Cour de cassation, Chambre commerciale, financière et économique, 10 juin 2020, 18-21.536

Mots clés
société • contrat • nullité • préjudice • restitution • qualités • redevance • remise • vente • dol • rapport • réparation • signature • produits • subsidiaire

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
10 juin 2020
Cour d'appel de Paris
23 mai 2018
Tribunal de commerce de Meaux
8 mars 2016

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    18-21.536
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Tribunal de commerce de Meaux, 8 mars 2016
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2020:CO00307
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000042025155
  • Identifiant Judilibre :5fca56cc0a790c1ec36ddbf4
  • Rapporteur : Mme Sudre
  • Commentaires :
  • Président : M. Guérin (conseiller doyen faisant fonction de président)
  • Avocat général : M. Debacq
  • Avocat(s) : SARL Cabinet Briard, SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol
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Résumé

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Texte intégral

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 10 juin 2020 Cassation partielle M. GUÉRIN, conseiller doyen faisant fonction de président Arrêt n° 307 F-D Pourvoi n° F 18-21.536 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________ ARRÊT DE LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, FINANCIÈRE ET ÉCONOMIQUE, DU 10 JUIN 2020 La société C..., société par actions simplifiée, dont le siège est [...] , a formé le pourvoi n° F 18-21.536 contre l'arrêt rendu le 23 mai 2018 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 4), dans le litige l'opposant : 1°/ à M. L... R..., domicilié [...] , pris en qualité de liquidateur judiciaire de la société Couleurs et chocolats , 2°/ à M. H... A..., domicilié [...] , pris en qualité de gérant de la société Couleurs et chocolats, 3°/ à Mme O... P..., domiciliée [...] , défendeurs à la cassation. La demanderesse invoque, à l'appui de son pourvoi, les trois moyens de cassation annexés au présent arrêt. Le dossier a été communiqué au procureur général. Sur le rapport de Mme Sudre, conseiller, les observations de la SARL Cabinet Briard, avocat de la société C..., de la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, avocat de M. R..., ès qualités, de M. A..., ès qualités et de Mme P..., et l'avis de M. Debacq, avocat général, après débats en l'audience publique du 3 mars 2020 où étaient présents M. Guérin, conseiller doyen faisant fonction de président, Mme Sudre, conseiller rapporteur, Mme Darbois, conseiller, et Mme Jouanneau, greffier de chambre, la chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation, composée des président et conseillers précités, après en avoir délibéré conformément à la loi, a rendu le présent arrêt.

Faits et procédure

1. Selon l'arrêt attaqué (Paris, 23 mai 2018), M. A... et Mme P... ont créé la société Couleurs et chocolats et conclu, tant en leur nom personnel qu'en celui de cette société, alors en formation, un contrat de franchise avec la société C..., qui développe un réseau de magasins de vente de chocolats au détail, par le truchement de succursales et de franchisés. 2. Le 2 septembre 2014, la société Couleurs et chocolats a été mise en liquidation judiciaire et M. R..., désigné en qualité de mandataire liquidateur. 3. Celui-ci, ainsi que M. A... et Mme P..., ont assigné la société C... en annulation du contrat de franchise, pour vice du consentement, et en paiement de dommages-intérêts.

Examen des moyens

Sur le premier moyen, pris en ses première et quatrième branches, ci-après annexé

4. En application de l'article 1014

, alinéa 2, du code de procédure civile, il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation.

