Cour d'appel de Pau, 27 septembre 2011, 2009/03426

COUR D'APPEL DE PAUARRET DU 27 septembre 2011 2ème CH - Section 1Dossier : 09/03426 Demande en contrefaçon et/ou en nullité de marque (Ce poste ne doit plus être utilisé à compter du 1er janvier 2009)

ARRET

Prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la Cour le 27 septembre 2011, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile. APRES DÉBATS à l'audience publique tenue le 07 Juin 2011, devant :Monsieur BERTRAND, PrésidentMadame MEALLONNIER, Conseiller chargé du rapportMonsieur BEAUCLAIR, Conseillerassistés de Madame SAYOUS, Greffier, présent à l'appel des causes. Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.dans l'affaire opposant : APPELANTE :S.A.R.L. REMIGIL DISTRIBUTIONreprésentée par son gérant en exercice[...] de PitoysBâtiment Les Domes64600 ANGLETreprésentée par la SCP LONGIN-LONGIN DIPEYRON-MARIOL, avoués à la Cour assistée de Me L, avocat au barreau de BAYONNE INTIMEE :S.A. GILBERT BARADATZone Artisanale d'Errobi ITXASSOU64250 CAMBO LES BAINSreprésentée par la SCP DE GINESTET DUALE LIGNEY, avoués à la Cour assistée de Me L, avocat au barreau de BAYONNE sur appel de la décision en date du 14 SEPTEMBRE 2009 rendue par le TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE BAYONNE Objet succinct du litige - Prétentions et arguments des parties Vu l'appel interjeté le 1er octobre 2009 par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION à l'encontre d'un jugement du Tribunal de Grande Instance de Bayonne du 14 septembre 2009, Vu les conclusions de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION du 1er février 2011, Vu les conclusions de la SA GILBERT B du 22 mars 2011,Vu l'ordonnance de clôture du 27 avril 2011 pour l'affaire fixée à l'audience du 7 juin 2011. La SA GILBERT B a été créée en 1994 et exerce l'activité de fabrication et de commercialisation de produits alimentaires et notamment, de conserves de produits locaux cuisinés. La SA GILBERT B distribuait ses produits sous sa marque GILBERT BARADAT, gastronomie basque et a créé un modèle d'étiquette toujours utilisé à ce jour. La SARL REMY DISTRIBUTION, dont les deux associés étaient Monsieur Michel Z et Monsieur René B, était son agent commercial depuis juin 1998. En 2002, la SA GILBERT B a souhaité se diversifier et a commercialisé des produits marqués par leur origine régionale sous une nouvelle marque à consonance basque. Elle a ainsi déposé la marque BIXENTE IBARRA auprès de l'INPI le 16 juillet 2002, enregistrée dans les classes 29 et 43 (conserves de produits alimentaires, artisanaux et régionaux, produits de charcuterie diverses, plats cuisinés à base de légumes, poissons et viandes). La SARL REMIGIL DISTRIBUTION a été constituée en janvier 2003 entre la SA GILBERT B, Monsieur Michel Z et Monsieur René B. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION s'est vue consentir oralement par la SA GILBERT B la mise à disposition gratuite de la marque BIXENTE IBARRA. En vertu de cette mise à disposition, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a vendu sous la marque BIXENTE IBARRA des produits fabriqués notamment par la SA GILBERT B ainsi que des produits importés avec des étiquettes spécifiques. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION distribuait et continue de distribuer sous d'autres marques des produits achetés auprès de ses fournisseurs. En mars 2005, Monsieur René B gérant de la société la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a dénoncé son contrat d'agent commercial qui liait la SARL REMIGIL DISTRIBUTION à la SARL REMY DISTRIBUTION moyennant paiement du prix de sa carte soit la somme de 30 000 €. Cette dénonciation a fait l'objet d'un protocole transactionnel. La SA GILBERT B a été convoquée le 6 juin 2006 en sa qualité d'associée, à l'assemblée d'approbation des comptes de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION. Lors de l'assemblée du 23 juin 2006, la gérance a été attribuée à Monsieur Michel Z. Le 26 juin la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a déménagé des locaux de la SA GILBERT B. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 juin 2006, la SA GILBERT B a dénoncé la convention de mise à disposition de la marque BIXENTE IBARRA, cette résiliation étant assortie d'un délai de préavis de trois mois et prenant effet au 30 septembre 2006. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION a souhaité acquérir la marque BIXENTE IBARRA, mais les parties ne sont pas parvenues à un accord. Par lettre recommandée avec accusé de réception du 30 août 2006, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a avisé la SA GILBERT B de ce qu'elle continuerait à utiliser la marque BIXENTE IBARRA jusqu'au 31 janvier 2007, dans la mesure où il lui était nécessaire de préparer sa clientèle et d'écouler les stocks existants. La SA GILBERT B n'a pas consenti à proroger le délai de préavis. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION a fait délivrer une sommation à la SA GILBERT B le 30 novembre 2006 lui faisant interdiction de commercialiser les mêmes produits que ceux commercialisés par elle. La SA GILBERT B a répondu à cette sommation en rappelant qu'elle était propriétaire de la marque BIXENTE IBARRA et elle s'est aperçue que la SARL REMIGIL DISTRIBUTION commercialisait ses produits sous la marque BIXENTE BERRI terre de traditions déposée dans la classe 29. La SA GILBERT B a adressé une mise en demeure à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION d'avoir à cesser l'utilisation de cette marque. Elle a également proposé à ses deux associés le rachat de ses parts pour pouvoir quitter la société. Aucun des associés ne s'est porté acquéreur. Le 6 mai 2006, la SA GILBERT B a dénoncé le contrat d'agent commercial l'a liant à la SARL REMY DISTRIBUTION depuis le 1er juin 1998 moyennant trois mois de préavis. Par acte du 18 janvier 2007, la SA GILBERT B a saisi le Tribunal de grande instance de Bayonne d'une