Cour de cassation, Chambre sociale, 27 mars 2013, 12-10.243

Mots clés
contrat • société • salaire • résiliation • préjudice • emploi • préavis • preuve • produits • réparation • relever • remise • service • statuer • torts

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
27 mars 2013
Cour d'appel de Riom
8 novembre 2011

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    12-10.243
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Nature : Arrêt
  • Décision précédente :Cour d'appel de Riom, 8 novembre 2011
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2013:SO00614
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000027255839
  • Identifiant Judilibre :6137287ccd580146774314a8
  • Président : M. Lacabarats (président)
  • Avocat(s) : SCP Boulloche
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Résumé

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Texte intégral

Attendu, selon l'arrêt attaqué

, que Mme X... a été engagée le 28 juin 2004 par la société Médiapost, en qualité de distributrice d'imprimés publicitaires et de journaux gratuits, à temps partiel ; que le 29 mars 2005 a été signé un avenant au contrat de travail prévoyant un horaire de travail à temps partiel modulé ; qu'estimant qu'elle n'avait pas été remplie de ses droits, la salariée a saisi la juridiction prud'homale d'une demande en requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, en résiliation judiciaire de son contrat de travail, et en paiement de diverses sommes ;

Sur les premier et troisième moyens

: Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens, qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Mais sur le deuxième moyen

, pris en sa seconde branche :

Vu

les articles 10 et 12 de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004 ;

Attendu que pour condamner

l'employeur au paiement d'une somme au titre de l'indemnisation conventionnelle des périodes de suspension du contrat de travail de Mme X..., l'arrêt, après avoir constaté que celle-ci avait fait l'objet d'arrêts de travail d'abord pour accident du travail puis pour maladie, retient qu'il y a lieu de calculer ladite somme au regard des seules pièces produites concernant la suspension du contrat de travail et du salaire de référence pour un contrat de travail à temps plein ;

Qu'en se déterminant ainsi

, sans rechercher, comme il lui était demandé, si la salariée avait perçue des indemnités journalières de la sécurité sociale qu'il y avait lieu de déduire de la somme due par l'employeur au titre de l'indemnité conventionnelle, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS

: CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société Médiapost à payer à Mme X... la somme de 5 412,13 euros au titre de l'indemnité conventionnelle des périodes de suspension du contrat de travail pour accident du travail ou maladie, l'arrêt rendu le 8 novembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Riom ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Lyon ; Condamne Mme X... aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-sept mars deux mille treize

