rappel, de retrait, de destruction d'usage, ce sous astreinte, et de publication,

- d'ordonner la confiscation de la totalité des recettes procurées par la contrefaçon,

- de débouter les sociétés intimées de l'intégralité de leurs demandes 'irrecevables et mal fondées' (sic),

- de condamner 'solidairement' les sociétés Chamand, Red S et Rubens à lui verser, à titre principal, la somme de 400.000 euros en réparation du préjudice causé par les actes de contrefaçon, subsidiairement, celle de 300.000 euros en réparation du préjudice causé par les actes de concurrence déloyale et 300.000 euros en réparation du préjudice causé par les actes de parasitisme et de concurrence déloyale,- de condamner, enfin, 'solidairement' les sociétés Chamand, Red S et Rubens à lui verser la somme 20.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les entiers dépens outre le remboursement des frais de saisie-contrefaçon.

Par dernières conclusions signifiées le 27 novembre 2013, la société à responsabilité limitée Red Stone demande en substance à la cour :

- au visa des articles 561 à 563 du code de procédure civile, de confirmer le jugement en ses dispositions qui lui sont favorables et, pour le surplus, de déclarer l'appel irrecevable et à tout le moins mal fondé, de réformer le jugement et,

- au visa des directives 89/104 et 2008/96 et des règlements communautaires 40/94 et 207/2009, de considérer que l'appelante de rapporte pas la preuve d'un usage sérieux de chacune de ses trois marques communautaires pour désigner des vêtements, de prononcer la déchéance des droits de marque de la société Franklin & Marshall 'sur les marques communautaires n° 001 2 96 045 à compter du 27 septembre 2005 et n° 004 321 873 à co mpter du 30 mai 2011", et de déclarer l'appelante irrecevable à opposer des droits de marque tirés des marques communautaires en cause et donc à agir en contrefaçon de marques et, à tout le moins, mal fondée en la déboutant,

- au visa du principe de légalité des délits et des peines, des articles 166 et 167 du règlement CE 207/2009, des articles 6 et 7 CEDH, du Préambule de la constitution de 1958, 12 du code de procédure civile et L 717-1 du code de la propriété intellectuelle, de considérer que la société Franklin & Marshall est irrecevable et, à tout le moins, mal fondée à agir en contrefaçon de marques communautaires en vertu d'une disposition abrogée et donc de la débouter,

- au visa de la directive 2008/95, du règlement 207/2009 et de la jurisprudence CJUE, de considérer que les trois marques communautaires sont trompeuses et de nature à induire le public en erreur sur l'origine des produits, croyant à tort qu'ils proviennent du Franklin & Marshall Collège et d'annuler ces marques en déclarant l'appelante 'irrecevable et mal fondée' en ses demandes au titre de la contrefaçon, de considérer que les décorations de vêtements ne relèvent pas d'usage de marque de débouter l'appelante, de considérer que ces décorations sont l'un des éléments donnant une valeur substantielle à la forme du produit et sont insusceptible de protection à titre de marque et de débouter la société appelante ; de considérer que les actes argués de contrefaçon ne relèvent pas de la fabrication en nombre suivie de la vente des produits mais exclusivement de l'achat pour revente des produits comportant les décorations arguées de contrefaçon, actes relevant uniquement de la classe 35, non protégée par les marques prétendument contrefaiteset sans similarité avec lesdites marques de produits ; de débouter l'appelante de ses prétentions en conséquence de chacun de ces moyens,

- au visa des considérants 8 et 11, de l'article 5 de la directive 2008/95 et de la jurisprudence CJUE, de considérer que l'appelante ne démontre ni ne justifie d'aucun risque d'association par la reprise de la dénomination 'Marshall' et qu'en tout état de cause un tel risque d'association ne caractérise pas, à lui seul, un risque de confusion sur l'origine des produits, ceci compte tenu de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce, et de la débouter,

- au visa de l'article 1382 du code civil, de considérer que l'appelante ne justifie d'aucun acte autonome, différent de ceux argués de contrefaçon, constitutif de concurrence déloyale et ne démontre ni ne justifie de faits imputables à la société Red Stone en qualité de fournisseur, de considérer que la pratique de prix inférieurs auprès des consommateurs n'est pas en soi une faute mais relève de la liberté du prix et n'est pas de son fait mais uniquement des revendeurs ; de débouter en conséquence l'appelante,

- au visa des accords ADPIC constitutifs du bloc de légalité européenne, de l'arrêt Daïchi (CJUE du 18 juillet 2013) du considérant 26 et de l'article 13 de la directive 2004/48, du considérant 32 et de l'article 8 du règlement 864/2007 Rome II, de l'article 1213 du code civil, des articles15 et 16 du code de procédure civile, de considérer que sont irrecevables les demandes formées au dispositif sans soutien de motifs portant sur l'interdiction d'utilisation des dénominations 'Marshall' et/ou 'Franklin', de rappel des produits, de retrait et de destruction, de confiscation des recettes, de publications ; à titre subsidiaire, de considérer que les demandes d'interdiction générale des dénominations 'Marshall' et/ou 'Franklin', utilisés seuls et/ou associés à d'autres dénominations et/ou éléments figuratifs relèvent d'interdictions générales de genre illégales et de considérer que la société appelante est irrecevable et, à tout le moins, mal fondée en ses demandes ; de considérer que la société appelante ne forme aucune demande indemnitaire individuelle à son encontre, que la demande indemnitaire de solidarité, sans aucune demande particulière, est irrecevable et de la débouter ; de considérer que l'appelante ne démontre ni ne justifie qu'elle ait agi en sachant commettre des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale, et, à tout le moins, d'avoir des motifs raisonnables de la savoir ; à titre subsidiaire, de considérer que l'appelante ne démontre ni ne justifie que les mesures indemnitaires sollicitées sont en adéquation avec la réparation du préjudice réel, direct et personnel subi du fait des agissements de contrefaçon et/ou de concurrence déloyale de son fait et de la débouter, en conséquence, de ses demandes financières ou, à tout le moins, de fixer une réparation qui ne saurait excéder 500 euros ; de considérer que l'appelante ne démontre ni ne justifie de ses demandes de publication et de l'endébouter ; de la considérer comme irrecevable et, à tout le moins mal fondée en sa demande au titre du préjudice moral, faute de justifier de la titularité d'un droit moral et, à tout le moins, d'une quelconque dévalorisation de marque et donc de la débouter,

- au visa des articles 1382 et 32-1 du code civil, de considérer que l'appelante lui a causé un préjudice certain, réel et direct par les opérations de saisie-contrefaçon, sa mise en cause vis à vis de ses revendeurs et l'assignation comportant des demandes irrecevables et injustifiées dépassant la simple erreur d'appréciation et de la condamner en conséquence à lui verser la somme indemnitaire de 10.000 euros ; de considérer que son action est non seulement téméraire mais vise à obtenir un monopole général illégal sur les dénominations 'Franklin' et 'Marshall', notamment en dissimulant à la juridiction saisie et à la défense la réalité de l'origine de cette société Franklin & Marshall ainsi que de son origine et de la condamner à payer une amende civile de 1.500 euros,

- au visa des articles 696 à 704 du code de procédure civile, de condamner l'appelante à lui verser la somme de 10.000 euros au titre des frais non compris dans les dépens et à supporter les entiers dépens.

Par dernières conclusions signifiées le 20 novembre 2013, la société à responsabilité limitée Rubens demande essentiellement à la cour, au visa des articles 15, 16 et 132 du code de procédure civile, de confirmer le jugement et de considérer que l'appelante ne rapporte pas la preuve d'un usage sérieux de chacune de ses trois marques communautaires, de prononcer la déchéance de ses droits sur les marques n° 001 296 045 et n° 004 321 873, d e considérer qu'elle est irrecevable à agir en contrefaçon de ces trois marques, de la débouter de l'ensemble de ses demandes et, en particulier, de ses demandes financières, de condamner l'appelante à lui verser une indemnité de 20.000 euros, de considérer que la société Chamand est 'irrecevable et mal fondée' (sic) à invoquer une garantie en cas de condamnation de contrefaçon, en tout état de cause de considérer que cette dernière l'est à prétendre bénéficier de la garantie portant sur les chiffres d'affaires et marges réalisées par sa propre activité et de l'en débouter ; de condamner, enfin, l'appelante à lui verser la somme de 5.000 euros au titre de ses frais non répétibles et à supporter tous les dépens.

