Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 29 mars 2018, 2015/12656

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE ARRÊT AU FOND DU 29 mars 2018

2e Chambre Rôle N° N° RG 15/12656

Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Grande Instance de MARSEILLE en date du 21 mai 2015 enregistré au répertoire général sous le n° 13/08629.

APPELANTE S.A. LABORATOIRES M&L venant aux droits de la SA L'OCCITANE-MELVITA, immatriculée au RCS de Manosque sous le n° 305 823 296, dont le siège est Zone industrielle Saint Maurice 04100 MANOSQUE représentée par Me Pascal ALIAS, avocat au barreau d'AIX-EN- PROVENCE assistée et plaidant par Me André B, avocat au barreau de PARIS,

INTIMEE Madame Sylvie A M représentée et plaidant par Me Myriam A, avocat au barreau de MARSEILLE

COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 22 février 2018 en audience publique. Conformément à l'article 785 du code de procédure civile, Madame AIMAR, présidente a fait un rapport oral de l'affaire à l'audience avant les plaidoiries.

La Cour était composée de : Madame Marie-Christine AIMAR, Présidente Monsieur Baudouin FOHLEN, Conseiller Monsieur Jean-Pierre PRIEUR, Conseiller qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : Madame Viviane BALLESTER.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 29 mars 2018

ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 29 mars 2018,Signé par Madame Marie-Christine AIMAR, Présidente et Madame Viviane BALLESTER, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Vu les articles 455 et 954 du code de procédure civile,

Vu le jugement contradictoire du 21 mai 2015 rendu par le tribunal de grande instance de Marseille première chambre civile,

Vu l'appel interjeté le 10 juillet 2015 par la SA LABORATOIRES M&L,

Vu les dernières conclusions de la SA LABORATOIRES M&L venant aux droits de la société L'OCCITANE-MELVITA, appelante en date du 22 janvier 2018,

Vu les dernières conclusions de Madame Sylvie A M, intimée en date du 24 janvier 2018,

Vu l'ordonnance de clôture en date du 22 février 2018,

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé pour un plus ample exposé des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures des parties,

Il sera simplement rappelé que :

Madame A exerce depuis 2006 une activité de culture agricole spécialisée permettant l'élaboration d'huiles essentielles (romarin, lavande...) entrant dans la composition de produits cosmétiques.

Dans le prolongement de cette activité Madame A exerce une activité de fabrication et de distribution de produits cosmétiques, par l'intermédiaire de sa société AS.

Dans le cadre de cette activité, Madame A a déposé le 29 janvier 2008 la marque verbale «LABORATOIRE BIOVERDON '' n° 3 552 009, en classes 3, 30 et 31, pour les produits suivants :

- Classe 3 : Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver ; préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser ; savons ; parfums, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux ; dentifrices ; dépilatoires ; produits de démaquillage ; rouge à lèvres ; masques de beauté ; produits de rasage ; produits pour la conservation du cuir (cirages) ; crèmes pour le cuir ; tous ces produits sont issus de l'agriculture biologique ;- Classe 30 : Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés du café ; farine et préparations faites de céréales, pain, pâtisserie et confiserie, glaces comestibles ; miel, sirop de mélasse ; levure, poudre pour faire lever ; sel, moutarde ; vinaigre, sauces (condiments) ; épices; glace à rafraîchir ; sandwiches, pizzas ; crêpes (alimentation) ; biscuiterie ; gâteaux ; biscottes; sucreries ; chocolat ; boissons à base de cacao, de café, de chocolat ou de thé ; tous ces produits sont issus de l'agriculture biologique ;

- Classe 31 : Produits agricoles, horticoles et forestiers ni préparés, ni transformés ; animaux vivants ; fruits et légumes frais ; semences (graines), plantes et fleurs naturelles ; aliments pour les animaux ; malt ; gazon naturel ; crustacés vivants ; appâts vivants pour la pêche ; céréales en grains non travaillés ; arbustes ; plantes ; plants ; arbres (végétaux) ; agrumes ; bois bruts ; plantes séchées pour la décoration; fourrages ; tous ces produits sont issus de l'agriculture biologique.

La marque verbale « LABORATOIRE BIOVERDON '' n° 3 552 009 a été publiée au BOPI le 7 mars 2008.

La société LABORATOIRES M & L plus connue sous le nom commercial de "L'OCCITANE", a déposé le 3 juin 2008, sous le n°3580094, la marque verbale "VERDON" dans les classes 3 et 4 pour désigner :

3 - Savons, parfums, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux, produits dépilatoires, produits de démaquillage, rouges à lèvres, masques de beauté, produits de rasage, encens, bâtons d'encens ;

4 - Bougies (éclairage).

La marque verbale "VERDON" de L'OCCITANE a été publiée le 11 juillet 2008.

La marque VERDON est exploitée par la société l'OCCITANE- MELVITA pour désigner une gamme de produits cosmétiques pour homme.

