Cour de cassation, Chambre criminelle, 6 octobre 2010, 09-84895

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant :

Statuant sur le pourvoi formé par :

La société Sacer Atlantique,

contre l'ordonnance du premier président de la cour d'appel de CAEN, en date du 2 juillet 2009, qui a confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant la direction générale de la Concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visites et saisies de documents, en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ;

Vu les mémoires produits en demande et en défense ;

Sur le premier moyen

de cassation, pris de la violation de l'autorité de la chose jugée, des articles 1351 du code civil, 480 du code de procédure civile, 450-4 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a débouté la société Sacer Atlantique de sa demande en annulation de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Avranches du 30 avril 2008 et, confirmant cette ordonnance, a autorisé les opérations de visites et de saisies litigieuses ;

"aux motifs que sur l'annulation pour absence de contrôle juridictionnel effectif : quand bien même l'article L. 450-4 du code de commerce a, par l'ordonnance du 13 novembre 2008, été modifié suite aux arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l'homme, comme avant lui l'article L. 16-B du livre des procédures fiscales, l'assimilation entre ces deux textes, comme tente de le faire la demanderesse, ne peut être retenue pour deux raisons essentielles : - d'une part, l'article L. 450-4 du code de commerce touche à la matière pénale comme permettant la recherche d'indices pouvant présumer l'existence de pratiques pénalement réprimées dont la preuve est recherchée ; cet aspect pénal est d'ailleurs souligné dans la nouvelle formulation de cet article qui fait référence aux règles prévues par le code de procédure pénale, contrairement aux autres textes nouveaux en matière de visites domiciliaires qui se réfèrent aux règles prévues par le code de procédure civile ; cela justifie que l'enquête préparatoire justifiant la visite domiciliaire puisse se dérouler sans recours a priori ce qui gênerait indûment en pratique l'établissement, dans l'intérêt public, d'activités financières et commerciales complexes et illicites ; l'ingérence qui résulte de la visite domiciliaire est ainsi justifiée au regard de l'article 8 § 2 de la Convention européenne des droits de l'homme, - d'autre part, contrairement à l'article L.16-B du Livre des procédures fiscales, l'article 450-4 du code de commerce, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 13 novembre 2008, prévoit bien un recours, en fait et en droit, certes a posteriori mais effectif, par la saisine du juge des libertés et de la détention pour statuer sur la validité des opérations de visite et de saisie ; le caractère effectif de ce recours, qui ne peut être sérieusement dénié par l'appelante, ressort à l'évidence du fait que, l'ayant elle-même exercé, elle a obtenu du juge des libertés et de la détention que par ordonnance du 21 novembre 2008, donc rapidement il annule les opérations de visites et saisies opérées dans les locaux de la société Sacer Atlantique le 29 mai 2008, avec toutes conséquences ; qu'ainsi, outre le fait que la société Sacer Atlantique exerce présentement le nouveau recours, institué par l'ordonnance précitée, concernant l'autorisation même de la visite domiciliaire, recours dont la rétroactivité contrairement aux dispositions de l'article L. 112-3 du code pénal résulte d'un texte dérogatoire particulier, il se déduit de ce qui précède que le texte ancien de l'article 450-4 du code de commerce n'est pas contraire aux dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme, notamment en son article 6 § 1 ; qu'il n'y a donc pas lieu à annulation de ce chef ;

"alors que les jugements ont, dès leur prononcé, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'ils tranchent ; que l'ordonnance attaquée a constaté que le juge des libertés et de la détention d'Avranches, par ordonnance du 21 novembre 2008, avait annulé les opérations de visites et saisies opérées dans les locaux de la société Sacer Atlantique le 29 mai 2008 ; qu'en autorisant ces mêmes opérations, l'ordonnance attaquée a méconnu l'autorité de la chose jugée par l'ordonnance du 21 novembre 2008 qui, même si elle n'était pas irrévocable, était définitive ; qu'en statuant ainsi, le premier président de la cour d'appel a violé les textes susvisés" ;

Attendu que le moyen, qui invoque l'autorité de la chose jugée d'une ordonnance du juge des libertés et de la détention d'Avranches, en date du 21 novembre 2008, laquelle a été cassée par un arrêt du 16 décembre 2009 de la Cour de cassation, est inopérant ;