Par dernières conclusions signifiées le 10 juillet 2013, la société à responsabilité limitée Chamand demande pour l'essentiel à la cour, visa du règlement 207/2009, de la directive 2008/95, des articles L 717-1, L 716-7 du code de la propriété intellectuelle, 31 et 515 du code de procédure civile, à titre principal, de réformer le jugement en ce qu'il a rejeté la demande de nullité des trois marques en cause, de prononcer leur nullité et de rejeter toutes prétentions de l'appelante en la condamnant à lui verser la somme de 15.000 eurosau titre de l'article 700 du code de procédure civile et aux entiers dépens ; subsidiairement, de confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la déchéance de la marque n° 004 321 873 ' Marshall', de statuer sur la déchéance des deux autres marques, de rejeter toutes les demandes de l'appelante et de prononcer même condamnation au titre de l'article 700 précité et des dépens ; plus subsidiairement, de rejeter toutes les prétentions de l'appelante, de lui allouer une somme de 15.000 euros au titre de ses frais non répétibles et de condamner l'appelante aux entiers dépens ; dans l'hypothèse où la cour réformerait la décision sur la contrefaçon et la concurrence déloyale, de dire qu'elle sera relevée et garantie de toute condamnation à son encontre par ses fournisseurs, les sociétés R Alvaro et Red S et de condamner qui il appartiendra à lui verser la somme de 15.000 euros en application de l'article 700 du code de procédure civile et à supporter les dépens.

SUR CE ,

Sur la validité des trois marques communautaires revendiquées :

Considérant que

, formant appel incident, la société Red Stone reprend les moyens de nullité qu'elle oppose à ces marques en faisant successivement valoir que le logo complexe semi-figuratif 'FM' est utilisé comme élément décoratif et structurel de vêtements que le consommateur ne percevra pas comme un signe identifiant l'origine commerciale du produit, que l'appelante (créée en 1999) s'est approprié les signes de l'une des universités les plus anciennes des Etats-Unis (comme ayant été créée en 1787) en tirant profit de la vague nostalgique américaine des années 50/90 et que cette réplique, dont l'appelante prétend qu'elle lui est autorisée par cette Université sans pour autant produire l'accord dont elle se prévaut, relève d'une tromperie du public qui croira, à tort, que les produits ont pour origine le Franklin & Marshall College, soit directement, soit fabriqués et mis sur le marché avec son accord ;

Considérant, ceci rappelé, et s'agissant de la déceptivité de ces trois marques qui doit notamment s'apprécier en regard de la provenance des produits visés à l'enregistrement, que l'intimée ne caractérise d'aucune façon de quelle manière chacune de ces trois marques, qui n'incluent d'ailleurs pas le mot 'college', créerait un risque de confusion dans l'esprit d'un consommateur moyen et que l'on puisse retenir l'existence d'une tromperie effective ou d'un risque suffisamment grave de tromperie de celui-ci, selon les critères d'appréciation dégagés par la juridiction communautaire (notamment : CJCE, 30 mars 2006, points 46 et 47) ;

Qu'elle ne précise pas, en effet, pour quel motif il est raisonnablement envisageable que le nom de 'Franklin & Marshall' puisse, aux yeux de ce public, désigner la provenance desvêtements couverts par la marque, compte tenu de la connaissance qu'il aura de la réputation de cette Université et de la croyance qu'il pourra avoir de la participation de celle-ci ou de l'aval par elle donné à cette création, étant, d'ailleurs, retenu que l'appelante se prévaut de son obtention par une pièce 47 non démentie par des preuves contraires qu'aurait pu produire l'intimée ;

Que, s'agissant par ailleurs de l'aptitude du signe à assurer la fonction d'origine de la marque, il est constant qu'un signe doit être apte à identifier un produit comme provenant d'une entreprise déterminée et à le distinguer, pour le public pertinent, de ceux provenant d'autres entreprises ;

Qu'à juste titre, la société appelante oppose à l'argumentation de la société Red Stone le fait que le caractère décoratif d'une marque ne s'oppose pas nécessairement à sa distinctivité et qu'en l'espèce la société Red Stone ne caractérise aucunement en quoi les inscriptions et éléments figuratifs de ses marques - qui ne sont pas, comme il est prétendu sous la seule référence de décisions communautaires mais sans argumentation en lien avec le cas de l'espèce, des éléments tridimensionnels - ne jouent pas le rôle d'identification de l'origine des produits de la société Franklin & Marshall ; que, pertinemment, le tribunal a considéré que le public avait coutume de voir des dénominations et signes sur le devant de vêtements ou sur leurs étiquettes en les percevant comme des identifiants de leur origine et non point comme de simples accessoires ;

Qu'il en résulte que la société Red Stone échoue en sa contestation de la validité de ces dénominations et signes et que le jugement qui en a ainsi jugé mérite confirmation ;

Sur la déchéance des droits de la société Franklin & Marshall sur les trois marques communautaires revendiquées :

Considérant qu'alors que le tribunal, prononçant la déchéance des droits de la société Franklin & Marshall sur la seule marque 'Marshall' n° 004 321 873 en ce qu'elle désigne des vêtements, n'a que partiellement fait droit à la demande reconventionnelle de la société Red Stone, poursuivie pour des faits de contrefaçon portant sur l'apposition de signes sur des tee-shirts ainsi que des sweat-shirts, et qui sollicitait également la déchéance des droits de la requérante sur les deux autres marques communautaires, cette dernière, formant appel incident, réitère sa demande initiale ;

Que la société Franklin & Marshall appelante entend, quant à elle, démontrer qu'elle n'encourt la déchéance de ses droits sur aucune des trois marques communautaires revendiquées ;Sur le moyen de l'intimée tiré du défaut de fabrication des produits par la société Franklin & Marshall:

Considérant que la société Red Stone fait d'abord valoir que la société Marshall & Franklin ne justifie pas que les produits prétendument vendus sous l'une de ses trois marques proviennent de sa fabrication et que si les ventes invoquées résultent de l'achat de produits à un tiers, ces actes d'exploitation se rattachent à la prestation de service de la classe 35 et non pas à celle des vêtements ; qu'aucune similarité ne pouvant être retenue entre cette prestation de service et le produit, et une exploitation réelle et sérieuse d'une marque de produit supposant, selon elle, qu'elle le soit au titre de la fabrication, donc de l'apposition de la marque, et de la vente par son titulaire auprès du public concerné, elle estime que la cour, du fait de la carence de l'appelante à justifier d'une telle exploitation pour chacune de ses marques, devra prononcer la déchéance de ces marques sans même examiner le sérieux des actes d'exploitation opposés ;

Mais considérant que la société Red Stone n'invoque, au soutien de son argumentation, qu''une confusion incompatible avec l'article 2 de la directive 95/2008 reprenant les termes de la directive 89/104", laquelle ne concerne que les signes susceptibles de constituer une marque, sans exiger que l'acte de fabrication du produit sur lequel est apposée la marque soit le fait du titulaire de la marque, ou encore une note explicative de l'OHMI sur le libellé de la classe 35 qui est étrangère aux présents débats, comme le relève justement l'appelante en affirmant que le titulaire d'une marque peut justifier de son usage indépendamment de la fabrication des produits vendus sous la marque en cause ;

Que l'exigence invoquée qui ne ressort d'aucun texte ne saurait être opposée, à peine de déchéance, à la société Franklin & Marshall de sorte que le moyen ne saurait prospérer ;

Sur le moyen de l'intimée tiré du défaut d'exploitation sérieuse de la catégorie 'vêtements' :

