Cour de cassation, Chambre sociale, 14 avril 2010, 08-45430

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l'arrêt suivant :

Sur le deuxième moyen

:

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 18 novembre 2008), que M. X..., engagé par la société des hôtels Méridien, aux droits de laquelle se trouve la société Méridien, a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes en invoquant l'application de la convention collective nationale Syntec et le préjudice subi à la suite du non-paiement par cette société de cotisations liées au risque vieillesse ;

Attendu que la société Méridien fait grief à l'arrêt d'avoir constaté l'applicabilité de la convention collective Syntec et de l'avoir condamnée à payer au salarié une somme à titre de dommages et intérêts, alors, selon le moyen :

1°/ que la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; qu'au cas présent, la société Méridien exposait que son activité principale ne relevait pas du champ d'application de la convention collective Syntec étendue par arrêté du 13 avril 1988 ; que la cour d'appel a elle-même constaté que l'activité principale de la société Méridien était une "activité de conseil et de gestion, sans exploitation des fonds de commerce hôteliers" et que cette activité était simplement "complétée" par une activité de formation ; qu'en considérant, pour décider que la convention collective Syntec était applicable, que cette activité complémentaire relevait du champ conventionnel défini par le code APE 7702 de la convention Syntec, la cour d'appel a violé les articles L. 2261-2 L. 132-5-1 ancien du code du travail et 1134 du code civil ;

2°/ que lorsqu'une convention collective ou un statut collectif ne sont pas applicables de plein droit, l'employeur peut n'en faire qu'une application volontaire partielle, celle-ci pouvant être limitée à certaines catégories de salariés ; qu'au cas présent, la société Méridien exposait que l'application de la convention collective Syntec résultait d'un engagement unilatéral de sa part dont elle avait expressément entendu réserver le bénéfice aux salariés travaillant au siège social; qu'elle produisait, en ce sens, le document intitulé "statut social des collaborateurs de la société Méridien SA", acte unilatéral établi par la direction ayant pour objet de reprendre "en les explicitant un certain nombre d'avantages dont jouissent les salariés de la société" ; que ce document prévoit expressément que les avantages qui y sont mentionnés, au nombre desquels figure l'application de la convention collective Syntec, s'appliquent "aux salariés sous contrat de travail avec la société Méridien … dès lors qu'ils exercent leur activité au siège ou sur le territoire métropolitain" ; qu'en considérant que ce document se limiterait à informer les personnels travaillant en France des "normes légales et conventionnelles qui leur sont applicables" et n'exclurait pas "les salariés de l'entreprise travaillant à l'étranger du bénéfice de la convention Syntec ", la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, violant ainsi l'article 1134 du code civil ;

3°/ que l'application volontaire d'une convention collective à l'ensemble des salariés de l'entreprise ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur ; que l'indication d'un code NAF ou APE dans des documents produits aux débats ne vaut pas reconnaissance par l'employeur d'une telle application volontaire ; qu'en se fondant uniquement sur la référence au code "NAF 741-G" dans les documents produits aux débats et sur un courrier-type mentionnant que la convention collective Syntec restait applicable à la suite d'un transfert d'entreprise, sans rechercher si la société Méridien avait manifesté une volonté claire et non équivoque d'appliquer volontairement les dispositions de la conventions Syntec aux travailleurs expatriés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; qu'il en va d'autant plus ainsi que, comme le faisait valoir l'exposante dans ses conclusions d'appel, les documents remis par ses soins aux salariés travaillant au siège de l'entreprise mentionnaient expressément que les dispositions de la convention Syntec ne s'appliquaient qu'aux salariés qui exercent leur activité "au siège ou sur le territoire métropolitain", ce qui excluait radicalement toute volonté claire et non équivoque d'appliquer volontairement le bénéfice de cette convention aux expatriés ; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel, qui a constaté, d'une part, que l'activité de la société Méridien était d'apporter à travers le monde son savoir-faire, ses méthodologies, "process" et marketing à des compagnies propriétaires d'hôtel en concluant avec elles des contrats de gestion et de conseil et en mettant à leur disposition notamment son enseigne et son personnel de direction qu'elle recrute elle-même, d'autre part, que les dépenses associées à la formation comprenaient notamment celles relatives à l'assistance du Méridien par l'intermédiaire des experts de ses bureaux régionaux ou du siège ou par des experts indépendants, s'est d'abord fondée sur l'activité principale ;

Et attendu que le moyen qui s'attaque par ailleurs à des motifs surabondants, est sans portée en ses dernières branches ;

D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

PAR CES MOTIFS

, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les premier et troisième moyens qui ne seraient pas de nature à permettre l'admission du pourvoi :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Méridien aux dépens ;

Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Méridien et condamne cette société à payer à M. X... la somme de 300 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quatorze avril deux mille dix.

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt

Moyens produits par la SCP Célice, Blancpain et Soltner, avocat aux Conseils pour la société Méridien.