Sur le deuxième moyen

de cassation, pris de la violation des articles 6 § 1, 8, 13 de la Convention européenne des droits de l'homme, 450-4 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, 5-II et 5-IV de l'ordonnance du 13 novembre 2008, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a débouté la société Sacer Atlantique de sa demande en annulation de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Avranches du 30 avril 2008 et, confirmant cette ordonnance, a autorisé les opérations de visites et de saisies litigieuses ;

"aux motifs que, sur l'annulation pour absence de contrôle juridictionnel effectif : quand bien même l'article L. 450-4 du code de commerce a, par l'ordonnance du 13 novembre 2008, été modifié suite aux arrêts rendus par la Cour européenne des droits de l'homme, comme avant lui l'article L. 16-B du Livre des procédures fiscales, l'assimilation entre ces deux textes, comme tente de le faire l'appelante, ne peut être retenue pour deux raisons essentielles : - d'une part, l'article L. 450-4 du code de commerce touche à la matière pénale comme permettant la recherche d'indices pouvant présumer l'existence de pratiques pénalement réprimées dont la preuve est recherchée ; cet aspect pénal est d'ailleurs souligné dans la nouvelle formulation de cet article qui fait référence aux règles prévues par le code de procédure pénale, contrairement aux autres textes nouveaux en matière de visites domiciliaires qui se réfèrent aux règles prévues par le code de procédure civile ; cela justifie que l'enquête préparatoire justifiant la visite domiciliaire puisse se dérouler sans recours a priori ce qui gênerait indûment en pratique l'établissement, dans l'intérêt public, d'activités financières et commerciales complexes et illicites ; l'ingérence qui résulte de la visite domiciliaire est ainsi justifiée au regard de l'article 8 § 2 de la Convention européenne des droits de l'homme, - d'autre part, contrairement à l'article L.16-B du Livre des procédures fiscales, l'article 450-4 du code de commerce, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 13 novembre 2008, prévoit bien un recours, en fait et en droit, certes a posteriori mais effectif, par la saisine du juge des libertés et de la détention pour statuer sur la validité des opérations de visite et de saisie ; le caractère effectif de ce recours, qui ne peut être sérieusement dénié par la demanderesse, ressort à l'évidence du fait que, l'ayant elle-même exercé, elle a obtenu du juge des libertés et de la détention que par ordonnance du 21 novembre 2008, donc rapidement il annule les opérations de visites et saisies opérées dans les locaux de la société Sacer Atlantique le 29 mai 2008, avec toutes conséquences ; qu'ainsi, outre le fait que la société Sacer Atlantique exerce présentement le nouveau recours, institué par l'ordonnance précitée, concernant l'autorisation même de la visite domiciliaire, recours dont la rétroactivité contrairement aux dispositions de l'article L. 112-3 du code pénal résulte d'un texte dérogatoire particulier, il se déduit de ce qui précède que le texte ancien de l'article 450-4 du code de commerce n'est pas contraire aux dispositions de la Convention européenne des droits de l'homme, notamment en son article 6 § 1 ; qu'il n'y a donc pas lieu à annulation de ce chef ;

"1/ alors qu'en matière de visite domiciliaire, les personnes concernées doivent pouvoir obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite ; que le pourvoi en cassation ne constitue pas une voie de recours effective aux fins de contrôle de la régularité, en droit et en fait, des ordonnances autorisant les visites domiciliaires ; que l'article L. 450-4 du code de commerce dans sa rédaction antérieure à la l'ordonnance du 13 novembre 2008, qui prévoyait que l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant les visites n'était susceptible que d'un pourvoi en cassation, n'était pas conforme à ce texte ; que l'ordonnance attaquée qui, pour refuser d'annuler l'ordonnance d'autorisation du 30 avril 2008 rendue en application du texte ancien, a jugé que le texte ancien de l'article 450-4 du code de commerce n'était pas contraire à la convention européenne des droits de l'homme, a violé les textes susvisés ;

"2/ alors que la contestation de la régularité d'une ordonnance autorisant les visites et les saisies est une contestation sur les droits ou obligations de caractère civil au sens de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l'homme en ce qu'elle touche au droit au respect du domicile ; qu'en outre, l'article 6 § 1 précité concerne également les accusations en matière pénale ; que le premier président de la cour d'appel qui, pour retenir que l'ancien article L. 450-4 du code de commerce était conforme à la convention européenne, a jugé que ce texte touchait à la matière pénale, a statué par un motif erroné et, en conséquence, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;