Considérant que la société Red Stone soutient encore que les marques communautaires revendiquées ne désignent pas les tee- shirts ou les sweat-shirts mais la catégorie plus vaste et diverse des vêtements et que la juridiction communautaire a notamment dit pour droit (CJUE, 19 juin 2012, Translator IP), selon une interprétation qui s'impose depuis l'entrée en vigueur de la directive 89/104, soit depuis le 12 février 1989, que le demandeur à l'enregistrement 'doit préciser si sa demande vise l'ensemble des produits ou des services répertoriés dans la liste alphabétique de cette classe ou seulement certains de ces produits ou services' ; qu'elle en conclut que ces marques doivent être annulées en ce qu'elles concernent des vêtements ou, à tout le moins, que cette jurisprudence fait obligationà la société Franklin & Marshall de justifier de l'exploitation sérieuse et continue de tous les produits et non pas seulement des tee-shirts et des sweat-shirts ; que revendiquer l'exploitation des marques litigieuses en invoquant les seuls tee-shirts et sweat-shirts pour englober la catégorie des vêtements ne justifie pas, selon elle, d'une exploitation sérieuse pour chacune d'entre elles ;

Mais considérant qu'en application de l'article 100 du règlement CE 207/2009 invoqué par l'appelante, la demande reconventionnelle en nullité ne peut être fondée que sur les causes de nullité prévue par ce règlement, soit aux articles 52 et 53 qui ne visent pas l'intitulé de la liste des produits et services ;

Que l'appelante justifie, par ailleurs et s'agissant de sa demande de déchéance pour défaut d'exploitation de la catégorie 'vêtements', d'une communication du Président de l'OHMI du 20 juin 2012 de laquelle il ressort que, pour les marques déposées avant le prononcé de l'arrêt Translator IP, les demandeurs sont autorisés à utiliser les indications générales des intitulés de classes afin d'identifier les produits et services pour lesquels une protection est sollicitée à condition que cette identification soit suffisamment claire et précise et que, pour les marques communautaires enregistrées avant l'entrée en vigueur de la communication, comme en l'espèce, qui visent les indications générales énumérées dans l'intitulé d'une classe, l'intention du demandeur était de couvrir tous les produits ou services répertoriés dans la liste de cette classe ;

Que la société Red Stone, demanderesse à l'action en déchéance, ne peut se borner à affirmer, d'une manière générale, qu'il résulte de cette jurisprudence communautaire que la société Franklin & Marshall est tenue de justifier de l'exploitation sérieuse de tous les produits et non pas seulement des tee-shirts et des sweat-shirts et que revendiquer l'exploitation des marques opposées par la société Franklin & Marshall en invoquant ces deux seuls types de produits pour englober la catégorie des vêtements ne justifie pas d'exploitation sérieuse de chacune d'entre elles, sans mettre son adversaire en mesure de connaître les sous-catégories qu'elle vise précisément [se contentant, au § 112, a) de ses écritures, de citer une liste non exhaustive de produits entrant dans la classe 25] et en laissant sans réponse l'argumentation de l'appelante qui justifie de l'exploitation de ses marques pour des produits autres que des tee- shirts et des sweat-shirts, tels des pantalons, des blousons, des manteaux ;

Que ce moyen doit donc être rejeté ;

Sur le moyen de l'appelante tiré de l'exploitation d'une marque en combinaison avec une autre marque :Considérant que la société Franklin & Marshall entend voir juger, s'agissant de l'appréciation de l'usage réel et sérieux de la marque 'Marshall' qui n'a pas été reconnu par le tribunal, que cette marque 'Marshall' est utilisée en combinaison avec les marques 'Franklin & Marshall' et '(FM) Franklin and Marshall ' MCMIC ' ' et se prévaut de deux décisions de la Cour de Justice de l'Union Européenne qui, sur questions préjudicielles, a dit pour droit :

- (CJUE, 18 avril 2013, Colosseum Holding AG / Levi Strauss)

'La condition d'usage sérieux d'une marque, au sens de l'article 15, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil , du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire, peut être remplie lorsqu'une marque enregistrée, qui a acquis son caractère distinctif par suite de l'usage d'une autre marque complexe dont elle constitue un des éléments, n'est utilisée que par l'intermédiaire de cette autre marque complexe, ou lorsqu'elle n'est utilisée que conjointement avec une autre marque, la combinaison de ces deux marques étant, de surcroît, elle-même enregistrée comme marque',

- (CJUE, 18 juillet 2013, Specsavers /Asda Stores)

'Les articles 15, paragraphe 1, et 51, paragraphe 1, sous a) du règlement n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 200 9, sur la marque communautaire doivent être interprétés en ce sens que la condition d''usage sérieux', au sens de ces dispositions, peut être satisfaite lorsqu'une marque communautaire figurative n'est utilisée qu'en combinaison avec une marque communautaire verbale qui lui est surimposée, la combinaison de deux marques étant, de surcroît, elle-même enregistrée comme marque communautaire, pour autant que les différences entre la forme sous laquelle la marque est utilisée et celle sous laquelle cette marque a été enregistrée n'altèrent pas le caractère distinctif de ladite marque telle qu'enregistrée' ;

Considérant, ceci rappelé, que cette interprétation de l'article 15 par la juridiction communautaire s'impose au juge national des marques communautaires saisi ; que les conditions qu'elle pose pour que soit retenu l'usage sérieux d'une marque constituant un élément d'une marque complexe tiennent, en particulier, à la nécessité qu'elle ait acquis un caractère distinctif, lequel est, notamment, précisé aux points 22 et 23 de la seconde de ces décisions, à savoir :

'Le caractère distinctif d'une marque au sens du règlement n° 207/2009 signifie que cette marque permet d'iden tifier le produit pour lequel l'enregistrement est demandé comme provenant d'une entreprise déterminée et donc de distinguer ce produit de ceux d'autres entreprises.

Ce caractère distinctif d'une marque enregistrée peut résulter aussi bien de l'usage en tant que partie d'une marque enregistrée, d'unélément de celle-ci que de l'usage d'une marque distincte en combinaison avec une marque enregistrée. Dans les deux cas, il suffit que, en conséquence de cet usage, les milieux intéressés perçoivent effectivement le produit ou le service en cause comme provenant d'une entreprise déterminée' ;

Qu'en l'espèce, la société Red Stone affirme dans ses écritures que le caractère distinctif des marques opposées par la société Franklin & Marshall 'n'est pas en cause' (§ 112, sous j) ;

Qu'elle affirme, toutefois, que la jurisprudence invoquée n'est pas applicable au cas d'espèce dès lors qu'elle ne vise qu'une acquisition du caractère distinctif de la marque par l'usage ;

Que cette argumentation ne peut prospérer dans la mesure où force est relever que cette restriction ne ressort pas des points 30 et suivants de la première de ces décisions qui précise aux points 33 et 34 que:

'(...) le critère de l'usage, qui est toujours essentiel, ne peut être jugé à l'aune d'éléments différents selon qu'il s'agit de déterminer si ce critère est propre à faire naître des droits concernant une marque ou à assurer le maintien de tels droits. En effet, s'il est possible d'acquérir la protection en tant que marque pour un signe à travers un certain usage qui en est fait, cette même forme d'usage doit être susceptible d'assurer le maintien de cette protection.

Dès lors, il y a lieu de considérer que les exigences prévalant en ce qui concerne la vérification de l'usage sérieux d'une marque, au sens de l'article 15, paragraphe 1, du règlement 40/94, sont analogues à celles concernant l'acquisition du caractère distinctif d'un signe par l'usage en vue de son enregistrement, au sens de l'article 7, paragraphe 3, de ce règlement' ;

Qu'il s'en déduit que la condition d'usage sérieux de la marque communautaire enregistrée 'Marshall', au sens de l'article 15 paragraphe 1 du règlement CE n° 40/94, peut être re mplie si elle est utilisée en combinaison avec la marque 'Franklin & Marshall' et qu'il est démontré que cette dernière fait l'objet d'une exploitation réelle et sérieuse, peu important, contrairement à ce que soutient la société Red Stone, que l'appelante prétende, de surcroît, pouvoir démontrer l'exploitation sérieuse de chacune de ses trois marques ;

Sur l'exploitation réelle et sérieuse des trois marques communautaires :

Considérant que pour justifier de l'usage réel et sérieux de ses trois marques communautaires, au sens de l'article 15.1 du règlement (CE) n° 207/2009 repris in extenso dans le jugement, et s'opposer à la demande de déchéance à nouveau formée en appel en raisond'un non usage tel que défini à l'article 51 dudit règlement, également repris in extenso dans le jugement, la société appelante fait valoir que contrairement à ce qu'affirme la société Red Stone ces trois marques font l'objet d'une large exploitation sur tout le territoire de la Communauté européenne pour les vêtements visés au dépôt et ceci depuis au moins 2003 ;

