Cour de cassation, Chambre sociale, 11 avril 2018, 16-16082

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Attendu, selon l'arrêt attaqué, que Mme Y... a été engagée le 15 septembre 2003 par la société La Conquérante nettoyage service en qualité d'agent de service, d'abord selon plusieurs contrats à durée déterminée puis selon contrat à durée indéterminée à temps partiel du 8 décembre 2003 ; que la salariée a saisi la juridiction prud'homale aux fins d'obtenir la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, la requalification de la relation de travail en contrat à temps plein, la résiliation judiciaire de son contrat de travail, des rappels de salaire en conséquence de la requalification et diverses sommes au titre de la rupture ;

Sur le premier moyen

, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant constaté que le recours par l'employeur à des heures complémentaires avait eu pour effet de porter à compter du 7 décembre 2006 et pour plusieurs mois au cours de l'année 2007, la durée de travail de la salariée, employée à temps partiel, au niveau de la durée légale, la cour d'appel a, sans encourir les griefs du moyen, légalement justifié sa décision ;

Sur le deuxième moyen

:

Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail à la date du 30 octobre 2015 alors, selon le moyen :

1°/ que la cassation à intervenir

sur le premier moyen

relatif au chef de dispositif ayant dit que le contrat de travail à temps partiel de la salariée devait être requalifié en contrat de travail à temps plein et ayant condamné l'employeur à verser à la salariée les sommes de 74 349,15 euros au titre du rappel de salaire de septembre 2006 au 31 mars 2015, outre la somme de 7 434,91 euros au titre des congés-payés y afférents ainsi qu'un rappel de salaires sur la base d'un temps complet à compter du 1er avril 2015 jusqu'au 30 octobre 2015, entraînera, par voie de conséquence la censure du chef de dispositif ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée aux torts de l'employeur, en application de l'article 624 du code de procédure civile ;

2°/ que la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à l'employeur entraîne la cessation immédiate de son contrat de travail de sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire antérieure, peu important que la prise d'acte intervienne après le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail par la juridiction prud'homale de première instance dès lors que la relation de travail s'est poursuivie entre les parties jusqu'à la prise d'acte ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé qu'après avoir sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail et avoir continué à exercer ses fonctions malgré le prononcé de cette résiliation par le conseil de prud'hommes, suivant jugement du 12 janvier 2015, la salariée avait pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 30 octobre 2015, persistant toutefois à solliciter la résiliation judiciaire du contrat « mais ne sollicitant pas que les effets de la prise d'acte soient examinés par la cour » ; que dès lors, en se prononçant sur la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, pourtant devenue sans objet, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil, ensemble les articles L. 1232-1, L. 1237-2, L. 1235-1 du code du travail ;

3°/ que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail d'un salarié n'est justifiée que si les manquements qu'il reproche à son employeur lui sont imputables et suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, l'employeur faisait valoir que la salariée avait attendu près de deux ans après avoir saisi le conseil de prud'hommes le 21 septembre 2011 de sa demande de résiliation judiciaire pour déposer ses premières écritures, qu'alors que le conseil de prud'hommes avait prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail, la salariée avait expressément indiqué à son employeur par la voie de son conseil le 19 février 2015 qu'elle « continuera à exercer ses fonctions dans les conditions antérieures au jugement », qu'enfin, elle avait ensuite attendu encore plusieurs mois avant de prendre acte de la rupture de son contrat de travail le 30 octobre 2015, de sorte qu'à les supposer avérées les difficultés évoquées par la salariée n'avaient nullement empêché la poursuite des relations contractuelles ; qu'en se bornant à relever que les manquements de l'employeur s'étaient poursuivis jusqu'à la prise d'acte et qu'ils étaient d'une gravité telle qu'ils empêchaient la poursuite du contrat de travail, sans rechercher si la passivité procédurale de la salariée en première instance, le fait qu'elle ait demandé à son employeur de continuer à exercer ses fonctions dans les mêmes conditions après que le conseil de prud'hommes avait prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail, et encore attendu plus de huit mois pour prendre acte de la rupture de son contrat de travail, n'excluaient pas que la rupture du contrat de travail soit prononcée aux torts de son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2, L. 1235-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil ;

4°/ que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, celle-ci ne peut être prononcée aux torts de l'employeur que si les faits invoqués sont la véritable cause de la demande ; qu'en l'espèce, l'employeur soulignait que la salariée souhaitait manifestement quitter la société en raison d'un autre projet professionnel puisqu'elle avait commencé à travailler chez un autre employeur dès le mois de novembre 2015, soit seulement quelques jours après avoir pris acte de la rupture de son contrat de travail ; que la cour d'appel a expressément constaté que la salariée avait signé un contrat de travail avec un nouvel employeur le 12 octobre 2015 et qu'elle avait même en réalité commencé à travailler pour le compte de cette nouvelle entreprise dès le mois de septembre 2015 ; que dès lors, en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée, si la demande de la salariée de voir prononcer la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur n'était pas en réalité motivée par son nouvel emploi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil ;

Mais attendu, d'abord, que la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à l'employeur entraîne la cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire introduite auparavant ; que s'il appartient au juge de se prononcer sur la seule prise d'acte, il doit fonder sa décision sur les manquements de l'employeur invoqués par le salarié tant à l'appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu'à l'appui de la prise d'acte ;

Attendu, ensuite, que si c'est à tort que la cour d'appel a qualifié la rupture du contrat de travail de résiliation judiciaire, elle a retenu la date de la prise d'acte comme étant celle de la rupture et a examiné chacun des griefs formulés par la salariée contre son employeur à l'appui de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail et de sa prise d'acte ;

Attendu, enfin, qu'ayant retenu que l'employeur avait, jusqu'à la date de la prise d'acte, méconnu les textes régissant le travail à temps partiel en ne payant pas l'intégralité du salaire en période de faible activité et en ne respectant pas les dispositions relatives à la limitation des heures complémentaires, la cour d'appel a pu en déduire, sans avoir à procéder à des recherches que ses constatations rendaient inopérantes, que ces manquements étaient suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ;

D'où il suit que le moyen, dont la première branche est rendue sans portée par le rejet du premier moyen, n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen

:

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le moyen annexé qui n'est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais

sur le quatrième moyen

:

Vu l'article L. 1245-2 du code du travail ;

Attendu que l'arrêt condamne l'employeur à payer à la salariée une somme à titre d'indemnité de requalification ;

Qu'en statuant ainsi, alors qu'elle avait débouté la salariée de sa demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en contrat à durée indéterminée, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Et vu l'article 627 du code de procédure civile, après avis donné aux parties en application de l'article 1015 du même code ;

PAR CES MOTIFS

:

CASSE ET ANNULE, par voie de retranchement, en ce qu'il condamne la société La Conquérante nettoyage service à payer à Mme Y... la somme de 1 596,25 euros à titre d'indemnité de requalification, l'arrêt rendu le 26 février 2016, entre les parties, par la cour d'appel de Caen ;

DIT n'y avoir lieu à renvoi ;

Vu l'article 629 du code de procédure civile ;

Condamne la société La Conquérante nettoyage service aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, condamne la société La Conquérante nettoyage service à payer à la SCP Thouvenin, Coudray et Grévy la somme de 3 000 euros et rejette sa demande ;

Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du onze avril deux mille dix-huit.

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société la Conquérante nettoyage et service.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR requalifié le contrat de travail à temps partiel du 8 décembre 2003 en contrat de travail à temps plein, d'AVOIR condamné la société La Conquérante à verser à la salariée la somme de 74 349,15 euros au titre du rappel de salaire de septembre 2006 au 31 mars 2015, outre la somme de 7 434,91 euros au titre des congés-payés y afférents, 1 596,25 euros à titre d'indemnité de requalification, d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée à effet du 30 octobre 2015, d'AVOIR condamné l'employeur à verser à Mme Y... les sommes de 3 946,28 euros à titre d'indemnité de licenciement, 3 192,50 euros à titre d'indemnité compensatrice de préavis outre 319,25 euros à titre de congés-payés y afférents, 16 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR condamné l'employeur à régler à Mme Jacqueline Y... les rappels de salaire sur la base d'un temps complet à compter du 1er avril 2015 jusqu'au 30 octobre 2015, d'AVOIR ordonné à la société La Conquérante de remettre à Mme Jacqueline Y... sous astreinte de 20 euros par document et par jour de retard, à compter de 45 jours suivant la notification de l'arrêt, et pendant une durée de 3 mois, les bulletins de paie rectificatifs (un par année), le certificat de travail et l'attestation Pôle emploi et de s'être réservé le pouvoir de liquider l'astreinte, d'AVOIR ordonné le remboursement par la société La Conquérante aux organismes concernés, des indemnités de chômage versées à Mme Jacqueline Y... dans la limite de 6 mois d'indemnités en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, d'AVOIR dit que les sommes à caractère salarial produiraient intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur en conciliation et que celles à caractère indemnitaire produiraient intérêts à compter de l'arrêt, d'AVOIR condamné la société La Conquérante aux dépens d'appel ainsi qu'à payer à Mme Jacqueline Y... la somme de 2 000 euros (1 000 euros en première instance et 1 000 euros en cause d'appel) sur le fondement des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « 2°) sur la requalification des contrats à temps partiel en contrat de travail à temps plein
Mme Y... a signé le 8 décembre 2003 un contrat à durée indéterminée à temps partiel, la durée du travail étant ainsi fixée : «'10 heures par semaine, soit 43,30 heures/mois, sur la base de 4 chambres par heure sur 5 jours par semaine de 9h à 11h et s'agissant de travaux en hôtellerie, elle sera dans l'obligation de travailler les dimanches et les jours fériés suivant un planning préétabli dépendant du taux de remplissage de l'hôtel. Dans ce cas, les repos hebdomadaires seront pris dans la semaine. En cas de modification de la répartition des horaires de la semaine, Mme Y... sera avisée au moins 7 jours à l'avance ».
Il résulte de ces dispositions que les jours travaillés n'étaient pas indiqués, Mme Y... pouvant être appelée suivant les besoins de son employeur, en fonction du taux de remplissage de l'hôtel, entre le lundi et le dimanche, à raison de 2 heures/jour entre 9h et 11h ; Néanmoins, et en fonction de ses propres besoins, la société La Conquérante nettoyage service SAS a fait réaliser à Mme Y... courant 2006 des heures complémentaires pour porter son temps de travail à plus de 71 heures en janvier, 75 heures en mars, 127 heures en mai et 97 heures en juin avant de lui faire signer un avenant le 4 janvier 2007, avec prise d'effet au 7 décembre 2006, portant son temps de travail à 151,67 heures mensuelles en raison de l'absence de la gouvernante en congé-maternité, temps par la suite réduit à 130 heures en septembre 2007 puis à 92 heures à compter d'octobre 2007 et enfin à 65 heures à compter de décembre 2008 à la demande de la salariée ; d'un autre côté, et sans justifier des demandes de la salariée, la société La Conquérante nettoyage service SAS lui retirait régulièrement des parties de salaire pour «'absences autorisées'» ce qui lui permettait de ne pas lui régler l'intégralité de son salaire en période de plus faible activité ;
Dès lors, il apparaît que la société La Conquérante nettoyage service SAS n'a pas respecté la limite légale des heures complémentaires telles que prévues au contrat de travail et a méconnu les dispositions propres au temps partiel en faisant effectuer à sa salariée un temps complet sur plusieurs mois de suite durant l'année 2007 ; en effet, en application des dispositions de l'article L. 3123-17 du code du travail, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale du travail, cette limite maximale ne pouvant être tenue en échec par le recours à un avenant au contrat de travail ; la salariée est recevable à demander la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps complet à compter de décembre 2006, date de ce passage à temps plein, jusqu'à la rupture ; il lui est alors dû la somme de 74'349,15 euros arrêté au mois de mars 2015 outre la somme de 7'434,91 euros à titre de congés-payés y afférents (pièce 16 bis de la salariée).
La société La Conquérante nettoyage service SAS reconnaît qu'elle a continué à considérer Mme Y... comme sa salariée même après le jugement du conseil de prud'hommes et malgré le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat et en raison de l'appel formé ; il convient dès lors de condamner la société La Conquérante nettoyage service SAS à régler à Mme Y... le salaire mensuel sur la base d'un temps complet d'avril 2015 jusqu'à la rupture du contrat de travail » ;

ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTES QUE « Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel, en contrat à temps plein :
L'article 3123.14 du code du travail dispose :
« Le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit. » Il mentionne :
- la qualification du salarié
- Les éléments de la rémunération
- La durée hebdomadaire ou mensuelle prévu, et sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile, et les salariés relevant d'un accord collectif du travail conclut en application des articles L.3123.25 et suivant du contrat de travail.
- La répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
- Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir, ainsi qu'à la nature de cette modification.
- Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont par écrit aux salariés.
- Les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires, au-delà de la durée du travail fixée par le contrat.
L'absence de précision sur la répartition de la durée du travail prévue au contrat fait présumer que le contrat a été conclu à temps complet.
Il ne s'agit que d'une présomption simple, il appartient alors à l'employeur de rapporter la preuve contraire en démontrant que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, et qu'il ne devait pas se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
La convention collective nationale de la propreté prévoit que sauf accord du salarié, la durée du temps de travail ne peut être inférieure à 43h33 par mois soit 10 h par semaine en moyenne.
Le salarié à temps partiel peut effectuer des heures de travail complémentaires.
Ces heures de travail complémentaires effectuées au cours de la même semaine ou d'un même mois, ne peuvent être supérieures à l/10éme de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue au contrat. Cette limite peut toutefois être portée jusqu'au tiers de cette durée par convention ou accord collectif de brandie étendu ou par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement.
Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail du salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou de la durée fixée conventionnellement.
En l'espèce,
Les contrats de travail de la demanderesse prévoyaient un temps de travail compris entre 7,5 et 10 heures la semaine.
A compter du 8 décembre 2003, le contrat prévoyait un temps de travail de 10 heures la semaine réparties sur 5 jours, soit deux heures de travail par jour sans que les jours travaillés et les horaires de travail ne soient indiqués au contrat.
De plus, le conseil constate que L'employeur n'a pas respecté l'obligation conventionnelle qui prévoit de ne pas conclure de contrat de travail à temps partiel prévoyant une durée inférieure de 43 heures 33 mensuelle.
S'agissant des heures complémentaires :
Les heures complémentaires effectuées par la salariée ne pouvaient être supérieures à 1 heure mensuelle et en tout état de cause, ne pouvaient conduire la salariée à effectuer un horaire égal à l'horaire à temps plein.
Or Mme Y..., dont le temps de travail était fixé à 43,30 h en 2006, a effectué 71,46 h en janvier 2006, 75,47 h en mars 2006, 127,25 h en mai 2006, 97,47 h en juin 2006.
La durée hebdomadaire de travail de la salariée embauchée à temps partiel a été portée au niveau de la durée légale, et ce pendant plusieurs mois, sur la base d'un avenant remis postérieurement eu passage à temps plein.
La société LA CONQUERANTE a fait varier de manière importante, le temps de travail de sa salariée, puis a réduit unilatéralement ce temps de travail, ainsi Mme Y... est passée d'un horaire de 151,67 heures mensuelles à un horaire de 130 heures mensuelles, puis 92 heures et enfin 65 heures mensuelles.
Mme Y... a subi des modifications unilatérales de son temps de travail, et donc de sa rémunération.
De plus, elle a été amenée à travailler à temps plein pendant plusieurs mois.
Dans l'incapacité de prévoir son temps de travail, elle a dû rester à la disposition de son employeur à temps plein et n'a pu rechercher un travail complémentaire à son contrat de travail à temps partiel.
En conséquence.
L'employeur n'ayant pas respecté les dispositions propres au temps partiel, il sera fait droit à la demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein et à l'indemnisation à hauteur de 60 093,37 € sur la période de septembre 2006 à août 2012.
Ainsi qu'à la demande concernant l'indemnité compensatrice de congés payés afférents à hauteur de 6 009,33 euros » ;

1°) ALORS QUE le contrat de travail est à temps partiel lorsqu'est établie la durée exacte du travail convenue et que le salarié est dans la possibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et n'a pas à se tenir constamment à la disposition de l'employeur ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément constaté que Mme Y... avait à plusieurs reprises sollicité la réduction de son temps à compter de décembre 2007 (arrêt p. 5 dernier §) et qu'elle avait eu d'autres employeurs avant la rupture de la relation contractuelle (arrêt p. 7 § 1) ; que dès lors, en requalifiant la relation de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, sans rechercher si le fait que Mme Y... ait elle-même sollicité à plusieurs reprises la réduction de son temps de travail à compter de septembre 2007 et qu'elle ait eu d'autres employeurs n'était pas de nature à établir qu'elle pouvait prévoir quel était son rythme de travail et qu'elle n'avait pas à se tenir à la disposition de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-14 et L. 3123-17 du code du travail ;

2°) ALORS QUE la simple exécution d'heures complémentaires, même au-delà des limites légales, sans que le niveau d'un temps plein soit atteint, n'emporte pas requalification ; qu'en l'espèce, pour requalifier le contrat de travail à temps partiel de Mme Y... en contrat de travail à temps plein, la cour d'appel a relevé qu'à plusieurs reprises au cours de l'année 2006 la société La conquérante avait méconnu les limites légales relatives aux heures complémentaires au cours de l'année 2006 ; qu'en statuant par de tels motifs inopérants, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3123-14 et L. 3123-17 du code du travail ;

3°) ALORS QUE s'il appartient à l'employeur qui se prétend libéré de justifier du respect de ses obligations, il appartient d'abord au salarié qui allègue un manquement de le prouver ; qu'en l'espèce, la salariée alléguait, sans offrir la moindre preuve, que la société la Conquérante lui avait, à plusieurs reprises, imposé de ne pas venir travailler pour ne pas avoir à la rémunérer pendant les périodes de plus faible activité ; que la société La conquérante soulignait quant à elle qu'elle n'avait jamais imposé à la salariée de ne pas exécuter sa prestation de travail mais qu'elle s'était bornée à répondre favorablement aux sollicitations d'absence de la salariée ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas rapporter la preuve des demandes d'absence de la salariée, lorsqu'il appartenait au contraire à cette dernière de justifier que ces absences lui auraient été imposées par son employeur, la cour d'appel a violé l'article 1315 du code civil ;