"3/ alors que le fait qu'il existait un recours a posteriori devant le juge des libertés et de la détention pour statuer sur le déroulement des opérations de visite et de saisie est insuffisant ; qu'un recours effectif doit exister à l'encontre de la décision qui autorise la saisie, peu important que par ailleurs, le déroulement des opérations puisse faire l'objet d'un recours ; que le premier président de la cour d'appel qui, pour retenir que l'ancien article 450-4 du code de commerce était conforme à la convention européenne, a jugé que ce texte prévoit un recours en fait et en droit par la saisine du juge des libertés et de la détention pour statuer la validité des opérations de visite et de saisie, a statué par un motif inopérant et n'a pas légalement justifié sa décision ;

"4/ alors que la validité des actes de poursuite, d'instruction et de sanction accomplis antérieurement à la première réunion de l'autorité de la concurrence est appréciée au regard des textes en vigueur à la date à laquelle ils ont été pris ou accomplis ; que l'existence d'un recours effectif contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention qui autorise les opérations de visites et de saisie doit s'apprécier à la date à laquelle cette décision a été rendue ; qu'en jugeant que la société Sacer Atlantique exerçait présentement le nouveau recours ouvert par l'ordonnance du 13 novembre 2008, le premier président de la cour d'appel a statué par un motif inopérant et n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés ;

"5/ alors qu'en tout état de cause, si le législateur peut adopter, en matière civile, des dispositions rétroactives, le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrée par l'article 6 § 1 de la Convention européenne s'opposent, sauf pour d'impérieux motifs d'intérêt général, à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice afin d'influer sur le dénouement judiciaire des litiges ; que les dispositions transitoires de l'ordonnance du 13 novembre 2008 qui ouvrent l'appel à l'encontre de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention autorisant des visites rendues sous l'empire du texte ancien et qui avaient été frappées de pourvoi ont pour objet de valider des procédures entachées de nullité et constituent une ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice afin d'influer sur le dénouement judiciaire des litiges, contraire à l'article 6 § 1 précité qu'en relevant que la société Sacer Atlantique exerçait présentement le nouveau recours qu'il a qualifié de rétroactif pour justifier son refus d'annuler l'ordonnance autorisant les visites, le premier président de la cour d'appel a violé les textes susvisés" ;

Attendu que la demanderesse a, en application des dispositions transitoires de l'article 5-IV de l'ordonnance du 13 novembre 2008, interjeté appel, le 15 décembre 2008, de la décision du juge des libertés et de la détention, en date du 30 avril 2008, ayant autorisé la visite prévue à l'article L. 450-4 du code de commerce ;

D' où il suit que le moyen, pris de ce que la demanderesse était privée, à la date de l'autorisation, d'un recours juridictionnel effectif, ne saurait être accueilli ;

Sur le troisième moyen

de cassation, pris de la violation des articles 8 de la Convention européenne des droits de l'homme, L. 450-4 du code de commerce, 591 et 593 du code de procédure pénale, défaut de motifs et manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a débouté la société Sacer Atlantique de sa demande en annulation de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Avranches du 30 avril 2008 et, confirmant cette ordonnance, a autorisé Pierre X..., à procéder ou à faire procéder aux visites et aux saisies prévues par les dispositions de l'article L. 450-4 du code de commerce afin de rechercher la preuve des agissements qui entrent dans le champ des pratiques prohibées par les articles L. 420-1 1 °, 2° et 4° du code de commerce et 81-1 du Traité de Rome relevés dans le secteur des travaux publics routiers dans les régions de Basse et Haute-Normandie, Bretagne et Pays-de-la-Loire, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée, dans les locaux de certaines entreprises, et notamment ceux de la société Sacer Atlantique à Rennes ;