Qu'elle entend le démontrer en produisant :

- de nombreux catalogues publiés depuis la saison printemps/été 2003 jusqu'à la saison automne/hiver 2010/2011 dans lesquels figurent ces trois marques sur divers types de vêtements et accessoires de mode (pièces 22 à 30),

- la liste des distributeurs exclusifs en Europe de ces produits, à compter de 2005, en Italie, mais aussi en Allemagne, Autriche, Norvège, Suède, Pays-Bas, Danemark, Espagne, Portugal, Belgique, France, Grèce (pièces 22 à 30),

- des 'mini-catalogues ou 'lookbooks' publiés sans interruption depuis la saison automne/hier 2006 jusqu'à la saison printemps/été 2010 dans lesquels sont présentés des vêtements supportant ces marques portés par des mannequins (pièces 31 à 38),

- diverses pièces attestant de l'organisation de 'trade shows' dans diverses grandes villes européennes liées à la mode, à raison de plusieurs par an depuis Berlin, en juillet 2004, jusqu'à Florence, en janvier 2010 (pièces 39 à 45),

- des publicités dans de nombreux magazines diffusés, depuis 2003 et jusqu'en avril 2011, dans toute la communauté dans lesquelles figurent ses marques (pièces 46 à 61) ou sur des lieux de vente de ses produits (pièces 62 à 64),

- un document attestant de l'association de ces marques à la manifestation musicale du groupe IAM en 2007 (pièce 65), des pièces prouvant qu'elle a été le sponsor officiel de divers éléments musicaux, tous les ans en juillet de 2006 à 2010 (pièces 66 à 69), de l'équipe de rugby de Vérone en 2006 (pièces 70 à 75) ou de snowboard en 2009 et 2010 (pièces 76 et 77) ou de surf en France en 2010 (pièce 78), qu'elle a créé une ligne de vêtements pour un club de basket-ball espagnol de haut niveau (pièce 75) ou conclu des contrats avec des équipementiers sportifs, Puma ou Dainese, dans le domaine de la moto (pièces 79 à 82) ;

Que l'argumentation en réplique de la société Red Stone se réduit à l'établissement d'un tableau, année après année à compter du printemps/été 2005, de l'usage de chacune de ces trois marques et à l'affirmation, sans plus de débats, qu''en l'état, les commercialisations de vêtements ne sont pas suffisantes' ;' s'agissant de la marque communautaire verbale 'Franklin & Marshall' n° 001 296 045 déposée le 02 septembre 19 99 :

Considérant que la société Red Stone, à s'en tenir aux termes du dispositif de ses écritures puisqu'elle n'explicite pas ses modalités de calcul, en poursuit la déchéance à compter du 27 septembre 2005 qui correspond au délai écoulé depuis cinq années à compter de l'enregistrement ;

Que, toutefois, outre le fait que la période de référence s'apprécie en prenant en considération non point la date de l'enregistrement mais de celle de la publication au Bulletin des marques communautaires (règlement 2868/95, article 23 § 5), l'examen des pièces sus- évoquées permet de considérer que, contrairement à ce qui est prétendu par l'intimée et en dépit du tableau qu'elle dresse, la société Franklin & Marshall justifie d'un usage réel, sérieux et ininterrompu de cette marque depuis 2003 et, en tout cas, depuis 2005, de sorte que la déchéance ne saurait être encourue, comme en a jugé le tribunal ; qu'à cet égard, le tribunal a porté une juste appréciation sur les pièces qui lui étaient soumises, laquelle se trouve confortée par le surplus de pièces versées en cause d'appel ;

' s'agissant de la marque communautaire verbale 'Marshall' n° 004 321 873 déposée le 03 mars 2005 :

Considérant qu'alors que la société Red Stone poursuit la confirmation du jugement en ce qu'il a prononcé la déchéance des droits de la requérante sur ladite marque pour désigner des vêtements à compter du 31 mars 2011, la société appelante soutient que le tribunal a commis une erreur d'appréciation sur la période de référence et se prévaut de l'application des jurisprudences communautaires sus-évoquées mais aussi du fait que les premiers juges se sont, à tort, arrêtés à l'aspect quantitatif de l'usage alors qu'il n'est pas déterminant ;

Qu'il y a lieu de considérer, comme il a été dit, que la période de référence à prendre en considération a pour point de départ la date de publication de l'enregistrement, soit, en l'espèce, le 03 juillet 2006 et que l'usage réel et sérieux de la marque doit être démontré durant la période s'étendant du 03 juillet 2006 au 03 juillet 2011 ;

Que, par ailleurs, ainsi que justement soutenu par la société appelante, l'exploitation doit être appréciée qualitativement et non quantitativement, la juridiction communautaire précisant à cet égard 'qu'il n'est pas possible de déterminer a priori de façon abstraite quel seuil quantitatif devrait être retenu pour déterminer si l'usage a, ou non, un caractère sérieux' (CJCE, 27 janvier 2004, La Mer Technologie - point 25) ; qu'il résulte, de plus, de ses enseignements que doit être pris en considération l'ensemble des circonstancespropres à établir la réalité de l'exploitation commerciale de la marque en tenant compte des usages considérés comme suffisants dans le secteur économique concerné pour créer ou maintenir des parts de marché au profit des produits couverts par la marque, un usage même minime pouvant être considéré comme suffisant pour établir l'existence du caractère sérieux requis (même décision, point 27) ;

Qu'ajoutant aux preuves d'usage versées en première instance, l'appelante produit un tableau récapitulatif de toutes les ventes de produits comportant la seule marque 'Marshall' sur le seul territoire de la France (pièce 102) attestée par son Directeur financier (pièce 99) ainsi que divers catalogues publiés de 2008 à 2010, soit durant la période considérée, où figurent ces produits; qu'elle verse également des factures, atteste, à titre exemplatif, de la réalisation d'un chiffre d'affaires cumulé entre 2008 et 2011 de 235.908,96 euros pour les huit modèles reproduits en pages 23 à 25/64 de ses conclusions et justifie de l'exploitation de la marque dans d'autres Etats de la Communauté (Italie, Belgique, Pays-Bas, Portugal, Espagne, Grèce, Norvège, Royaume-Uni, Allemagne, Danemark, Suède en pièces 23 à 25) ;

Qu'accessoirement, elle fait état d'une procédure en contrefaçon engagées en 2011 à son encontre par le titulaire de la marque 'US Marshall', laquelle tend à prouver que sa présence sur le marché peut porter ombrage à d'autres acteurs économiques (pièces 131, 132, 135) ;

Qu'il suit que la société Red Stone ne peut valablement se prévaloir de l'insuffisance de cette exploitation et que le jugement doit être infirmé en ce qu'il a déchu la société Franklin & Marshall de ses droits sur cette marque 'Marshall' ;

' s'agissant de la marque communautaire semi-figurative '(FM) Franklin and Marshall 'MCMIC ' ' n° 008 301 491 déposée le 14 mai 2009 :

Considérant qu'en dépit de la motivation des premiers juges qui ont énoncé que la société Red Stone n'était pas recevable à agir en déchéance de cette marque et ne pouvait se prévaloir de l'irrecevabilité de la requérante à agir en contrefaçon du fait que l'exploitation de cette marque n'était, comme le soutenait la société Red Stone, que prétendue, cette dernière réitère ses mêmes prétentions dans le dispositif de ses conclusions sans autre motivation que de dire qu'il n'existe aucune exploitation de cette marque et que l'appréciation du risque de confusion suppose une connaissance de la marque sur le marché ;

Que, toutefois, eu égard à la date de publication de l'enregistrement de cette marque et au fait que le délai de cinq ans n'était pas écoulé au jour de la demande de déchéance, la société Red Stone estirrecevable à agir en déchéance de cette marque, comme en a jugé le tribunal, et que la société Franklin & Marshall, compte tenu des pièces sus-évoquées, justifie à suffisance de l'exploitation de cette marque semi-figurative ;