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Boulloche, avocat aux Conseils, pour la société Médiapost. Le premier moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société MEDIAPOST à payer à Mme X... les sommes de 21.656,06 € de rappel de salaire outre 2165,60 € pour les congés payés afférents, de 5.412,13 € au titre de l'indemnisation conventionnelle des périodes de suspension du contrat de travail, de 134,43 € de complément d'indemnisation conventionnelle des périodes de suspension du contrat en fonction de la prime d'ancienneté, de 3.000 € en réparation du préjudice subi du fait du nonpaiement de l'intégralité des heures pendant lesquelles la salariée était à la disposition de l'employeur, d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme X... et alloué à celle-ci les sommes de 2.560,02 € d'indemnité compensatrice de préavis, 560,20 € d'indemnité de licenciement et de 9.000 € de dommages-intérêts pour rupture abusive, après avoir requalifié en contrat de travail à temps plein le contrat de travail à temps partiel de Mme X... ; Aux motifs que "l'accord de modulation du temps de travail des distributeurs de MEDIAPOST en date du 22 octobre 2004 n'est pas versé aux débats mais il n'est pas contesté que l'avenant au contrat de travail reprend les dispositions de cet accord collectif. Les bulletins de paie sont produits pour la période de juillet 2005 à mars 2007 et mentionnent notamment: - un emploi de distributrice avec une classification niveau 1.1, - une rémunération mensuelle brute de base de 243,56 Euros pour 30,33 heures de travail effectif par mois puis 250,84 Euros à compter du 1er juillet 2006 (minimum mensuel conventionnel de 1.217,88 Euros à temps plein; 1.254,28 Euros à compter du 1er juillet 2006) ; - quelques prestations additionnelles avec une rémunération majorée (7,80 heures en novembre 2005 ; 7,74 heures en décembre 2005; - une situation d'arrêt de travail pour cause d'accident du travail du 8 juin 2006 au 19 septembre 2006, - une situation d'arrêt de travail pour cause de maladie depuis le 20 septembre 2006, - le versement d'indemnités journalières depuis juillet 2006. Des récapitulatifs horaires mensuels d'activités établis par l'entreprise (avec décalage d'un mois) sont produits pour les mois d'août 2005 (20,49 heures), décembre 2005 à juin 2006 (42,0 ; 30,79; 25,01; 30,76; 17,49; 25,03; 6,40 heures). Un document annuel de régularisation de fin d'annualisation, établi par l'entreprise pour la période du 5 juillet 2005 au 31 mai 2006, mentionne: - 289,80 heures de travail dans le cadre de l'annualisation + 32,51 heures complémentaires, soit un total de 322,31 heures de travail effectif; - 15 modifications de calendrier. La société MEDIAPOST produit la feuille de souhaits (non datée et non signée) qu'elle attribue à Madame X.... Ce document fait état d'une indisponibilité le mercredi, d'une durée hebdomadaire de travail souhaitée de 24 heures par semaine, si possible 6 heures par jour sur 4 jours (lundi, mardi, jeudi et vendredi) à partir de 9 heures du matin. La société MEDIAPOST produit des tableaux (ni datés ni signés) présentés comme les calendriers indicatifs de modulation, pour les années 2005 à 2008, mentionnant les semaines de faible, moyenne et forte année. Contrairement à ce que prétend l'employeur, ce dernier ne justifie nullement ni de l'affichage ni de la communication de ces documents à la salariée au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation. En outre si certains tableaux semblent mentionner un tunnel de modulation, compris entre 90 et 110 % de la moyenne annuelle, d'autres tableaux ne peuvent être interprétés en l'état. Au surplus, les pièces versées aux débats démontrent que l'employeur n'a pas toujours respecté le tunnel de variation de l'horaire mensuel moyen modulé. La société MEDIAPOST produit également un procès-verbal dénommée "Information et consultation du CE sur les projets de programmes indicatifs de modulation pour l'ensemble des plates-formes" pour la période juin 2006/mai 2007. Ce document n'est ni daté ni signé. Il ne démontre en rien une information donnée à Madame X... au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation. (…) Au regard des dispositions de la convention collective nationale de la distribution directe du 9 février 2004, la mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois n'est pas formellement exigée dans un contrat de travail à temps partiel modulé. Si le contrat de travail à temps partiel modulé conclu par les parties en application de cette convention collective mentionne la durée de travail hebdomadaire de référence, il n'y a pas présomption d'un contrat de travail à temps complet. L'ancien article L. 212-4-6 du code du travail, devenu l'article L. 3123-25 du même code, applicable aux contrats de travail à temps partiel modulé à l'époque considérée (avant abrogation de ce texte par la loi du 2 août 2008), stipule