Cour administrative d'appel de Marseille, 4ème Chambre, 1 décembre 2020, 19MA03672

Vu la procédure suivante

: Procédure contentieuse antérieure : La société à responsabilité limitée (SARL) DM Sport a demandé au tribunal administratif de Nice de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013 et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée qui lui ont été réclamés au titre de la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013, ainsi que des pénalités correspondantes. Par un jugement n° 1603627 du 7 juin 2019, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande. Procédure devant la Cour : Par une requête et un mémoire, enregistrés le 5 août 2019 et le 27 juillet 2020, la SARL DM Sport, représentée par Me B..., demande à la Cour : 1°) d'annuler ce jugement du 7 juin 2019 du tribunal administratif de Nice ; 2°) de prononcer la décharge des impositions en litige et des pénalités correspondantes ; 3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. Elle soutient que : - l'acte anormal de gestion n'est pas établi : elle n'a pas voulu contourner les règles du code du commerce en concluant une convention d'assistance avec la société Actufoot Invest, société mère du groupe, et en lui versant une rémunération en lieu et place d'une rémunération versée à son propre gérant ; - elle établit la réalité des prestations fournies par la société Actufoot Invest et pouvait donc déduire, comme charges, la rémunération qui lui a été versée, qui, au demeurant, n'est pas excessive ; - elle a bénéficié, en application de la convention d'assistance, de la mise à disposition et du droit d'usage du nom commercial " Actufoot " et non de la marque " Actufoot " ; - la société Actufoot Invest dispose bien des moyens humains et matériels nécessaires pour délivrer les prestations dont la réalité ne peut être contestée ; - le manquement délibéré n'est pas établi. Par des mémoires, enregistrés les 21 octobre 2019 et 25 septembre 2020, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête. Il soutient que les moyens soulevés par la SARL DM Sport ne sont pas fondés. Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ; - le code de justice administrative. Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience. Ont été entendus, au cours de l'audience publique : - le rapport de Mme C..., - et les conclusions de Mme Boyer, rapporteur public.