Qu'il résulte de tout ce qui précède que la société Franklin & Marshall, agissant en contrefaçon sur le fondement de ces trois marques communautaires, ne peut se voir opposer la déchéance de ses droits sur lesdites marques ;

Sur l'action en contrefaçon :

Sur le moyen tiré de l'exception d'illégalité du délit de contrefaçon :

Considérant qu'estimant que 'la réponse du tribunal (à ce moyen) n'est pas satisfaisante à la lumière des règles et de la hiérarchie des normes applicables', sans pour autant préciser en quoi le tribunal a failli dans son raisonnement et pour quelle raison elle n'est pas satisfaisante, la société Red Stone reprend ce même moyen en cause d'appel selon lequel le délit de contrefaçon de la marque communautaire évoqué à l'article L 717-1 du code de la propriété intellectuelle est illégal en ce qu'il renvoie aux articles 9, 10, 11 et 13 du règlement CE n° 40/94 qui a été abrogé par appli cation de l'article 166 du règlement CE n° 207/2009 ;

Mais considérant que par motifs pertinents, notamment tirés du deuxième alinéa de l'article 166 précité selon lequel 'Les références faites au règlement abrogé s'entendent comme faites au présent règlement et sont à lire selon le tableau de correspondance figurant à l'annexe II', et que la cour fait siens, le tribunal, statuant en qualité de tribunal des marques communautaires, a considéré qu'il pouvait valablement statuer sur les actes de contrefaçon invoqués à l'encontre des sociétés défenderesses à l'action au visa des articles L 717-1 du code de la propriété intellectuelle et 9 du règlement CE n° 207/2009 ;

Que le jugement doit, par conséquent, être confirmé en cette disposition ;

Sur les actes de contrefaçon :

Considérant liminairement et s'agissant des signes argués de contrefaçon, que les opérations de saisie-contrefaçon diligentées en mai 2011 à la requête de la société Franklin & Marshall (pièces 16 à 18) ont, certes, révélé que divers tee-shirts et sweat-shirts vendus par les sociétés Red Stone et Rubbens aux sociétés Chamand, JLC et Cazalyne supportaient sur le devant ou leurs étiquettes des dénominations comprenant les termes 'Marshall' ou 'Franklin' ou encore des éléments figuratifs de forme arrondie ;Que, toutefois, la société Franklin & Marshall appelante n'indique pas dans le dispositif de ses écritures, comme le voudrait l'article 954 du code de procédure civile, les signes précisément incriminés ; que dans le corps de celles-ci (page 33/64) elle en identifie cependant huit, à savoir : 'US Marshall', 'Official US Marshall', 'Department of US Marshall', 'Marshall & College', 'Vintage 1945 Marshall College', ' Vintage Marshall College', ' United 1945 Franklin College' et 'United Marshall College' ;

Que force est de constater, faute de plus amples précisions mais à l'examen de ces procès-verbaux comprenant en annexe des photographies :

- que le signe 'US Marshall' n'apparaît pas sur les vêtements visés dans ces procès-verbaux,

- que le signe 'Official US Marshall' est reproduit sur divers vêtements (une photographie dans le PV du 04 mai 2011 en pièce 17 - photographies 3, 5, 6 dans le PV de 'dénonciation de photo' du 09 mai 2011),

- que le 'signe 'Department of US Marshall' est reproduit sur une étiquette - photographie 4 du PV du 09 mai 2011),

- que le signe 'Marshall & College' évoqué n'apparaît pas sur les vêtements visés dans ces procès verbaux, seuls étant figurés les signes différents 'Marshall & College Unlimited' dans les photographies 1, 3, 4, 11, 13 et 14 du PV du 05 mai 2011 en pièce 18 et sur les photographies 10 et 11 du PV du 09 mai 2011 et, par ailleurs, 'Marshall College' sans esperluette mais avec un logo concentrique sur la photographie 9 de ce même PV),

- que le signe 'Vintage 1945 Marshall College' est reproduit sur les photographies 13, 14 et 15 du PV du 09 mai 2011 ainsi que sur la photographie 5 du PV du 5 mai 2011,

- que le signe 'Vintage Marshall College' est reproduit sur les photographies 7, 8, 9 et 12 du PV du 09 mai 2011 et sur les photographies 7 et 8 du PV du 05 mai 2011,

- que le signe ' United 1945 Marshall' est reproduit sur les photographies 16 et 17 du procès-verbal du 09 mai 2011,

- que le signe 'United Marshall College' est reproduit sur les photographies 18 à 22 du PV du 09 mai 2011 ;

Que, sauf à statuer ultra petita, il ne sera procédé qu'à la comparaison de six des huit signes évoqués avec les trois marques revendiquées, les signes 'US Marshall' et 'Marshall & College'incriminés comme des signes contrefaisants ne figurant pas au rang des signes constatés par huissier ;

Considérant, sur le fond, que la société Franklin & Marshall fait valoir que, pour apprécier le risque de confusion, il importe de tenir compte du caractère hautement distinctif de ses marques, dans leur essence et du fait de leur exploitation, laquelle ressort en particulier d'une étude de notoriété qu'elle a fait réaliser sur le territoire français concernant ses marques 'Franklin & Marshall' et '(FM) Franklin and Marshall ' MCMIC ' ' (pièce 118) ;

Qu'elle reproche cumulativement au tribunal de n'avoir, à aucun moment, porté son appréciation sur chacun des signes litigieux mais d'avoir globalisé son étude sous le terme général de 'dénominations litigieuses', de n'avoir pas considéré que les termes 'Marshall' et 'Franklin' constituaient des éléments dominants et distinctifs au sein de chacun des signes incriminés ou encore, s'agissant de la marque semi-figurative, d'avoir à tort considéré que la comparaison des signes ne devait porter que sur les deux cercles et leurs intérieurs alors que les signes incriminés sont constitués à la fois du cercle et des dénominations qui l'entourent et qu'il convenait de procéder à une appréciation globale ;

Que les sociétés intimées qui objectent toutes qu'aucun des signes contestés n'associe les deux termes 'Franklin' et 'Marshall', répondent point par point aux arguments de l'appelante en reprenant, pour l'essentiel, l'argumentation présentée devant les premiers juges et en concluant à la confirmation du jugement de ce chef de demande ;

Considérant, ceci rappelé, que les signes critiqués ne constituant pas la reproduction à l'identique des trois marques communautaires qui leur sont opposées, il convient de rechercher s'il n'existe pas entre lesdits signes un risque de confusion (lequel comprend, selon la jurisprudence communautaire, le risque d'association) qui doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ; que cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique et conceptuelle des signes en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par celles-ci en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants ;

Qu'en outre, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les signes et inversement ;

1 - sur la comparaison des produits :

Considérant qu'il ne peut être contesté que les trois marques enregistrées visent des vêtements, produits similaires ou identiquesà ceux qui sont commercialisés avec l'apposition des signes argués de contrefaçon ;

2 - sur la comparaison des signes :

' s'agissant de la marque communautaire verbale 'Franklin & Marshall' n° 001 296 045 déposée le 02 septembre 1999, calligraphiée en lettres majuscules noires sans éléments de fantaisie sur une seule ligne

(1) comparée au signe 'Official US Marshall' (qui est calligraphié en lettres majuscules noires sur trois lignes justifiées au centre, le termes 'Official' formant un arrondi),

Que bien que ces deux signes aient en commun le terme 'Marshall', ils présentent une architecture très différente et ne se prononceront pas de la même manière ; qu'à cet égard, il convient de relever que le terme 'Marshall' n'est pas situé en attaque du signe contesté et n'est donc par un facteur de rapprochement dans la mesure où il est constant que le consommateur s'attache généralement au premier terme d'un signe ;