PREMIER MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt d'AVOIR dit que Monsieur X... était lié à la Société MERIDIEN par un contrat de travail depuis 1983, et d'avoir condamné la Société MERIDIEN à verser à Monsieur X... les sommes de 191.742 euros et 131.949 de dommages-intérêts en réparation des préjudices subis en raison de l'insuffisance de cotisations versées par la Société MERIDIEN au titre du risque vieillesse et de l'assurance chômage ;

AUX MOTIFS QUE « Considérant sur la nature du lien entre Monsieur X... et la société Méridien au cours des périodes d'expatriation, que l'intimée, se fondant d'une part sur la nature du contrat de gestion le liant aux compagnies hôtelières propriétaires d'hôtel qu'elle analyse en un mandat d'intérêt commun pour que soit assurée la qualité des prestations hôtelières fournies sous le label "Méridien", le directeur général affecté étant par suite à elle substitué à cet effet dans sa qualité de mandataire, et se prévalant d'autre part de l'absence de lien permanent de subordination entre elle et ce mandataire substitué mais au contraire de l'existence d'un tel lien entre celui-ci et la compagnie propriétaire qui le rémunère en échange de sa prestation de travail dont l'objet à son égard est le fonctionnement d'un hôtel, soutient que l'appelant n'était plus son salarié lorsqu'il travaillait à l'étranger ; que cependant d'une part, selon la lettre de confirmation d'embauché du 9 août 1995 et l'avenant du même jour, Monsieur X... a souscrit un contrat de travail avec la société des Hôtels Méridien aux termes duquel, d'abord, il devait être amené à exercer ses fonctions tant en France qu'à l'étranger, à titre exclusif à l'égard de la société, les avenants d'affectation envisagés en cas de détachement ne devant fixer que les conditions de celui-ci, sans substitution ni cumul des clauses du contrat local pouvant devoir être conclu; aux termes duquel, ensuite, il était soumis à une obligation de non concurrence; aux termes duquel, encore, était fixé un droit de résiliation réciproque, notamment au titre du pouvoir disciplinaire de la société des Hôtels Méridiens qui "se réservait la possibilité de se séparer de l'intéressé sans préavis ni indemnité en cas de faute grave"; que les avenants que Monsieur X... a signés ne font pas état d'une qualité de mandataire substitué à la société Méridien ; qu'ils n'ont eu pour objet que de définir les conditions des expatriations successives de l'intéressé, son niveau de rémunération dont avantages en nature; que la mention assortissant la qualification de directeur général "pour le compte de la compagnie propriétaire" n'indique dans ces conditions qu'une mise à disposition au bénéfice de celle-ci de la prestation fournie mais non l'exécution d'un mandat au lieu et place du MERIDIEN ; que d'autre part, ne sont pas applicables en l'espèce les dispositions de l'article L .8221.6 du code du travail et partant la présomption de non salariat, l'appelant n'étant pas immatriculé au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou à titre personnel à l'URSSAF ; que la solution du présent litige ne procède donc pas contrairement à ce que soutient l'intimée des dispositions du paragraphe II de cet article, le lien de subordination étant établi par les documents contractuels produits ; que la réalité du maintien du lien contractuel de subordination nonobstant l'expatriation de Monsieur X... est confortée par les éléments suivants :
- un ordre de mission donné le 19 décembre 1985 par le Méridien à Monsieur X... pour son départ au GABON,
- la signature par le Méridien d'un avenant pour toute affectation ; ainsi les 6 12 décembre 1988,9 août 1995,6 avril 1999,
- les augmentations de salaire et les bonus accordés à plusieurs reprises, toujours par le Méridien,
- la conciliation des parties au titre du licenciement du salarié,
- le paiement d'une indemnité de licenciement calculé sur l'ensemble de la période de collaboration du 22 mai 1983 au 8 octobre 2002,
- l'attestation ASSEDIC en faisant état le 8 octobre 2002,
- le certificat de travail établi par le Méridien prenant en compte des périodes d'expatriation du salarié,
- le bulletin de salaire du mois de novembre 2002 faisant état d'une ancienneté de 19 ans et 7 mois ;
qu'il s'évince de ces éléments, parmi d'autres, que le Méridien n'a cessé de gérer la carrière de Monsieur X..., son niveau de rémunération, et a maintenu son pouvoir disciplinaire malgré l'expatriation du salarié; que pour sa part l'intimée n'apporte aucun élément démontrant l'exercice d'un pouvoir disciplinaire par l'une quelconque des compagnies hôtelières ayant bénéficié de la mise à disposition du salarié; que le paiement des salaires par celles-ci n'est qu'une contrepartie venant s'ajouter à la redevance réglant la prestation de service fournie par le Méridien; que la signature de contrats de droit étranger a été sans incidence sur le maintien du lien de subordination, toute substitution d'employeur ayant été écartée »;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, EN LES SUPPOSANT ADOPTES, QUE « Monsieur X... demande au Conseil de reconnaître sa qualité de salarié du Méridien et de condamner la SA Le Méridien à des dommages et intérêts pour n'avoir pu bénéficier du régime d'assurance vieillesse, du régime des retraites complémentaires ARRCO et AGIRC et du régime chômage, résultant des dispositions de la convention SYNTEC de son embauche qu'il fait remonter en 1983 jusqu'en 2002 ; La SA Le Méridien conteste avoir embauché Monsieur X... avant le 1er septembre 1995 ; qu'elle affirme que monsieur X... était recruté localement et soumis à la réglementation de chacun des pays où il a exercé ; que subsidiairement le Méridien conteste son rattachement durant les périodes de travail hors de France métropolitaine ; que d'autre part la société conteste l'application professionnelle et territoriale de la convention collective SYNTEC revendiquée par le demandeur ; Sur la recevabilité de la demande de Monsieur X... : que Monsieur X... soutient avoir été embauché par Le Méridien à compter de 1985. Le Méridien indique que Monsieur X... était recruté par les hôtels situés à l'étranger dans le cadre de contrats locaux ; que Monsieur X... verse un contrat de travail en date du 6 décembre 1985 passé entre lui et l'hôtel MANDJI, Relais Méridien à Port Gentil au Gabon ; qu'il y est embauché en qualité de contrôleur financier adjoint pour 5 mois puis contrôleur financier ; qu'il est également produit une lettre du 9 août 1995 du Méridien SA à Paris informant Monsieur X... de son engagement par Le Méridien SA à compter du 1er septembre 1995 pour exercer ses fonctions tant en France qu'à l'étranger ; que le certificat de travail établi à Paris, par Madame Y..., Directrice des ressources humaines du Méridien SA, certifie en date du 8 octobre 2002 que Monsieur X... a été employé en qualité de Directeur général adjoint à Paris Etoile du 19 novembre 1994 au 31 août 1995 ; qu'ainsi il apparaît que Monsieur X... travaillait déjà pour Le Méridien avant la lettre d'engagement du août 1995 ; qu'il est également versé une proposition de poste à l'hôtel Méridien à Dakar au Sénégal pour une période de deux ans ;que cette proposition est faite à Paris par le Méridien en date du 6 décembre 1988 ; qu'il est précisé : « Afin de pouvoir procéder à l'établissement de votre contrat par votre nouvel employeur, nous vous demandons de nous notifier votre accord que nous transmettrons à Méridien Dakar. » ; qu'ainsi alors que Monsieur X... travaille déjà dans hôtel Méridien à l'étranger, c'est la société Le Méridien à Paris, par l'intermédiaire de Monsieur Z..., qui lui demande son accord pour travailler en qualité de contrôleur financier au Méridien Dakar. On comprend mal le rôle d'intermédiaire joué par la société des Hôtels Méridien à Paris, si Monsieur X... était embauché directement par l'hôtel à Dakar ; que Le 15 mai 1989, Le Méridien gestion SA à Paris l'informe de l'octroi d'un bonus exceptionnel, de même en janvier 1990 ; que le fait de devoir donner son accord au Méridien à Paris prouve que Monsieur X... dépendait bien de la société au siège ; qu'ainsi il résulte de ces courriers que Monsieur X... était toujours rattaché à la société Le Méridien Gestion SA à Paris ; que le bulletin de salaire du mois de novembre 2002 quant à lui indique une ancienneté de 19 ans et 7 mois, ce qui fait remonter son embauche en 1983 ;
Le Méridien n'apporte pas la preuve que Monsieur X... ait été embauché localement par des hôtels sans aucun lien avec la société des Hôtels Méridien.
D'ailleurs le 15 mai 1989 et le 12 janvier 1990, Le Méridien Gestion SA lui écrit pour lui annoncer l'octroi de bonus exceptionnels.
De ce qui précède, il résulte que Monsieur X... avait déjà une relation de travail avec Le Méridien antérieurement au 9 août 1995, date de la lettre d'engagement du Méridien. Que Monsieur X... était bien dans une relation de subordination avec Le Méridien et qu'en conséquence il y avait bien un contrat de travail ; qu'ainsi les relations contractuelles entre Monsieur X... et Le Méridien remontent à 1983 ; qu'aussi la lettre d'engagement du 9 août 1995 ne saurait constituer la preuve de la date d'embauché de Monsieur X... par la société Le Méridien puisqu'il est prouvé que les relations contractuelles de travail avaient débutées depuis l'année 1983 » ;

