Cour de cassation, Chambre commerciale, financière et économique, 6 mars 2019, 17-18.282

Portée limitée
Mots clés
prêt • cautionnement • contrat • nullité • signature • société • principal • banque • pourvoi • réduction • remboursement • risque • qualification • recours • rejet

Chronologie de l'affaire

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    17-18.282
  • Dispositif : Rejet
  • Publication : Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 2 février 2017
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2019:CO10083
  • Identifiant Judilibre :5fca7674b7a5ef63cd11151a
  • Rapporteur : Mme Graff-Daudret
  • Président : M. RÉMERY
  • Avocat général : Mme Henry
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Résumé

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Texte intégral

COMM. CF COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 6 mars 2019 Rejet non spécialement motivé M. RÉMERY, conseiller doyen faisant fonction de président Décision n° 10083 F Pourvoi n° Y 17-18.282 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, a rendu la décision suivante : Vu le pourvoi formé par M. H... N..., domicilié [...] , contre l'arrêt rendu le 2 février 2017 par la cour d'appel d'Aix-en-Provence (8e chambre C), dans le litige l'opposant à la Caisse régionale de crédit agricole mutuel Provence-Côte d'Azur, société civile coopérative, dont le siège est [...] , défenderesse à la cassation ; La Caisse régionale de crédit agricole mutuel Provence-Côte d'Azur a formé un pourvoi incident éventuel contre le même arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 15 janvier 2019, où étaient présents : M. Rémery, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Graff-Daudret, conseiller rapporteur, M. Guérin, conseiller, Mme Henry, avocat général, M. Graveline, greffier de chambre ; Vu les observations écrites de la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat de M. N..., de la SCP Yves et Blaise Capron, avocat de la Caisse régionale de crédit agricole mutuel Provence-Côte d'Azur ; Sur le rapport de Mme Graff-Daudret, conseiller, l'avis de Mme Henry, avocat général, et après en avoir délibéré conformément à la loi ;

Vu l'article

1014 du code de procédure civile ; Attendu que les moyens de cassation du pourvoi principal annexés, qui sont invoqués à l'encontre de la décision attaquée, ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Qu'il n'y a donc pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée

;

REJETTE

le pourvoi principal ; Condamne M. N... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et le condamne à payer à la Caisse régionale de crédit agricole mutuel Provence-Côte d'Azur la somme de 3 000 euros ; Ainsi décidé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du six mars deux mille dix-neuf