"aux motifs que sur l'examen du bien-fondé des la requête de l'administration par le juge et sur le caractère disproportionné de l'autorisation en raison de l'absence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles : iI résulte des termes de l'ordonnance dont appel que le juge des libertés et de la détention a procédé à une analyse précise des éléments qui lui étaient soumis par la direction de la concurrence, et notamment des 17 marchés publics en cause ; qu'il ressort à suffire des indices, qui sont de l'ordre de la présomption et non de la preuve que la mesure de visite a pour but de rechercher, d'une action concertée entre plusieurs entreprises de travaux publics pour limiter le marché ou le libre exercice de la concurrence, faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leurs baisse et en se les répartissant ; que, concernant plus particulièrement la société Sacer Atlantique, ces indices étaient suffisants dès lors que, présente sur 5 des 17 marchés considérés, ses offres dépassaient largement les offres attributives et/ou étaient dépourvues de mémoire technique complet, ce qui laissaient suspecter de sa part la pratique d'offres de couverture qui, même si dans ces cas elle n'en a pas retiré de bénéfice immédiat, est susceptible de tromper les acquéreurs sur le niveau de la concurrence et favorise la dérive des prix, causant ainsi un dommage à l'économie ; qu'il n'y a donc pas lieu à annulation de ce chef ; que, sur le dépassement du domaine des présomptions retenues : outre que l'article L. 450-4 du code de commerce prévoit la possibilité de visites "en tous lieux" dans le cadre de l'enquête, il ressort que, sur la base des marchés de travaux publics du département de la Manche, il s'avérait possible que les entreprises concernées favorisent un rééquilibrage des attributions entre elles sur d'autres marchés de ce secteur d'activité dans d'autres régions où elles étendent leurs interventions, à savoir les régions limitrophes de Haute-Normandie, de Bretagne et de Pays-de-Loire ; que c'est ce qu'exprimé le juge des libertés et de la détention quand il retient que la liste des marchés pour lesquels il existe des présomptions d'entente n'est probablement pas exhaustive et que ceux qu'il analyse ne sont que des illustrations de pratiques prohibées dont la preuve est recherchée dans le secteur concerné des travaux publics ; que le texte prévoit d'ailleurs la possibilité de commissions rogatoires pour une action simultanée en des lieux relevant de plusieurs juridictions ; que l'autorisation donnée définissait à suffire le champ des investigations en se référant, outre au cadre légal et donc aux agissements anticoncurrentiels prohibés par les articles L. 420-1 du code de commerce et 80-1 du Traité de Rome, au secteur bien circonscrit des travaux publics routiers, à certaines entreprises parfaitement déterminées et à leur domaine géographique d'intervention (Normandie, Bretagne, Pays de Loire) ;