instance à l'encontre de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION. Par ailleurs le Tribunal de Commerce de Bayonne saisi par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION d'une action en concurrence déloyale à l'encontre de la SA GILBERT B s'est, par jugement du 2 juillet 2007, dessaisi au profit du Tribunal de grande instance de Bayonne. Par jugement du 14 septembre 2009 auquel il est expressément référé pour le rappel des faits et de la procédure antérieure, le Tribunal de grande instance de Bayonne a : - constaté que la SA GILBERT B est propriétaire de la marque BIXENTE IBARRA, - dit que la SA GILBERT B était en droit de mettre un terme à l'autorisation d'utilisation de la marque par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION, - dit que le délai laissé par la SA GILBERT B à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION était insuffisant, - fait interdiction à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION pour l'avenir, d'utiliser la marque BIXENTE IBARRA, sous astreinte de 500 € par infraction constatée à compter de la signification du jugement, - fait interdiction à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION de poursuivre la distribution de ses produits sous la marque BIXENTE BERRI, sous astreinte de 500 € par infraction constatée à compter de la signification du jugement, - dit que par infraction constatée, il faut entendre que l'astreinte sera due au vu d'un constat, pour chaque lieu différent et pour chaque type de produit différent portant les marques litigieuses, - dit n'y avoir lieu de faire droit à la demande relative à la restitution des produits contrefaisants, - prononcé la nullité du dépôt effectué auprès de l'INPI le 7 août 2006, dans la classe 29 par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION de la marque semi-figurative BIXENTE BERRI sous le numéro 063445318, - prononcé la nullité du dépôt du modèle d'étiquette effectué auprès de l'INPI par la SA GILBERT B le 2 août 2006 sous le numéro d'enregistrement 063618, - fait interdiction à la SA GILBERT B de poursuivre et ce, pendant une durée de 5 ans, sur le secteur Midi-Pyrénées, la commercialisation et la distribution sous la marque BIXENTE IBARRA des mêmes produits que ceux que distribuait, sous cette marque, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION, - dit que les parties se sont réciproquement livrées à des pratiques déloyales, - en conséquence, rejeté l'intégralité des demandes de dommages et intérêts, - fait masse des dépens partagés par moitié entre les parties, - dit n'y avoir lieu à l'article 700 du code de procédure civile, - dit n'y avoir lieu d'ordonner l'exécution provisoire, - dit n'y avoir lieu à publication du jugement, - rejeté les prétentions plus amples ou contraires. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION demande à la Cour de : - confirmer le jugement du Tribunal de grande instance de Bayonne du 14 septembre 2009 en ce qu'il a prononcé les condamnations à l'encontre de la SA GILBERT B et prononcé la nullité du dépôt du modèle d'étiquette effectué auprès de l'INPI par la SA GILBERT B le 2 août 2006 sous le numéro 063618, - dire et juger que les interdictions de commercialisation prononcées au titre de ces condamnations prendront effet à la date de la signification, soit le 28 septembre 2009, - lui donner acte de ce qu'elle acquiesce au jugement en ce qu'il lui a interdit d'utiliser la marque BIXENTE BERRI, - réformer le jugement en ses autres dispositions et dire qu'elle n'a pas commis d'actes de contrefaçon, - en conséquence, - condamner la SA GILBERT B à lui payer la somme de 135 000 € toutes causes de préjudices confondues au regard des agissements dolosifs et déloyaux de parasitisme tels que jugé par le Tribunal de grande instance de Bayonne, - rectifier l'omission figurant dans le jugement du Tribunal de grande instance de Bayonne du 14 septembre 2009 et dire que l'interdiction de commercialisation faite à la SA GILBERT B portera sur le secteur Aquitaine et Midi-Pyrénées, - condamner la SA GILBERT B à lui payer la somme de 4 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION soutient tout d'abord que l'action en contrefaçon engagée contre elle par la SA GILBERT B n'est ni établie, ni démontrée ; elle expose qu'elle a stoppé toute commercialisation des produits concernés à compter du 30 septembre 2006. La SA GILBERT B n'a fait que constater que les produits étaient encore en vente dans les grandes surfaces, ce qui n'a rien à voir, les produits en cause ayant été vendus antérieurement à la date fixée au titre du préavis. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION ne sollicite pas la réformation du jugement en ce qui concerne la marque BIXENTE BERRI puisqu'elle a déféré aux termes du jugement et qu'elle produit désormais ses produits sous la marque BAÏONADE. En ce qui concerne les étiquettes, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION fait observer que la SA GILBERT B à partir du 2 août 2006 s'est permise le dépôt d'une étiquette jusque là utilisée par elle et ce, en violation de ses droits. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION prétend qu'elle est la seule titulaire de la propriété de la nouvelle étiquette BIXENTE I. La SA GILBERT B a procédé au pillage du contenu de l'étiquette dont elle était propriétaire. Elle nie avoir commis de quelconques actes de concurrence déloyale à l'encontre de la SA GILBERT B. C'est au contraire cette dernière qui est fautive par ses manœuvres dolosives. La mise à disposition de la marque par la SA GILBERT B au bénéfice de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION et ce, depuis un temps non négligeable, dans le cadre d'un projet commun, conférait à cette dernière le droit d'être protégée contre une brusque rupture non motivée et de surcroît faite de manière non intentionnée. La concurrence déloyale menée par la SA GILBERT B a été aussi facilitée par son utilisation de l'étiquette déposée à l'INPI en fraude des droits de sa véritable propriétaire, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION. L'utilisation de cette étiquette est de nature à créer une confusion dans l'esprit du public. Cette appropriation frauduleuse ne s'est pas faite par hasard, ce qui caractérise la concurrence déloyale commise par la SA GILBERT B. Les manœuvres dolosives sont également caractérisées par la chronologie de l'évolution de la situation de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION. En fait la stratégie de la SA GILBERT B était de faire commercialiser les produits sous la marque BIXENTE IBARRA par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION, obtenir les entrées et les référencements dans le circuit de la grande distribution, rompre la mise à disposition de la marque pour l'utiliser à son seul profit et enfin récupérer la clientèle jusque-là acquise par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION. Cette stratégie a malheureusement fonctionné. C'est non seulement le retrait brutal de l'utilisation de la marque, mais aussi et surtout son utilisation délibérée pour commercialiser des produits identiques à ceux précédemment commercialisés par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION, sous ladite marque qui constitue l'acte déloyal reproché à la SA GILBERT B. La SA GILBERT B n'a comme activité déclarée que la fabrication de conserves et de plats cuisinés, mise en conserverie, elle n'a aucune qualité pour commercialiser lesdits produits. Jusque là, elle utilisait le canal de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION pour le faire. Les premiers effets des manœuvres de la SA GILBERT B n'ont pas tardé à se faire sentir et son préjudice est à la fois commercial et est lié aux manœuvres dolosives. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION conteste l'argumentation de la SA GILBERT B. Selon elle, elle n'a jamais commercialisé de produits BIXENTE IBARRA après le 30 septembre 2006. L'étiquette utilisée par la SA GILBERT B a été déposée postérieurement à celle utilisée par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION. La SA GILBERT B n'a subi aucun préjudice. L'attestation de Monsieur M est de pure complaisance. La procédure menée entre la SA GILBERT B et la SARL REMY DISTRIBUTION n'a rien à voir avec la présente procédure. La proposition de part présentée par la SA GILBERT B n'était qu'une mascarade compte tenu du délai de 2 jours accordé. Monsieur B a tout fait pour rester dans la SARL REMIGIL DISTRIBUTION afin d'en contrôler les activités. Une nouvelle offre de rachat de ses parts lui a été notifiée le 10 mars 2010 et est restée sans réponse. La SA GILBERT B en fait a renversé à son profit tous les griefs légitimes qui lui avaient été faits par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION. À titre général la SARL REMIGIL DISTRIBUTION fait observer que la notion d'associé en droit commercial doit s'entendre du respect de l'affectio societatis dans toutes ses dimensions. Monsieur B qui invoque la notion de concurrence déloyale, reste néanmoins associé dans la SARL REMIGIL DISTRIBUTION alors même qu'il a la possibilité de se retirer de cette société par voie de procédure de retrait judiciaire, tout en ayant retiré l'autorisation de l'utilisation de la marque à cette dernière, tout en commercialisant les mêmes produits que la SARL REMIGIL DISTRIBUTION alors qu'il ne le faisait pas auparavant, tout en utilisant une étiquette détournée à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION, tout en utilisant le même fournisseur que la SARL REMIGIL DISTRIBUTION, tout en profitant du travail d'introduction auprès de la clientèle et notamment des grandes surfaces effectué des mois et des mois par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION. La SA GILBERT B forme un appel incident et demande à la Cour de : - déclarer la SARL REMIGIL DISTRIBUTION irrecevable et mal fondée en toutes ses demandes et l'en débouter, - réformer le jugement entrepris en ce qu'il n'a pas dit et juger que la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a commis des actes de contrefaçon à l'encontre de la SA GILBERT B en utilisant la marque BIXENTE IBARRA au-delà du 30 septembre 2006,

en conséquence

, - interdire à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION sous astreinte de 500 € par infraction constatée à compter de la signification de la décision à intervenir, de poursuivre la commercialisation d'articles reproduisant la marque BIXENTE IBARRA, - condamner la SARL REMIGIL DISTRIBUTION à restituer à la SA GILBERT B l'intégralité des produits contrefaisants demeurés en stock afin qu'il puisse être procédé à leur destruction sous contrôle d'huissier dans un délai de 8 jours à compter de la signification de la décision à intervenir, - condamner la SARL REMIGIL DISTRIBUTION à payer à la SA GILBERT B une somme de 40 000 € à titre de dommages et intérêts, - confirmer le jugement en ce que la marque BIXENTE BERRI Terre de Traditions imite la marque BIXENTE IBARRA, en conséquence, - prononcer la nullité de la marque BIXENTE BERRI déposée auprès de l'INPI le 7 août 2006 sous le numéro 3445318 et ordonner l'inscription de la décision à intervenir auprès de l'INPI, - dire et juger que la SARL REMIGIL DISTRIBUTION en commercialisant ses produits sous la marque BIXENTE BERRI Terre de Traditions a commis des actes de contrefaçon en imitant la marque BIXENTE IBARRA, - interdire à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION de poursuivre ses agissements, sous astreinte de 500 € par infraction constatée passé le délai de 8 jours à compter de la signification de la décision à intervenir, - condamner la SARL REMIGIL DISTRIBUTION à produire sous astreinte de 200 € par jour de retard, les documents contractuels et comptables permettant de déterminer, les quantités de marques BIXENTE BERRI produites et commandées et livrées, ainsi que le prix obtenu par elle pour ces