Cette marque française a permis le dépôt de la marque internationale VERDON n° 988376 le 2 décembre 2008 pour désigner les mêmes produits.

Selon acte d'huissier du 26 juin 2013 Madame Sylvie A a fait assigner la SA l'OCCITANE-MELVITA devant le tribunal de grande instance de Marseille, en nullité de la marque VERDON pour les produits de la classe, contrefaçon de sa marque LABORATOIRE BIOVERDON et réparation du préjudice en résultant.La société défenderesse soulevait la déchéance totale ou subsidiairement partielle de la marque LABORATOIRE BIOVERDON.

Suivant jugement contradictoire du 21 mai 2015 dont appel, le tribunal a essentiellement :

- prononcé la déchéance de la marque LABORATOIRE BIOVERDON n° 3 552 009 déposée par Madame Sylvie A M pour désigner les produits suivants de la classe 3 : parfums, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux, dentifrices, dépilatoires, produits de démaquillage, rouge à lèvres, masques de beauté, produits de rasage,

- dit que cette déchéance prend effet au 7 mars 2013,

- dit que la marque VERDON n° 3 580 094 déposée par l'OCCITANE- MELVITA constitue une contrefaçon de la marque LABORATOIRE BIOVERDON n° 3 552 009 déposée par Madame Sylvie A, - annulé la marque VERDON n° 3 580 094 déposée par la société L'OCCITANE-MELVITA,

- condamné la société L'OCCITANE-MELVITA à payer à Madame ARZOUNIAN- M la somme de 10.000 euros en réparation de son préjudice,

- autorisé Madame A à publier le dispositif du jugement dans trois journaux ou revues de son choix dans une limite de 2000 euros HT par publication,

- fait interdiction à la société L'OCCITANE-MELVITA d'uti1iser la marque VERDON sous astreinte de 1.000 euros par jour, passé le délai d'un mois à compter de la signification du jugement,

- condamné la société l'OCCITANE-MELVITA à détruire le stock de produits porteurs de la marque VERDON sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard passé un délai d'un mois à compter de la signification du jugement,

- débouté Madame Sylvie A de sa demande tendant à ce que soit ordonnée la production des documents comptables de la société L'OCCITANE-MELVITA,

- condamné la société l'OCCITANE-MELVITA à payer à Madame Sylvie A la somme de 2.000 euros au titre de l'article 700 du code de procédure civile,

- débouté les parties de toutes autres demandes,- dit que la décision une fois devenue définitive sera transmise à l'Institut national de la propriété Industrielle aux fins d'inscription au registre national des marques par la partie la plus diligente,

- mis les dépens de l'instance à la charge de la société L'OCCITANE- MELVITA avec droit de recouvrement au profit de maître Myriam A.

En cause d'appel la société LABORATOIRES M&L venant aux droits de la société L'OCCITANE-MELVITA, appelante demande dans ses dernières écritures en date du 22 janvier 2018 de :

à titre principal, vu les pièces versées aux débats, et l'article L.714-5 du Code de la Propriété Intellectuelle,

- dire et juger que l'exploitation de la marque verbale "LABORATOIRE BIOVERDON" n°3 552 009, déposée depuis plus de 5 ans, sous la forme "BIOVERDON Laboratoires" constitue une exploitation qui en altère le caractère distinctif,

- en conséquence, infirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il n'a pas prononcé la déchéance de la marque "LABORATOIRE BIOVERDON" n°3552009 qui est exploitée sous une forme substantiellement différente de celle déposée, et qui en altère le caractère distinctif,

- prononcer la déchéance de la marque verbale "LABORATOIRE BIOVERDON" n°3552009 et ce rétroactivement à la date de son dépôt,

- ordonner l'inscription de cette déchéance sur les registres de l'INPI sur simple présentation d'une copie du 'jugement' à intervenir,

- en conséquence, débouter Mme Sylvie A de son action en imitation illicite et en nullité partielle de la marque "VERDON" n°3 580 094 de la société L'OCCITANE,

vu la demande reconventionnelle de Mme Sylvie A tendant à l'infirmation du jugement au motif qu'il aurait prononcé la déchéance de produits de la classe 3 « similaires aux savons »,

vu l'article L.714-5 du Code de la Propriété Intellectuelle et la gamme des produits VERDON, dire et juger que L'OCCITANE est « intéressée à demander la déchéance de la marque VERDON pour tous les produits d'hygiène et de cosmétique autres que les savons ».