Sur le premier moyen

, pris en ses deuxième et troisième branches

Enoncé du moyen

5. La société C... fait grief à l'arrêt de prononcer la nullité du contrat de franchise pour erreur alors : « 1°/ que l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle porte sur les qualités substantielles de la chose, c'est-à-dire celles en considération desquelles les parties ont contracté ; que pour prononcer la nullité du contrat de franchise pour erreur, l'arrêt se borne à retenir que les comptes prévisionnels, élaborés sur la base des informations fournies par le franchiseur et par le franchisé, se sont révélés exagérément optimistes, que lesdits comptes ont provoqué dans l'esprit des cocontractants, novices dans le secteur économique concerné, une erreur sur la rentabilité de leur activité et que les chiffres prévisionnels, qui se sont avérés très éloignés des chiffres d'affaires réalisés par la société Couleurs et chocolats SARL, étaient déterminants pour le consentement éclairé du franchisé et portaient sur la substance même du contrat de franchise, pour lequel l'espérance de gain était déterminante ; qu'en se prononçant ainsi sans s'expliquer, comme elle y était invité, sur les stipulations du contrat aux termes desquelles le franchisé déclarait, d'une part, avoir conscience de ce que les données communiquées ne permettaient d'élaborer que des hypothèses chiffrées sans garantie de résultat et, d'autre part, qu'un décalage même important entre ses réalisations effectives et les estimations prévisionnelles ne pourrait constituer un motif de remise en cause de son engagement contractuel, ce qui excluait que les comptes prévisionnels aient pu constituer un élément déterminant de son consentement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1109 et 1110 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 2°/ que l'erreur sur les qualités substantielles, qui est une cause de nullité du contrat pour vice du consentement, ne saurait s'induire de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation née du contrat ; que pour prononcer la nullité du contrat de franchise pour erreur, l'arrêt retient que l'article 4.5.2 du contrat de franchise stipulait que le franchiseur devait assister le franchisé dans la recherche et la négociation d'un local et le conseiller dans la localisation de son magasin, que c'est le franchiseur qui a validé l'emplacement et négocié les conditions du bail, que ce dernier s'est révélé inadapté, la superficie étant trop vaste et les loyers trop élevés, qu'en outre, le local manquait de visibilité et était situé dans une galerie commerciale dont la fréquentation baissait, que si ces éléments n'induisent pas en soi un vice de consentement, l'inadaptation de l'emplacement, la trop grande superficie des locaux et le caractère excessif du loyer, trop élevé pour garantir aux franchisés un taux de rentabilité minimale, constituent des manquements aux obligations de conseil du franchiseur prévues au contrat et que ces manquement renforcent la portée des informations erronées sur les prévisionnels et de l'absence d'état du marché local, dans la mesure où le coût du bail représente une donnée essentielle en considération de laquelle le franchisé a élaboré son projet d'installation, les éléments relevés étant aussi déterminants pour le consentement du franchisé puisqu'ils portent sur la substance même du contrat de franchise, pour lequel l'espérance de gain est déterminante ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a tiré argument de la mauvaise exécution d'une obligation contractuelle du franchiseur pour établir l'absence d'une condition de formation du contrat litigieux, en violation des articles 1109 et 1110 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. »