notamment que la convention ou l'accord collectif prévoyant une durée hebdomadaire ou mensuelle de travail variant sur tout ou partie de l'année, doit fixer, outre les modalités selon lesquelles le programme indicatif de la répartition de la durée du travail est communiqué au salarié (6°), les conditions et les délais dans lesquels les horaires de travail sont notifiés par écrit au salarié (7°), et les modalités et délais selon lesquels ces horaires peuvent être modifiés, cette modification ne pouvant intervenir moins de sept jours après la date à laquelle le salarié en a été informé, délai pouvant être ramené à trois jours par accord ou convention (8°). En l'espèce, l'avenant du 29 mars 2005 fixe la durée mensuelle moyenne de travail, les limites de la variation de cette durée, les modalités de remise d'un calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année (au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation), le fait que chaque semaine, il doit être indiqué à la salariée le nombre d'heures précis pour la semaine suivante, la possibilité de modifier le calendrier indicatif de la répartition du temps de travail sur l'année sous réserve d'un délai de prévenance de 7 jours ouvrés, exceptionnellement réduit à 3 jours ouvrés ou moins en cas d'urgence et avec contrepartie. La salariée soutient qu'elle ne connaissait ses heures de travail qu'au fur et à mesure qu'elle les effectuait et était ainsi placée dans l'impossibilité de connaître son rythme de travail. En l'espèce, au regard des observations susvisées sur les seules pièces versées aux débats, notamment des tableaux et quelques feuilles de route, aucun élément ne démontre que le calendrier indicatif indiquant la répartition du temps de travail sur l'année a été communiquée à la salariée au moins 15 jours avant le début de chaque période de modulation, ni que la salariée était avisée la semaine précédente du nombre d'heures précis pour la semaine suivante. De même, la société MEDIAPOST ne démontre nullement avoir respecté le délai de prévenance minimal fixé contractuellement. Les récapitulatifs mensuels d'activité et les feuilles de route ne satisfont pas à cette exigence alors que ces derniers documents, seuls établis à l'avance selon l'employeur pour les besoins de la distribution, ne comportent pas la date de leur remise au salarié, de sorte qu'il ne peut en être déduit une information de l'horaire précis de chaque semaine avec un délai de prévenance minimal et qu'ils ne mentionnent pas le programme horaire de la semaine suivant la distribution qu'ils concernent. Or, en cette matière, la charge de la preuve repose sur l'employeur. En conséquence, les modalités d'application du temps de travail partiel modulé, tant légales que conventionnelles, n'ayant pas été satisfaites, l'avenant signé le 29 mars 2005 doit être déclaré inopposable sur ce point à Madame X.... Au regard d'un avenant écrit instituant un temps partiel de droit commun (et non un temps partiel modulé inopposable), alors que l'absence de mention de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois fait présumer l'existence d'un contrat de travail à temps complet, il appartient dès lors à la SA MEDIAPOST de démontrer d'une part la réalité d'un emploi à temps partiel et d'autre part que la salariée pouvait prévoir à quel rythme elle devait travailler, et n'était pas dans l'obligation de se tenir en permanence à sa disposition. Or, notamment au regard de l'irrégularité des heures de travail effectuées et des attendus précédents, une telle preuve n'est manifestement pas rapportée par l'employeur. Si dans sa feuille de souhaits horaires, la salariée a déclaré être disponible quatre jours sur cinq, les éléments d'appréciation versés aux débats démontrent qu'elle pouvait travailler de un à quatre jours dans la semaine, sans aucune régularité; de plus, ses horaires de travail mensuel variaient sensiblement d'un mois sur l'autre. En conséquence, la société MEDIAPOST ne démontre pas que Madame X... était en capacité de prévoir, dans le délai de prévenance minimal applicable, à quel rythme elle devait travailler et qu'elle n'était pas dans l'obligation de se tenir en permanence à sa disposition. Les pièces du dossier n'établissent pas que la salariée occupait parallèlement un emploi à temps partiel auprès d'un autre employeur. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu l'existence d'un contrat de travail à temps plein à compter du 1er juillet 2005. Pour un emploi à temps plein, sur la base du SMIC et du salaire minimum conventionnel, Madame X... aurait dû percevoir à titre de salaires (brut) les sommes suivantes: - du 28 juin au 31 décembre 2004: 6.032,26 Euros (somme perçue: 1.299,27 Euros), - pour l'année 2005 : 14.334,86 Euros (somme perçue: 3.117,23 Euros), - du 1er janvier au 30 juin 2006: 7.307,22 Euros (somme perçue: 1.601,78 Euros), Soit un total brut de 27.674,34 Euros (somme totale perçue: 6.018,28 Euros). La société MEDIAPOST reste devoir à Madame X... la somme de 21.656,06 Euros à titre de rappels de salaires (brut) pour la période depuis l'embauche jusqu'au 30 juin 2006, ainsi que la somme de 2.165,60 au titre des congés payés afférents» (arrêt p. 14 à 19) ; « Qu'aux termes de l'article 4.2 de la convention collective: "Les entreprises du secteur versent à leurs salariés une prime d'ancienneté selon les modalités suivantes: - applicable aux employés (dont les distributeurs) et agents de maîtrise à la date de mise en oeuvre et au plus tard le 1er juillet 2005 ; - avec reprise de leur ancienneté réelle dans l'entreprise; - versée mensuellement; - sur la base du salaire minimal conventionnel lié à la classification du salarié, au prorata des heures de son contrat de travail, avec éventuelle régularisation annuelle en cas d'heures complémentaires, hors prestations additionnelles. Selon le barème suivant: - 2,33% pour 2 ans d'ancienneté; - 3,33% pour 3 ans d'ancienneté; - 4,33% pour 4 ans d'ancienneté; - 5,33% pour 5 ans d'ancienneté; - 6,33% pour 6 ans d'ancienneté; - 7,33% pour 7 ans d'ancienneté; - 8,33% pour 8 ans d'ancienneté et plus. Pour la détermination des droits liés à l'ancienneté, il est rappelé que la durée calendaire du contrat de travail est prise en compte dans sa totalité, sauf causes de suspension du contrat de travail qui sont réglées conformément aux dispositions légales et conventionnelles." Il échet de rappeler qu'au regard des dispositions tant légales que conventionnelles, si les périodes indemnisées d'absence pour maladie professionnelle ou accident du travail comptent pour le calcul de l'ancienneté, tel n'est pas le cas pour les périodes d'absence pour cause de maladie. Madame X... sollicite un complément d'indemnisation conventionnelle des périodes de suspension du contrat de travail en fonction de la prime d'ancienneté. Au regard des observations susvisées, la Cour ne peut statuer que sur une période de suspension du contrat de travail pour cause d'accident du travail du 8 juin 2006 au 19 septembre 2006, et une période de suspension du contrat de travail pour cause de maladie du 20 septembre 2006 au 31 mars 2007. Pour la seule période de suspension du contrat de travail faisant l'objet de justificatifs, alors que Madame X... a atteint 2 ans d'ancienneté le 28 juin 2006, que seule la période de suspension du contrat de travail pour cause d'accident du travail compte pour le calcul de l'ancienneté, le rappel d'indemnisation dû à la salarié en fonction de la prime d'ancienneté est de 134,43 Euros " (arrêt p. 21 & 22); Et aux motifs, à les supposer adoptés du jugement, qu'"il convient cependant d'examiner si la société employeuse lui a permis d'accomplir son activité dans des conditions conformes à la fois aux termes du contrat, à la convention collective, et aux dispositions légales et réglementaires en vigueur. Les stipulations de la convention collective reprennent les dispositions de l'article L. 3123-14 du code du travail, selon lesquelles le contrat de travail des salariés à temps partiel est un contrat écrit, qui mentionne la durée hebdomadaire ou, le cas échéant mensuelle prévue, et la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, ainsi que les cas dans lesquels cette répartition peut être éventuellement modifiée. Sur ce point, Mme X... affirme (en page 9 de ses conclusions) que ses collègues et elle-même n'étaient jamais "mis en situation de connaître" leurs plannings et horaires d'intervention, sinon la veille pour le lendemain. Il incombe à l'employeur, investi d'un pouvoir général de direction, notamment dans l'organisation du travail, de justifier, en cas de litige, qu'il a pris les mesures nécessaires pour que le travail soit organisé et réalisé dans le respect des obligations légales, réglementaires et conventionnelles en vigueur. L'absence de toute production, par la Société Médiapost, de calendriers prévisionnels ou de relevés du temps de travail accompli par l'intéressée, alors que cette société a pourtant bénéficié d'amples délais de procédure pour effectuer les recherches utiles, révèle que la société employeuse n'est pas en mesure de prouver que Mme X... était réellement employée selon un calendrier dûment porté à sa connaissance au préalable, ou au moins selon un rythme de travail régulier, qui lui aurait permis d'organiser son temps à l'avance, en connaissant les jours et heures où elle n'accomplissait pas de travail pour la société adverse. D'ailleurs cette société ne produit qu'une seule et unique feuille de route, concernant les journées des jeudi 5 et vendredi 6 juillet 2007, document qui ne permet pas au conseil de vérifier que le calendrier qu'elle a imparti à la salariée répondait à l'exigence de régularité ci-avant rappelée. Les bulletins de paie que produit la salariée ne permettent pas non plus de discerner une quelconque constance, ou