ALORS, D'UNE PART, QU' en l'absence de contrat de travail conclu entre les parties, il incombe à celui qui se prévaut d'une relation de travail salariée d'en rapporter la preuve ; que l'existence d'un lien de subordination est caractérisée par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; que le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ; que l'existence d'une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu'elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait, dans lesquelles est exercée l'activité des travailleurs ; qu'au cas présent, la Société MERIDIEN exposait qu'elle n'avait recruté Monsieur X... en qualité de directeur général d'hôtel par une lettre d'engagement du 9 août 1995, et qu'il n'existait antérieurement aucune relation de travail entre elle et Monsieur X... qui avait jusqu'alors travaillé en qualité de responsable animation et de contrôleur financier pour différentes compagnies propriétaires d'hôtels portant l'enseigne « Le Méridien » ; que, pour considérer que les parties auraient été liées par un contrat de travail depuis 1983, les juges du fond se sont uniquement fondés sur des documents remis à Monsieur X... lors de son départ de l'entreprise en 2002 et sur des documents relatifs à ses différentes affectations ; qu'en statuant de la sorte, par des motifs inopérants, sans constater, d'une part, l'existence d'un contrat de travail conclu entre la Société MERIDIEN et Monsieur X... pour la période antérieure à 1995, ni, d'autre part, le moindre élément susceptible de caractériser un pouvoir de direction, de contrôle et de sanction qu'aurait exercé la Société MERIDIEN sur l'activité de Monsieur X... au cours de cette période, la cour d'appel a violé l'article L.1221-1 L.121-1 ancien du Code du travail ;

ALORS, D'AUTRE PART, QU'en présence d'un contrat de travail apparent il incombe à celui qui en invoque le caractère fictif d'en rapporter la preuve ; qu'au cas présent, la Société MERIDIEN exposait que les employeurs successifs de Monsieur X... étaient les sociétés hôtelières locales avec lesquelles ce denier avait conclu des contrats de travail et que les contrats de travail produits aux débats par Monsieur X... étaient des contrats conclus avec les compagnies propriétaires ; qu'en reprochant néanmoins à la Société MERIDIEN de ne pas produire d'élément démontrant l'exercice d'un pouvoir disciplinaire par l'une quelconque des compagnies hôtelières, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et a violé les articles 1315 du Code civil et L.1221-1 L.121-1 du Code du travail.

DEUXIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR dit que les dispositions de l'article 72 Titre IX de la Convention collective nationale SYNTEC étaient applicables aux directeurs généraux expatriés de la Société MERIDIEN et d'avoir condamné la Société MERIDIEN à payer à Monsieur X... la somme de 191.742 € à titre de dommages-intérêts du fait de l'absence totale ou partielle de cotisations versées sur le risque vieillesse ;

AUX MOTIFS QUE « sur l'application de la convention collective nationale et partant, de l'article 72 de son titre IX relatif au maintien au bénéfice des salariés "envoyés" hors de France du régime volontaire du risque vieillesse de la sécurité sociale et du régime des retraites complémentaires, qu'aux termes de l'article 1 de la convention collective nationale SYNTEC étendue par arrêté du 13 avril 1988 entrent dans son champ d'application territorial les entreprises d'ingénierie et de conseils, cabinets d'ingénieurs-conseils dont le siège social ou les activités se situent en France métropolitaine ou dans les départements ou territoires d'outremer, Que la société des hôtels Méridien, devenue Méridien Gestion SA puis Méridien SA a toujours eu son siège social en France Métropolitaine et relève donc du champ d'application territorial conventionnel, sans prise en considération du lieu d'exercice de l'activité professionnelle de ses salariés en France ou à l'étranger; Que cette dernière hypothèse d'une activité du salarié à l'étranger est régie par des dispositions du Titre IX de la convention, ce qui conforte son applicabilité à l'étranger dès lors que le siège social de la société a son siège en France métropolitaine ou dans les territoires ou départements d'outre-mer; Que s'agissant du champ d'application professionnel de la convention, M. X... se prévaut de la classification portée à son article 1 en sa rédaction antérieure à l'avenant du Il avril 1996, lui non étendu, et notamment du code APE 7702 dont relèvent les "cabinets d'études économiques et sociologiques", groupe comprenant les entreprises d'enquête, d'études de marchés, de conseils en organisation, et du code APE 7703 dont relèvent les "cabinets d'études informatiques et d'organisation", groupe dont relèvent "notamment les études informatiques, les conseils informatiques, l'assistance technique, l'analyse et la programmation" et également "l'organisation et la mise en place des opérations de formation du personnel des entreprises"; Qu'il s'évince des pièces produites, notamment d'un contrat de gestion entre le Méridien et une compagnie hôtelière, et des débats que la société Méridien SAS anciennement Hôtel Méridien puis Méridien Gestion SA et enfin Méridien SA apporte à travers le monde son savoir-faire à des compagnies propriétaires d'hôtel en concluant avec elles des contrats de gestion et de conseil et en mettant à leur disposition notamment son enseigne et son personnel de direction qu'elle recrute elle-même, en contrepartie de quoi elle perçoit des redevances; Que cette activité de gestion et de conseil, sans exploitation des fonds de commerce hôteliers, est complétée par une activité de formation, comme le révèlent les extraits de contrats de gestion que produit l'intimée elle-même, lesquels au paragraphe "dépenses d'exploitation" mentionnent notamment à la charge de son contractant les dépenses associées à la formation du personnel ''y compris l'assistance du Méridien par l'intermédiaire des experts de ses bureaux régionaux ou du siège ou par des experts indépendants, les séminaires et les programmes de formation..." ; Qu'à tout le moins cette dernière activité relève du champ conventionnel défini sous le code APE 7702; Que si, comme le souligne le Méridien, l'avenant 12 ter du Il avril 1996 substituant un "article 1er nouveau" dans la convention SYNTEC et y introduisant les codes NAF, ainsi le code NAF 74l-G correspondant au "conseil pour les affaires et la gestion" n'a pas été étendu, la société dès avant la signature de cet avenant, soit à compter de 1995, s'est référée à ce code NAF 741-G dans la plupart des documents produits (bulletins de salaires, avenants, lettres d'engagement concernant l'ensemble des expatriés); Que cet élément conforte ceux ressortant des débats aux termes desquels sans contestation, la société Méridien apporte à des compagnies hôtelières à l'étranger ses méthodologies, process et marketing, ses principes de qualité et par suite son nom et son image ; Que l'applicabilité de la convention collective nationale SYNTEC à la société Méridien est confortée tant par son application aux salariés travaillant en France, ce qui est reconnu par l'appelante, que par les courriers-type qu'elle a adressés le 27 novembre 1986 à ses salariés expatriés; Qu'en effet sont produits aux débats des courriers adressés le 27 novembre 1986 à Messieurs A..., B..., C..., D..., E..., F..., G..., tous expatriés, lesquels courriers sont chacun rédigés en ces termes: "Nous avons le plaisir de vous confirmer que, dans le cadre de la restructuration de sociétés du groupe MERIDIEN, vous faites désormais partie du personnel de la société "Méridien Gestion SA". Conformément à l'article L. 122-12 du code du travail, votre contrat de travail est transféré dans son intégralité et sans modification (responsabilités, position, classification, rémunération) de S.H.M. Société des Hôtels Méridiens à Méridien Gestion SA à compter du 26 novembre 1986. Comme déjà précisé dans la lettre adressée le 9 octobre 1986 par S.H.M. dont nous reprenons les termes à notre compte, les différents accords établis entre le personnel ou ses représentants et S.H.M. sont repris sans modification par Méridien Gestion SA; la convention collective s'appliquant reste celle de SYNTEC et le mandat des représentants du personnel (comité d'entreprise et délégués du personnel) se poursuit dans les mêmes conditions, leur échéance intervenant aux dates initialement prévues... " ; Qu'il s'évince de ces courriers la reconnaissance de l'application de la convention SYNTEC dans son intégralité et le transfert de cette convention de la société des Hôtels Méridien à la société Méridien Gestion SA; Que cette norme d'entreprise n'a jamais été dénoncée ensuite ni en tant qu'engagement unilatéral de l'employeur ni au titre d'un accord d'entreprise ou de clauses contractuelles; Que le document "statut social des collaborateurs de la société Méridien SA" dont se prévaut le Méridien, s'il définit un statut social pour les salariés travaillant au siège ou sur le territoire métropolitain en visant notamment la convention SYNTEC, n'exclut pas pour autant les salariés de l'entreprise travaillant à l'étranger du bénéfice de cette convention; qu'aucune disposition en ce sens est mentionné dans l'acte dont la portée se limite à informer les personnels travaillant en France des normes légales et conventionnelles qui leur sont applicables; Que le silence des avenants d'expatriation ne peut s'interpréter comme constituant une clause d'exclusion de la convention SYNTEC et plus particulièrement de son titre IX; Que dans ces conditions, le fait que la société Hôtels Méridien puis Méridien Gestion puis Méridien ait exclu de l'assiette des cotisations aux régimes de retraite de base et complémentaire la tranche A des salaires servis aux expatriés et limité sur leurs tranches B et C celle des cotisations au régime de retraite complémentaire ne s'analyse pas en une exclusion de la disposition concernant les salariés travaillant à l'étranger d'une convention, que la société appliquerait volontairement, mais en une violation de ladite disposition; Que les moyens de la société Méridien tirés d'une application volontaire et exhaustive de la convention collective nationale SYNTEC dont le bénéfice n'aurait pu profiter à l'appelant ne sont pas fondés » ;