Réponse de la Cour

6. Après avoir énoncé que, lorsque le franchiseur, qui n'est pas légalement tenu de le faire, remet au franchisé un compte d'exploitation prévisionnel, ce document doit être sincère et vérifiable, l'arrêt retient que les comptes provisionnels, élaborés sur la base de données erronées et non significatives communiquées par la société C... sans qu'elle en ait vérifié la cohérence, se sont révélés exagérément optimistes et que l'écart entre ces prévisions et les chiffres réalisés a dépassé la marge d'erreur inhérente à toute donnée prévisionnelle, sans que les mauvais chiffres constatés puissent être imputés au franchisé. 7. Ayant souverainement déduit de ces énonciations, constatations et appréciations que ces prévisions avaient provoqué, dans l'esprit des cocontractants, novices dans le secteur économique concerné, une erreur sur la rentabilité de leur activité, portant sur la substance même du contrat de franchise, pour lequel l'espérance de gain est déterminante, et que c'est en raison de cette erreur déterminante que le franchisé avait été conduit à conclure le contrat litigieux, la cour d'appel n'était pas tenue d'analyser la portée des stipulations de ce contrat, selon lesquelles le franchisé déclarait, d'une part, avoir conscience de ce que les données communiquées ne permettaient d'élaborer que des hypothèses chiffrées sans garantie de résultat et, d'autre part, qu'un décalage, même important, entre ses réalisations effectives et les estimations prévisionnelles ne pourrait constituer un motif de remise en cause de son engagement contractuel. 8. L'arrêt retient ensuite que le franchiseur, tenu d'assister le franchisé dans la recherche et la négociation d'un local, en application de l'article 4.5.2 du contrat de franchise, a validé l'emplacement choisi par le franchisé et négocié les conditions du bail, qui s'est avéré inadapté en raison d'une superficie trop vaste et d'un loyer excessif, rendant l'affaire du franchisé non viable. 9. L'arrêt en déduit que ces éléments, s'ils n'induisent pas en soi un vice de consentement du franchisé, non seulement démontrent les manquements du franchiseur à ses obligations de conseil mais, en outre, renforcent la portée des informations erronées sur les prévisionnels et les conséquences de l'absence d'état du marché local puisque le coût du bail représente une donnée essentielle en considération de laquelle le franchisé a élaboré son projet d'installation. 10. En cet état, la cour d'appel a pu retenir que l'inadaptation de l'emplacement, la trop grande superficie des locaux et le caractère excessif du loyer, trop élevé pour garantir aux franchisés un taux de rentabilité minimale, ont été également déterminants pour le consentement du franchisé et portaient sur la substance même du contrat de franchise, pour lequel l'espérance de gain est déterminante. 11. Le moyen n'est donc pas fondé.

Sur le deuxième moyen



Enoncé du moyen

12. La société C... fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. R..., ès qualités, la somme de 18 000 euros à titre de restitutions, avec intérêts majorés au taux légal à compter du 1er décembre 2014, alors « que la censure qui sera prononcée du chef du dispositif de l'arrêt critiqué par le premier moyen, qui est le soutien indispensable des dispositions querellées par le deuxième moyen, entraînera par voie de conséquence la cassation de la partie du dispositif se rapportant à la condamnation de la société C... à payer une certaine somme à M. R..., ès qualités de liquidateur de la société Couleurs et chocolats au titre des restitutions, en application de l'article 624 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

13. Le rejet du premier moyen rend sans portée le grief du deuxième moyen.

Sur le troisième moyen

, pris en sa première branche

Enoncé du moyen

14. La société C... fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. R..., ès qualités, la somme de 153 000 euros à titre de dommages-intérêts, majorée des intérêts, et à M. A... et Mme P... la somme de 2 000 euros chacun pour préjudice moral alors « que dans ses conclusions d'appel, la société C... faisait valoir, à titre subsidiaire, que l'évaluation du préjudice prétendument lié à la perte des investissements supposait que soit déduit le montant des dépenses amorties comptablement ; qu'en négligeant de répondre à ce moyen pertinent, de nature à minimiser la réparation du dommage résultant de la perte de chance, qui correspond à une fraction des différents chefs de préjudice subis déterminée en mesurant la chance perdue, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile. »

Réponse de la Cour

15. Après avoir relevé que la faute de la société C..., à l'origine de l'erreur commise par la société Couleurs et chocolats quant à la rentabilité de son entreprise, avait eu pour conséquence que celle-ci avait engagé, en pure perte, des investissements destinés à lui permettre d'ouvrir le magasin, c'est dans l'exercice de son pouvoir souverain d'appréciation que la cour d'appel a fixé le préjudice de la société Couleurs et chocolats à la somme en principal de 153 000 euros, sans être tenue de répondre au moyen, inopérant, de la société C... relatif à l'amortissement fiscal ou comptable dont ces investissements avaient pu faire l'objet, qui n'a pas eu pour effet de réduire l'incidence financière de leur perte. 16. En outre, le motif par lequel la cour d'appel a considéré que M. A... et Mme P... avaient subi un préjudice moral n'est pas remis en cause, justifiant sa réparation à hauteur de la somme de 2 000 euros chacun. 17. Le moyen n'est donc pas fondé.