qu'il y a lieu

de confirmer le jugement sur le rejet de la demande de dommage et intérêts ; ET AUX MOTIFS ADOPTÉS QUE Monsieur N..., fondateur et associé à hauteur de 40 % de la SARL CO RE CI, doit être considéré comme une caution avertie ; qu'en tant que professionnel averti, par ailleurs détenteur de 38 % des parts de la SARL Holding, il ne démontre pas que la banque disposait sur la situation de la SARL CO RE CI ou sur celle de a SARL Holding comme sur les risques économiques encourus en l'état du succès escompté de l'opération commerciale financée, des informations que lui-même ignorait ; que la responsabilité de la banque ne saurait être recherchée au titre d'un manquement à ses devoirs d'information et de mise en garde par rapport à une situation et à des risques dont il devait lui-même avoir connaissance en sa qualité de professionnel averti ; que Monsieur N... sera débouté de son action en responsabilité et de sa demande de dommages et intérêts ; ALORS QUE la personne physique qui cautionne les engagements d'une société dont elle associée et dans laquelle elle n'exerce aucune fonction de direction n'est pas une caution avertie ; que cette qualité de caution profane n'est pas remise en cause par la détention d'un diplôme d'études universitaires générales en sciences économiques uniquement suivi d'une activité professionnelle d'informaticien et de simple cadre technique de la société cautionnée ; que dès lors, en retenant que Monsieur H... N..., simple associé et salarié de la société CO RE CI, avait la qualité de caution avertie puisqu'il était titulaire d'un DEUG de sciences économiques et avait des compétences diversifiées en termes de gestion et de management d'équipes ainsi qu'un parcours professionnels dans le domaine informatique, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, violant ainsi l'article 1147 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; ALORS QUE le banquier dispensateur de crédit est tenu d'une obligation de mise en garde envers la caution non avertie eu égard à ses capacités financières et au risque d'endettement né de l'octroi du prêt ; que ce risque d'endettement ne peut être apprécié au regard des parts sociales détenues par la caution dans le capital des sociétés débitrices principales ; que dès lors, en retenant que le risque d'endettement de Monsieur H... N..., né de l'octroi du crédit, n'était pas caractérisé puisqu'il disposait de capacités financières notamment justifiées par une participation de 40 % dans le capital de la SARL CO RE CI débitrice principale du prêt n° [...] de 145.000 euros objet du cautionnement, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné Monsieur H... N..., ès qualités de caution de la société CO RE CI, à payer à la Caisse régionale du crédit agricole mutuelle Provence Alpes Côtes d'Azur la somme de 107.494,39 euros, avec intérêts au taux de 7,50 % à compter du 9 août 2011 ; AUX MOTIFS QUE le Crédit agricole sollicite la condamnation de Monsieur N... à payer la somme de 115.613,68 euros en principal, avec intérêts au taux contractuel majoré de 7,50 % selon arrêté de compte au 25 juillet 2012 ; qu'il produit plusieurs décomptes différenciés de sa créance relative au prêt n° [...] (cf. déclaration de créances, mise en demeure du 9 août 2011, récapitulatif du 25 juillet 2012) ; que l'appelant expose que la banque n'indique pas si elle a obtenu ou tenté d'obtenir la garantie de la Siagi, les sommes qu'elle a perçues à ce titre, ou à défaut les raisons éventuelles d'un refus de garantie ; que l'intimée précise que la Siagi n'a pas été appelée en paiement ; qu'elle invoque les dispositions de l'article 7 des conditions générales selon lesquelles « la garantie Siagi ne dispense pas la caution de l'exécution de son engagement dont elle aura à supporter la charge intégrale et définitive sauf ses recours contre le débiteur principal et d'éventuels cofidéjusseurs. La caution ne peut en particulier prétendre exercer un recours à l'encontre de la Siagi » ; que faisant application de cette clause, le tribunal de grande instance a, à bon droit, écarté le moyen ; que par ailleurs, Monsieur N... conteste les intérêts conventionnels et l'indemnité de 7 % ; qu'il invoque en premier lieu la nullité du taux d'intérêt conventionnel ; qu'il soutient que le taux effectif global n'inclut pas les cotisations d'assurance, les frais d'établissement de l'acte, les frais de garantie, les impôts, taxes et droits mis à la charge de l'emprunteur, les frais d'information des cautions et qu'il a été calculé par référence à l'année bancaire de 360 jours ; qu'il précise que son action n'est pas prescrite puisque l'engagement de caution figure dans l'acte de prêt du 19 octobre 2009 et qu'il a soulevé la nullité par conclusions signifiées le 11 juin 2013 ; que le Crédit agricole relève, à juste titre, que l'acte de prêt est en date du 23 mai 2008 et non du 19 octobre 2009 ; qu'il soutient que le délai de prescription expirait le 23 mai 2013 et que l'action est irrecevable en raison de sa tardiveté ; qu'il fait valoir que Monsieur N... ne démontre pas que le TEG est erroné alors que les cotisations d'assurance décès-invalidité et les frais de gestion ont été pris en considération ; qu'il rappelle que le prêt est professionnel pour réfuter l'argument relatif aux impôts et taxes ; qu'il indique que les frais d'information de la caution ne doivent pas être intégrés dans l'assiette du TEG ; qu'il affirme que le taux annuel des intérêts a été déterminé par référence à l'année civile de 365 ou 366 jours ; qu'en l'espèce, le contrat de prêt n'a pas été conclu avec un consommateur ou un non professionnel ; qu'il précise le taux d'intérêt annuel de 5,50 %, le taux effectif global de 5,6131 %, les frais de dossier de 540,68 euros, l'assurance décès-invalidité facultative de 4.018,56 euros, le taux de périodicité mensuelle ; que Monsieur N... a disposé dès le contrat