ET AUX MOTIFS DES PREMIERS JUGES, A LES SUPPOSER ADOPTES, QUE « le champ d'application professionnel de la convention SYNTEC du 15 décembre 1987, étendue par arrêté en date du 13 avril 1988 s'étend aux cabinets d'études techniques, cabinets d'études économiques et sociologiques, cabinets d'études informatiques et d'organisation, travaux à façon informatique, cabinets de conseils en information et documentation. Il n'est pas contesté que l'activité principale de la société le Méridien soit la suivante: « Le Méridien met à la disposition de sociétés d'exploitation hôtelière, à travers le monde, notamment son enseigne et son personnel de direction. Chaque hôtel portant l'enseigne du Méridien exerce ensuite son activité grâce au personnel recruté et rémunéré localement. » La société fait valoir que cette activité de management d'hôtel ne relève en rien de la convention collective nationale SYNTEC du 15 décembre 1987, étendue par arrêté en date du 13 avril 1988. Elle en déduit que la convention SYNTEC ne s'imposait donc pas à elle. Par la suite l'avenant n° 12 du 11 avri11996 a introduit de nouvelles activités économiques sous la classe d'activité intitulée « Conseil pour les affaires et la gestion» renvoyant au code NAF 741 G. Cependant, si la SA Le Méridien reconnaît que cette classe d'activité qui comprend notamment« les conseils et l'assistance aux entreprises et organismes divers. en matière de planification, d'organisation, de contrôle, d'information, de gestion ... »peut correspondre à l'activité de management d'hôtel telle qu'elle l'exerce, elle indique que l'avenant n'ayant pas été étendu, il ne peut s'appliquer qu'aux entreprises adhérentes d'une organisation signataire, ce qui n'est pas son cas. La SA Le Méridien indique qu'elle fait effectivement bénéficier ses collaborateurs de la convention collective SYNTEC dès lors que leur activité s'exerce au siège ou sur le territoire métropolitain. Cependant, elle n'apporte pas la preuve qu'il distinguait l'application ou non de la convention SYNTEC pour un salarié exerçant dans les hôtels et/ou travaillant hors de France métropolitaine. Ainsi, la convention SYNTEC est applicable au personnel de la SA Le Méridien dans son ensemble, saris qu'il y ait lieu de distinguer entre le personnel exerçant son activité en France et le personnel exerçant son activité à l'étranger. Dès lors peu important le champ professionnel d'application de la convention SYNTEC, puisqu'il ressort que la SA Le Méridien a choisi d'en faire une application volontaire dans ses relations contractuelles avec les salariés. En conséquence, Monsieur X... est donc bien fondé à en demander l'application dans ses relations avec Le Méridien » ;

ALORS, D'UNE PART, QUE la convention collective applicable est celle dont relève l'activité principale exercée par l'employeur ; qu'au cas présent, la Société MERIDIEN exposait que son activité principale ne relevait pas du champ d'application de la Convention collective SYNTEC étendue par arrêté du 13 avril 1988 ; que la cour d'appel a elle-même constaté que l'activité principale de la Société MERIDIEN était une « activité de conseil et de gestion, sans exploitation des fonds de commerce hôteliers » et que cette activité était simplement « complétée » par une activité de formation ; qu'en considérant, pour décider que la Convention collective SYNTEC était applicable, que cette activité complémentaire relevait du champ conventionnel défini par le Code APE 7702 de la convention SYNTEC, la cour d'appel a violé les articles L 2261-2 L.132-5-1 ancien du Code du travail et 1134 du Code civil ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE lorsqu'une convention collective ou un statut collectif ne sont pas applicables de plein droit, l'employeur peut n'en faire qu'une application volontaire partielle, celle-ci pouvant être limitée à certaines catégories de salariés ; qu'au cas présent, la Société MERIDIEN exposait que l'application de la Convention collective SYNTEC résultait d'un engagement unilatéral de sa part dont elle avait expressément entendu réserver le bénéfice aux salariés travaillant au siège social ; qu'elle produisait, en ce sens, le document intitulé « statut social des collaborateurs de la société MERIDIEN SA », acte unilatéral établi par la direction ayant pour objet de reprendre « en les explicitant un certain nombre d'avantages dont jouissent les salariés de la société » ; que ce document prévoit expressément que les avantages qui y sont mentionnés, au nombre desquels figure l'application de la Convention collective SYNTEC, s'appliquent « aux salariés sous contrat de travail avec la société MERIDIEN … dès lors qu'ils exercent leur activité au siège ou sur le territoire métropolitain » ; qu'en considérant que de ce document se limiterait à informer les personnels travaillant en France des « normes légales et conventionnelles qui leur sont applicables » et n'exclurait pas « les salariés de l'entreprise travaillant à l'étranger du bénéfice de la Convention SYNTEC », la cour d'appel en a dénaturé les termes clairs et précis, violant ainsi l'article 1134 du Code civil ;

ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QUE l'application volontaire d'une convention collective à l'ensemble des salariés de l'entreprise ne peut résulter que d'une volonté claire et non équivoque de l'employeur ; que l'indication d'un Code NAF ou APE dans des documents produits aux débats ne vaut pas reconnaissance par l'employeur d'une telle application volontaire ; qu'en se fondant uniquement sur la référence au code « NAF 741-G » dans les documents produits aux débats et sur un courrier-type mentionnant que la Convention collective SYNTEC restait applicable à la suite d'un transfert d'entreprise, sans rechercher si la Société MERIDIEN avait manifesté une volonté claire et non équivoque d'appliquer volontairement les dispositions de la conventions SYNTEX aux travailleurs expatriés, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ;

QU'il en va d'autant plus ainsi que, comme le faisait valoir l'exposante dans ses conclusions d'appel, les documents remis par ses soins aux salariés travaillant au siège de l'entreprise mentionnaient expressément que les dispositions de la Convention SYNTEC ne s'appliquaient qu'aux salariés qui exercent leur activité « au siège ou sur le territoire métropolitain », ce qui excluait radicalement toute volonté claire et non équivoque d'appliquer volontairement le bénéfice de cette convention aux expatriés; qu'en s'abstenant de répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile.

TROISIEME MOYEN DE CASSATION

Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la Société MERIDIEN à verser à Monsieur X... les sommes de 191.742 euros et 131.939 euros de dommages-intérêts en réparation des préjudices que ce dernier aurait subis en raison de l'insuffisance de cotisations versées par la Société MERIDIEN au titre du risque vieillesse et de l'assurance chômage ;