- débouter Mme Sylvie A de sa demande d'irrecevabilité de cette demande de déchéance pour absence d'intérêt à agir,à titre subsidiaire, vu les pièces versées aux débats, et l'article L.714- 5 du Code de la Propriété Intellectuelle,

- confirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a prononcé la déchéance partielle pour non exploitation de la marque verbale "LABORATOIRE BIOVERDON" n°3552009 à compter du 26 juin 2008 pour les « parfums, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux; dentifrices ; dépilatoires ; produits de démaquillage ; rouges à lèvres ; masques de beauté ; produits de rasage »,

- prononcer également la déchéance de la marque verbale "LABORATOIRE BIOVERDON" n° 3552009 pour les savons, à l'exception des seuls savons liquides,

- en conséquence, débouter de plus fort Mme Sylvie A de son action en imitation illicite et en nullité partielle de la marque "VERDON" n°3 580 094 de la société L'OCCITANE,

Vu les articles L.711-3 et L.714-5 du Code de la Propriété Intellectuelle,

Vu le Règlement (CE) n° 834/2007 du conseil du 28 juin 2007 relatif à la production biologique et à l'étiquetage des produits biologiques,

- dire et juger que la marque "LABORATOIRE BIOVERDON" n°3552009 de Mme Sylvie A, déposée pour désigner les produits d'hygiène ou de beauté de la classe 3, laisse faussement croire qu'il s'agit de produits « bio » fabriqués dans un « laboratoire » ce qui n'est pas le cas,

- en conséquence, prononcer la nullité de la marque "LABORATOIRE BIOVERDON" n°3552009 de Mme Sylvie A, et lui interdire d'utiliser la dénomination "LABORATOIRE BIOVERDON" sur ses produits, et ce dans un délai de 3 mois après la signification de l'arrêt à intervenir et sous astreinte de 100 euros par infraction constatée.

- infirmer de plus fort dans sa totalité le jugement frappé d'appel,

vu l'arrêt SABEL/PUMA et l'article L.713-3 du Code de la Propriété Intellectuelle

- infirmer le jugement frappé d'appel pour manque de base légale dès lors qu'il n'a pas comparé la marque antérieure "LABORATOIRE BIOVERDON" et la marque contestée "VERDON" d'une manière globale, d'un point de vue visuel, auditif et conceptuel, en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants,

en tout état de cause, vu les pièces versées aux débats et l'article L.713-3 du Code de la Propriété Intellectuelle,- constater les faibles ressemblances sur le plan visuel, sur le plan auditif et phonétique et l'absence totale de similarité conceptuelle entre les deux signes en présence qui excluent tout risque de confusion dans l'esprit du public pertinent

- dire et juger que la marque "VERDON" n°3 580 094 ne constitue pas l'imitation illicite de la marque "LABORATOIRE BIOVERDON" n°3 552 009 pour désigner les «savons»,

- en conséquence, débouter de plus fort Mme Sylvie A de son action en imitation illicite et en nullité partielle de la marque "VERDON" n°3 580 094 de la société LABORATOIRES M&L,

- en toute état de cause, vu les pièces versées aux débats, vu le Livre VII du Code de la Propriété Intellectuelle,

- constater que depuis son enregistrement la marque LABORATOIRE BIOVERDON n°3552 009 déposée Madame Sylvie A n'a été exploitée que pour du savon liquide.

- infirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a dit et jugé que la marque VERDON n°3580 094 déposée par la société L'OCCITANE constitue une contrefaçon de la marque LABORATOIRE BIOVERDON n°3552 009 déposée Madame Sylvie A M, sauf pour les savons et qu'il a annulé ladite marque la marque VERDON n°

3580 094 pour les produits autres que les savons,

- en tout état de cause, dans l'hypothèse où la cour confirmerait la contrefaçon de la marque "LABORATOIRE BIOVERDON" n°3552 009 pour les savons,

- infirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a annulé la marque VERDON n°3 580 094 déposée par la société L'OCCITANE le 3 juin 2008, pour des produits autres que les savons (liquides),

- en tout état de cause, dans l'hypothèse où la cour confirmerait la contrefaçon de la marque "LABORATOIRE BIOVERDON" n°3 552 009 pour les savons, vu les pièces versées aux débats et l'article L.716-14 du Code de la Propriété Intellectuelle,

- constater que Mme Sylvie A n'établit pas l'existence d'un préjudice lié aux actes allégués de contrefaçon ou d'imitation illicite de la marque "LABORATOIRE BIOVERDON" n°3552 009,

- confirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a condamné la société L'OCCITANE-MELVITA à verser Madame Sylvie A la somme de 10.000 euros en réparation de son préjudice,- en tout état de cause, dans l'hypothèse fort peu probable (sic) où la cour confirmerait la contrefaçon de la marque "LABORATOIRE BIOVERDON" n°3 552 009 pour les savons,

- infirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a ordonné la publication du dispositif jugement dans trois périodiques au choix de la demanderesse, aux frais de la défenderesse, sans que le coût de chaque publication ne puisse excéder 2.000 euros HT, dès lors que ces mesures de publications sont disproportionnées aux faits reprochés à la société LABORATOIRES M&L, et ne sont pas justifiées.

- infirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a condamné la société LABORATOIRES M&L à cesser l'utilisation de la marque VERDON sous astreinte de 1.000 €euros par jour de retard passé délai d'un mois à compter de la signification du jugement, et à tout le moins limiter cette mesure d'interdiction aux seuls savons, et ce dans un délai de 3 mois à compter de l'arrêt à intervenir,

- infirmer le jugement frappé d'appel en ce qu'il a condamné la société LABORATOIRES M&L à détruire le stock de produits porteurs de la marque VERDON sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard passé un délai d'un mois à compter de la signification du jugement, et à tout le moins limiter cette mesure de destruction aux seuls savons, et ce dans un délai de 3 mois à compter de l'arrêt à intervenir,

- condamner Mme Sylvie A à payer la somme de 30.000 euros à la société LABORATOIRES M&L au titre de l'article 700 du Code de Procédure Pénale (civile) ainsi qu'aux dépens de première instance et d'appel qui pourront être recouvrés directement par Me Corinne S par application des dispositions de l'article 699 Code de Procédure Civile.

Madame Sylvie A, intimée s'oppose aux prétentions de l'appelante, et demande au visa des articles L. 711-4, L. 714-3, L. 714-5, L. 713-3 b) et R. 714-3 et L. 716-13, L. 716-14 et L. 716-I 7-1 du Code de la Propriété Intellectuelle, portant appel incident, dans ses dernières conclusions en date du 11 janvier 2018 de : - confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que la marque LABORATOIRE BIOVERDON n° 3552 009 a été exploitée sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif,

- infirmer le jugement en ce qu'il a jugé que la marque «LABORATOIRE BIOVERDON '' n°

3552 009 était déchue pour les produits autres que les savons : parfums, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux, dentifrices, dépilatoires, produits de démaquillage, rouges à lèvres, masques de beauté, produits de rasage ;

statuant à nouveau sur la déchéance,- constater que la marque «LABORATOIRE BIOVERDON '' n°3 552 009 a été publiée au BOPI le 7 mars 2008,

- dire et juger que la déchéance pourrait tout au plus prendre effet à l'expiration d'une période quinquennale d'inexploitation, soit le 7 mars 2013,

- constater que Madame Sylvie A dispose de droits antérieurs sur le signe « LABORATOIRE BIOVERDON '' depuis le 29 janvier 2008,

- constater que la marque «VERDON '' a été déposée postérieurement à la marque

«LABORATOIRE BIOVERDON '' , le 3 juin 2008 et qu'elle constitue une atteinte aux droits de Madame ARZOUNIAN M, au minimum du 3 juin 2008 au 7 mars 2013,

- déclarer en conséquence irrecevable la demande en déchéance formulée par la société L'OCCITANE-MELVITA à l'encontre de la marque «LABORATOIRE BIOVERDON '' n°

3 552 009, en ce que si une telle demande de déchéance était accueillie, elle ne permettrait pas d'échapper aux griefs de nullité et de contrefaçon qui lui sont opposés,

- dire et juger en tout état de cause que la marque française verbale « LABORATOIRE BIOVERDON '' n°3 552 009 a fait l'objet d'un usage sérieux pour les produits de la classe 3, sous la forme figurant sur les étiquettes de savons liquide a savoir << BIOVERDON LABORATOIRES '> n'altérant nullement le caractère distinctif de ladite marque,

- confirmer le jugement en ce qu'il a jugé que la marque «VERDON» n°3 580094 constitue une contrefaçon de la marque «LABORATOIRE BIOVERDON » n°3 5 52 009 et encourt la nullité, comme portant atteinte aux droits antérieurs de Madame ARZOUNIAN- M sur le signe «LABORATOIRE BIOVERDON '',

- constater que les produits désignés en classe 3 par les marques «LABORATOIRE BIOVERDON '' n° 3 552 009 et « VERDON '' n°3 580 094 sont identiques ou très fortement similaires ;

- constater que les signes «LABORATOIRE BIOVERDON '' et «VERDON» sont quasi-identiques, le terme «VERDON» étant quasi- identique à l'élément distinctif dominant de la marque revendiquée « BIOVERDON ',

- dire et juger en conséquence que la marque «LABORATOIRE BIOVERDON '' n° 3 552 009 constitue une antériorité justifiant que soit déclaré nul l'enregistrement de la marque française postérieure«VERDON '' n°3 580 094 déposée le 3 juin 2008 pour tous les produits de la classe 3,

- constater que la marque postérieure française «VERDON» n°3 580 094 est quasi- identique à la marque «LABORATOIRE BIOVERDON'' n°3 552009 et désigne des produits identiques oui très fortement similaires en classe 3,

- constater qu'il en résulte un risque de confusion évident dans l'esprit du public ;

- dire et juger que la marque postérieure française «VERDON '' n°3 580 094 constitue une contrefaçon par imitation de la marque antérieure française « LABORATOIRE BIOVERDON'' n°3 552 009,

- confirmer le jugement en ce qu'il a prononcé la nullité partielle de la marque française «VERDON '' n°3 580 094 pour tous les produits de la classe 3 : « Savons, parfums, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux, produits dépilatoires, produits de démaquillage, rouge à lèvres, masque de beauté, produits de rasage, encens, bâtons d'encens'';