Qu'en outre, la société appelante ne peut valablement se prévaloir d'une connaissance accrue du seul terme 'Marshall' sur le marché en se fondant sur un chiffre d'affaires qu'elle omet de mettre en perspective en regard du marché concerné ; que, de plus, l'appréciation doit porter sur le signe en son entier et non point sur un seul de ses éléments ; que, s'agissant du caractère dominant qu'elle invoque, elle ne peut valablement tirer argument d'une étude de notoriété qui semble avoir été réalisée à la demande de son conseil en septembre 2011 (bien qu'il y soit question d'envoi de mails d'appels à participation le 16.12.11) en ce qu'elle porte, elle aussi, sur la marque en son entier - identifiée comme ' Franklin & Marshall' ou bien sur la marque ' Franklin 't Marshall'- et qui reste, en particulier, très imprécise sur la cible interrogée (page 6/54 de cette étude) puisqu'il y est fait état de critères d'âge, de lieu, de profession,..., sans que l'on sache exactement ce qui a été retenu et combien de personnes ont été interrogées ;

Que ce terme 'Marshall', renvoyant à divers sens et dont la société Red Stone démontre qu'il est d'un usage courant dans la vie des affaires ( plusieurs dizaines de marques le comportant ayant fait l'objet d'enregistrements, tout comme, d'ailleurs, le terme 'Franklin' (pièces R 16-1 à R 16-20 de cette intimée) ne peut être considéré comme 'hautement distinctif', ainsi que le soutient l'appelante, de sorte qu'en dépit de la similarité ou de l'identité des produits concernés, rien ne permet d'affirmer que le consommateur d'attention moyenne qui n'aura pas simultanément sous les yeux les deux signes opposés, visuellement et phonétiquement fort différents, sera conduit à les confondre ou même à les associer en percevantune déclinaison et pensant que les produits qui en sont revêtus proviennent de la même entreprise ou d'entreprises économiquement liées ;

(2) comparée au signe 'Department of US Marshall' (qui est calligraphié en lettres majuscules noires sur deux lignes, les termes 'Department of' sur la ligne supérieure se présentant en caractères de taille inférieure à ceux de la deuxième ligne)

Que les développements précédents peuvent être repris puisque la longueur et la présentation sur une ligne ou sur deux des signes opposés les distinguent, que leur prononciation diffère et que le rejet du terme 'Marshall', qui n'est pas un élément particulièrement distinctif et dominant, en séquence finale et non point en attaque ne tend pas à les rapprocher ; que, malgré la similarité ou l'identité des produits concernés, le consommateur ne sera pas enclin à les confondre ou à les associer, comme il a été dit ;

(3) comparée au signe 'Vintage Marshall College' (qui est calligraphié soit sur une étiquette et sur trois lignes justifiées au centre, en lettres majuscules rouges sur fond noir, soit sur le devant d'un vêtement, calligraphié en lettres blanches et comprenant en partie haute le terme 'Vintage' de forme arrondie, en partie basse les termes 'Marshall Collège' sur deux lignes superposées, le tout englobant un logo composé d'un cercle cerné d'un liseré à l'aspect de vagues arrondies comprenant en son centre ce qui paraît être un casque sportif de protection, lequel cercle est accompagné de part et d'autre de ballons de rugby stylisés de couleur blanche)

Qu'au sein du signe contesté qui met en valeur le terme 'Vintage' et, au centre du lettrage, un élément figuratif non négligeable en raison de son positionnement et du message sportif qu'il véhicule - ce qui tend à opérer une fusion au sein du signe que le consommateur n'a pas coutume de décomposer - le terme commun 'Marshall' ne peut se confondre visuellement avec la marque communautaire revendiquée, pas plus que phonétiquement ; qu'en dépit de l'absence de cet élément figuratif sur l'étiquetage, les perceptions visuelles et phonétiques des signes en conflit ne peuvent être rapprochées, d'autant que ces signes figurent en lettres rouge vif épaisses ; que le signe contesté, comportant en attaque le terme 'Vintage', pourra évoquer un courant de mode tandis que le terme 'Marshall' de la marque communautaire revêt de multiples sens ; que si le consommateur moyen connaît, comme le prétend l'appelante, la tradition particulière de l'Université américaine 'Franklin & Marshall' dans le domaine du football et son équipe, les 'Diplomats', existant depuis 1889, il sera d'autant moins porté à lui associer un signe figurant deux ballons ovales de rugby ; qu'ainsi, la perception qu'il pourra avoir de ces deux signes, nonobstant la similarité ou l'identité des produits dont s'agit, ne sera pas la même et aucun risque de confusion, voire d'association, ne peut être retenu ;(4) comparée au signe 'Vintage 1945 Marshall College' (calligraphié en lettres bleues hachurées et comprenant en partie haute le terme 'Vintage' de forme arrondie, en partie basse les termes 'Marshall Collège' sur deux lignes droites superposées, le tout englobant un logo composé d'un cercle cerné d'un liseré en forme de couronne de lauriers qui inclut les termes 'Vintage' puis 'College' en petits caractères, comprenant en son centre ce qui paraît être un casque sportif de protection, lequel cercle est accompagné de part et d'autre des chiffres '19" à gauche et '45" à droite)

Que peuvent être repris les mêmes motifs que pour la comparaison du signe 'Vintage Marshall College' avec la marque communautaire enregistrée pour considérer, au terme de l'appréciation globale tenant compte des éléments visuels, phonétiques, conceptuels et des produits visés, que peut être exclu un risque de confusion ou même d'association entre les signes opposés, d'autant que les nombres 19 et 45 ou la date 1945 n'auront pas, pour le consommateur moyen, une signification immédiate et évidente;

(5) comparée au signe 'United 1945 Franklin College' (calligraphié en lettres noires cernées de bleu et bleues et comprenant en partie haute le terme 'United' de forme arrondie, en partie basse les termes 'Franklin Collège' sur deux lignes superposées, le tout englobant un logo composé d'un cercle cerné d'un liseré en forme de couronne de lauriers qui incluent les termes 'United' puis 'College' en petits caractères, comprenant en son centre ce qui paraît être un casque sportif de protection, lequel cercle est accompagné de part et d'autre des chiffres '19" à gauche et '45" à droite),

Que le signe incriminé valorisant le terme 'United' et, au centre du lettrage, un élément figuratif non négligeable en raison de son positionnement et du message sportif qu'il véhicule, comporte le terme commun à la marque communautaire revendiquée 'Franklin', que ce terme, placé en séquence finale de la marque et dont il n'est pas plus démontré que, pris isolément, il soit dominant, vient se fondre au sein du signe que le consommateur n'a pas coutume de décomposer, que rien ne permet de rapprocher les signes opposés, tant visuellement que phonétiquement ; que l'adjonction des nombres '19" et '45" ou de la date '1945" constituent, comme il a été dit, un facteur discriminant supplémentaire dans l'esprit du consommateur concerné ; que la perception qu'il pourra donc avoir de ces deux signes, malgré la similarité ou l'identité des produits dont s'agit, ne sera pas la même et il ne risquera pas de les confondre, voire de les associer ;

(6) comparée au signe 'United Marshall College' (calligraphié soit sur des étiquettes sur trois lignes justifiées au centre en lettre rouge vif épaisses, soit, en lettres blanches majuscules, sur des vêtements et comprenant, en partie haute, le terme nettement coupé en soncentre 'United' pour donner 'Uni' puis 'Ted', de forme arrondie, en partie basse les termes 'Marshall' avec cette même césure donnant 'Mars' plus loin 'Hall' puis 'College' donnant semblablement 'Col' 'Leg' et, rejeté à droite entre 'Ted' et 'Hall' un logo circulaire cerné d'un liseré blanc de vagues arrondies représentant un important casque de protection blanc)

Que la même appréciation doit être portée qu'aux points (3) et (4) sur l'absence de similitude entre les signes opposés aux plans visuel et phonétique ; que, conceptuellement, la différence de perception que pourra avoir le consommateur des signes opposés, qui ne pourra les confondre ou les associer du fait de la fusion dans le signe du seul terme susceptible de leur être commun, sera d'autant plus patente que les césures pratiquées, qui font, en particulier, de 'Marshall' 'Mars Hall' - compris par le consommateur disposant de connaissances élémentaires en langue anglaise comme le mur de mars - un élément supplémentaire de distinction conceptuelle, ceci malgré la similitude ou l'identité des produits visés ;

Considérant, par conséquent, qu'il résulte de l'analyse globale ainsi menée pour chacun des six signes incriminés qu'en dépit de l'identité ou de la similarité des produits désignés par les signes opposés, le consommateur ne pourra se méprendre sur l'origine respective desdits produits, tant sont distincts la construction, la prononciation et la perception des signes opposés ; qu'il ne sera pas conduit à penser qu'ils proviennent d'une même entreprise ou d'entreprises liées économiquement ;