de prêt du 23 mai 2008, au regard des énonciations de l'acte des éléments nécessaires pour vérifier le mode de calcul du TEG et déceler une éventuelle erreur ; que pour autant, il a argué de la nullité de la stipulation d'intérêt dans ses conclusions du 11 juin 2013 dans le cadre de l'action engagée par le Crédit agricole ; que ce moyen de défense est recevable ; que le prêt ne mentionne pas d'impôt, taxes et droits mis à la charge de l'emprunteur et la référence à l'année bancaire ; que les frais d'information annuelle de la caution, non liés à l'octroi du prêt n'ont pas à être inclus dans le calcul du taux effectif global ; que les frais de garantie sont évoqués de manière imprécise ; qu'aucun chiffrage de l'erreur alléguée dans les conditions prévues à l'article R. 313-1 du code de la consommation n'est fourni par l'appelant, lequel ne démontre pas que le taux effectif global est erroné ; qu'il y a lieu d'infirmer le jugement sur la nullité de la stipulation d'intérêt et la substitution du taux d'intérêt légal au taux conventionnel ; que Monsieur H... N... estime, par ailleurs, que l'indemnité contractuelle de 7 % et la taux majoré de 2 % sont manifestement excessifs et constituent une clause pénale au sens de l'article 1226 du code civil ; qu'il sollicite la réduction à de plus justes proportions en vertu de l'article 1231 du code civil ; que le Crédit agricole s'oppose aux demandes et se prévaut, à bon droit, des clauses indiquées aux conditions générales du contrat de prêt ; que le moyen est rejeté ; qu'au vu du décompte annexé à la mise en demeure du 9 août 2011 (accusé de réception signé), il y a lieu d'infirmer le jugement et de condamner Monsieur H... N... à payer la somme de 107.494,39 euros (12.501,96 + 87.921,50 + 7.070,93 euros), avec intérêts au taux de 7,50 % à compter du 9 août 2011 ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE Monsieur N... sollicite la réduction de l'indemnité contractuelle de 7 % au regard de son caractère manifestement excessif sur le fondement de l'article 1226 du code civil définissant la clause pénale ; que constitue une clause pénale la stipulation selon laquelle une indemnité forfaitaire de 7 % calculée sur le montant des sommes exigibles sera due en cas de défaillance de l'emprunteur ; que le juge, pour qui la réduction des obligations résultant d'une clause pénale manifestement excessive, n'est qu'une simple faculté, n'a pas à motiver spécialement sa décision, lorsque, faisant application pure et simple de la convention, il refuse de modifier le montant de la peine qui est forfaitairement prévue ; qu'il échet de débouter Monsieur N... de sa demande de réduction, le contrat ayant force de loi entre les parties en application de l'article 1134 du code civil ; ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les termes clairs et précis des documents qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce, le contrat de prêt indiquait simplement que la date d'émission du contrat était le 23 mai 2008 et que les conditions de ce contrat étaient valables jusqu'au 22 juillet 2008 ; que dès lors, en énonçant, pour admettre la prescription de l'action en nullité de la stipulation des intérêts conventionnels exercée par Monsieur H... N... le 11 juin 2013 que le contrat de prêt était daté du 23 mai 2008, la cour d'appel a dénaturé le document qui lui était soumis et a ainsi violé l'article 1134 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; ALORS QUE les juges du fond ne sauraient dénaturer les conclusions claires et précises des parties ; que dans ses conclusions d'appel, Monsieur H... N... demandait la confirmation du jugement du tribunal de grande instance de Draguignan du 22 août 2014 qui avait affirmé que la stipulation des intérêts conventionnels devait être déclarée nulle dès lors que le coût des garanties prises, en l'occurrence la caution Siagi et le nantissement des parts sociales, n'avait pas été ajouté au taux d'intérêt conventionnel ; que dès lors, en affirmant, pour retenir la validité de la stipulation d'intérêt, que les frais de garantie étaient évoqués de manière imprécise, la cour d'appel a dénaturé les conclusions d'appel de Monsieur H... N..., violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ; ALORS QUE l'omission d'un élément devant être impérativement inclus dans le calcul du taux effectif global entraîne nécessairement un taux effectif global erroné et emporte la nullité de la clause d'intérêts conventionnels stipulée dans le contrat de prêt ; que dès lors, en rejetant l'action en nullité de la stipulation d'intérêt exercée par Monsieur H... N... en affirmant qu'aucun chiffrage de l'erreur alléguée n'était fourni, la cour d'appel a violé l'article 1907 du code civil, ensemble l'article L. 313-1 du code de la consommation dans leur rédaction applicable au litige ; ALORS QUE, SUBSIDIAIREMENT, tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent recourir à une motivation de pure forme ; que dès lors, en se bornant à affirmer, pour écarter la demande de Monsieur H... N... de réduction du taux conventionnel majoré de 2 % fondée sur la qualification de clause pénale, que le Crédit agricole s'oppose aux demandes et se prévaut, à bon droit, des clauses indiquées aux conditions générales, la cour d'appel a violé l'article 455 du code civil ; ALORS QUE tenus de motiver leur décision, les juges du fond ne peuvent ni recourir à une motivation de pure forme, ni se prononcer par des motifs inintelligibles ; que dès lors, en se bornant à affirmer pour écarter la demande de Monsieur H... N... en réduction de l'indemnité contractuelle de 7 % fondée sur la qualification de clause pénale, que le Crédit agricole s'oppose aux demandes et se prévaut, à bon droit, des clauses indiquées aux conditions générales, sans la qualifier de clause pénale ou réfuter cette qualification, la cour d'appel a violé l'article 455 du code civil ;