marques (contrat avec ses fournisseurs, contrats avec ses distributeurs et factures afférentes), - condamner la SARL REMIGIL DISTRIBUTION à payer à la SA GILBERT B une somme de 523 094 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre du manque à gagner et de 106 603 € à titre de dommages et intérêts au titre du bénéfice réalisé, à défaut pour la SARL REMIGIL DISTRIBUTION de déférer à l'injonction, - dire et juger que la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme au préjudice de la SA GILBERT B, en conséquence, - condamner la SARL REMIGIL DISTRIBUTION à produire sous astreinte de 200 € par jour de retard, les documents contractuels et comptables permettant de déterminer les quantités de marques BIXENTE BERRI produites, commandées et livrées, ainsi que le prix obtenu par elle pour ces marques (contrats avec ses fournisseurs, contrats avec ses distributeurs et factures afférentes), - condamner la SARL REMIGIL DISTRIBUTION à payer à la SA GILBERT B une somme de 523 094 € à titre de dommages et intérêts, à défaut pour la SARL REMIGIL DISTRIBUTION de déférer à l'injonction, - la condamner sous astreinte de 500 € par infraction constatée à compter de la signification à intervenir, à cesser ses agissements déloyaux, en tout état de cause, - ordonner la publication de la décision à intervenir dans deux journaux aux frais de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION, - débouter la SARL REMIGIL DISTRIBUTION de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions, - condamner la SARL REMIGIL DISTRIBUTION à lui payer une somme de 5 000 € au titre de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens dont distraction. La SA GILBERT B estime en premier lieu que le Tribunal a restreint les actes de contrefaçons commis par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION. En fait, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a commis des actes de contrefaçon à un double titre : utilisation de la marque BIXENTE IBARRA au-delà du délai indiqué par la SA GILBERT B et utilisation de la marque BIXENTE BERRI. Contrairement à ce qu'à retenu le tribunal, il y a bien eu des actes de contrefaçon au titre de l'utilisation de la marque BIXENTE IBARRA au-delà du 30 septembre 2006 fin du préavis et de l'autorisation de l'utilisation de cette marque. Non seulement la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a demandé un délai supplémentaire jusqu'au 31 janvier 2007, délai qui ne lui a pas été accordé, mais en outre, la commercialisation des produits de la marque BIXENTE IBARRA a continué même au-delà de ce délai. La preuve en est rapportée par les constats d'huissier. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION ne rapporte pas la preuve que les produits se trouvant dans les grandes surfaces sous la marque BIXENTE IBARRA auraient été acquis avant la date d'expiration du préavis. Le préavis qui lui a été donné était destiné à lui permettre d'organiser la fin de la commercialisation des produits BIXENTE IBARRA. La SA GILBERT B estime son préjudice à ce titre à la somme de 40 000 €. Il existe également des actes de contrefaçon liés à l'utilisation de la marque BIXENTE BERRI. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION ne conteste pas le jugement sur ce point, lequel lui a interdit d'utiliser cette marque. Elle ne reconnaît pas clairement toutefois les actes de contrefaçon. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION cherche à minimiser ses fautes pour se faire passer pour la victime de la SA GILBERT B. En ce qui concerne l'étiquette n° 2, la SARL REMIGI L DISTRIBUTION ne peut aucunement invoquer une protection du droit d'auteur sur ce modèle. Le fabricant ne peut que céder les droits d'utilisation à celui qui passe commande et lui règle la facture. L'étiquette n° 2 ne présente aucun caractè re propre et n'est pas nouvelle puisqu'il ne résulte de son observation aucune impression globale différente du premier modèle d'étiquette divulgué antérieurement. C'est à tort que le tribunal a annulé le dépôt effectué par la SA GILBERT B. Sensible au risque de confusion cultivé par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION qui a fait le choix de commercialiser sa marque avec le même modèle d'étiquette n° 2 BIXENTE I, la SA GILBERT B n'a pas eu d'autre choix que de renoncer en l'état à utiliser le modèle qu'elle venait de déposer et de créer un troisième modèle pour exploiter sa marque BIXENTE IBARRA. Ce n'est pas la SA GILBERT B qui s'est indûment appropriée l'étiquette mais la SARL REMIGIL DISTRIBUTION qui a spolié la SA GILBERT B de son modèle. Le dépôt du modèle d'étiquette n° 2 ne diminue en r ien le caractère contrefaisant de la marque BIXENTE BERRI. Les professionnels eux-mêmes confondent les deux marques. La SA GILBERT B soutient être fondée à réclamer la réparation de son préjudice qu'elle estime à la somme de 523 094 € alors que le Tribunal l'a déboutée de cette demande sans véritable justification. La SA GILBERT B expose en ce qui concerne la demande reconventionnelle de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION qu'elle avait parfaitement le droit de dénoncer la mise à disposition consentie, elle est propriétaire de la marque BIXENTE IBARRA et n'avait pas à justifier cette dénonciation. La Cour ne pourra retenir la qualification de mandat d'intérêt commun. Il n'y a eu aucun écrit et la SARL REMIGIL DISTRIBUTION comme la SA GILBERT B développait leur clientèle pour leur propre compte, en leur nom propre et vendait leurs produits sous leur nom et pour leur seul compte. Même s'il y avait eu un mandat d'intérêt commun, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a perdu tout droit à contester la rupture qu'elle a consentie par son courrier du 30 août 2006, sa seule réserve étant limité à la durée du préavis qui lui avait été octroyé. Le délai de préavis de trois mois était conforme aux usages et l'insuffisance du délai de préavis n'est pas établie. La SA GILBERT B n'a pas abusé de son droit de dénonciation. Elle a un intérêt légitime et personnel à l'exercice direct de l'exploitation de celle-ci. Le Tribunal en lui interdisant l'utilisation de sa propre marque a fait une appréciation erronée des obligations et relations contractuelles des parties. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION a profité de l'implantation de la SA GILBERT B. Elle a bénéficié de ces avantages et de la mise à disposition de la marque gratuitement. En statuant comme il l'a fait, le tribunal a restreint la possibilité pour la SA GILBERT B d'user des droits que lui confère le dépôt parfaitement valable de sa marque. La commercialisation par la SA GILBERT B de produits de la même gamme que ceux antérieurement commercialisés par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION ne saurait être regardée comme fautive. Il s'agit tout simplement de l'exercice de droits légitiment détenus par la SA GILBERT B et de l'exercice de la concurrence. Sous prétexte de se plaindre de concurrence déloyale, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION cherche simplement à empêcher toute concurrence. L'idée de commercialiser des produits à connotation régionale basque et espagnole sous une marque à connotation basque appartient à la SA GILBERT B qui bénéficiait d'une implantation forte dans les grandes surfaces régionales ainsi que dans les marchés nationaux et qui souhaitait compléter sa fabrication avec l'importation de produits espagnols. La SA GILBERT B n'a pas souscrit à une obligation d'une licence au profit de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION. En tout état de cause, un contrat de licence de marque est limité dans le temps et n'aurait pas garanti à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION une mise à disposition illimitée de la marque. La rupture était justifiée par le comportement déloyal des associés. Les associés de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION ont cherché à créer une situation dans laquelle la SA GILBERT B n'a pu accepter de vendre ses parts compte tenu du très bas prix proposé. Le fait que la SARL REMIGIL DISTRIBUTION ait été dans l'obligation de changer ses étiquettes ne lui a causé aucun préjudice. En outre, la SA GILBERT B n'a pas pratiqué de prix inférieurs contrairement à ce qui est allégué par l'appelante. La simple commercialisation d'olives est insuffisante à constituer un acte de concurrence déloyale. En revanche, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a commis des actes de concurrence déloyale à l'encontre de la SA GILBERT B. Plusieurs fautes lui sont imputables. Elle a continué à commercialiser des produits BIXENTE IBARRA au- delà du délai de préavis, elle a utilisé dans sa marque un vocable similaire à BIXENTE I. La similitude dans les marques est évidente et a augmenté le risque de confusion. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION a reconnu avoir volontairement cherché à profiter du sillage de la marque BIXENTE IBARRA en créant sa marque BIXENTE BERRI. Hormis la confusion évidente, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a opéré un véritable dénigrement de la SA GILBERT B auprès de ses clients potentiels et de ses fournisseurs. Ainsi, le fait d'informer les fournisseurs et les clients potentiels de la SA GILBERT B d'une action judiciaire en concurrence déloyale est d'autant plus condamnable qu'au moment où cela a été fait, l'instance n'existait pas. Ce n'est qu'après que la SA GILBERT B a fait la preuve de la réalité du contentieux existant entre les parties qu'elle a pu tenter de retrouver des relations normales avec sa clientèle. Toutefois, la SA GILBERT B a vu ses référencements réduits par CARREFOUR. Les manœuvres et le dénigrement de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION ont été finalisés à l'occasion de l'approbation des comptes 2006. La cause de la baisse du chiffre d'affaires de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION n'est pas due aux agissements de la SA GILBERT B. En fait, cette baisse est due à une modification de la méthode de comptabilisation des marges arrières. L'argument avancé par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION à ce titre constitue un dénigrement de la SA GILBERT B. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION par ses manœuvres a cherché à capter la clientèle de la SA GILBERT B, à désorganiser cette société et à l'empêcher de développer son activité. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION a commis des actes de concurrence déloyale par parasitisme. En contraignant la SA GILBERT B à rester associée de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION, celle-ci favorise la croyance que sa marque BIXENTE BERRI est une émanation de sa marque BIXENTE IBARRA notoirement associée à la SA GILBERT B. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION parachève sa stratégie de concurrence déloyale et de parasitisme en se plaçant dans le sillage direct de la SA GILBERT B et en commercialisant des produits identiques à ceux commercialisés précédemment par la SA GILBERT B. la SARL REMIGIL DISTRIBUTION utilise un bocal qui ressemble au modèle utilisé pour la commercialisation des produits de la marque 'G B gastronomie basque'. La SA GILBERT B réclame la somme de 523 094 € correspondant à son manque à gagner pour les années 2007, 2008 et 2009. Au delà de ce qui sera repris pour les besoins de la discussion et faisant application en l'espèce des dispositions de l'article 455 du code de procédure civile, la Cour entend se référer, pour l'exposé plus ample des moyens et prétentions des parties aux dernières de leurs écritures ci-dessus visées. Sur ce - Sur le déroulement des faits 1994 création de la SA GILBERT B : activité exercée 'Fabrication de conserves et de plats cuisinés - mise en conserverie', Elle distribue ses produits sous sa marque GILBERT BARADAT et continue d'exploiter cette marque avec un modèle d'étiquette crée