AUX MOTIFS PROPRES ET ADOPTES QU' « il s'évince des pièces produites et des débats que le Méridien n'a versé aucune cotisation à la C.F.E. et que M. X... n'a donc pu valider aucun trimestre au régime général de sécurité sociale au titre des périodes au cours desquelles il a été expatrié par le Méridien; Que le versement de cotisations aux régimes vieillesse des pays d'accueil, si tant est qu'il soit prouvé, ne pouvait exonérer le Méridien de son obligation de maintenir le bénéfice pour le salarié du régime de retraite de base français de retraite, notamment en cotisant sur la tranche A de rémunération; que la réalité d'un préjudice est avéré dès lors que cette carence a une incidence sur le montant de la pension de retraite servie ; Considérant que de même le Méridien devait asseoir les cotisations à la retraite complémentaire ARRCO sur l'ensemble des rémunérations définies à l'article L. 242.1 précité et, notamment, sur les avantages en nature dont a bénéficié l'expatrié; ainsi sur les avantages logement - nourriture - voiture - blanchisserie - voyages - primes d'expatriation, selon leur valeur réelle dès lors que le salarié devait les droits dont il aurait bénéficié en France, le choix admis par la/délibération 7B ARRCO concernant les expatriés entre le salaire réel et un salaire de comparaison n'était pas de ce fait possible ; que le préjudice invoqué est avéré ; Considérant enfin, que l'appelant démontre que le Méridien n'a pas cotisé auprès de l'IRCAFEX affilié à l' AGIRC en tenant compte de l'ensemble des rémunérations définies à l'article L. 242-1 précité et les indemnités d'expatriation; que devant maintenir le régime français de protection, le Méridien ne pouvait opter par voie d'accord majoritaire, comme le permettait avant 1996 une délibération AGIRC applicable aux agents occupés hors de France, entre le salaire réel perçu et un salaire de comparaison (délibération D. 5 anciennement D. 8), et devait prendre en compte l'ensemble des avantages en nature pour leur valeur réelle; Que contrairement à ce que soutient l'intimée, M. X... n'a jamais souscrit au choix opéré par le Méridien ni opté avec d'autres directeurs d'hôtels de se référer à une carrière moyenne; Que les conditions d'adhésion à l'IRCAFEX relevaient des préconisations du Méridien non de lui-même ; Que le préjudice résultant de la prise en compte d'une assiette inférieure au salaire réel pour le calcul des cotisations au régime français de retraite complémentaire sur les tranches B et C est également avéré; Considérant sur l'évaluation comptable de ces trois chefs de préjudice, que pour s'opposer aux calculs de M. X..., le Méridien soutient que l'appelant utilise des méthodes de calcul irrégulières contribuant à majorer de façon excessive l'évaluation du préjudice allégué dont le montant devrait à tout le moins ne pas excéder 28.714 euros ; Qu'il vient dire avoir lui-même soumis les évaluations de l'appelant à une actuaire reconnue de la place de Paris, Madame I..., employée successivement par le cabinet NEGRIN (rapport de novembre 2005) et le cabinet CAPS (rapport de Novembre 2007) prenant en compte les nouvelles tables en vigueur depuis 2007 pour le calcul par les assureurs des engagements viagers) ; Qu'il invoque l'absence de prise en compte du taux d'escompte pour réactualiser le taux de rente alors qu'il aurait fallu retenir un taux de 2,5%, un chiffrage approximatif du préjudice au titre du régime ARRCO du fait d'une évaluation erronée du salaire moyen et de paramètres erronés (paramètre du régime de C.G.I.S., caisse ARRCO des salariés français au lieu de ceux de la C.R.E., d'où un nombre de points majorés devant conduire à une réduction de l'indemnisation); hypothèses erronées quant à l'évaluation forfaitaire des avantages en nature du fait de l'application d'un pourcentage de salaire ou du plafond annuel de sécurité sociale après prise en compte de la situation de famille impliquant notamment une sous-évaluation de ces avantages en début de carrière et une sur-évaluation plus tard, d'où une réduction à nouveau de l'évaluation du préjudice du fait de la prise en compte d'une base commune à l'ensemble des directeurs d'hôtel expatriés; taux inapproprié pour valoriser les cotisations économisées au titre de la part salariale du fait de la référence à l'indice CNAV et non au taux monétaire, d'où une réduction encore de l'évaluation du préjudice; manque à gagner calculé en euro constant au regard de l'espérance de vie sans revalorisation de la rente servie, non prise en compte de la possibilité de placer les dommages-intérêts alloués et de l'anatocisme, d'où la nécessité d'une réduction de l'évaluation du préjudice à ce titre; Que cependant l'appelant se prévaut à juste titre des évaluations faites par le cabinet Winter et associés ; Qu'en effet d'abord, le Méridien n'est pas fondé à évaluer les avantages en nature par référence seulement à une moyenne alors qu'il recevait des redevances correspondant notamment aux rémunérations en numéraire comme en nature servies au salarié par la compagnie propriétaire contractante et pouvait donc identifier avec celle-ci la valeur réelle de ces avantages sans avoir à la minimiser ; Que la référence à un taux des rémunérations servies est au contraire en lien avec le niveau des prestations hôtelières dont bénéficiait le salarié du fait de ses différentes affectations; que le Méridien ne critique pas le taux pris en compte ; que l'appelant souligne à juste titre que les avantages en nature qu'il a ainsi intégrés dans l'assiette de cotisation simulée se situe en deçà de la valeur des avantages dont il a profité au regard du niveau de prestations des Hôtels de luxe Méridien ; Que l'appelant a valablement réévalué sur la base du taux de la CNAV le montant des cotisations économisées au titre de la part salariale non décomptée sur les rémunérations du salarié au moment de leur paiement; que le taux de l'inflation n'a pas à être pris en compte au titre d'une simple économie de cotisations retraite; Que l'évaluation de la retraite complémentaire par référence à un nombre de points n'est pas critiquable ; que le Méridien n'apporte aucune précision pertinente pour critiquer le nombre de points retenu et la valeur du point ; que l'évocation par le Méridien de la possibilité d'un placement des dommages-intérêts alloués et de l'anatocisme qui suppose sa propre carence dans l'exécution de sa dette n'est pas sérieuse; que l'appelant a subi lui-même un trop versé d'impôts qu'il ne peut récupérer et qu'il n'a pourtant pas pris en compte ; Que le préjudice a été évalué avec prise en compte de la date prévisible de départ à la retraite du salarié; Que l'argument d'une revalorisation de la rente servie à compter de 2005 alors qu'elle est amputée du montant qu'aurait dû générer les cotisations impayées n'est pas sérieux; Que la perte de revenus emporte des difficultés de trésorerie; et la négation de droits conventionnels un préjudice tant matériel que moral; Qu'il convient en conséquence de confirmer l'évaluation du préjudice effectuée par les premiers juges sur la base de données précises et minimales ; Considérant sur le risque chômage, qu'aux termes de la lettre signée par le Méridien le 28 décembre 1982 est précisé l'engagement de celui-ci, "dans le cadre du contrat, conclu à durée indéterminée, en vertu duquel le salarié sera amené à exercer ses fonctions "tant en France qu'à l'étranger", de faire bénéficier celui-ci "des dispositions législatives et réglementaires françaises", l'exercice de ses fonctions s'exerçant notamment selon "la réglementation générale du Méridien"; Qu'en vertu de l'article L. 351-4 du code du travail (nouvel article L. 5422-13), tout employeur est tenu d'assurer contre le risque de privation d'emploi tout salarié dont l'engagement résulte d'un contrat de travail, y compris les travailleurs salariés détachés à l'étrangers ainsi que les travailleurs salariés français expatriés; Que le Méridien devait donc adhérer au GARP et verser des cotisations au titre du risque chômage aux conditions définies par l'Unedic ; Qu'en l'absence d'accord de la majorité des salariés concernés, les cotisations chômage sont calculées selon les mêmes principes que les cotisations de sécurité sociale et partant dans les conditions de l'article L. 242-1 du code de sécurité sociale rappelées ci-dessus, avec prise en compte en conséquence notamment des avantages en nature servis au salarié pour leur valeur réelle et des indemnités liées à l'expatriation; Que le Méridien ne pouvait pas en conséquence exclure de l'assiette des cotisations chômage les avantages voiture, blanchisserie, voyage annuels et ne tenir compte forfaitairement que des avantages logement et nourriture; Que sur le préjudice, le Méridien fait référence aux mêmes arguments que pour le préjudice généré par la minoration des cotisations retraites versées, lesquels ne peuvent donc prospérer, pour soutenir que la réparation de l'appelant ne doit être fixée qu'à hauteur de 52.503 euros et non 131.258 euros; Que cependant M. X... prend en compte des bases objectives de calcul, tels les chiffres réglementaires, de la tranche 1 du plafond annuel de sécurité sociale, le coefficient de revalorisation de la CNAV arrêté au 2005, les salaires de référence ARRCO et AGIRC, les taux de cotisation ARRCO et AGIRC, le montant effectif de ses salaires déclarés et de ses bonus, un pourcentage de salaire concernant les avantages en nature dont il a bénéficié; qu'il a déduit l'incidence des parts salariales qui n'ont pas été prélevées sur ses salaires mais n'a pas tenu compte du surplus d'impôt qu'il a dû supporter; Que le chiffre avancé par M. X... emporte réparation minimal du préjudice subi du fait de l'insuffisance de couverture du risque chômage; Que la demande est justifiée en ses principe et montant » ;