MOYENS ANNEXES

à la présente décision Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour M. N... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit et jugé valable l'acte de cautionnement solidaire signé par Monsieur H... N... au profit du Crédit Agricole et d'AVOIR condamné M. N... à régler au Crédit Agricole, outre les dépens, au paiement des sommes dues en vertu du contrat de cautionnement la somme de 107.494,39 euros, avec intérêts au taux de 7,50 % à compter du 9 août 2011 ; AUX MOTIFS QUE Monsieur H... N... indique que le cautionnement comporte les deux mentions manuscrites prévues aux articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation, mais à la suite sans aucune séparation, et qu'elles sont suivies d'une seule signature au bas de l'acte au-dessus de la signature du prêteur et hors du cadre réservé aux mentions manuscrites ; qu'il fait valoir que l'espace matériel qui sépare les mentions manuscrites et la signature crée un doute sur la conscience de la caution quant à la portée de ses engagements ; qu'il allègue que l'absence de date ne permet pas de déterminer précisément le point de départ et la durée du cautionnement ; qu'il expose que le cautionnement comporte une durée supérieure à celle du prêt alors qu'il doit être subsidiaire ; que le Crédit agricole s'oppose à cette argumentation ; qu'il réplique, à juste titre, qu'une seule signature peut être apposée à la suite des deux mentions, ; qu'en l'espèce, l'examen du cautionnement permet de vérifier que les mentions manuscrites prévues aux articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation ont été correctement reproduites, ce qui n'est pas contesté, et ont été suivies de la signature de Monsieur H... N... ; que l'absence de césure par un retour à la ligne entre les deux mentions et l'emplacement de la signature en dehors de l'encadré correspondant à la mise en page choisie par l'établissement bancaire n'ont aucune incidence sur la lisibilité de l'ate dont le sens et la portée de l'acte ont été parfaitement mesurés par Monsieur H... N... ; que par ailleurs, ainsi que le relève le Crédit agricile, la mention de la date n'est pas prescrite à peine de nullité ; qu'en outre, l'acte de caution figure en page 13 de l'acte du contrat de prêt en date du 23 mai 2008, lequel rappelle dans les clauses pré-imprimées la garantie consentie par Monsieur H... N... ; que la fiche de renseignement établie par Monsieur H... N... est en date du 23 mai 2008 ; qu'il résulte de ces constatations et de l'examen du contrat que l'engagement est déterminé et limité dans le temps ; qu'enfin, l'acte n'encourt par la nullité en raison de sa durée supérieure à celle du prêt ; que le moyen fondé sur le caractère plus onéreux de l'engagement n'est pas corroboré alors que Monsieur H... N... ne saurait être tenu au-delà des sommes dues au titre du remboursement du prêt en principal, intérêts, pénalités ou intérêts de retard, et ce dans la limite de son engagement ; qu'il convient de confirmer le jugement sur le rejet de la demande de nullité ; ET AUX MOTIFS ADOPTES que l'article L. 341-2 du code de la consommation exige, à peine de nullité, que toute personne physique qui s'engage par acte sous seing privé en qualité de caution envers un créancier professionnel fasse précéder sa signature de la mention manuscrite suivante, et uniquement celle-ci : « en me portant caution de X dans la limite de la somme de couvrant le paiement du principal, des intérêts, et le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de , je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X n'y satisfait pas lui-même » ; que l'article L. 341-3 du même code prévoit, sous la même sanction, qu'en cas de cautionnement solidaire, comme c'est le cas en l'espèce, que la personne physique fasse précéder sa signature de la mention manuscrite suivante : « en renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec monsieur X, je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X » ; que ne contrevient pas aux disposition d'ordre public de l'article L. 341-2 du code de la consommation, l'acte de cautionnement solidaire qui, à la suite de la mention prescrite par ce texte, comporte celle prévue par l'article suivant, suivie de la signature de la caution ; que Monsieur N... ne conteste pas avoir apposé intégralement et exactement