- ordonner la transmission du jugement à intervenir a l'INPI sur réquisition du greffier en vue de son inscription au Registre National des Marques en marge du dépôt et autoriser, en tant que de besoin, la requérante à procéder à ladite inscription aux frais exclusifs de la société L'OCCITANE-MELVITA,

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société L'OCCITANE-MELVITA à verser à Madame ARZOUNIAN M une indemnité en réparation de son manque à gagner subi du fait des actes de contrefaçon et fixer cette indemnité à la somme de 150.000 euros,

- condamner la société L'OCCITANE-MELVITA à verser a Madame ARZOUNIAN M une indemnité complémentaire de 60.000 euros au titre du préjudice moral,

- ordonner à la société L'OCCITANE-MELVITA de verser tout document comptable certifié attestant officiellement du nombre d'articles commercialisés par la société L'OCCITANE-MELVITA sous la marque contrefaisante «VERDON '' , du prix d'achat et de vente de ces articles, du chiffre d'affaires ainsi réalisé, ainsi que de l'état des stocks, en France,

- confirmer le jugement en ce qu'il a interdit à la société L'OCCITANE- MELVITA tout usage de la marque «VERDON '' , sous toute forme et sur tout support, et ce, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard, un mois à compter de la signification de la décision,- confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné à la société L'OCCITANE-MELVITA de détruire les articles se trouvant en stock, à ses frais et sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard et par produit, un mois à compter de la signification de la décision,

- confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné la publication du dispositif de la décision, dans 3 journaux ou publications professionnels au choix de Madame ARZOUNIAN M et aux frais avancés de la société L'OCCITANE-MELVITA, sans que le coût de chaque insertion ne puisse excéder la somme de 2.000 euros HT,

- condamner l'OCCITANE-MELVITA à verser à Madame ARZOUNIAN M la somme de 4.500 euros au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile, ainsi qu'aux entiers dépens, dont distraction au profit de Maître A.

Sur la demande de déchéance de la marque LABORATOIRE BIOVERDON,

Aux termes de l'article 714-5 du code de la propriété intellectuelle encourt la déchéance de ses droits le propriétaire de la marque qui, sans justes motifs, n'en a pas fait un usage sérieux, pour les produits et services visés dans l'enregistrement, pendant une période ininterrompue de cinq ans...est assimilé à un tel usage b) l'usage de la marque sous une forme modifiée n'en altérant pas le caractère distinctif.

Madame Sylvie A a déposé le 29 janvier 2008 sous le n° 3 552 009 la marque verbale LABORATOIRE BIOVERDON pour désigner notamment dans la classe 3 les produits qu'elle oppose à la société LABORATOIRES M&L suivants : Préparations pour blanchir et autres substances pour lessiver ; préparations pour nettoyer, polir, dégraisser et abraser ; savons ; parfums, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux ; dentifrices ; dépilatoires ; produits de démaquillage ; rouge à lèvres ; masques de beauté ; produits de rasage ; produits pour la conservation du cuir (cirages) ; crèmes pour le cuir ; tous ces produits sont issus de l'agriculture biologique ;

Cette marque a été publiée le 7 mars 2008.

La société LABORATOIRES M&L a soulevé la déchéance de cette marque pour les produits relevant de la classe 3 par conclusions de novembre 2013.

Madame A soulève l'irrecevabilité de cette demande de déchéance pour absence d'intérêt à agir car la déchéance n'étant encourue qu'à l'expiration de la période quinquennale d'inexploitation, même si sa demande était accueillie elle ne pourrait échapper aux griefs de nullité et de contrefaçon.Cependant, comme le soutient la société LABORATOIRES M&L, celle-ci justifie d'un intérêt à agir dès lors qu'elle est titulaire d'une marque voisine exploitée pour une gamme de produits cosmétiques pour homme, arguée de contrefaçon à l'encontre de cette marque, qui, annulée pour déchéance, serait suffisant pour écarter le grief de contrefaçon invoqué pour la période postérieure à cette déchéance, et en diminuer le préjudice allégué, de sorte que la marque opposée constitue une entrave à l'exploitation de la marque litigieuse.

Pour justifier de l'exploitation de sa marque Madame Sylvie ARZOUNIAN-MAGHAKIAN verse aux débats un extrait du site www.mayrig.com qui montre que sont offerts à la vente sous la rubrique cosmétique bio Ecocert des savons douche bio aux huiles essentielles et recharges.

La société LABORATOIRES M&L fait valoir que ces produits sont vendus sous la dénomination BIOVERDON surmontant la dénomination laboratoire presque invisible qui diffère substantiellement de la marque déposée LABORATOIRE BIOVERDON qui en altère le caractère distinctif.

Elle ajoute à titre subsidiaire que Madame A exploite sa marque sous la forme modifiée que pour commercialiser des savons liquide bio et que les deux pièces communiquées pour justifier de la commercialisation des autres produits visés par la marque ne sont pas probants pour établir un commencement d'usage sérieux pour ces produits y compris les savons à l'exception des seuls savons liquides.