4°) ALORS subsidiairement QUE les juges du fond sont tenus d'examiner les éléments de preuve soumis à leur examen ; qu'en l'espèce, pour établir que les « absences autorisées » non rémunérées avaient été sollicitées par la salariée elle-même, la société La conquérante produisait notamment aux débats un courrier de la salariée du 12 juin 2013 informant son employeur qu'elle entendait prendre un congé sans solde (production n° 6) ; qu'en reprochant à l'employeur de ne pas rapporter la preuve des demandes d'absence de la salariée, sans examiner ni viser serait-ce sommairement la pièce précitée, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

5°) ALORS QUE la contradiction entre les motifs et le dispositif équivaut à un défaut de motifs ; qu'en relevant dans les motifs de sa décision que la salariée était fondée à demander la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps complet à compter de décembre 2006, date du passage à temps plein de la salariée, jusqu'à la rupture et en condamnant dans son dispositif, la société La conquérante à verser à la salariée une rappel de salaire sur la base d'un temps plein à compter de septembre 2006, la cour d'appel s'est contredite en violation de l'article 455 du code de procédure civile ;

6°) ALORS QUE aucun rappel de salaire ne peut être accordé à un salarié pour un temps où il n'était pas à la disposition de son employeur ; qu'en accordant un rappel de salaire à Madame Y... sur la base d'un temps complet pour la période de septembre 2006 jusqu'au 30 octobre 2015, sans constater qu'elle avait été à la disposition de l'employeur pour une durée correspondante sur la totalité de la période litigieuse, quand elle avait elle-même constaté que le temps de travail de la salariée avait été réduit, à la demande de la salariée, à 130 heures en septembre 2007, puis à 92 heures à compter d'octobre 2007 et enfin à 65 heures à compter de décembre 2008 et qu'elle avait commencé à travailler pour un autre employeur à compter du mois de septembre 2015, autant de circonstances qui impliquaient qu'elle n'était pas restée à la disposition de la société La Conquérante au-delà des heures de travail déjà rémunérées et certainement pas pour une durée égale à un temps plein, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 3121-1 et suivants du code du travail et 1134 du code civil ;

7°) ALORS QUE les juges du fond sont tenus de répondre aux moyen des parties ; qu'en l'espèce, la société La conquérante faisait valoir que la salariée ne pouvait obtenir le montant des sommes qu'elle sollicitait sur la base du décompte qu'elle avait elle-même établi dans la mesure où elle y faisait figurer des primes de transports sans fournir le moindre justificatif ni la moindre explication et surtout car elle sollicitait des rappels de salaire pendant la période de congés payés, alors même qu'elle formulait par ailleurs une demande d'indemnité de congés payés (conclusions d'appel de l'exposante p. 21) ; qu'en faisant droit aux demandes la salariée, sans répondre au moyen péremptoire de l'employeur, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Mme Y..., d'AVOIR dit que la résiliation judiciaire prenait effet à la date du 30 octobre 2015, date de la rupture entre les parties, d'AVOIR condamné la société La conquérante à verser à la salariée les sommes de 3 946,28 euros à titre d'indemnité de licenciement, 3 192,50 à titre d'indemnité compensatrice de préavis, 319,25 euros au titre des congés payés afférents, 16 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d'AVOIR ordonné à la société La conquérante de remettre à Mme Y... sous astreinte de 20 euros par document et par jour de retard, à compter de 45 jours suivant la notification de l'arrêt, et pendant une durée de 3 mois, les bulletins de paie rectificatifs (un par année), le certificat de travail et l'attestation pôle emploi et de s'être réservé le pouvoir de liquider l'astreinte, d'AVOIR ordonné le remboursement par la société La conquérante aux organismes concernés, des indemnités de chômage versées à Mme Jacqueline Y... dans la limite de 6 mois d'indemnités en application des dispositions de l'article L. 1235-4 du code du travail, d'AVOIR dit que les sommes à caractère salarial produiraient intérêts au taux légal à compter de la convocation de l'employeur en conciliation et que celles à caractère indemnitaire produiraient intérêts à compter de l'arrêt, d'AVOIR condamné l'employeur aux entiers dépens ainsi qu'à verser à la salariée la somme de 2 000 euros (1 000 euros en première instance et 1 000 euros en cause d'appel) sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « - Sur la rupture du contrat de travail
Mme Jacqueline Y... réclame la confirmation du jugement en ce qu'il a constaté les manquements graves de l'employeur empêchant la poursuite du contrat de travail et prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail ; cependant, elle a, le 30 octobre 2015, pris acte de la rupture de son contrat de travail (pièce 34) reprochant à son employeur les conditions d'accomplissement de ses tâches et l'absence de règlement de ses heures travaillées mais ne sollicite pas que les effets de la prise d'acte soient examinés par la cour.
Alors, la cour ayant fait droit à la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet en raison des manquements de l'employeur à son égard et condamné l'employeur à lui payer les heures non rémunérées en découlant, ces manquements qui se sont poursuivis jusqu'à la prise d'acte sont d'une gravité telle qu'ils empêchaient la poursuite du contrat de travail ; il convient dès lors de confirmer le prononcé de la résiliation judiciaire à la date où le contrat de travail a été rompu, soit à la date du 30 octobre 2015 (pièce 34). Cette résiliation aux torts de l'employeur prend les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse.
Ceci ouvre droit au versement de l'indemnité compensatrice de préavis et de l'indemnité de licenciement dont les montants réclamés par la salariée ne sont pas contestés par l'employeur. Âgée de 55 ans lors de la rupture, après avoir travaillé 12 ans pour l'entreprise et alors qu'elle percevait un salaire reconstitué de 1 596,25 euros, et alors qu'elle justifie avoir signé un nouveau contrat de travail avec un autre employeur le 12 octobre 2015 et avoir commencé à travailler en septembre 2015 pour cet employeur, la cour lui alloue à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de 16 000 euros. » ;

ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTES QUE « Sur la résiliation judiciaire du contrat de travail :
L'article L1184 du Code Civil stipule :
La condition résolutoire est toujours sous-entendue dans les contrats synallagmatiques, pour le cas où une des deux parties ne satisfera point à son engagement.
Dans ce cas, le contrat n'est point résolu de plein droit.
La partie envers laquelle l'engagement n'a point été exécuté, a le choix ou de forcer l'autre à l'exécution de la convention laquelle est possible, ou d'en demander la résolution avec dommages et intérêts.
La résolution doit être demandée en justice, et il peut être accordé au défenseur un délai selon les circonstances.
Le contrat de travail, comme toute autre contrat peut se voir « rompu par le juge à la demande du salarié dès lors que des manquements de l'employeur à ses obligations sont établis.
Il a cependant été retenu par la jurisprudence pue la résiliation judiciaire du contrat de travail implique l'existence de manquements de la part de l'employeur qui soit « d'une gravité suffisante. »
En l'espèce.
Il ressort de tout ce qui précède qu'à de multiples reprises l'employeur n'a pas respecté les dispositions légales, notamment en faisant varier à plusieurs reprises le temps de travail et donc- la rémunération de sa salariée, en dissimulant une partie de la rémunération, en appliquant une rémunération forfaitaire à la chambre et non au temps de travail effectif, en prétendant à des absences autorisées pendant les mois de faible activité.
Il s'agit de graves manquements qui justifient que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'entreprise, au jour du prononcé du jugement.
Sur les conséquences indemnitaires de la résiliation judiciaire au tort de l'employeur :
Le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail, produisant les effets d'un licenciement dépourvu de causes réelles et sérieuses, au jour du jugement, la société LA CONQUERANTE devra verser à Mme Y..., les sommes suivantes :
- Indemnités de licenciement 3 238,28 € (arrêté au 1er juillet 2014)
- Indemnités de préavis 2 mois 3 009,02 €
- Indemnités compensatrice de congés payés afférents : 300,90 €
- Dommages et intérêts pour licenciement, sans causes réelles et sérieuses : 10 000,00 € » ;

1°) ALORS QUE la cassation à intervenir

sur le premier moyen

relatif au chef de dispositif ayant dit que le contrat de travail à temps partiel de la salariée devait être requalifié en contrat de travail à temps plein et ayant condamné la société La Conquérante à verser à la salariée les sommes de 74 349,15 euros au titre du rappel de salaire de septembre 2006 au 31 mars 2015, outre la somme de 7 434,91 euros au titre des congés-payés y afférents ainsi qu'un rappel de salaires sur la base d'un temps complet à compter du 1er avril 2015 jusqu'au 30 octobre 2015, entrainera, par voie de conséquence la censure du chef de dispositif ayant prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de la salariée aux torts de l'employeur, en application de l'article 624 du Code de procédure civile ;

2°) ALORS QUE la prise d'acte de la rupture par le salarié en raison de faits qu'il reproche à l'employeur entraîne la cessation immédiate de son contrat de travail de sorte qu'il n'y a plus lieu de statuer sur la demande de résiliation judiciaire antérieure, peu important que la prise d'acte intervienne après le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat de travail par la juridiction prud'homale de première instance dès lors que la relation de travail s'est poursuivie entre les parties jusqu'à la prise d'acte ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément relevé qu'après avoir sollicité la résiliation judiciaire de son contrat de travail et avoir continué à exercer ses fonctions malgré le prononcé de cette résiliation par le conseil de prud'hommes, suivant jugement du 12 janvier 2015, la salariée avait pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 30 octobre 2015, persistant toutefois à solliciter la résiliation judiciaire du contrat « mais ne sollicitant pas que les effets de la prise d'acte soient examinés par la cour » (v. arrêt p. 6 § 6) ; que dès lors, en se prononçant sur la demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail, pourtant devenue sans objet, la cour d'appel a violé l'article 1184 du code civil, ensemble les articles L. 1232-1, L. 1237-2, L. 1235-1 du code du travail

3°) ALORS en tout état de cause QUE la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail d'un salarié n'est justifiée que si les manquements qu'il reproche à son employeur lui sont imputables et suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail ; qu'en l'espèce, la société La Conquérante faisait valoir que la salariée avait attendu près de deux ans après avoir saisi le conseil de prud'hommes le 21 septembre 2011 de sa demande de résiliation judiciaire pour déposer ses premières écritures, qu'alors que le conseil de prud'hommes avait prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail, Mme Y... avait expressément indiqué à son employeur par la voie de son conseil le 19 février 2015 qu'elle « continuera à exercer ses fonctions dans les conditions antérieures au jugement », qu'enfin, elle avait ensuite attendu encore plusieurs mois avant de prendre acte de la rupture de son contrat de travail le 30 octobre 2015, de sorte qu'à les supposer avérées les difficultés évoquées par la salariée n'avaient nullement empêché la poursuite des relations contractuelles (conclusions d'appel de l'exposante p. 25 et 26) ; qu'en se bornant à relever que les manquements de l'employeur s'étaient poursuivis jusqu'à la prise d'acte et qu'ils étaient d'une gravité telle qu'ils empêchaient la poursuite du contrat de travail, sans rechercher si la passivité procédurale de la salariée en première instance, le fait qu'elle ait demandé à son employeur de continuer à exercer ses fonctions dans les mêmes conditions après que le conseil de prudhommes avait prononcé la résiliation judiciaire de son contrat de travail, et encore attendu plus de huit mois pour prendre acte de la rupture de son contrat de travail, n'excluaient pas que la rupture du contrat de travail soit prononcée aux torts de son employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2, L. 1235-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil.