dans l'acte de cautionnement les mentions manuscrites respectivement requises par les articles précités ; que peu importe que ces mentions figurent à la suite l'une de l'autre dès lors que l'ensemble du texte manuscrit est immédiatement suivi de la signature de la caution apposée en un seul exemplaire ; que ce premier moyen sera rejeté ; que Monsieur N... invoque la nullité de l'acte de cautionnement au motif que la mention manuscrite ne serait pas datée de sorte qu'elle n'aurait pas date certaine pour être rattachée au contrat de prêt correspondant ; qu'il résulte des pièces versées aux débats que l'acte de cautionnement, qui mentionne expressément les références du prêt octroyé à la SARL CO RE CI, que Monsieur N... s'est porté caution solidaire des engagements de cette personne morale à hauteur de 188.500 euros (130 % du capital cautionné couvrant le paiement du principal, des intérêts et le cas échéant des intérêts de retard) pour une durée de 9 ans ; que cet acte est annexé au contrat de prêt, lequel a été édité le 23 mai 2008, de sorte que le moyen allégué sera écarté ; que Monsieur N... conteste la validité de son engagement de caution en soutenant que celui-ci excède ce qui est dû par la société débitrice puisqu'il a été souscrit pour une durée de 108 mois en garantie d'un prêt dont la durée n'était que de 84 mois ; que l'engagement de caution de Monsieur N... a été souscrit à concurrence de la somme globale de 188.500 euros pour une durée de 108 mois en garantie de l'exécution par la société CO RE CI de son obligation de remboursement d'un prêt de 150.000 euros qui lui avait été consenti par la banque le 23 mai 2008 ; que la dette de remboursement de la société débitrice principale est déterminable et rien dans les mentions de l'engagement de caution souscrit par Monsieur N... ne permet de déduire que celle-ci pourrait être tenue au-delà des sommes dues au titre du remboursement ; que la contestation de la validité de l'engagement de caution n'est pas fondée ; ALORS QUE lorsqu'une caution, personne physique, s'engage à l'égard d'un créancier professionnel, elle doit apposer une mention manuscrite suivie immédiatement de sa signature ; que lorsqu'elle s'engage solidairement, elle doit apposer une autre mention manuscrite, suivie d'une autre signature ; que la méconnaissance de ces formalités est sanctionnée par la nullité du cautionnement ; que, dès lors, en estimant qu'il était possible de rédiger les deux mentions manuscrites l'une à la suite de l'autre et de les faire suivre d'une seule signature, la cour d'appel a violé les articles L. 341-2 et L. 341-3 du code de la consommation dans leur rédaction applicable au litige ; ALORS QUE l'engagement de caution d'une personne physique envers un créancier professionnel a une durée déterminée et doit par conséquent être daté à peine de nullité ; que dès lors, en estimant que la mention de la date n'est pas prescrite à peine de nullité, la cour d'appel a violé l'article L. 341-2 du code de la consommation dans sa rédaction applicable au litige ; ALORS QUE les juges ne peuvent dénaturer les termes clairs et précis des documents qui leur sont soumis ; qu'en l'espèce, le contrat de prêt indiquait simplement que la date d'émission du contrat était le 23 mai 2008 et que les conditions de ce contrat étaient valables jusqu'au 22 juillet 2008 ; que dès lors, en énonçant, pour retenir que l'engagement de caution de Monsieur H... N... était déterminé et limité dans le temps, que le contrat de prêt était daté du 23 mai 2008, la cour d'appel a dénaturé les termes clairs et précis de ce contrat et a ainsi violé l'article 1134 du code civil dans sa version antérieure à l'ordonnance du 10 février 2016 ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur H... N... de sa demande de faire dire et juger que la Caisse régionale du crédit agricole mutuelle Provence Alpes Côtes d'Azur ne pouvait se prévaloir du contrat de cautionnement en raison de son caractère manifestement disproportionné à ses biens et revenus ; d'AVOIR en conséquence condamné M. N..., outre aux dépens, au paiement des sommes dues en vertu du contrat de cautionnement la somme de 107.494,39 euros, avec intérêts au taux de 7,50 % à compter du 9 août 2011 ; AUX MOTIFS QUE l'appelant indique que la somme de 188.500 euros est « faramineuse » au regard du solde