' s'agissant de la marque communautaire verbale 'Marshall' n° 004 321 873 déposée le 03 mars 2005, calligraphi ée en lettres noires majuscules sans éléments de fantaisie

(1) comparée au signe 'Official US Marshall'(sus-décrit)

Que le caractère 'hautement distinctif' du signe 'Marshall' n'étant que prétendu, compte tenu de l'analyse faite plus avant à laquelle il est renvoyé, et ce terme constituant la désinence du signe critiqué et non point son terme d'attaque auquel le consommateur a tendance à s'attacher, les deux signes opposés qui n'ont pas la même longueur ni les mêmes consonances ne seront ni vus ni entendus de la même façon ; que l'adjonction de la séquence 'Official US' au terme 'Marshall' dans le signe argué de contrefaçon pourra, notamment, renvoyer ce consommateur, doté de connaissances de base de la langue anglaise, à une manifestation officielle ou à un officier de police américain (ses connaissances linguistiques ne lui permettant pas de se déterminer sûrement, comme prétendu par l'appelante, sur le redoublement ou non de la consonne 'L' finale) tandis que le terme 'Marshall', pris isolément, est polysémique, désignant de la même façon, des îles, une dizaine de villes américaines, de nombreux patronymes et même un prénom, un Plan de reconstructionéconomique, diverses entreprises en particulier une compagnie aérienne, un grade militaire ou encore une bande dessinée ; qu'ainsi, malgré l'identité ou la similitude des produits en cause, le consommateur, en raison de ces différences visuelles, phonétiques et conceptuelles, ne sera pas conduit à confondre ou à associer ces deux signes en en venant à penser que les produits qu'ils désignent ont même provenance ou que les entreprises qui les fabriquent ont des intérêts économiques qui les lient ;

(2) comparée au signe 'Department of US Marshall ' (sus-décrit),

Qu'une même approche qu'au point (1) peut être faite dans l'analyse globale des facteurs pertinents dégagés par la juridiction communautaire, de sorte qu'en l'absence de proximité visuelle, phonétique et conceptuelle accentuée par le fait que le terme 'Department' ajoute encore aux éléments de différenciation, aucun risque de confusion ou d'association ne peut être retenu ;

(3) comparée au signe 'Vintage Marshall College ' (sus-décrit),

Que la présentation accentuée du terme 'Vintage' dans le signe contesté et la présence centrale d'un élément figuratif non négligeable en raison de son positionnement et du message véhiculé, conduisent à la mise en retrait du terme 'Marshall' au sein du signe contesté, étant considéré que le consommateur ne prendra pas le soin de le décomposer ; qu'aucun rapprochement visuel ou phonétique ne peut être opéré avec la marque communautaire revendiquée ; qu'en dépit de l'absence de cet élément figuratif sur l'étiquetage les perceptions visuelles et phonétiques des signes en conflit seront différentes pour les motifs autres que ceux tenant à la calligraphie en cercle et à la présence d'un logo, d'autant que ces signes sont figurés en lettres rouge vif épaisses; qu'il ne les comprendra pas de la même façon, le terme 'Vintage' évoquant un courant actuel de la mode renvoyant aux décennies précédentes tandis que le terme isolé 'Marshall' ne fournit aucun indice de cet ordre ; que la perception que le consommateur concerné pourra, par conséquent, avoir de ces deux signes, malgré la similarité ou l'identité des produits dont s'agit, ne sera pas la même et aucun risque de confusion, voire d'association, ne peut être retenu;

(4) comparée au signe 'Vintage 1945 Marshall College' (sus-décrit),

Que peuvent être repris les mêmes motifs que pour la comparaison du signe 'Vintage Marshall College' avec la marque communautaire enregistrée pour considérer, au terme de l'appréciation globale tenant compte des éléments visuels, phonétiques, conceptuels et des produits visés, que peut être exclu un risque de confusion ou même d'association, par le consommateur moyennement attentif, entre les signes opposés, d'autant que les nombres 19 et 45 ou ladate 1945 n'aura pas pour lui une signification immédiate et évidente ;

(5) comparée au signe 'United 1945 Franklin College' (sus-décrit),

Que les signes opposés ne comportant aucun élément commun, aucun risque de confusion ne peut être retenu ;

(6) comparée au signe 'United Marshall College' (sus-décrit),

Que si ce signe comporte, quant à lui, le terme 'Marshall', la même motivation peut être adoptée qu'au point (6) précédemment évoqué pour la marque 'Franklin & Marshall', de sorte que le consommateur ne pourra se méprendre sur l'origine des produits visés à l'enregistrement de la marque communautaire et ceux sur lesquels est apposé le signe incriminé ;

Considérant qu'il ressort de cette analyse globale des signes en présence que malgré l'identité ou de la similarité des produits désignés par chacun, le consommateur ne confondra pas leurs origines respectives, tant sont distinctes la construction, la prononciation et la perception des signes opposés ; qu'il ne sera pas conduit à penser qu'ils proviennent d'une même entreprise ou d'entreprises liées économiquement ;

' s'agissant de la marque communautaire semi-figurative '(FM) Franklin and Marshall 'MCMIC ' ' n° 008 301 491 déposée le 14 mai 2009, se présentant avec en son centre les lettres 'FM' blanches sur le fond noir d'un écusson cerné de blanc, décalées, lui-même appliqué sur un fond noir circulaire comportant des entrelacs blancs, lui-même entouré d'un cercle sur fond blanc comportant les inscriptions 'Franklin and Marshall' en lettres majuscules noires et, entourées de deux points, les lettres majuscules de même couleur 'MCMIC', ce cercle étant lui-même cerné d'une corolle circulaire dont le bord évoque l'aspect de vagues arrondies

(1) comparée au signe 'Official US Marshall' ,

Que ce signe ne comportant aucun logo mais uniquement le terme 'Marshall', lequel est écrit en petits caractères dans l'un des cercles entourant les initiales centrales de la marque communautaire, les signes opposés, malgré une semblable désignation de produits identiques ou similaires, se révèlent fortement différents, tant au plan visuel que phonétique ou encore conceptuel, ce qui exclut tout risque de confusion ou d'association ;

(2) comparée au signe 'Department of US Marshall' ,

Que la même approche qu'au point (1) précédent conduit à ne retenir aucun risque de confusion ou d'association ;(3) comparée au signe 'Vintage Marshall College'

Que, bien que l'appelante qualifie de 'frappantes' les similitudes entre les signes opposés, l'analyse globale des signes opposés ne permet pas à la cour de conclure de la même façon, étant ajouté que l'appelante ne peut valablement se prévaloir de l'étude de la société Atlane Consult qu'elle produit en pièce 118 en raison des multiples critiques qu'elle suscite (développées plus haut) pour affirmer que cette marque jouit d'une 'certaine notoriété' ; qu'outre la reprise du mot 'Marshall' dans le signe contesté qui ne permet pas, comme il a été dit au point (1) de retenir de similitudes visuelles ou phonétiques entre les signes opposés, le logo du signe incriminé, qui ne peut être détaché des éléments verbaux qui l'entourent alors que la marque communautaire semi-figurative inclut les éléments verbaux dans sa composition, se présentent d'une façon particulièrement élaborée alors que le logo du signe incriminé se réduit à la figuration d'un casque sportif de protection dans un cercle entouré d'un seul liseré grossièrement entouré de vagues arrondies ; qu'intellectuellement, rien ne permet d'affirmer, comme le fait valoir l'appelante, que ce casque 'rappellera immédiatement dans l'esprit du consommateur la marque (n° 008 301 494) et la culture des universit és américaines liées à la pratique de ce sport' et, en tout cas, qu'il conduira ce dernier à considérer que le produit sur lequel ce signe est apposé provient, comme ceux qui sont revêtus de la marque communautaire semi-figurative revendiquée, d'une même entreprise ou d'entreprises entretenant des liens économiques ; qu'ainsi, malgré la similitude ou l'identité desdits produits, aucun risque de confusion ou d'association ne saurait être retenu ;