"et aux motifs adoptés qu'à l'appui des ses allégations, l'administration verse divers documents dont la consultation permet de retenir les points suivants : que le conseil général de la Manche a lancé un appel d'offre ouvert (AOO), le 14 novembre 2005, concernant la construction d'un carrefour giratoire dans la commune de Saint-Pair-sur-Mer ; que, sur les 12 dossiers de consultation retirés, 4 entreprises ont répondu, les sociétés Rol'Normandie, Lainé TP, Sacer Atlantique et Toffolutti, que le mémoire technique de l'entreprise Sacer Atlantique n'est pas fourni et que celui de la société Lainé TP est incomplet, que les offres de prix des sociétés Rol'Normandie, Lainé TP et Sacer Atlantique sont respectivement supérieures de 3,89% , 10,18% et 74,60 % à celle de la société Toffolutti, que cette dernière est attributaire du marché qui ne lui a pas été notifié en raison de difficultés foncières (annexes à la requête n°2, 3 et 6) ; que le conseil général de la Manche a lancé un nouvel AOO le 17 mai 2006 concernant la construction d'un carrefour giratoire dans la commune de Saint-Pair-Sur-Mer, que les 10 dossiers de consultation retirés, 4 entreprises ont répondu les sociétés Rol'Normandie, Lainé TP, Sacer Atlantique et Toffolutti, que les mémoires techniques des entreprises Lainé TP et Sacer Atlantique sont incomplets ; que les offres de prix des sociétés Toffolutti, Lainé TP et Sacer Atlantique sont respectivement supérieures de 7,67%, 10,37% et 58,12% à celle de la société Rol'Normandie, cette dernière est attributaire du marché (annexe à la requête n°2 et 6) ; que le conseil général de la Manche a lancé un AOO le 21 décembre 2005 concernant l'aménagement et le recalibrage de la RD 572 à Granville ; que sur les 8 dossiers de consultation retirés, 3 entreprises ont répondu, les sociétés Lainé TP, Rol'Normandie et Toffolutti, l'offre de l'entreprise Lainé TP ne comporte ni mémoire technique, ni sous détail de prix, que l'offre de l'entreprise Toffolutti comporte un mémoire technique incomplet ; que les offres de ces deux entreprises sont plus élevées que celle de la société Rol'Normandie, respectivement de +7,39% et +21,39% ; que la société Rol'Normandie est attributaire du marché (annexe à la requête n° 2 et 4) ; que le conseil général de la Manche a lancé un AOO le 12 janvier 2006 concernant la construction d'un carrefour giratoire à la sortie de la commune de Ducey ; que pour le lot n°1 intitulé voirie, 3 entreprises ont répondu ; qu'au sujet de la valeur technique des soumissions, le mémoire de l'entreprise Toffolutti ne contient pas les plans de l'ensemble et de détail explicitant l'offre ; que de la même manière, celui de la société Rol'Normandie est dépourvu des plans d'ensemble et de détail exploitant l'offre et du programme d'exécution des ouvrages ; que l'offre de prix des sociétés Toffolutti et Rol'Normandie sont respectivement supérieures de 2,09% et 4,08% à celle de l'entreprise Lainé TP ; que cette dernière est attributaire du marché (annexe à la requête n°2 et 5). ; que le conseil général de la Manche a lancé un AOO le 15 juin 2006 concernant des travaux de voirie dans le département ; que sur les 18 dossiers de consultation retirés, 5 entreprises ont répondu ; que sur le critère de la valeur technique des prestations, les sociétés Rol'Normandie et Toffolutti sont respectivement classées avant-dernière et dernière ; que les offres de prix des sociétés Rol'Normandie et Toffolutti sont respectivement supérieures de 4,54% ET 14,07% à celle de l'entreprise Lainé TP , que cette dernière est attributaire du marché (annexe à la requête n° 2 et 7) ; que le conseil général de la Manche a lancé un AOO le 7 juillet 2006 concernant l'aménagement, la voirie, l'accotement et eaux pluviales de la RD 98 à Bricqueville-sur-Mer ; que sur les 9 dossiers de consultation retirés, 5 entreprises ont répondu, qu'au sujet de la valeur technique des prestations, le mémoire de l'entreprise Lainé TP ne contient ni le planning, ni le programme, ni la fiche matériaux ; que les offres de prix des sociétés Lainé TP et Rol'Normandie sont respectivement supérieures à 10,70% et 13,84% à celle de l'entreprise Lelodey T, que cette dernière est attributaire du marché (annexes à la requête n° 2 et 8) ; que le conseil général de le Manche a lancé un AOO concernant la construction d'un carrefour giratoire dans la commune de Brehal ; que sur les 8 dossiers de consultations retirés, 3 entreprises Lainé TP ont répondu, les sociétés Rol'Normandie, Lainé et Sacer Atlantique ; que les offres des entreprises Lainé TP et Sacer Atlantique ne comportent ni mémoire technique ni les sous-détails de prix ; que leurs soumissions sont plus élevées que celles de la société Rol'Normandie, respectivement de +12,21% et 52,94% (annexes à la requête n° 2 et 10) ; que le société Rol'Normandie est attributaire du marché ; que le conseil général de la Manche a lancé un AOO le 24 août 2006 concernant 2003 concernant la construction d'un carrefour giratoire dans la commune de Brehal ; que sur les 8 dossiers de consultations retirés, 3 entreprises ont répondu ; que le sociétés Rol'Normandie, Lainé TP et Sacer Atlantique ; que les offres des entreprises Lainé TP et Sacer Atlantique ne comportent ni lé mémoire technique ni les sous détail de prix ; que les soumissions sont plus élavées que celle de la société Roo'Normandie, respectivement de +12,21% et 52,94% (annexes à la requête n° 2 et 10) ; que la société Rol'Normandie est attributaire du marché ; que la conseil général de la Manche a lancé un AOO le 24 août 2006 concernant les RD 11 et 112 et l'aménagement du bourg d'Argouves ; que les 15 dossiers de consultation retirés, 5 entreprises ont répondu, qu'au sujet de la valeur technique des prestations, le mémoire technique de l'entreprise Lainé TP ne contient pas le programme d'exécution des ouvrages et la note de bonne tenue du chantier ; que les offres de prix des sociétés Lainé TP et Rol'Normandie sont respectivement supérieures de 8,64% et 24,27% à celle de l'entreprise Loisiel, que cette dernière est attributaire du marché (annexes à la requête n° 2 et 9) ; que le conseil général de la Manche a lancé un AOO le 