ALORS, D'UNE PART, QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu ; que le principe de réparation intégrale du préjudice oblige le juge à rechercher, lorsque cela lui est demandé, si la personne qui se prétend victime d'un préjudice ne dispose pas de droits susceptibles d'en atténuer l'ampleur ; qu'au cas présent, la Société MERIDIEN exposait que Monsieur X... avait dû, lors des périodes d'expatriation à l'étranger au cours desquelles il était rémunéré par la société propriétaire de l'hôtel portant l'enseigne « Le Méridien » pour le compte de laquelle il exerçait les fonctions de directeur général, cotiser auprès des régimes de retraite des pays où il travaillait et qu'il avait ainsi pu acquérir des droits auprès des régimes d'assurance vieillesse étrangers ; que Monsieur X... avait travaillé au Sénégal et au Gabon et y avait acquis des droits qu'il serait, au moment de son départ à la retraite, en mesure de faire valoir auprès des institutions compétentes en vertu des Conventions bilatérales de sécurité sociale entre la France et ces états ; que ces droits acquis étaient susceptibles de réduire le préjudice subi du fait de l'absence de cotisation par la Société MERIDIEN au régime général français d'assurance-vieillesse ; qu'en refusant de rechercher, fût-ce au moyen d'une mesure d'instruction, si Monsieur X... était en mesure de faire valoir des droits à retraite acquis à l'étranger susceptibles de compenser en tout ou partie son préjudice, la cour d'appel a violé le principe de la réparation intégrale du préjudice et les articles 1147 et 1149 du Code civil ;

ALORS, D'AUTRE PART, QUE le propre de la responsabilité civile est de rétablir, aussi exactement que possible, l'équilibre détruit par le dommage et de replacer la victime dans la situation où elle se serait trouvée si l'acte dommageable n'avait pas eu lieu ; que le principe de la réparation intégrale du préjudice interdit au juge de verser à la victime d'un préjudice une indemnisation excédant la valeur du préjudice et de procurer un enrichissement à la victime ; que le juge, chargé d'évaluer le préjudice à la date où il se prononce est tenu de prendre en compte les faits normalement prévisibles susceptibles d'avoir un effet sur la consistance du dommage ; qu'au cas présent, la Société MERIDIEN faisait valoir que le versement d'un capital sous la forme de dommages-intérêts permettait, au contraire des sommes qui auraient été versées périodiquement sous forme de pension de retraite, de produire des intérêts financiers, eux-mêmes susceptibles de produire des intérêts ; qu'elle exposait que le montant des dommages-intérêts sollicités par Monsieur X..., qui s'était contenté de multiplier son manque à gagner annuel par son espérance de vie sans tenir compte de l'escompte financier pour actualiser sa rente, était supérieur à la perte réelle de ses droits à pension ; qu'en se contentant d'écarter ce moyen comme « non sérieux » pour allouer à Monsieur X... l'intégralité des sommes qu'il demandait, la cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil et le principe de la réparation intégrale du préjudice ;

ALORS, DE TROISIEME PART, QUE toute décision doit être motivée et que méconnaît cette exigence le juge qui se détermine sans viser la moindre pièce versée aux débats ni préciser sur quel élément de preuve il fonde ses affirmations ; qu'en énonçant, pour écarter la prétention de la Société MERIDIEN concernant la prise en compte de l'escompte financier, que l'insuffisance de cotisations prélevées sur ses rémunérations au cours des périodes d'expatriation aurait fait subir à Monsieur X... un « trop versé d'impôts qu'il ne peut récupérer », sans indiquer sur quel élément de preuve elle fondait cette affirmation, la cour d'appel n'a pas motivé sa décision, en violation de l'article 455 du Code de procédure civile ;

ALORS, DE QUATRIEME PART EN TOUTE HYPOTHESE, QUE la dernière étude actuarielle établie par le Cabinet WINTER ET ASSOCIES produite en appel par Monsieur X... avait ramené l'évaluation de ses préjudices retraite et chômage aux sommes respectives de 160.567 euros et 121.270 au 31 décembre 2007, au lieu des sommes de 191.742 euros et 131.939 euros évaluées initialement ; que la cour d'appel qui a estimé que Monsieur X... se prévalait « à juste titre des évaluations faites par le Cabinet WINTER et ASSOCIES » (Arrêt p. 9 alinéa 2) n'a pas tiré les conséquences de ses propres constatations, en violation des articles 1147 et 1149 du Code civil, en lui allouant les sommes de 191.742 euros et 131.939 euros ;

ALORS, ENFIN, QUE les juges du fond ne peuvent accueillir ou rejeter les demandes dont ils sont saisis sans examiner tous les éléments de preuve qui leur sont soumis par les parties à l'appui de leurs prétentions ; qu'en allouant les sommes de 191.742 euros et 131.939 euros à titre de dommages-intérêts à Monsieur X..., la cour d'appel n'a pas examiné l'étude du cabinet WINTER ET ASSOCIES que ce dernier avait lui-même produit et qui évaluait en définitive le montant de ses préjudice aux sommes de 160.567 euros et 121.270 euros, violant ainsi l'article 455 du Code de procédure civile.