régularité dans les horaires de travail: ainsi les bulletins de septembre, octobre et novembre 2004 indiquent des "heures payées", respectivement fixées à 27,35, 30,65 et 42,70; et en janvier, février et mars 2005 à 30,07, 47,93 et 43,82. Le temps de travail, au cours de ces mois consécutifs, n'apparaît pas avoir été fixé selon un rythme régulier. Un "récapitulatif des activités", établi par la société employeuse pour le mois de février 2006, et présenté par la salariée, laisse apparaître que celle-ci a travaillé les lundi 16, mercredi 18, lundi 23 et lundi 30 juin 2006, puis les vendredi 3 et lundi 6 février 2006; ce qui tend à démontrer que la Société Médiapost n'a respecté ni le jour de disponibilité choisi par Mme X... (le mercredi), ni la durée minimale hebdomadaire fixée par le contrat (trois jours par semaine), ni non plus, et surtout, un rythme régulier dans la succession des semaines. Ces éléments, et l'absence de tout calendrier prévisionnel dûment justifié, permettent de considérer que l'entreprise employeuse n'a pas respecté son obligation d'impartir à la salariée un rythme de travail connu d'elle à l'avance, et qu'elle l'a ainsi placée dans une situation où elle se trouvait à tout moment à la disposition de l'employeur, que ce soit avant ou après la prise d'effet de l'avenant du 29 mars 2005. Il convient par suite, comme le demande Mme X..., de prononcer la requalification de son contrat de travail à temps partiel, en un contrat à plein temps. Mme X... a droit, par l'effet de cette requalification, à la rémunération correspondant à un emploi à temps complet. Elle présente un décompte, pour chacune de ses trois années d'activité pour la société adverse, comportant le montant des salaires auxquels elle avait droit (fixés au montant du minimum conventionnel), celui des salaires qu'elle a déjà perçus sur la base du temps partiel, et la différence, dont elle demande le paiement, et qu'elle a fixée à 5.738,37, 11.227,63 et 5.705,44 €, pour chacune des années en cause. Ce décompte n'est pas contesté en lui-même, il convient par suite de faire droit à la demande de rappel de salaires pour la somme demandée (22.671,44 €)" (jugement p. 5 et 6); Alors, d'une part, qu'un contrat de travail à temps partiel modulé prévoyant la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle de référence peut être requalifié en contrat de travail à temps plein si le salarié établit qu'il n'était pas en mesure de savoir à quel rythme il devait travailler et était donc contraint de se tenir en permanence à la disposition de son employeur; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que Mme X... avait signé le 29 mars 2005 un contrat de travail à temps partiel modulé mentionnant la durée de travail mensuelle de référence, mais a fait droit à la demande de requalification en retenant que la société MEDIAPOST ne prouvait pas que le travail n'était exécuté qu'à temps partiel et que la salariée n'était pas tenue d'être constamment à sa disposition ; qu'en statuant ainsi, la cour a inversé la charge de la preuve et violé les articles L. 3123-25 du code du travail et 1315 du code civil; Alors, d'autre part, qu'un contrat de travail à temps partiel modulé prévoyant la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle de référence ne peut être requalifié en contrat de travail à temps plein que si le salarié, n'étant pas en mesure de savoir à l'avance suivant quel rythme il devait travailler, devait se tenir en permanence à la disposition de son employeur ; que lorsque le contrat prévoit que le rythme de travail est, à l'intérieur de l'horaire mensuel de référence, déterminé suivant les jours de disponibilité du salarié, seul peut être considéré comme devant se tenir en permanence à la disposition de son employeur le salarié qui justifie avoir été contraint de travailler à des moments où il ne le souhaitait pas et non pas seulement selon ses disponibilités ; qu'en l'espèce, l'avenant signé le 29 mars 2005 par Mme X... instituant un travail à temps partiel modulé prévoyait qu'elle travaillerait suivant un horaire mensuel moyen de 30,33 heures susceptible de varier de plus ou moins 10 heures, et indiquait que la répartition du travail se ferait en fonction de ses jours de disponibilité ; que dès lors, l'irrégularité du rythme de travail n'impliquait pas que la salariée ait dû se tenir en permanence à la disposition de son employeur ; qu'en retenant, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel modulé de Mme X... en contrat de travail à temps plein, que son rythme de travail n'était pas régulier et qu'elle ne le connaissait pas à l'avance, pour en déduire qu'elle devait se tenir constamment à la disposition de son employeur, sans relever qu'elle démontrait que l'irrégularité du rythme de travail résultait des exigences de l'employeur, et non pas de sa volonté de travailler à des moments où elle était disponible, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard de l'article L. 3123-25 du code du travail, ensemble l'article 1315 du code civil; Alors, également, qu'en présence d'un contrat de travail à temps partiel modulé prévoyant la durée de travail hebdomadaire ou mensuelle de référence, il appartient au salarié qui sollicite la requalification de son contrat de travail en contrat de travail à temps plein de prouver qu'il devait se tenir en permanence à la disposition de son employeur; que le fait que celui-ci ne soit pas en mesure d'établir qu'un salarié embauché suivant un tel contrat connaissait à l'avance ses horaires de travail et n'était pas tenu de se tenir en permanence à sa disposition n'a pas pour effet de rendre ledit contrat inopposable à l'employeur et d'inverser la charge de la preuve de la durée du travail; qu'en l'espèce, la cour d'appel a retenu que puisque la société MEDIAPOST ne prouvait pas que Mme X... était en mesure de connaître à l'avance les horaires auxquels elle devait travailler et qu'elle n'avait pas à se tenir en permanence à sa disposition, le contrat de travail à temps partiel modulé lui était inopposable, si bien que c'est à la société MEDIAPOST qu'il appartenait d'établir que Mme X... n'avait pas à se tenir en permanence à sa disposition pour échapper à sa demande de requalification; qu'en statuant ainsi, alors qu'en présence d'un contrat de travail à temps partiel modulé mentionnant la durée de travail de référence, c'est à Mme X..., qui invoquait l'existence d'un contrat de travail à temps plein, qu'il appartenait de démontrer qu'elle devait se tenir en permanence à la disposition de la société MEDIAPOST et que le fait que cette dernière n'établisse pas que Mme X... n'avait pas à se tenir en permanence à sa disposition n'était de nature ni à rendre inopposable à celle-ci le contrat de travail à temps partiel modulé mentionnant la durée de travail de référence, ni à inverser la charge de la preuve, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1315 du code civil, ensemble l'article L. 3123-25 du code du travail; Alors, enfin, que le juge ne doit pas dénaturer les pièces versées aux débats ; que l'avenant au contrat de travail signé par Mme X... le 29 mars 2005 applicable à compter du 1er juillet 2005 prévoyait seulement une durée mensuelle de travail et un nombre maximum de jours de travail par semaine, et ne fixait aucun nombre de jours de travail minimum par semaine; qu'ainsi, à supposer que la cour d'appel se soit déterminée en adoptant les motifs des premiers juges qui ont requalifié le contrat de travail à temps partiel de Mme X... en contrat de travail à temps plein pour la période postérieure au 1er juillet 2005 au motif notamment qu'il était prévu un nombre de trois jours minimum de travail par semaine qui n'avait pas été respecté, la cour d'appel a dénaturé ces éléments en violation de l'article 1134 du code civil. Le deuxième moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société MEDIAPOST à payer à Mme X... les sommes de 5.412,13 € au titre de l'indemnisation conventionnelle des périodes de suspension du contrat de travail pour cause d'accident du travail ou de maladie et de 134,43 € à titre de complément d'indemnisation conventionnelle des périodes de suspension du contrat de travail en fonction de la prime d'ancienneté; Aux motifs qu'"aux termes de l'article 12 (étendu) de la Convention collective: "Les absences qui résultent d'un accident du travail, dûment constaté et reconnu par la sécurité sociale, donnent droit à la perception d'une indemnité complémentaire, à la charge de l'employeur. Lorsqu'une absence, dûment constatée par certificat médical, intervient après 1 an de présence dans l'entreprise en cas d'accident de trajet et 6 mois en cas d'accident du travail, les appointements sont maintenus dès le premier jour pendant : - 30 jours sur la base de 90 % de la rémunération brute (moyenne des 3 derniers mois) ; - les 30 jours suivants sur la base de 80 % de la rémunération brute; - et les 30 jours suivants sur la base de 60 % de cette même rémunération. Ces durées de versement sont augmentées de 10 jours par tranche de 5 ans d'ancienneté. Les paiements sont effectués sous déduction des sommes perçues par l'intéressé soit au titre de la sécurité sociale ou de la loi sur les accidents du travail, soit au titre d'un régime de prévoyance. Les périodes indemnisées d'absence pour maladie professionnelle ou accident du travail comptent pour le calcul de l'ancienneté ". Aux termes de l'article 10 (étendu) de la Convention collective, pour le salarié ayant 1 an d'ancienneté dans l'entreprise: "A compter du sixième jour d'absence, le salarié malade perçoit pendant 30 jours 90 % de sa rémunération brute (moyenne des 3 derniers mois), 80 % de sa rémunération brute (moyenne des 3 derniers mois) pendant les 30 jours suivants et 60 % de cette même rémunération pendant les 30 jours suivants. Ces durées