4°) ALORS à tout le moins QUE le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi ; que lorsqu'un salarié demande la résiliation judiciaire de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, celle-ci ne peut être prononcée aux torts de l'employeur que si les faits invoqués sont la véritable cause de la demande ; qu'en l'espèce, l'exposante soulignait que Mme Y... souhaitait manifestement quitter la société La conquérante en raison d'un autre projet professionnel puisqu'elle avait commencé à travailler chez un autre employeur dès le mois de novembre 2015, soit seulement quelques jours après avoir pris acte de la rupture de son contrat de travail ; que la cour d'appel a expressément constaté que la salariée avait signé un contrat de travail avec un nouvel employeur le 12 octobre 2015 et qu'elle avait même en réalité commencé à travailler pour le compte de cette nouvelle entreprise dès le mois de septembre 2015 ; que dès lors, en ne recherchant pas, comme elle y était pourtant invitée, si la demande de la salariée de voir prononcer la rupture de son contrat de travail aux torts de son employeur n'était pas en réalité motivée par son nouvel emploi, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1231-1, L. 1237-2 et L. 1235-1 du code du travail, ensemble les articles 1134 et 1184 du code civil.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société La Conquérante à verser à Mme Y... la somme de 425 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect des dispositions relatives aux congés payés, d'AVOIR dit que les sommes à caractère indemnitaire produiraient intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR condamné l'employeur aux entiers dépens ainsi qu'à verser à la salariée la somme de 2 000 euros (1 000 euros en première instance et 1 000 euros en cause d'appel), sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « 3°) sur les congés-payés
Mme Y... reproche à son employeur de ne pas lui avoir fait bénéficier de l'intégralité des congés-payés dont elle avait droit puisqu'elle prenait ceux-ci en partie en dehors de la période allant du 1er mai au 31 octobre de sorte qu'elle avait droit au congé supplémentaire dits de fractionnement et qu'en plus, l'employeur ne lui faisait pas bénéficier de l'intégralité de ses jours inscrits sur ses bulletins de salaire ; elle réclame l'octroi de la somme de 1'500 euros à titre de dommages et intérêts.
La société La Conquérante nettoyage service SAS le conteste au motif que le nombre de jours de congés-payés annuels étant de 25 et Mme Y... reconnaissant avoir bénéficié chaque année de 30 jours, elle a épuisé son droit à congés.
Si les congés de fractionnement sont effectivement dus sur la période réclamée, Mme Y... ne justifie pas ne pas avoir pris tous ses jours de congés-payés en raison d'une opposition de l'employeur de sorte que la cour confirme le jugement entrepris sur la seule indemnisation relative aux congés de fractionnement » ;

ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Sur la demande au titre des congés payés :
Le Conseil constate que les congés de la demanderesse ont toujours été fractionnés, puisqu'elle a chaque année pris au moins 6 jours de congés en dehors de la période, du 31 mai au .11 octobre.
Pourtant le Conseil constate, au vu des éléments produits sur la procédure, que la demanderesse n'a jamais bénéficié d'aucun congé supplémentaire.
En conséquence,
Il sera fait droit à cette demande, pour un montant, de 425,00 € » ;

ALORS QUE les juges du fond sont tenus de préciser l'origine de leurs constatations sans pouvoir se contenter de se référer aux documents de la cause ; qu'en affirmant péremptoirement qu'il résultait des « éléments produits » que la salariée n'avait pas bénéficié des congés de fractionnement (jugement p. 5 § 2), la cour d'appel qui n'a pas précisé les éléments lui permettant de procéder à une telle « constatation », a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

QUATRIEME MOYEN DE CASSATION

IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société La conquérante à verser à Mme Y... la somme de 1 596,25 à titre d'indemnité de requalification, d'AVOIR dit que les sommes à caractère indemnitaire produiraient intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, d'AVOIR condamné l'employeur aux entiers dépens ainsi qu'à verser à la salariée la somme de 2 000 euros (1 000 euros en première instance et 1 000 euros en cause d'appel), sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ;