à cet effet. Son agent commercial était la SARL REMY DISTRIBUTION depuis juin 1998 (contrat dénoncé depuis 2006), En 2002, la SA GILBERT B a souhaité se diversifier en commercialisant des produits marqués par leur origine régionale sous une nouvelle marque à consonance basque. Elle dépose à cet effet la marque BIXENTE IBARRA auprès de l'INPI le 16 juillet 2002, Création le 24 janvier 2003 de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION avec comme activité : ' l'achat, la vente, le négoce, l'importation, l'exportation de tous produits alimentaires et plats préparés en gros, demi-gros et détail', Le capital social de cette société est réparti comme suit :la SA GILBERT B 100 parts, Monsieur Michel Z 100 parts, Monsieur René B 100 parts. Dans le cadre de la mise en activité de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION, la SA GILBERT B a mis à sa disposition la marque BIXENTE IBARRA. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION a procédé à la commercialisation de divers produits alimentaires de types 'basques et espagnols' sous l'enseigne BIXENTE I, enseigne figurant sur les étiquettes des produits commercialisés mais également dans les référencements auprès de la grande distribution. Il ressort du registre du commerce et des sociétés que le nom commercial de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION est déclaré comme BIXENTE I Le 30 juin 2006, la SA GILBERT B propriétaire de la marque BIXENTE IBARRA et également associée de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION dénonce 'la convention de mise à disposition de la marque' auprès de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION et ce, à effet du 30 septembre 2006. Depuis cette date, la SA GILBERT B a procédé à l'utilisation de cette marque pour commercialiser ses propres produits. Par acte du 30 novembre 2006, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a fait sommation à la SA GILBERT B de ne pas commercialiser les mêmes produits. Le 4 décembre 2006, la SA GILBERT B répond à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION qu'elle est propriétaire de BIXENTE I et qu'elle a toute latitude pour commercialiser les produits visés aux classes 29 et 43 sous cette marque. Le 11 décembre 2006, la SA GILBERT B met en demeure la SARL REMIGIL DISTRIBUTION de cesser de distribuer des produits sous la marque BIXENTE BERRI considérant que les produits distribués sous les marques BIXENTE IBARRA et BIXENTE BERRI sont similaires. - Sur la contrefaçon La SA GILBERT B considère que la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a commis des actes de contrefaçon à un double titre, à savoir l'utilisation de la marque BIXENTE IBARRA au-delà du préavis accordé pour l'autorisation d'utilisation et au titre de l'utilisation de la marque BIXENTE BERRI. Sur les actes de contrefaçon liés à l'utilisation de la marque BIXENTE IBARRA Il est constant que la SA GILBERT B est propriétaire de la marque BIXENTE IBARRA depuis le mois de juillet 2002 et que cette marque a été mise à disposition de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION créée en janvier 2003 et dont la SA GILBERT B est actionnaire, étant précisé que le nom commercial de cette société est BIXENTE I. La SA GILBERT B a dénoncé 'cette convention' par courrier du 30 juin 2006 en accordant à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION un délai de préavis de trois mois qui expirait au 30 septembre 2006. La SA GILBERT B soutient que la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a continué à utiliser cette marque au-delà du délai de préavis et que cette utilisation frauduleuse est constitutive de contrefaçon. Comme l'a souligné le premier juge, à défaut d'écrit, ce droit d'utilisation de la marque BIXENTE IBARRA a été consenti pour une durée indéterminée qui imposait pour sa dénonciation de laisser un délai de préavis suffisant pour permettre à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION de se réorganiser consécutivement au retrait de la marque. En l'espèce, compte tenu de la durée des relations commerciales soit plus de trois ans et des circonstances particulières de la cause et notamment de la nature des produits commercialisés, un délai de préavis de six mois aurait dû être accordé soit jusqu'au 30 janvier 2007. Les documents versés par la SA GILBERT B ne permettent pas de démontrer que la SARL REMIGIL DISTRIBUTION aurait continué à commercialiser des produits sous la marque BIXENTE IBARRA au-delà de cette date. Le fait que le constat d'huissier du 30 mai 2007 indique que des produits distribués par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION sous la marque BIXENTE IBARRA étaient encore proposés à la vente ne permet pas de démontrer que des actes de commercialisation réalisés par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION auprès des grandes surface ont eu lieu au-delà du préavis nécessaire, soit au-delà du 30 janvier 2007, délai nécessaire à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION pour se réorganiser. En outre, la présence d'un produit piment d'Espelette de la marque BIXENTE IBARRA sur le catalogue de carrefour du 13 au 24 novembre 2007 ne suffit pas à démontrer que c'est la SARL REMIGIL DISTRIBUTION qui a proposé ce produit à la vente postérieurement au mois de janvier 2007. Faute d'établir l'utilisation de la marque BIXENTE IBARRA par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION au-delà du 30 janvier 2007, le moyen tiré de la contrefaçon pour utilisation frauduleuse de la marque BIXENTE IBARRA par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION n'est pas établi. Il convient de l'écarter. Il convient en revanche de confirmer le jugement en ce qu'il a : - constaté que la SA GILBERT B est propriétaire de la marque BIXENTE IBARRA, - dit que la SA GILBERT B était en droit de mettre un terme à l'autorisation d'utilisation de la marque par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION, - dit que le délai laissé à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION était insuffisant, - fait interdiction à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION pour l'avenir, d'utiliser la marque BIXENTE IBARRA sous astreinte de 500 € par infraction constatée à compter de la signification du jugement. Sur les actes de contrefaçon liés à l'utilisation de la marque BIXENTE BERRI Le premier juge par des motifs pertinents que la Cour adopte expressément a considéré que la marque BIXENTE BERRI est contrefaisante. La SARL REMIGIL DISTRIBUTION ne conteste plus ce point dont elle ne sollicite pas la réformation, étant précisé que la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a déjà déféré aux termes du jugement de première instance en commercialisant désormais ses produits sous la marque BAÏONADE. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a : - fait interdiction à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION de poursuivre la distribution de ses produits sous la marque BIXENTE BERRI sous astreinte de 500 € par infraction constatée à compter de la signification du jugement, - dit que par infraction constatée, il faut entendre que l'astreinte sera due, au vu d'un constat, pour chaque lieu différent et pour chaque type de produit différent portant les marques litigieuses, - dit n'y avoir lieu de faire droit à la demande relative à la restitution des produits contrefaisants (la SA GILBERT B a reconnu en cause d'appel que cette demande est devenue inopportune puisqu'il est manifeste que la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a épuisé l'intégralité de ses stocks), - prononcé la nullité du dépôt effectué auprès de l'INPI le 2 août 2006, dans la classe 29, par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION de la marque semi-figurative BIXENTE BERRI, sous le n° 063445 318. - Sur les actes de concurrence déloyale commis par la SA GILBERT B à l'encontre de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION La SARL REMIGIL DISTRIBUTION reproche à la SA GILBERT B d'avoir commis des actes de concurrence déloyale, caractérisés par des actes de parasitisme commercial en rompant la convention de mise à disposition de la marque BIXENTE IBARRA, en s'appropriant immédiatement l'étiquette des produits concernés, en développant une gamme qu'elle ne développait pas jusqu'ici qui était en concurrence directe avec celle développée et en s'empressant de s'imposer sur les marchés sur lesquels la SARL REMIGIL DISTRIBUTION était référencée. La SA GILBERT B conteste cette argumentation. Il est de principe que l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'immisce dans le sillage d'un autre afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire constitue des actes de parasitisme économique. En l'espèce, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION (dont la SA GILBERT B est toujours associée) a été créée en 2003 pour l'achat, la vente, le négoce, l'importation, l'exportation de tous produits alimentaires et plats préparés en gros, demi-gros, détail. Dès le départ et avec l'accord de la SA GILBERT B (qui n'a comme activité déclarée que la fabrication de conserves et de plats cuisinés, mise en conserverie), la marque BIXENTE IBARRA a été mise à disposition de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION. Pendant plus de trois ans, la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a donc commercialisé des produits sous la marque BIXENTE IBARRA et a utilisé un modèle d'étiquette intitulé 'nouvelle étiquette BIXENTE I' facturé à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION et réglé par elle en 2004 en modernisant le premier modèle d'étiquette commandé par la SA GILBERT B en 2002. La SA GILBERT B ne peut toutefois justifier de la propriété commerciale de ce premier modèle qui a été utilisé en fait par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION chargée de la distribution des produits BIXENTE IBARRA, puis réglé par elle par la suite dès que l'étiquette a été modifiée pour les besoins de son exercice commercial. Au vu du déroulement des faits, il ressort que le rupture de la mise à disposition de la marque BIXENTE IBARRA par la SA GILBERT B n'a pas été motivée par une quelconque difficulté propre au fonctionnements ou aux résultats de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION mais a répondu à la volonté de la SA GILBERT B de diffuser les mêmes produits, de même classe sous la marque BIXENTE IBARRA, en utilisant pour ce faire un nouveau modèle d'étiquette avec des caractéristiques identiques à celle utilisée par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION, tant en ce qui concerne les couleurs, le logo, le dessin, les formes, les types d'écriture etc ... modèle d'étiquette qu'elle s'est empressée de déposer auprès de l'INPI en août 2006, avant même la fin du préavis qu'elle avait octroyé à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION jusqu'au 30 septembre 2006. Ainsi, la SA GILBERT B dès la rupture de mise à disposition de la marque BIXENTE IBARRA s'est empressée de commercialiser sous la même apparence et le même conditionnement que ceux qui l'étaient précédemment par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION sous cette marque, les mêmes classes de produits, profitant ainsi de l'entier travail développé par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION pendant plus de trois ans, puisque ce comportement lui a permis, sans aucune action commerciale de sa part de reprendre à son compte les clients, le packaging, le fournisseur et les introductions auprès de la grande distribution, ce qui caractérise des actes de parasitisme commercial. Les actes de concurrence déloyale reprochée par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION à la SA GILBERT B sont établis. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu'il a : - prononcé la nullité du dépôt effectué par la SA GILBERT B auprès de l'INPI le 2 août 2006, du modèle d'étiquette sous le numéro d'enregistrement 063618, - fait interdiction à la SA GILBERT B de poursuivre et ce, pendant une durée de cinq ans, sur le secteur Midi-Pyrénées, la commercialisation et la distribution, sous la marque BIXENTE IBARRA, des mêmes produits que ceux que distribuait sous cette marque la SARL REMIGIL DISTRIBUTION, et y ajoutant, - Dit que cette interdiction sera étendue au secteur Aquitaine. En ce qui concerne l'interdiction prononcée, il convient de rappeler que la SA GILBERT B est titulaire de la marque Gastronomie Basque qui lui permet de distribuer les produits qu'elle distribuait avant son association au sein de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION. - Sur les actes de concurrence déloyale reprochés par la SA GILBERT B à l'encontre de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION La SA BILBERT B considère qu'elle est victime d'actes de concurrence déloyale de la part de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION. Il est constant que la SARL REMIGIL DISTRIBUTION a manœuvré en déposant une marque BIXENTE BERRI susceptible de créer une confusion avec les produits qu'elle commercialisait précédemment sous la marque BIXENTE IBARRA et en utilisant une étiquette BIXENTE B similaire à celle qu'elle utilisait pour commercialiser ses produits sous la marque BIXENTE IBARRA. Les actes de concurrence déloyale reprochée par la SA GILBERT B à l'encontre de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION sont établis. - Sur les préjudices Sur le préjudice résultant de la contrefaçon liée à l'utilisation de la marque BIXENTE IBARRA. Aucun acte de contrefaçon n'ayant été démontré comme cela a été relevé plus haut à ce titre, aucun dommage et intérêt ne peut être accordé sur ce fondement. Sur le préjudice résultant de la contrefaçon lié à l'utilisation de la marque BIXENTE BERRI. La SA GILBERT B sollicite l'octroi de 40 000 € à titre de dommages et intérêts pour les deux chefs de contrefaçon. Seul le second acte de contrefaçon est établi. Le préjudice est au demeurant très limité. Il convient de condamner la SARL REMIGIL DISTRIBUTION à payer à la SA GILBERT B à ce titre la somme de 5 000 €. Sur le préjudice résultant des actes de concurrence déloyale commis par la SARL REMIGIL DISTRIBUTION à l'encontre de la SA GILBERT B La SA GILBERT B réclame 523 094 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre du manque à gagner et 100 603 € à titre de dommages et intérêts au titre du bénéfice réalisé et à défaut de production des éléments comptables une somme de 523 094 € à titre de dommages et intérêts. Or, l'examen des bilans comptables de la SA GILBERT B de 2005 à 2009, révèle que le chiffre d'affaires de la SA GILBERT B a été en constante augmentation, que dès 2006, date où la SA GILBERT B a elle-même commis des actes de concurrence déloyale le chiffre d'affaires a augmenté de 169 871 €. Il est également significatif de constater à la lecture des bilans que les achats de matière première ont évolué de façon très importantes. En conséquence, le préjudice économique n'est pas établi, seul un préjudice d'ordre moral limité compte tenu des éléments de l'espèce peut être retenu. Il convient de condamner la SARL REMIGIL DISTRIBUTION à payer à la SA GILBERT B à ce titre la somme de 5 000 €. Sur le préjudice résultant des actes de concurrence déloyale par parasitisme commis par la SA GILBERT B à l'encontre de la SARL REMIGIL DISTRIBUTION La SARL REMIGIL DISTRIBUTION réclame à ce titre, toutes causes de préjudice confondues au regard des agissements dolosifs et déloyaux de parasitisme la somme de 135 000 €. Compte tenu des circonstances de la cause et des actes mutuels des parties, le préjudice doit être limité à la somme de 10 000 €. Il convient de condamner la SA GILBERT B à payer à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION la somme de 10 000 € en réparation de son préjudice. La compensation entre les sommes dues sera ordonnée en application des dispositions de l'article 1290 du code civil. - Sur les demandes accessoires L'équité et la situation économique des parties ne commandent pas de faire droit aux demandes fondées sur l'article 700 du code procédure civile. Eu égard à la responsabilité conjointe des parties, il convient de laisser à chacune d'elle la charge de ses propres dépens et dire n'y avoir lieu à publication de l'Arrêt à intervenir.

Par ces motifs

La Cour, Statuant publiquement, par Arrêt contradictoire en dernier ressort, Confirme le jugement du Tribunal de grande instance de Bayonne du 14 septembre 2009 sauf: - en ce qu'il a limité l'interdiction faite à la SA GILBERT B sur le secteur Midi- Pyrénées, - en ce qu'il a rejeté l'intégralité des dommages et intérêts, Le réforme sur ces deux points et y ajoutant, Dit que l'interdiction faite à la SA GILBERT B de poursuivre et ce, pendant une durée de cinq ans sur le secteur Midi-Pyérénées, la commercialisation et la distribution sous la marque BIXENTE IBARRA, des mêmes produits que ceux que distribuait, sous cette marque la SARL REMIGIL DISTRIBUTION sera étendue au secteur Aquitaine à compter du 28 septembre 2009, Condamne la SARL REMIGIL DISTRIBUTION à payer à la SA GILBERT B les sommes suivantes : 5 000 € au titre de dommages et intérêts au titre de la contrefaçon par l'utilisation de la marque BIXENTE BERRI, 5 000 € au titre de dommages et intérêts pour la concurrence déloyale, Condamne la SA GILBERT B à payer à la SARL REMIGIL DISTRIBUTION la somme de 10 000 € à titre de dommages et intérêts au titre de la concurrence déloyale, Ordonne la compensation des sommes dues, Dit n'y avoir lieu à application des dispositions fondées sur l'article 700 du code procédure civile, Déboute les parties de toutes leurs demandes plus amples ou contraires, Laisse à chacune des parties la charges de ses propres dépens. Arrêt signé par Monsieur BERTRAND, Président, et par Madame Catherine SAYOUS, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.