disponible de ses revenus mensuels évalués à 1.615 euro et de son patrimoine constitué d'un appartement d'une valeur résiduelle de 87.000 euros et dont sa quote-part s'élève à 43.500 euros, ; qu'il ajoute que les revenus fonciers étaient intégralement absorbés par le crédit contracté ; que le Crédit agricole invoque les renseignements communiqués par Monsieur H... N..., l'engagement de ce dernier sur l'intégralité du bien commun compte de son régime matrimonial et de l'accord de son épouse, les perspectives de développement de l'entreprise ; qu'il fait valoir que l'appelant ne justifie pas du montant de ses revenus actuels ni de la consistance réelle et de valeur de son patrimoine actuel ; qu'il ajoute que le bien immobilier évalué en 2008 à 105.000 euros a pris de la valeur tandis que la charge d'emprunt a cessé ; qu'aux termes de l'article L. 341-4, devenu les articles L. 332-1 et L. 343-4 du code de la consommation, un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelé, ne lui permette de faire face à son obligation ; qu'il incombe à la caution de rapporter la preuve de la disproportion qu'elle allègue et au créancier qui entend se prévaloir d'un contrat de cautionnement manifestement disproportionné, d'établir qu'au moment où il appelle la caution, le patrimoine de celle-ci lui permet de faire face à son obligation ; que le caractère manifestement disproportionné du cautionnement du contrat s'apprécie au moment de la signature du cautionnement en considération d'une part de l'ensemble des engagements souscrits par la caution et d'autre part de ses revenus, sans tenir compte des revenus escomptés de l'opération garantie ; que la fiche de renseignement signée le 23 mai 2008 par Monsieur H... N... mentionne notamment : - régime matrimonial : communauté, - nombre de personnes au foyer : 3, - salaire mensuel : 3.000 euros, - revenus fonciers mensuels : 380 euros, - patrimoine : appartement T2 estimé à 105.000 euros, dont le capital restant dû à 18.000 euros, soit une valeur nette de 87.000 euros ; par caution 50 %, - loyer mensuel : 650 euros, - mensualités prêts : 1.115 euros (714 + 401), - autre engagement de caution : aucun ; que Madame N... a donné son consentement exprès au cautionnement de son époux de sorte que les biens communs doivent être pris en compte ; que Monsieur N... ne rapporte pas la preuve que son engagement de caution était manifestement disproportionné à ses biens, revenus et endettement ; que le jugement sera confirmé de ce chef ; ET AUX MOTIFS ADOPTES qu'aux termes de l'article L. 341-4 du code de la consommation : « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d'un contrat de cautionnement conclu par une personne physique dont l'engagement était, lors de sa conclusion, manifestement disproportionné à ses biens et revenus, à moins que le patrimoine de cette caution, au moment où celle-ci est appelé, ne lui permette de faire face à son obligation » ; que Monsieur N... se fonde sur cet article pour soutenir que la banque ne peut se prévaloir de l'engagement de caution qu'il a souscrit en garantie des obligations des sociétés CO RE CI et SGB ce cautionnement étant manifestement disproportionné eu égard à ses revenus et son patrimoine ; que l'existence d'une disproportion doit être appréciée à la date à laquelle l'engagement de caution a été souscrit en même temps que le concours octroyé à la SARL CO RE CI, à savoir le 23 mai 2008 ; que Monsieur N... s'est engagé en qualité de caution à concurrence d'une somme globale de 188.500 euros pour une durée de 9 ans ; que la banque produit la fiche de renseignement sur la situation économique de Monsieur N... au jour de la signature de l'engagement ; qu'il ressort de ce document certifié exact et complet par Monsieur N... et par son épouse avec laquelle il est marié sous le régime de la communauté légale que la caution a déclaré être père d'un enfant à charge, percevoir un salaire annuel de 36.000 euros, des revenus fonciers à hauteur de 4.560 euros et être propriétaire d'un appartement évalué à 105.000 euros ; que Monsieur N... était par ailleurs titulaire de 40 % des parts de la SARL CO RE CI et allait détenir 38 % des parts de la SARL Holding au capital de 50.000 euros qui venait d'acquérir 95 % des parts de la SARL SGB créée en 1985, dont les capitaux propres s'élevaient à 179.983 