d'indemnisation sont augmentées de 10 jours par période entière de 5 ans d'ancienneté. Le cumul de l'indemnisation de la sécurité sociale et du complément versé par l'entreprise ne peut avoir pour effet de porter la rémunération du salarié au-delà de la rémunération nette qu'il aurait perçue s'il avait travaillé le mois considéré. Dans le cas où plusieurs absences pour maladie ou accident non professionnels interviennent au cours de 12 mois consécutifs, le nombre total de jours indemnisés par l'entreprise ne pourra être supérieur à la durée ci-dessus indiquée. Cette garantie s'entend déduction faite des indemnités journalières de la sécurité sociale et des indemnités éventuellement versées par les régimes complémentaires de prévoyance. En l'absence de régime de subrogation, le salarié qui, dans un délai de 3 mois, n'a pas remis à son employeur le décompte des indemnités journalières de la sécurité sociale est sans droit pour demander un rappel de salaire, sauf retard non imputable au salarié". Il échet de relever que la Cour ne dispose, pour apprécier la réalité d'une situation de suspension du contrat de travail concernant Madame X..., que des seules mentions portées sur les bulletins de paie pour la période de juin 2006 à mars 2007. Il n'est produit aucun autre justificatif (arrêts de travail, documents de la caisse ou autres). A la lecture des bulletins de paie, il apparaît que la société MEDIAPOST a versé à Madame X... les sommes suivantes (brut): - au titre de l'arrêt de travail pour cause d'accident du travail (8 juin 2006 au 19 septembre 2006): 222,63 Euros, - au titre de l'arrêt de travail pour cause de maladie (du 20 septembre 2006 au 31 mars 2007): 134,90 Euros. Au regard des seules pièces produites concernant la suspension du contrat de travail, du salaire de référence pour un contrat de travail à temps plein, Madame X... aurait dû percevoir de la part de l'employeur, en application des dispositions conventionnelles, les sommes suivantes (brut) : - période accident du travail : 2.884,83 Euros (1.128,85 + 1.003,42 + 752,56), - période maladie: 2.884,83 Euros (1.128,85 + 1.003,42 + 752,56). La société MEDIAPOST reste devoir à Madame X... la somme de 5.412,13 Euros au titre de l'indemnisation conventionnelle des périodes de suspension du contrat de travail pour cause d'accident du travail ou de maladie" (arrêt p. 19 à 21); Alors, d'une part, que la cassation de l'arrêt en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat de travail à temps partiel de Mme X... en contrat de travail à temps plein entraînera par voie de conséquence, en application de l'article 625 du code de procédure civile, sa censure en ce qu'il a condamné la société MEDIAPOST à payer la somme de 5.412,13 € au titre de l'indemnisation conventionnelle des périodes de suspension pour cause d'accident du travail et de maladie; Alors, d'autre part, que selon les articles 10 et 12 de la convention collective de la distribution directe du 9 février 2004, l'employeur est tenu d'assurer un maintien de salaire au salarié dont le contrat de travail est suspendu pour cause d'accident du travail ou de maladie, lequel correspond à un pourcentage dégressif dans le temps du salaire brut moyen (90%, 80% et 60%) en fonction de la durée de la suspension, sous déduction des indemnités journalières perçues; qu'en l'espèce, la cour d'appel a condamné la société MEDIAPOST à verser pour la période de suspension pour accident du travail, puis pour maladie, la somme de 5.769,66 € correspondant aux pourcentages du salaire brut moyen dû par l'employeur, mais s'est abstenue d'opérer la déduction des indemnités journalières que Mme X... avait perçues, ainsi qu'elle le reconnaissait; qu'en statuant ainsi, la cour a violé les articles 10 et 12 de la convention collective de la distribution directe du 9 février 2004. Le troisième moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société MEDIAPOST à payer à Mme X... la somme de 3.000 € en réparation du préjudice subi du fait du non-paiement de l'intégralité des heures pendant lesquelles la salariée était à la disposition de l'employeur, Aux motifs que "Madame X... justifie d'un préjudice subi du fait du non-paiement de l'intégralité des heures pendant lesquelles elle s'est tenue à la disposition de l'employeur. Le montant de la somme concernée, les conditions particulières de l'emploi caractérisent un préjudice dont la réparation doit être évaluée à 3.000 Euros, somme que la société MEDIAPOST sera condamnée à verser à Madame X..." (arrêt p. 22 et 23); Alors, d'une part, que la cassation de l'arrêt en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat de travail au motif que la société MEDIAPOST ne prouvait pas que Mme X... n'était pas tenue de se tenir constamment à sa disposition, entraînera par voie de conséquence, en application de l'article 625 du code de procédure civile, la cassation de l'arrêt qui a condamné la société