Madame A répond que la seule modification de la police d'écriture du signe exploité à titre de marque sur les étiquettes de savons liquides n'est pas de nature à altérer le caractère distinctif de sa marque.

Elle ajoute concernant les produits autres que les savons pour lesquels elle justifie d'un usage sérieux depuis cinq ans, que depuis la fin de l'année 2012 elle a pris contact avec plusieurs fabricants en vue du lancement sous sa marque de différents produits cosmétiques comme en atteste Monsieur Laurent B et que l'introduction de la présente décision a nécessairement suspendu toutes les démarches en vue du lancement de la gamme cosmétique fixé à la fin de l'année 2013.

Ceci rappelé, la marque LABORATOIRE BIOVERDON est exploitée par l'apposition sur les étiquettes de savons liquides en plaçant de façon centrale et en grands caractères la dénomination BioVerdon qui surmonte la dénomination Laboratoires écrite en petits caractère et décentrée.Les deux termes de la marque sont reproduits, et le fait de mettre en exergue le terme BIOVERDON qui en constitue l'élément distinctif dominant, par rapport au terme LABORATOIRE commun, dans le domaine de la cosmétique, auquel est ajouté un S qui n'évoque qu'une pluralité de sites, n'est pas de nature à en altérer le caractère distinctif.

Pour justifier de l'usage sérieux de sa marque pour tous les produits visés à l'enregistrement autre que les savons liquides, Madame A communique une attestation en date du 6 février 2014 de Monsieur Laurent B de la société ADEPRO qui indique avoir fait des études de conseil et développements cosmétiques portant sur le développement d'une gamme cohérente naturelle et biologique sur le thème de VERDON et avoir rencontré l'intéressée à plusieurs reprises, mais ces études ne constituent pas un projet abouti ayant donné lieu à une exploitation à usage de marque du signe déposé pour chacun des produits, et un devis en date du 17 juin 2013 de la société PROBONIAT qui n'établit pas plus, à lui seul, l'existence de préparatifs sérieux d'exploitation antérieurement à l'assignation du 26 juin 2013.

C'est donc à bon droit que le tribunal a prononcé la déchéance de la marque pour les produits autres que les savons à compter du 7 mars 2013, cinq ans après la publication de son enregistrement, étant indifférent qu'ils soient liquides, dont l'exploitation n'est pas contestée, ou non, dans étant de même nature, fonction ou destination.

Sur la validité de la marque LABORATOIRE BIOVERDON,

La société LABORATOIRES M&L soutient que la marque LABORATOIRE BIOVERDON pour désigner les produits d'hygiène ou de beauté de la classe 3 est déceptive et trompeuse dans la mesure où, conformément aux dispositions de l'article L 711-3 du code de la propriété intellectuelle elle est de nature à tromper le public sur la nature et la qualité des produits et au sens de l'article L 714-5 du même code dans la mesure elle est susceptible de tromper le public sur la nature et la qualité du produit car le terme LABORATOIRE laisse entendre que ces produits sont fabriqués dans un local aménagé pour faire des expériences et des recherches, des préparations scientifiques ce qui est manifestement faux et que l'élément BIO accolé à celui de VERDON laisse entendre qu'il s'agit de produits BIO fabriqués en LABORATOIRES ce qui est manifestement faux et de nature à tromper les consommateurs sur les qualités de ces produits et sur leur origine.

Elle ajoute que l'utilisation du terme BIO est formellement interdite lorsqu'elle est utilisée pour désigner des produits qui ne satisfont pas au règlement n° 834/2007 du conseil du 28 juin 2007 relatif à la production biologique et à l'étiquetage des produits biologiques et lorsque ce n'est pas le cas, elle est de nature à induire le consommateur en erreur et elle est donc par le fait même trompeuse..Elle sollicite en conséquence la nullité de cette marque.

Madame Sylvie A relève que les produits commercialisés sous sa marque sont des produits ecocert et donc bio de sorte que la présence au sein de ce signe au sein de la marque n'est ni trompeuse, ni déceptive et que l'utilisation des termes bioverdon est conforme à la réglementation européenne.

Elle indique que le terme LABORATOIRE est utilisé fréquemment dans le domaine de la cosmétique de sorte que le consommateur n'a pas une vision restrictive de ce terme alors que les produits dont s'agit sont fabriqués par le Laboratoire Provendi.

Les produits de la marque de l'intimée étant commercialisés sous le label ecocert, qui garantit l'emploi de minimum d'ingrédients issus de l'agriculture biologique, la marque qui emploie le terme bio accolé au mot VERDON ne revêt donc pas de caractère trompeur alors que les conditions de validité de la marque ne sont pas conditionnées par celle du Règlement CE n° 834/2007 du 28 juin 2007.

Le terme LABORATOIRE utilisé dans le domaine commercial pour désigner des produits cosmétiques ne revêt dans ces circonstances aucun caractère trompeur pour le consommateur, l'élaboration des produits cosmétiques relevant d'ailleurs du domaine pour partie de la chimie, et ce d'autant qu'en l'espèce les produits sont élaborés dans un 'laboratoire' Provendi.