8 septembre 2006 concernant l'aménagement des RD 106,110 et 564 dans la traverse de Mareill ; que le 6 entreprises ont répondu ; que la soumission de la société Sacer Atlantique est écartée pour absence de mémoire technique ; que les mémoires des entreprises Rol'Normandie et Toffolutti sont incomplets du fait de non-fournitures du programme d'exécution des ouvrages ; que les offres de prix des sociétés Rol'Normandie et Toffolutti sont respectivement supérieures à 4,63% et 9,71% à celle de l'entreprises Lainé TP, que cette dernière est attributaire du marché (annexes à la requête n°2 et 11) ; que le conseil général de la Manche a lancé un AOO le 8 septembre 2006 concernant les RD 78 et 482 dans la traverse Saint-Laurent-de Terregatte ; que le 6 entreprises ont répondu ; que la soumission de la société Sacer Atlantique est écartée pour absence de mémoire technique ; que le mémoires de l' entreprises Rol'Normandie est incomplet du fait de non-fourniture du programme d'exécution des ouvrages ; que les offres de prix des sociétés Rol'Normandie et Toffolutti sont respectivement supérieures à 5,03% et 8,04% à celle de l'entreprises Lainé TP, que cette dernière est attributaire du marché (annexes à la requête n° 2 et 12) ; que le conseil général de la Manche a lancé un AOO le 7 novembre concernant la RD 47 et l'aménagement de l'entrée Ouest de la commune d'Isigny-le-Buat ; que pour le lot n° 1 intitulé voirie, 6 entreprises ont répondu ; que le mémoire technique Lainé TP est incomplet du fait de l'absence d'indication des principaux fournisseurs et de la provenance des fournitures, que les offres de prix des sociétés Lainé TP et Rol'Normandie sont respectivement supérieures de 18,98% et 26,48% à celle de l'entreprise Loisel, que cette dernière est attributaire du marché, en mandataire d'un groupement (annexes à la requête n° 2 et 13) ; que le conseil général de la Manche a lancé un AOO le 15 novembre 2006 concernant la RD 924 dans la traverse de Champrepus ; que sur les 7 dossiers de consultations retirés, 2 entreprises ont répondu, que le mémoire de l'entreprise Lainé TP est incomplet du fait de la non-fourniture du programme d'exécution des ouvrages ; que l'offre de prix de la société Lainé TP est supérieure de 1,82% à celle de l'entreprise Rol'Normandie ; que cette dernière est attributaire du marché (annexes à la requête 2 et 14) ; que le conseil général de la Manche a lancé un AOO le 19 décembre 2006 concernant la RD 971 dans la traverse du Grand Chemin de Bréville-sur-Mer ; que sur les 5 dossiers de consultation retirés, 3 entreprises ont répondu, que le mémoire de l'entreprise Lainé TP et Toffolutti sont incomplets du fait de la non-fourniture du programme d'exécution des ouvrages ; que l'offre de prix des sociétés Toffolutti et Lainé TP sont supérieures de 4,50% et 9,54% à celle de l'entreprise Rol'Normandie ; que cette dernière est attributaire du marché (annexes à la requête 2 et 15) ; que le conseil général de la Manche a lancé un AOO le 19 décembre 2006 concernant la RD 999 dans la traverse de Chérencé-le-Héron ; que sur les 8 dossiers de consultation retirés, 4 entreprises ont répondu, que les mémoires des entreprises Lainé TP et Toffolutti sont incomplets du fait de la non-fourniture du programme d'exécution des ouvrages ; que l'offre de prix des sociétés Lainé TP, Rol'Normandie et Toffolutti sont respectivement supérieures de 8,14%, 15,78% et 15,78% à celle de l'entreprise Loisel, que cette dernière est attributaire du marché (annexes à la requête 2 et 16) ; que le conseil général de la Manche a lancé un AOO le 8 février 2007 concernant la construction du giratoire des Ecoles dans la commune de Granville ; que sur les 8 dossiers de consultation retirés, 2 entreprises ont répondu, que l'offre de prix de la société Lainé TP est supérieures de 12,80 % à celle de l'entreprise Rol'Normandie, que cette dernière est attributaire du marché (annexe à la requête n° 2 et 17) ; que le conseil général de la Manche a lancé un AOO le 10 juillet 2007 concernant l'aménagement de la voirie, trottoirs et réseau d'eaux pluviales des RD 151 et 154 de la commune de Sain-Pair-sur-Mer ; que sur les 10 dossiers de consultation retirés, 3 entreprises ont répondu ; que le mémoire technique de l'entreprise Lainé TP est incomplet du fait de la non fourniture du programme d'exécution des ouvrages ; que les offres de prix, pour la solution de base, des sociétés Lainé TP et Toffolutti sont supérieures de 3,00% et 9,00% à celle de l'entreprise Rol'Normandie ; que cette dernière est attributaire du marché (annexes à la requête n°2 et 19) ; que le conseil général de la Manche a lancé un AOO le 12 juillet 2007 concernant la construction du giratoire boulevard des Amériques dans la commune de Granville ; que sur les 7 dossiers de consultation retirés, 3 entreprises ont répondu ; que le mémoire technique de l'entreprise Lainé TP est incomplet du fait de la non fourniture du programme d'exécution des ouvrages ; que les offres de prix des sociétés Lainé TP et Toffolutti sont supérieures de 7,20% et 14,00% à celle de l'entreprise Rol'Normandie ; que cette dernière est attributaire du marché (annexes à la requête n°2 et 18) ; qu'au vu de tous ces éléments, il peut être constaté une situation de concurrence déficiente lors de ces différentes consultations relatives au secteur des travaux publics routiers, notamment dans la région de Basse-Normandie, marquée à la fois par des présomptions d'échanges d'informations entre les soumissionnaires pour favoriser l'un d'entre eux et par la possibilité d'envisager un rééquilibrage des attributions entre eux sur d'autres marchés du secteur d'activité considéré et dans d'autres régions limitrophes telles que la Haute-Normandie, la Bretagne et les Pays de la Loire ; que la liste des marchés pour lesquels il existe des présomptions d'entente n'est probablement pas exhaustive, ceux mentionné dans la présente ordonnance n'étant que des illustrations des pratiques prohibées dont la preuve reste recherchée dans le secteur concerné, que l'ensemble des agissements peut avoir été favorisé par des échanges d'informations entre les entreprises, que nous pouvons ainsi