MEDIAPOST à payer à Mme X... la somme de 3.000 € à titre de dommages et intérêts; Alors, en tout état de cause, que le préjudice subi par le salarié à temps partiel tenu de se tenir constamment à la disposition de son employeur est suffisamment réparé par l'octroi de rappels de salaires calculés sur la base d'un contrat de travail à temps plein; qu'en condamnant la société MEDIAPOST à payer à Mme X..., outre un rappel de salaire calculé sur la base d'un temps plein, la somme supplémentaire de 3.000 €, la cour d'appel a violé l'article 1149 du code civil. Le quatrième moyen de cassation fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme X... et condamné la société MEDIAPOST à lui payer les sommes de 2.560,02 € d'indemnité compensatrice de préavis, de 560,20 € au titre de l'indemnité de licenciement et de 9.000 € de dommages-intérêts pour rupture abusive; Aux motifs qu' " aux termes de l'article L. 1222-1 du code du travail, le contrat de travail est exécuté de bonne foi. Le salarié peut obtenir la résiliation judiciaire du contrat de travail lorsque l'employeur ne respecte pas ses obligations contractuelles. Lorsque les manquements sont établis et d'une gravité suffisante, la résiliation judiciaire est prononcée aux torts de l'employeur et produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Elle ouvre droit à toutes les indemnités de rupture: indemnité compensatrice de préavis, indemnité de licenciement, légale ou conventionnelle, et dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il appartient au salarié d'établir l'existence de faits constituant des manquements suffisamment graves pour caractériser une rupture imputable à l'employeur. La prise d'effet de la résiliation judiciaire ne peut être fixée qu'à la date de la décision judiciaire dès lors qu'à cette date le salarié est toujours au service de son employeur. Lorsqu'en revanche, les manquements invoqués par le salarié ne sont pas établis ou ne présentent pas un caractère de gravité suffisant, le contrat de travail n'étant pas résilié, son exécution se poursuivra normalement. Madame X... produit un certificat médical du 28 mars 2008 faisant état de lombalgies diffuses avec sciatique nécessitant un arrêt de travail prolongé au départ sur un accident du travail. Les documents du service interentreprises de santé au travail de Moulins démontrent que la société MEDIAPOST a été radiée par cet organisme du 15 novembre 2007 au 4 juin 2009 pour cause de non-paiement de la cotisation 2007. En l'absence d'autres pièces, au regard des précédents développements, il est surtout établi que l'employeur a manqué gravement à ses obligations contractuelles du fait du non-paiement de l'intégralité des heures pendant lesquelles la salariée s'est tenue à la disposition de l'employeur. La Cour estime que le premier juge, par des motifs pertinents qu'elle approuve, a fait une exacte appréciation des faits de la cause et du droit des parties. Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a prononcé la résiliation du contrat de travail aux torts de l'employeur. Il échet de rappeler que l'ancienneté retenue pour le calcul des indemnités de rupture est celle établie pour la période du 28 juin 2004 au 19 septembre 2006 (exécution du contrat de travail + suspension du contrat de travail pour cause d'accident du travail). Au regard des dispositions conventionnelles applicables au salarié distributeur ayant plus de 2 ans d'ancienneté, Madame X... doit bénéficier d'un préavis de 2 mois et d'une indemnité conventionnelle de licenciement d'un montant égal à 20 % de la moyenne mensuelle des 3 dernières rémunérations mensuelles perçues par l'intéressé ou de la moyenne de la rémunération mensuelle rapportée sur les 12 derniers mois, par année complète de présence jusqu'à 5 ans d'ancienneté. En conséquence, la société MEDIAPOST sera condamnée à verser à Madame X... les sommes suivantes: - 2.560,02 Euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis, - 560,20 Euros au titre de l'indemnité de licenciement. Compte tenu des circonstances de la cause, notamment la durée de la présence de la salariée au sein de l'entreprise, de la rémunération de référence (mensuel brut de 1.280,01 Euros), le préjudice résultant pour Madame X... d'une rupture abusive du contrat de travail imputable à l'employeur sera réparé par le versement de la somme globale de 9.000 Euros à titre de dommages- intérêts" (arrêt p. 23 et 24); Alors que la cassation de l'arrêt en ce qu'il a prononcé la requalification du contrat de travail à temps partiel modulé de Mme X... en contrat de travail à temps plein entraînera par voie de conséquence, en application de l'article 625 du code de procédure civile, son anéantissement en ce qu'il a prononcé sa résiliation judiciaire en raison du manquement de la société MEDIAPOST qui n'aurait pas payé à Mme X... le salaire auquel elle avait droit compte-tenu de cette requalification.