Il n'y a donc pas lieu de faire droit à la demande de nullité de cette marque.

Sur la demande de nullité de la marque VERDON et la contrefaçon,

L'article L713-2 du Code de la propriété intellectuelle dispose que :

'Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire :

a) La reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, même avec l'adjonction de mots tels que : "formule, façon, système, imitation, genre, méthode", ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services identiques à ceux désignés dans l'enregistrement ;

b) La suppression ou la modification d'une marque régulièrement apposée.'

L'article L713-3 du Code de la propriété intellectuelle dispose que :'Sont interdits, sauf autorisation du propriétaire, s'il peut en résulter un risque de confusion dans l'esprit du public :

a) La reproduction, l'usage ou l'apposition d'une marque, ainsi que l'usage d'une marque reproduite, pour des produits ou services similaires à ceux désignés dans l'enregistrement ;

b) L'imitation d'une marque et l'usage d'une marque imitée, pour des produits ou services identiques ou similaires à ceux désignés dans l'enregistrement.'

L'article L 716-1 du même code dispose que l'atteinte portée au droit du propriétaire de la marque constitue une contrefaçon engageant la responsabilité civile de son auteur. Constitue une atteinte aux droits de la marque la violation des interdictions prévues aux articles L 713- 2, L 713-3 et L 713-4.

Selon l'article L 711-4b) du même code ne peut être adopté comme marque un signe portant atteinte à des droits antérieurs et notamment ... à une marque enregistrée antérieurement.

La marque VERDON ayant été déposée le 3 juin 2008 antérieurement à la date du 7 mars 2013 à compter de laquelle la déchéance de la marque opposée est prononcée, cette marque est susceptible de porter atteinte aux droits antérieurs de l'intimée.

La Société LABORATOIRES M&L soutient que la marque VERDON ne contrefait pas la marque LABORATOIRE BIOVERDON pour désigner les savons qui sont commercialisés d'une manière qui privilégie l'aspect visuel.

Elle ajoute que les deux signes en présence n'ont, sur le plan visuel que 6 lettres en commun sur 20, qui sont les lettres finales, que sur le plan phonétique ou auditif les deux marques n'ont en commun que 2 syllabes sur 9, qui sont les deux syllabes finales et que sur le plan conceptuel la marque LABORATOIRE BIOVERDON fait référence à un laboratoire biologique appelé VERDON alors que la marque VERDON fait référence à la rivière ou aux gorges du VERDON, de sorte que les faibles ressemblances visuelles, auditives ou phonétiques et l'absence totale de similarité conceptuelle entre les deux signes excluent tout risque de confusion dans l'esprit du public pertinent qui est en principe relativement attentif et fidèle à une marque.

Elle précise que les consommateurs liront la marque LABORATOIRE BIOVERDON comme un tout indivisible et en aucun cas n'y dissocieront le terme VERDON seul ou ne l'identifieront et indique que l'absence de confusion est renforcée par le fait que la gamme VERDON est commercialisée dans un emballage sur lequel figure également la marque ombrelle L'OCCITANE alors au surplus que lessavons liquides de la marque adverse sont vendus uniquement sur le site www.mayrig.com et non comme les siens dans les magasins et corners à l'enseigne L'OCCITANE.

Madame A fait valoir que les signes en cause sont quasi-identiques et déposés pour des produits identiques ou à tout le moins similaires.

Elle ajoute que la marque litigieuse VERDON reprend dans le même ordre et à l'identique six des neuf lettres du signe distinctif dominant BIOVERDON, le terme LABORATOIRE n'étant qu'un signe banal et générique dans le milieu cosmétique.

Sur la comparaison des produits

Les produits cosmétiques et savons sont similaires dans la mesure où ils participent aux soins du corps, sa mise en beauté et à sa toilette.

Sur la comparaison des signes

La marque antérieure porte sur la marque verbale LABORATOIRE BIOVERDON ;

La marque postérieure porte sur le signe VERDON,

Le signe critiqué ne constituant pas la reproduction à l'identique de la marque première qui lui est opposée, il convient de rechercher s'il n'existe pas entre les deux signes un risque de confusion (lequel comprend le risque d'association) qui doit être apprécié globalement en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d'espèce ; que cette appréciation globale doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique et conceptuelle des marques en cause, être fondée sur l'impression d'ensemble produite par celles-ci en tenant compte de leurs éléments distinctifs et dominants ;

En outre, un faible degré de similitude entre les produits ou services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les signes et inversement.