AUX MOTIFS PROPRES QUE « - Sur l'exécution des contrats de travail
1°) sur la requalification des contrats à durée déterminée en contrat à durée indéterminée
Mme Y... a signé quatre contrats à durée déterminée :
- le 15 septembre 2003, un premier contrat à durée déterminée avec la société La Conquérante nettoyage service SAS pour remplacer jusqu'au 3 octobre 2003 un salarié en congés-payés sur cette période, Mme Josette A..., agent de service
- le 21 octobre 2003, un deuxième contrat à durée déterminée pour remplacer jusqu'au 2 novembre 2003 un salarié en congés-payés sur cette même période, Mlle Elise B... ;
- le 3 novembre 2003, un troisième contrat à durée déterminée jusqu'au 14 novembre 2003 pour accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise (commande exceptionnelle de nettoyage de la société Hôtel Kyriad de Caen) ;
- le 6 novembre 2003, un quatrième contrat à durée déterminée pour la période du 17 novembre 2003 au 7 décembre 2003 pour remplacer un salarié en congés-payés sur cette période, Mme Natacha C..., agent de service, avant de se voir proposer à la signature, le 8 décembre 2003, un contrat à durée indéterminée en qualité d'agent de service.
Mme Y... reproche à son employeur de ne pas justifier des motifs du recours aux contrats à durée déterminée et de ne pas avoir respecté les délais de carence entre les 3 derniers contrats.
Il résulte des dispositions de l'article L. 1244-1 du code du travail que l'entreprise peut conclure des contrats de travail à durée déterminée successifs lorsqu'il s'agit de remplacer un salarié absent ; ces derniers étaient nommément désignés dans les contrats des 15 septembre, 21 octobre et 6 novembre 2003 et la société La Conquérante nettoyage service SAS verse les bulletins de salaire de Mme Josette D... (A...) du mois de septembre 2003 faisant état de congés-payés pris du 19 au 30 septembre, de Mme B... d'octobre 2003 mentionnant des congés-payés du 22 au 31 octobre 2003 et enfin de Mme C... de novembre et décembre 2003 indiquant des congés-payés du 17 novembre au 6 décembre 2003, de sorte que l'employeur justifie valablement du motif du recours à ses contrats.
En ce qui concerne le motif du recours pour le troisième contrat à durée déterminée, la société La Conquérante nettoyage service SAS expose que la fréquentation de l'hôtel étant moindre à cette époque de l'année (novembre) l'équipe permanente est affectée à un nettoyage en profondeur et à la remise en état des chambres de sorte qu'elle a recours à du personnel supplémentaire pour effectuer l'activité normale de la prestation de service ; cette même situation est d'ailleurs mentionnée dans le courrier de l'entreprise à Mme Y... en novembre 2012 (pièce 13) que celle-ci ne conteste pas de sorte que le motif du recours au contrat à durée déterminée est justifié.
En ce qui concerne le respect des délais de carence, ceux-ci ne concernent pas les contrats à durée déterminée pour remplacement de salariés absents et dès lors qu'un seul contrat a été signé pour accroissement temporaire d'activité, Mme Y... n'est pas recevable en sa demande de requalification. Il convient de confirmer le jugement entrepris de ce chef.
2°) sur la requalification des contrats à temps partiel en contrat de travail à temps plein
Mme Y... a signé le 8 décembre 2003 un contrat à durée indéterminée à temps partiel, la durée du travail étant ainsi fixée : «'10 heures par semaine, soit 43,30 heures/mois, sur la base de 4 chambres par heure sur 5 jours par semaine de 9h à 11h et s'agissant de travaux en hôtellerie, elle sera dans l'obligation de travailler les dimanches et les jours fériés suivant un planning préétabli dépendant du taux de remplissage de l'hôtel. Dans ce cas, les repos hebdomadaires seront pris dans la semaine. En cas de modification de la répartition des horaires de la semaine, Mme Y... sera avisée au moins 7 jours à l'avance ».
Il résulte de ces dispositions que les jours travaillés n'étaient pas indiqués, Mme Y... pouvant être appelée suivant les besoins de son employeur, en fonction du taux de remplissage de l'hôtel, entre le lundi et le dimanche, à raison de 2 heures/jour entre 9h et 11h ; Néanmoins, et en fonction de ses propres besoins, la société La Conquérante nettoyage service SAS a fait réaliser à Mme Y... courant 2006 des heures complémentaires pour porter son temps de travail à plus de 71 heures en janvier, 75 heures en mars, 127 heures en mai et 97 heures en juin avant de lui faire signer un avenant le 4 janvier 2007, avec prise d'effet au 7 décembre 2006, portant son temps de travail à 151,67 heures mensuelles en raison de l'absence de la gouvernante en congé-maternité, temps par la suite réduit à 130 heures en septembre 2007 puis à 92 heures à compter d'octobre 2007 et enfin à 65 heures à compter de décembre 2008 à la demande de la salariée ; d'un autre côté, et sans justifier des demandes de la salariée, la société La Conquérante nettoyage service SAS lui retirait régulièrement des parties de salaire pour «'absences autorisées'» ce qui lui permettait de ne pas lui régler l'intégralité de son salaire en période de plus faible activité ;
Dès lors, il apparaît que la société La Conquérante nettoyage service SAS n'a pas respecté la limite légale des heures complémentaires telles que prévues au contrat de travail et a méconnu les dispositions propres au temps partiel en faisant effectuer à sa salariée un temps complet sur plusieurs mois de suite durant l'année 2007 ; en effet, en application des dispositions de l'article L. 3123-17 du code du travail, les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale du travail, cette limite maximale ne pouvant être tenue en échec par le recours à un avenant au contrat de travail ; la salariée est recevable à demander la requalification de son contrat de travail à temps partiel en temps complet à compter de décembre 2006, date de ce passage à temps plein, jusqu'à la rupture ; il lui est alors dû la somme de 74 349,15 euros arrêté au mois de mars 2015 outre la somme de 7 434,91 euros à titre de congés-payés y afférents (pièce 16 bis de la salariée).
La société La Conquérante nettoyage service SAS reconnaît qu'elle a continué à considérer Mme Y... comme sa salariée même après le jugement du conseil de prud'hommes et malgré le prononcé de la résiliation judiciaire du contrat et en raison de l'appel formé ; il convient dès lors de condamner la société La Conquérante nettoyage service SAS à régler à Mme Y... le salaire mensuel sur la base d'un temps complet d'avril 2015 jusqu'à la rupture du contrat de travail. » ;