(4) comparée au signe 'Vintage 1945 Marshall College' ,

Que la même analyse qu'au point (3) précédent s'impose, d'autant que le logo incluant un casque de protection dans le signe contesté est entouré des nombres '19" et '45" ou se trouve au centre de la date 1945, ce qui constitue un facteur supplémentaire de différenciation ;

(5) comparée au signe 'United 1945 Franklin College'

Qu'il en va de même de l'analyse globale de ce signe qui ne se différencie de celui comparé au point (4) précédent que par la substitution du terme 'United' au terme 'Vintage' ;

(6) comparée au signe 'United Marshall College '

Que la comparaison de la marque semi-figurative revendiquée et de ce signe révèle des différence visuelles, phonétiques et conceptuelles, étant ajouté, comme développé précédemment, que le signe incriminé se caractérise par la césure en son centre deséléments verbaux et que le logo litigieux se trouve déplacé sur le côté droit du signe, au milieu entre 'U Ted' en partie sommitale et 'Mars Hall' 'Col Lege' à sa base ; que la simple identité ou similitude des produits concernés ne suffit pas pour admettre qu'il existe un risque de confusion ou d'association entre les signes opposés ;

Considérant que l'analyse globale menée par la cour l'amène à conclure qu'en dépit de l'identité ou de la similarité des produits désignés par les signes opposés, le consommateur ne pourra se méprendre sur l'origine respective desdits produits, tant sont distincts la construction, la prononciation et la perception des signes opposés ; qu'il ne sera pas conduit à penser qu'ils proviennent d'une même entreprise ou d'entreprises liées économiquement ;

Qu'il suit également, en conséquence de tout ce qui précède, que si la société Franklin & Marshall est recevable à agir en contrefaçon des six signes incriminés, elle n'est pas fondée en sa réclamation et qu'elle devra donc en être déboutée, de même qu'en ses demandes de mesures réparatrices subséquentes ; que le jugement mérite sur ce point confirmation ;

Sur les faits de concurrence déloyale et de parasitisme :

Considérant qu'à titre subsidiaire, la société Franklin & Marshall poursuit l'infirmation du jugement qui n'a pas retenu que les comportements qu'elle dénonçait étaient constitutifs d'une faute et fait d'abord valoir qu''en l'absence de droit privatif', elle est fondée à 'incriminer la copie de (ses) produits', ses modèles de tee-shirts et de sweat-shirts étant des 'modèles-phares faisant l'objet d'une publicité importante, de partenariats et de ventes massives, invitant, dans la même argumentation, la cour à constater que tous les signes litigieux reprennent 'le signe notoire' 'Marshall', composante selon elle unique et essentielle de ses marques et à retenir que 'ces signes distinctifs' ont subi une banalisation et une forte altération de leur caractère distinctif;

Qu'au titre des procédés déloyaux qu'elle dénonce, elle ajoute l'imitation des signes, la reprise à l'identique de la disposition très spécifique de ses signes, celle de sa gamme de sweat-shirts et tee- shirts, la vente à vil prix et la moindre qualité des produits, l'atteinte à sa dénomination sociale, et fait enfin valoir que ces divers griefs doivent être considérés dans leur ensemble ;

Considérant, ceci exposé, et sur les premiers comportements incriminés, qu'il convient de rappeler que la cour, à l'instar du tribunal, n'est saisie au principal que d'une action en contrefaçon de marques et qu'il ne saurait être question de se prononcer sur la contrefaçon de vêtements sur lesquels l'appelante ne disposerait pas de 'droit privatif', question ressortant du droit d'auteur, ou de 'signes distinctifs' alors que l'objet du litige porte uniquement sur lacontrefaçon de marques ; que la banalisation ou dilution de ces marques ne saurait, enfin, être prises en compte que comme facteurs aggravants de la contrefaçon, laquelle n'a pas été retenue par la cour ;

Que pour ce qui est de la reprise des signes en eux-mêmes, il a été jugé plus avant dans la cadre de l'action en contrefaçon de marques seule destinée à la sanctionner, qu'aucun risque de confusion ne pouvait être retenu ;

Qu'aucun élément n'est fourni sur la gamme des tee-shirts et sweat- shirts de la société Franklin & Marshall qui procède par voie d'affirmation en prétendant qu'ils sont originaux et qu'il s'agit de produits-phares ;

Que le mode d'inscription de ces signes sur ces vêtements de sport ressort d'une pratique banale dont la société Franklin & Marshall ne peut se réserver le monopole et ne saurait être à l'origine d'un risque de confusion ;

Qu'il est, par ailleurs, constant que la vente à un prix inférieur (de l'ordre d'environ un tiers, prix public, en l'espèce), s'il n'est pas à perte, participe du libre jeu de la concurrence et ne peut, partant, être considéré comme fautif ;

Qu'en outre, le fait de commercialiser des tee-shirts et des sweat- shirts, comme le font tous les acteurs économiques dans le vaste domaine des vêtements de sport, ceci dans des couleurs bleues, rouges ou vertes (offerts, au demeurant, à la vente dans des nuances différentes si l'on s'en tient aux reproductions photographiques fournies) ou noires ne peut être considéré comme constitutif d'une création de 'gamme' ; que le caractère commun de ces produits et les coloris communs dont il est question excluent tout risque de confusion ; que pour affirmer, par ailleurs, que les sociétés intimées ont fautivement choisi ces deux types de vêtements et ces coloris pour se placer dans son sillage, encore faudrait-il que la société Franklin & Marshall démontre qu'en introduisant sur le marché lesdits produits sous lesdites couleurs au prix d'efforts humains et financiers, elle a créé une valeur économique lui procurant un avantage concurrentiel que les intimés ont indûment parasité, ce dont elle s'abstient, de sorte que le grief de parasitisme ne peut être retenu ;

Qu'enfin, si la société Franklin & Marshall invoque, sans la circonstancier, une atteinte à sa dénomination sociale, outre le fait que cette demande paraît nouvelle en cause d'appel, au sens de l'article 564 du code de procédure civile, il y a lieu de considérer qu'aucun des signes incriminés ne reprend dans son entier la dénomination 'Franklin & Marshall' et que rien ne permet de retenir la'notoriété', qui n'est que prétendue, de chacun des deux termes qui la composent ;

Qu'il suit qu'aucun des comportements incriminés, pris isolément, ne peut être considéré comme constitutif d'une faute de même qu'il ne peut être considéré que, cumulés les uns aux autres, ils constituent une faute imputable aux sociétés intimées, si bien que l'appelante échoue en ses chefs de demande et que le jugement doit être confirmé à ce titre ;

Que la solution donnée au présent litige rend sans objet les demandes de garantie par ailleurs formées ;

Sur les autres demandes :

Considérant, sur la demande indemnitaire de la société Red Stone pour procédure abusive et sur sa demande de condamnation à une amende civile, que la société Franklin & Marshall a pu, sans faute, faire valoir ses droits en justice et, en dépit de la solution donnée au présent litige, vouloir voir sanctionner l'atteinte à ses droits de marque; que le société Red Stone ne démontre pas, au surplus, qu'aient été mis en cause, du fait de cette action, sa probité et son sérieux, comme elle le prétend ; qu'au demeurant, la solution donnée en appel à l'action en déchéance de ses marques exclut tout abus des voies de droit ;

Qu'aucune des demandes à ce titre ne saurait donc prospérer, ainsi qu'en a jugé le tribunal ;

Considérant que l'équité ne conduit pas à faire application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile au profit de l'une quelconque des parties au litige ;

Que chacune de celles-ci conservera la charge de ses propres dépens ;

PAR CES MOTIFS

,

Confirme le jugement entrepris à l'exception de ses dispositions portant sur la déchéance des droits de la société Franklin & Marshall sur la marque communautaire 'Marshall' et, statuant à nouveau dans cette limite en y ajoutant ;

Déboute la société à responsabilité limitée Red Stone de sa demande en déchéance des droits de la société de droit italien Franklin & Marshall S.r.l. sur la marque verbale communautaire 'Marshall' n° 004 321 873 ;

Rejette les demandes réciproques des parties fondées sur les dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;Laisse à chacune des parties au litige la charge de ses propres dépens.