Visuellement, le signe postérieur reprend à l'identique la finale du deuxième terme de la marque antérieure, les signes se distinguent par leur longueur et le nombre de termes,

Phonétiquement, la prononciation plus longue de la marque antérieure s'entend de façon identique en finale,

Conceptuellement, les signes opposées font référence à la même zone géographique,

Il suit que l'impression d'ensemble qui se dégage de la marque VERDON est propre à générer un risque de confusion dans l'esprit duconsommateur qui sera conduit, en raison de la reprise de partie de l'élément distinctif dominant BIOVERDON, combinée à l'identité ou à la similarité des produits ou services en cause, à confondre ou, à tout le moins, à associer les deux signes et à leur attribuer une origine commune en forme de déclinaison de la marque antérieure.

C'est donc à bon droit que le tribunal a jugé que la marque postérieure, lors de son dépôt , contrefait la marque antérieure pour les produits visés par la marque opposée : parfums, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux, produits dépilatoires, produits de démaquillage, rouge à lèvres, masque de beauté, produits de rasage, encens, bâtons d'encens qui sont similaires, et en a prononcé la nullité.

Sur les mesures réparatrices,

L'article L 716-14 du code de la propriété intellectuelle énonce que 'pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par le contrefacteur et le préjudice moral causé au titulaire des droits du fait de l'atteinte.

Toutefois, la juridiction peut, à titre alternative et sur demande de la partie lésée, allouer à titre de dommages et intérêts, une somme forfaitaire qui ne peut être inférieurs au montant des redevances ou droits qui auraient été dus si le contrefacteur avait demandé l'autorisation d'utiliser le droit auquel il a porté atteinte.

La société LABORATOIRES M&L fait valoir que Madame A ne verse aucune pièce pour établir le préjudice qu'elle allègue et dont elle demande réparation et qu'à l'évidence les personnes qui achètent les produits cosmétiques pour homme n'achètent pas ceux-ci en lieu et place de savons douche bio.

Elle fait valoir que les mesures de publications judiciaires ordonnées par le tribunal sont en toute hypothèse disproportionnées aux faits reprochés et que la marque VERDON peut seulement être interdite que pour les savons, et que la destruction des savons sur lesquels est apposée cette marque, peut seule être ordonnée.

Madame A fait valoir que le dépôt de la marque VERDON en classe 3 et son exploitation pour des cosmétiques génère un préjudice évident et conséquent pour elle qui résulte tant de l'atteinte à la valeur économique de sa marque que de l'atteinte à l'image de la marque.

Qu'il existe un risque de confusion et de nombreux clients font référence aux produits de l'OCCITANE en pensant qu'il s'agit dessiens et la présence de cette marque gène l'élargissement de sa gamme.

Elle évalue son préjudice économique à la somme de 150.000 euros et son préjudice moral à la somme de 60.000 euros.

La marque contrefaisant a été déposée le 3 juin 2008, qui a contrefait l'ensemble des produits de la marque antérieure jusqu'au le 7 mars 2013 sans que Madame A n'initie de procédure, puis à compter de cette dernière date, uniquement pour les savons.

Par ailleurs les produits commercialisés par la société LABORATOIRES L&L sous la marque VERDON, le sont concomitamment sous sa marque notoire L'OCCITANE laissant à penser que la marque BIOVERDON n'en est qu'une déclinaison portant atteinte à la valeur économique et à son image de la marque antérieure.

Cependant, l'intimée n'exploitait pas de produits autres que des savons liquides.

Il en ressort que c'est à bon droit que le tribunal fixé à la somme de 10.000 euros le préjudice résultant des faits de contrefaçon, toutes causes de préjudices confondues.

La marque VERDON étant annulée, il convient d'interdire à la société LABORATOIRES M&L de commercialiser les parfums, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux, dentifrices, dépilatoires, produits de démaquillage, rouge à lèvres, masques de beauté, produits de rasage, savons portant la marque VERDON passé le délai de deux mois de la signification de la présente décision, sous peine passé ce délai d'une astreinte de 1.000 euros par infraction constatée,

Il convient aux fins de réparer intégralement le préjudice, à titre de mesures complémentaires, de faire droit aux demandes de publications, à titre de mesures complémentaires de confirmer le jugement déféré à ce titre.

Sur les autres demandes,

L'équité commande d'allouer à l'intimée la somme de 4.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile et de rejeter la demande formée à ce titre par l'appelante.

Les dépens resteront à la charge de l'appelante qui succombe et qui seront recouvrés par les avocats de la cause dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, en dernier ressort,

Réforme le jugement au titre des mesures d'interdiction,

Interdit à la société LABORATOIRES M&L de commercialiser les parfums, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux, dentifrices, dépilatoires, produits de démaquillage, rouge à lèvres, masques de beauté, produits de rasage, savons portant la marque VERDON passé le délai de deux mois de la signification de la présente décision, sous peine passé ce délai d'une astreinte de 1.000 euros par infraction constatée, Rejette le surplus des demandes de la société appelante,

Rejette l'appel incident de l'intimée,

Confirme le surplus du jugement,

Y ajoutant,

Condamne la société appelante à payer à l'intimée la somme de 4.500 euros sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile,

Condamne l'appelante aux entiers dépens qui seront recouvrés par les avocats de la cause dans les conditions de l'article 699 du code de procédure civile.