présumer l'existence d'une concertation prohibée pat l'article L. 420-1 2° et 4° du Code de commerce qu'il convient de qualifier ; que s'agissant du point 1 de l'article L. 420-1 du code de commerce, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à limiter l'accès du marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; que la collectivité publique concernée a suivi pour l'ensemble de ces consultations des procédures d'appels d'offres favorables à un élargissement de la concurrence, que la publicité donnée à l'ensemble de ces consultations a été large et détaillée ; que les enjeux financiers de certains des marchés précités étaient attractifs (les montants variant de 65 000 euros à plus de 1 000 000 euros) ; qu'en réponse à ces sollicitations, si dans un premier temps le nombre de dossiers de candidature retirés est généralement satisfaisant, en revanche, cette intensité de la concurrence s'évanouit anormalement au stade de la formulation des offres, ce dont le témoigne un retrait massif et récurrent des compétents au profit notamment des trois soumissionnaires, les sociétés Rol'Normandie, Lainé TP et Loisel ; quelquefois de deux (à titre d'illustration, les procédures du conseil général de la Manche concernant la RD 94 dans la traverse de Champrepus et celle du giratoire des Bcoles à Granville) ; que dans les marchés étudiés, les entreprises paraissent s'exclure de la compétition, laissant en l'occurrence les sociétés Rol'Normandie, Lainé TP et Loisel, seules, susceptibles d'obtenir les marchés, qu'un tel résultat a pu être facilité lors de certains marchés décrits supra des contacts privilégiés, notamment entre les entreprises Rol'Normandie, Lainé TP, Loisel et Toffolutti ; ces agissements ont pu avoir pour effet de limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ; que s'agissant du point 4 de l'article L. 420-I du code de commerce, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à répartir les marchés. que les 17 marchés examinés, la société Rol'Normandie en rempote 8 ; que la société Lainé TP est également attributaire à 4 reprises ; que l'entreprise Loisel est retenue 3 fois et la société Lehodey TP une fois, que la participation des entreprises soumissionnaires semble se résumer en une multitude d'offres dites « couverture » que les 5 soumissions de l'entreprise Sacer Atlantique sont, soit supérieures de 74,60%, 58,12% et 52 ;94% à celle de l'attributaire, soit non retenues pour absence de mémoire technique ; que les sociétés Lainé TP, Toffolutti et Rol'Normandie soumissent respectivement à 13,10 et 9 AOO en proposant à chaque fois des offres incomplètes au regard de la production des documents techniques requis ou des prix supérieurs par rapport à l'entreprise moins disante, que ces comportement paraissent caractérisés par des soumissions purement formelles alors qu'elles sont le fait de professionnels rompus aux arcanes des procédures d'appel d'offres et notoirement présents dans ce secteur d'activité, qu'à titre d'exemple du caractère factice des offres, la société Toffolutti remporte le premier marché non notifié concernant le giratoire de la commune de Saint-Pair-sur-Mer mais échoue, lors de la seconde procédure lancée quelque mois plus tard pour le même marché, face à l'entreprise Rol'Normandie moins disante ; que cette stratégie de désistement sélectif des entreprises Lainé TP, Toffolutti, Rol'Normandie et Sacer Atlantique au stade de la formulation des offres aboutit à une restriction du libre jeu de la concurrence au profit notamment des entreprises Rol'Normandie, Lainé TP et Loisel ; que de telles pratiques, outre le fait qu'elles trompent le maître de l'ouvrage sur la réalité de la concurrence, ont pour effet d'opérer une répartition des marchés entre les entreprises concernées ; que pour les marchés de travaux publics routiers dans les régions de Basse et Haute Normandie, Bretagne et Pays de la Loire ; les agissements des entreprises paraissent coordonnées ; que l'ensemble de ces comportements laisse en conséquence présumer l'existence de pratiques concertées au sens du point 4 de l'article L. 420-1 du code de commerce ; que s'agissant du point 2 de l'article 4201 du code de commerce, à savoir la pratique prohibée qui consiste à faire obstacle à la fixation, des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; que du fait que la présomption précédente, portant sur une action concernée visant à restreindre le libre jeu de la concurrence en faveur des entreprises Rol'Normandie, Lainé TP et Loisel, se déduit la volonté de celles-ci de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, présomption de la pratique prohibée visée au point 2 de l'article L. 420-41 du code de commerce ; que de tels comportements ne peuvent que faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; qu'ainsi la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues aux articles L. 420-1, 1° et 2° et 4° du code de commerce et 81-1 du traité de Rome ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiées ; par ailleurs, que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour effet de limiter l'accès au marché ou la libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises, faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse et se répartir les marchés sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve des pratiques prohibées sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du code de commerce constitue donc le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés, qu'en outre, les opérations de visite et saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu que les intérêts des entreprises concernées sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'administration sont utilisés sous notre contrôle ; qu'il convient de rechercher les lieux où se trouvent le plus vraisemblable que les documents utiles à l'apport de cette preuve se trouvent dans les locaux des entreprises Rol'Normandie, Lainé TP, Loisel et Lehodey TP, qui ont été attributaires des marchés examinés, qu'il convient également de retenir le sociétés Toffolutti et Sacer Atlantique pour la fréquence et le caractère équivoque de leur participation ;