euros en 2007 et les résultats nets étaient positifs depuis plusieurs années comme en atteste le dossier de reprise versé aux aux débats ; qu'au titre des charges, Monsieur N... a déclaré le paiement d'un loyer de 650 euros et le remboursement de deux prêts d'un montant de 714 euros et de 401 euros, soit un total de 1.765 euros par mois ; qu'au vu de ces éléments, l'engagement de la caution n'apparaît pas, à la date de sa souscription, manifestement disproportionné à ses revenus et patrimoine ; ALORS QUE la proportionnalité de l'engagement de la caution ne peut être appréciée au regard des parts sociales détenues par la caution dans le capital de la société débitrice principale ; que dès lors, en retenant que l'engagement de caution de Monsieur H... N... n'était pas, à la date de sa souscription manifestement disproportionné à ses revenus et à son patrimoine compte tenu du fait qu'il était titulaire de 40 % des parts de la SARL CO RE CI débitrice principale du prêt n° [...] de 145.000 euros objet du cautionnement, la cour d'appel a violé l'article L. 341-4 du code de la consommation dans sa rédaction applicable au litige ; ALORS QU'EN TOUT ETAT DE CAUSE, une cour d'appel ne peut se contenter de se référer aux motifs des premiers juges dès lors qu'elle est saisie de conclusions contestant la motivation du jugement ; que dans ses conclusions d'appel, Monsieur H... N... faisait valoir que le jugement du tribunal de grande instance ne pouvait intégrer dans le patrimoine de la caution les parts des sociétés débitrices principales dont le financement était destiné à l'acquisition ; que, dès lors, en se contentant de confirmer le jugement sans examiner les critiques de Monsieur H... N..., la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté Monsieur H... N... de sa demande reconventionnelle de dommages et intérêts fondée sur un manquement de la Caisse régionale du crédit agricole mutuelle Provence Alpes Côtes d'Azur à son devoir de mise en garde et d'AVOIR en conséquence condamné M. N... à verser au Crédit Agricole la somme de 107.494,93 avec intérêt aux taux de 7.5 % à compter du 9 août 2011 ; AUX MOTIFS QUE Monsieur H... N... réclame la somme de 120.000 euros de dommages et intérêts ; qu'il résulte des développements précédents que l'appelant ne peut se prévaloir de fautes imputables à l'établissement bancaire concernant la prétendue nullité du cautionnement, la perte des recours subrogatoires, la disproportion du cautionnement, le taux d'intérêt conventionnel ; que Monsieur H... N... invoque le non-respect par le Crédit agricole de son devoir de mise en garde ; qu'il fait valoir sa qualité de caution non avertue, rappelant qu'il était associé minoritaire (40 %) et employé en qualité de cadre technique de la société CO RE CI ; qu'il indique qu'il était informaticien et n'avait jamais géré d'entreprise ; qu'il déclare que la société CO RE CI a été placée en redressement judiciaire avec sa filiale pour un passif de 6.878.626,94 euros ; que le Crédit agricole réplique que la caution était avertie et exclut l'existence d'un risque d'endettement ; qu'elle fait valoir la viabilité du projet dans lequel s'était engagé Messieurs C... et N... ; qu'elle produit le dossier de reprise de la société SGB, immatriculée le 26 juin 1985 ; que cette étude détaillée réalisée par la société Polyexpert fait ressortir le curriculum vitae de Monsieur H... N..., titulaire d'un DEUG de sciences économiques ; que ce dernier expose « ses compétences diversifiées en terme de gestion et de management d'équipes » et son parcours professionnel en particulier dans le domaine informatique ; que le document met en évidence des données chiffrées, en particulier la répartition du capital, les résultats bénéficiaires de la société SGB entre 2004 et 2007, la progression des résultats prévisionnels entre 2008 t 2010, l'évolution du chiffre d'affaires ; que des éléments comptables figurent également dans les notes de présentation communiquées à la banque ; que l'appelant ne caractérise par l'existence d'un risque d'endettement né de l'octroi du crédit, étant observé que le prêt a été remboursé pendant plus de deux années et que lui-même disposait de capacités financières ainsi qu'il a été examiné ; qu'en conséquence, le Crédit agricole n'était pas tenue à son égard d'une obligation de mise en garde ;