ET AUX MOTIFS à les supposer ADOPTES QUE « Sur la demande de requalification des contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée :
L'article L 1.242-1 du code du travail stipule- qu'un contrat à durée déterminée, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise.
L'article L 1242-2 précise quant à lui les cas où un contrat à durée déterminée peut être conclu, et énonce les cas de recours autorisés.
Il en résulte que le contrat à durée déterminée est un moyen -subsidiaire d'exécuter une tâche précise et temporaire dans un certain nombre d'hypothèses strictement énuméré par la législation ; au litre desquelles figurent notamment : le remplacement d'un salarié absent, l'accroissement temporaire de l'activité de l'entreprise, les emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d'activité, il est d'usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée.
Les causes de remplacements étant parfaitement licite, la législation rappelle que toute absence et suspension du contrat de travail peut donner lieu à la conclusion d'un contrat à durée déterminée ou d'un contrat de travail temporaire, à l'exception des absences résultant d'un conflit collectif du travail.
Un CDD peut donc être conclu pour remplacer des personnels absents pour cause de congés payés, congé pour événements familiaux, congé de maternité, congé parental d'éducation, congé pour création d'entreprise, congé de formation, congé sabbatique... ou bien poux- des absences consécutives à la maladie ou à un accident.
L'article L. 1244-3 du code du travail précise : « A l'expiration d'un contrat de travail à durée déterminée, il ne peut être recouru, pour pourvoir le poste du salarié dont le contrat a pris lin, ni à un contrat à durée déterminée ni à un contrat de travail temporaire, avant l'expiration d'un délai de carence calculé en fonction de la durée du contrat, renouvellement inclus. Ce délai de carence est égal :
Au tiers de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellement inclus, est de quatorze jours ou plus ;
A la moitié de la durée du contrat venu à expiration si la durée du contrat, renouvellement inclus, est inférieure à quatorze jours.
Les jours pris en compte pour apprécier le- délai devant séparer les deux contrats sont les jours d'ouverture de l'entreprise ou de rétablissement concerné. »
L'article 1244-4 prévoit quant à lui un certain nombre de cas. notamment lorsque le C.D.D. est conclu pour assurer le remplacement d'un salarié absent temporairement, en cas de nouvelle absence du salarié remplacé, que le délai de carence ne s'applique pas.
Il ressort de ces dispositions, d'une part que seule la conclusion d'un nouveau contrat sur le même poste est soumise à ce délai de carence, d'autre part qu'un C.D.D. pour emplacement d'un salarié absent peu succéder à un C.D.D. conclu pour un surcroît d'activité sans respecter le délai de carence prévu à l'article L1244-3.
En l'espèce :
Le Conseil constate que sur les quatre contrats à durée déterminée conclus entre les parties, trois l'ont été dans le cadre de remplacements.
Le Conseil rappelle que les dispositions sur le nombre de renouvellement des contrats à durée déterminée ne sont pas applicables pour les contrats de remplacement.
L'article L1244-4 du code de travail prévoit, en ce qui concerne les délais de carence, qu'ils ne sont pas applicables pour les contrats à durée déterminée de remplacement de personnel absent.
En conséquence.
Mme Y... sera déboulée de cette demande.
Sur la demande de requalification du contrat de travail à temps partiel, en contrat à temps plein :
L'article 3123.14 du code du travail dispose :
« Le contrat de travail à temps partiel est un contrat écrit. » Il mentionne : la qualification du salarié
•Les éléments de la rémunération
•La durée hebdomadaire ou mensuelle prévu, et sauf pour les salariés des associations et entreprises d'aide à domicile, et les salariés relevant d'un accord collectif du travail conclut en application des articles L.3123.25 et suivant du contrat de travail.
La répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois.
Les cas dans lesquels une modification éventuelle de cette répartition peut intervenir, ainsi qu'à la nature de cette modification.
Les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont par écrit aux salariés.
Les limites dans lesquelles peuvent être effectuées des heures complémentaires, au-delà de la durée du travail fixée par le contrat.
L'absence de précision sur la répartition de la durée du travail prévue au contrat fait présumer que le contrat a été conclu à temps complet.
Il ne s'agit que d'une présomption simple, il appartient alors à l'employeur de rapporter la preuve contraire en démontrant que le salarié n'était pas dans l'impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler, et qu'il ne devait pas se tenir constamment à la disposition de l'employeur.
La convention collective nationale de la propreté prévoit que sauf accord du salarié, la durée du temps de travail ne peut être inférieure à 43h33 par mois soit 10 h par semaine en moyenne.
Le salarié à temps partiel peut effectuer des heures de travail complémentaires.
Ces heures de travail complémentaires effectuées au cours de la même semaine ou d'un même mois, ne peuvent être supérieures à l/10éme de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue au contrat. Cette limite peut toutefois être portée jusqu'au tiers de cette durée par convention ou accord collectif de brandie étendu ou par convention ou accord d'entreprise ou d'établissement.
Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail du salarié à temps partiel au niveau de la durée légale du travail ou de la durée fixée conventionnellement.
En l'espèce.
Les contrats de travail de la demanderesse prévoyaient un temps de travail compris entre 7,5 et 10 heures la semaine.
A compter du 8 décembre 2003, le contrat prévoyait un temps de travail de 10 heures la semaine répartie sur 5 jours, soit deux heures de travail par jour sans que les jours travaillés et les horaires de travail ne soient indiqués au contrat.
De plus, le conseil constate que L'employeur n'a pas respecté l'obligation conventionnelle qui prévoit de ne pas conclure de contrat de travail à temps partiel prévoyant une durée inférieure de 43 heures 33 mensuelle.
S'agissant des heures complémentaires :
Les heures complémentaires effectuées par la salariée ne pouvaient être supérieures à 1 heure mensuelle et en tout état de cause, ne pouvaient conduire la salariée à effectuer un horaire égal à l'horaire à temps plein.
Or Mme Y..., dont le temps de travail était fixé à 43,30 h en 2006, a effectué 71,46 h en janvier 2006, 75,47 h en mars 2006, 127,25 h en mai 2006, 97,47 h en juin 2006.
La durée hebdomadaire de travail de la salariée embauchée à temps partiel a été portée au niveau de la durée légale, et ce pendant plusieurs mois, sur la base d'un avenant remis postérieurement au passage à temps plein.
La société LA CONQUERANTE a fait varier de manière importante, le temps de travail de sa salariée, puis a réduit unilatéralement le temps de travail, ainsi Mme Y... est passée d'un horaire de 151,67 heures mensuelles à un horaire de 130 heures mensuelles, puis 92 heures et enfin 65 heures mensuelles.
Mme Y... a subi des modifications unilatérales de son temps de travail, et donc de sa rémunération.
De plus, elle a été amenée à travailler à temps plein pendant plusieurs mois.
Dans l'incapacité de prévoir son temps de travail, elle a dû rester à la disposition de son employeur à temps plein et n'a pu rechercher un travail complémentaire à son contrat de travail à temps partiel.
En conséquence.
L'employeur n'ayant pas respecté les dispositions propres au temps partiel, il sera fait droit à la demande de requalification du contrat à temps partiel en contrat à temps plein et à l'indemnisation à hauteur de 60 093,37 € sur la période de septembre 2006 à août 2012.
Ainsi qu'à la demande concernant l'indemnité compensatrice de congés payés afférents à hauteur de 6 009,336 » ;

1°) ALORS QUE les juges du fond ne peuvent dénaturer les termes du litige, lesquels sont fixés par les prétentions respectives des parties ; qu'en l'espèce, Mme Y... ne sollicitait aucune indemnité de requalification pour la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein mais seulement pour la requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ; que la cour d'appel a expressément débouté la salariée de sa demande de requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ; qu'en lui allouant néanmoins une indemnité de requalification, la cour d'appel a violé l'article 4 du code de procédure civile ;

2°) ALORS subsidiairement QU'une indemnité de requalification n'est due qu'au salarié dont le contrat de travail à durée déterminée est requalifié en contrat de travail à durée indéterminée ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a expressément débouté la salariée de sa demande de requalification de ses contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée ; qu'en lui allouant néanmoins une indemnité de requalification, la cour d'appel a violé les articles L. 1245-2 et L. 3123-1 et suivants du code du travail ;