"alors que le juge doit vérifier que la demande d'autorisation qui lui est soumise est fondée et que la demande d'autorisation doit comporter les indices permettant de présumer, en l'espèce, l'existence des pratiques dont la preuve est recherchée ; que le juge qui retient des présomptions circonscrites à certains agissements ne peut autoriser des visites et saisies ayant un objet général ; et que l'autorisation de visite et saisie qui porte atteinte au droit au domicile ne peut aller au delà des présomptions retenues par le juge ; qu'en l'espèce, les présomptions retenues ne concernaient que des marchés situés tous dans la Manche ; qu'en autorisant les visites et saisies pour rechercher des agissements prohibés dans les régions de Basse-Normandie, de Haute-Normandie, de Bretagne et des Pays-de-la-Loire, le premier président de la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des textes susvisés" ;

Attendu que l'ordonnance, qui s'est référée, en les analysant, aux éléments d'information soumis par l'administration, a souverainement apprécié l'existence de présomptions et indices de pratiques anticoncurrentielles, justifiant la mesure autorisée dans le département de la Manche ainsi que dans les régions limitrophes, domaine géographique d'intervention parfaitement déterminé ;

Que le moyen doit dès lors être écarté ;

Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;

REJETTE le pourvoi ;

Ainsi jugé et prononcé par la Cour de cassation, chambre criminelle, en son audience publique, les jour, mois et an que dessus ;

Etaient présents aux débats et au délibéré, dans la formation prévue à l'article 567-1-1 du code de procédure pénale : M. Louvel président, Mme Ract-Madoux conseiller rapporteur, M. Dulin conseiller de la chambre ;

Greffier de chambre : Mme Daudé ;

En foi de quoi le présent arrêt a été signé par le président, le rapporteur et le greffier de chambre.