Considérant ce qui suit

: 1. La SARL DM Sport a fait l'objet d'une procédure de vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2011 au 31 décembre 2013 à la suite de laquelle l'administration a procédé à des rehaussements en matière d'impôt sur les sociétés et à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée. La SARL DM Sport relève appel du jugement du 7 juin 2019 par lequel le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés et des rappels de taxe sur la valeur ajoutée ainsi mis à sa charge. Sur l'étendue du litige : 2. L'administration, sur le fondement du I de l'article 1756 du code général des impôts, a prononcé le 7 octobre 2019, postérieurement à l'introduction de la requête, le dégrèvement des intérêts de retard dont les impositions en litige ont été assorties au titre de l'année 2011 pour un montant total de 3 524 euros, en raison de l'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire à l'encontre de la SARL DM Sport. Les conclusions de la requête sont, dans cette mesure, devenues sans objet. Sur le surplus des impositions en litige : En ce qui concerne l'impôt sur les sociétés : 3. Aux termes du 1 de l'article 39 du code général des impôts : " Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant (...) notamment : / 1° Les frais généraux de toute nature (...) ". Si, en vertu des règles gouvernant l'attribution de la charge de la preuve devant le juge administratif, applicables sauf loi contraire, il incombe, en principe, à chaque partie d'établir les faits qu'elle invoque au soutien de ses prétentions, les éléments de preuve qu'une partie est seule en mesure de détenir ne sauraient être réclamés qu'à celle-ci. Il appartient, dès lors, au contribuable, pour l'application des dispositions précitées du code général des impôts, de justifier tant du montant des charges qu'il entend déduire du bénéfice net défini à l'article 38 du code général des impôts que de la correction de leur inscription en comptabilité, c'est-à-dire du principe même de leur déductibilité. Le contribuable apporte cette justification par la production de tous éléments suffisamment précis portant sur la nature de la charge en cause, ainsi que sur l'existence et la valeur de la contrepartie qu'il en a retirée. Dans l'hypothèse où le contribuable s'acquitte de cette obligation, il incombe ensuite au service, s'il s'y croit fondé, d'apporter la preuve de ce que la charge en cause n'est pas déductible par nature, qu'elle est dépourvue de contrepartie, qu'elle a une contrepartie excessive dépourvue d'intérêt pour le contribuable ou que la rémunération de cette contrepartie est excessive. 4. La SARL DM Sport a conclu, le 1er avril 2010, une convention d'assistance avec la société mère du groupe, la société Actufoot Invest, par laquelle cette dernière s'engage à fournir ses conseils et son assistance à la société requérante, et notamment une assistance à la rédaction d'articles de presse et communication, une assistance juridique, fiscale et sociale, une assistance dans la préparation de projets commerciaux ainsi qu'une mise à disposition et un droit d'usage de la marque " Actufoot ". Cette convention stipule que le prestataire recevra une rémunération mensuelle forfaitaire de 2 000 euros hors taxe. Deux avenants à cette convention ont porté cette rémunération à 3 000 euros hors taxe à compter du 1er décembre 2010, puis à 5 000 euros hors taxe à compter du 1er mai 2011. L'administration fiscale a remis en cause la déductibilité de ces charges, regardées comme étrangères à une gestion normale en l'absence de justification de la réalité des prestations effectuées par la société Actufoot Invest au bénéfice de la société requérante. 5. La SARL DM Sport fait valoir que la réalité des prestations effectuées par la société Actufoot Invest est démontrée par la production, notamment, de divers courriels ainsi que par l'augmentation de son chiffre d'affaires de 266 % depuis la signature de la convention d'assistance. Toutefois, les courriels produits ne font état d'aucun échange entre ces deux sociétés quant à la nature et la réalité des prestations que la société Actufoot Invest aurait fournies à la société requérante, alors au demeurant que la société Actufoot Invest ne disposait pas des moyens matériels et humains pour assurer l'ensemble des prestations prévues dans la convention. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que la SARL DM Sport bénéficiait déjà du droit d'usage de la marque " Actufoot 06 " en application d'une convention conclue avec la société DM Edition en 2007, pour une durée de vingt ans. Si la société requérante soutient que la convention portait sur l'usage du nom commercial " Actufoot ", il ressort des termes de la convention qu'elle portait bien sur l'usage de la marque " Actufoot " et non du nom commercial. En outre, et en tout état de cause, il ne résulte pas de l'instruction que la convention d'assistance aurait permis la conclusion de nouveaux contrats et le renouvellement de ceux existants. Enfin, ainsi que le relève l'administration fiscale, la société requérante se trouvait en procédure de liquidation judiciaire durant les exercices en litige et ne rémunérait plus son dirigeant, M. A..., qui est également le dirigeant de la société Actufoot Invest et il n'est pas établi que M. A... aurait réalisé des prestations distinctes de celles lui incombant en sa qualité de dirigeant de la SARL DM Sport pour lesquelles il n'était pas rémunéré. Ainsi, et alors même que la rémunération versée à la société Actufoot Invest ne serait pas excessive, la société requérante n'établit pas qu'elle aurait pris en charge les rémunérations dans l'intérêt de l'entreprise. Par suite, les rémunérations versées à cette dernière ont été portées à tort en charges déductibles. En ce qui concerne la taxe sur la valeur ajoutée : 6. En vertu des dispositions combinées des articles 271, 272 et 283 du code général des impôts, un contribuable n'est pas en droit de déduire de la taxe sur la valeur ajoutée dont il est redevable à raison de ses propres opérations la taxe mentionnée sur une facture établie à son nom par une personne qui ne lui a fourni aucun bien ou aucune prestation de services. Dans le cas où l'auteur de la facture était régulièrement inscrit au registre du commerce et des sociétés et assujetti à la taxe sur la valeur ajoutée, il appartient à l'administration, si elle entend refuser à celui qui a reçu la facture le droit de déduire la taxe qui y était mentionnée, d'établir qu'il s'agissait d'une facture fictive ou d'une facture de complaisance. Si l'administration apporte des éléments suffisants permettant de penser que la facture ne correspond pas à une opération réelle, il appartient alors au contribuable d'apporter toutes justifications utiles sur la réalité de cette opération. 7. Ainsi qu'il a été dit au point 5, la société requérante n'apporte pas les justifications utiles sur la réalité des prestations facturées par la société Actufoot Invest. Par suite, si la SARL DM Sport produit pour la première fois en appel les factures des prestations en litige émises par la société Actufoot Invest, dès lors que ces factures ne correspondent pas à des prestations réelles, elle n'est pas fondée à soutenir qu'elle était en droit de déduire la taxe sur la valeur ajoutée correspondant aux sommes facturées. En ce qui concerne les pénalités : 8. La SARL DM Sport reprend en appel, sans apporter d'élément nouveau, le moyen tiré de ce que les pénalités pour manquement délibéré dont les rehaussements mis à leur charge ont été assortis en application des dispositions de l'article 1729 du code général des impôts ne sont pas fondées Il convient d'écarter ce moyen par adoption des motifs retenus à bon droit par le tribunal administratif au point 9 de son jugement. 9. Il résulte de tout ce qui précède que la SARL DM Sport n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Nice a rejeté sa demande. Ses conclusions tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent, par conséquent, être rejetées.

D É C I D E :

Article 1er : A concurrence de la somme de 3 524 euros, il n'y a pas lieu de statuer sur les conclusions de la requête de la SARL DM Sport. Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête de la SARL DM Sport est rejeté. Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la société à responsabilité limitée DM Sport et au ministre de l'économie, des finances et de la relance. Copie en sera adressée à la direction de contrôle fiscal Sud-Est Outre-mer. Délibéré après l'audience du 17 novembre 2020, où siégeaient : - M. Antonetti, président, - M. Barthez, président assesseur, - Mme C..., premier conseiller. Rendu public par mise à disposition au greffe, le 1er décembre 2020. 5 N° 19MA03672 nc