Mais sur le moyen

, pris en sa seconde branche

Enoncé du moyen

18. La société C... fait grief à l'arrêt de la condamner à payer à M. A... et Mme P... la somme de 53 260 euros chacun à titre de dommages-intérêts, majorée des intérêts, alors « que dans ses conclusions d'appel, elle faisait valoir que l'indemnisation de M. A... et Mme P... au titre de la perte de leurs apports aboutirait à réparer deux fois le même dommage, puisque leurs apports avaient servi à payer les investissements au titre desquels la société Couleurs et chocolats sollicitait déjà le bénéfice d'une indemnisation ; qu'en négligeant de répondre à ce moyen pertinent, de nature à justifier le refus d'indemniser l'un des chefs de préjudice allégués par M. A... et Mme P..., la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile. » Réponse de la Cour

Vu

l'article 455 du code de procédure civile :

19. Il résulte de ce texte que les juges , sans être tenus de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, doivent répondre aux conclusions opérantes dont ils sont saisis. 20.Pour condamner la société C... à payer des dommages-intérêts à M. A... et à Mme P..., en réparation du préjudice, qu'ils soutenaient être personnel et distinct, que leur avait causé le manquement du franchiseur à son obligation pré-contractuelle d'information, l'arrêt retient

qu'il résulte du bilan 2013 et du rapport de l'administrateur judiciaire que ces personnes ont, chacune, apporté à la société Couleurs et chocolats en compte-courant la somme de 59 179 euros, que, mieux informés, ils n'auraient pas engagé ces apports et qu'il convient de les indemniser de leur perte de chance de ne pas contracter, que la cour évalue à 53 260 euros chacun.

21.En statuant ainsi

, sans répondre aux conclusions de la société C... qui soutenait que les pertes alléguées par M. A... et Mme P... correspondaient à celles dont la société qu'ils avaient créée demandait déjà réparation, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences du texte susvisé.

PAR CES MOTIFS

, la Cour : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il condamne la société C... à payer à M. A... et à Mme P... la somme de 53 260 euros chacun à titre de dommages-intérêts, outre intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2014, lesdits intérêts capitalisés, et en ce qu'il statue sur les dépens et l'application de l'article 700 du code de procédure civile, l'arrêt rendu le 23 mai 2018, entre les parties, par la cour d'appel de Paris ; Remet, sur ces points, l'affaire et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant cet arrêt et les renvoie devant la cour d'appel de Paris autrement composée ; Condamne la société C... aux dépens ; En application de l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes formées par la société C... et par M. A... et Mme P... et condamne la société C... à payer à M. R..., en qualité de liquidateur judiciaire de la société Couleurs et chocolats, la somme de 3 000 euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, prononcé en l'audience publique du dix juin deux mille vingt et signé par Mme Darbois, conseiller, qui en a délibéré en remplacement de M. Guérin

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SARL Cabinet Briard, avocat aux Conseils, pour la société C.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement du 8 mars 2016 en ce qu'il a prononcé la nullité du contrat de franchise pour erreur ; Aux motifs que « sur la nullité du contrat de franchise, la société C... demande à la cour l'infirmation du jugement déféré en ce qu'il a prononcé la nullité du contrat de franchise pour dol et erreur ; qu'elle soutient ne pas avoir induit en erreur son franchisé sur la rentabilité du projet, ni l'avoir trompé sur le choix du local, tant sur son emplacement que sur sa superficie et sur le montant des loyers et charges ; qu'elle prétend avoir remis le document d'information pré contractuelle et l'état local du marché ; que les intimées demandent à la cour l'annulation du contrat, au motif qu'aucun document d'information pré contractuelle ne leur a été remis, que des prévisionnels mensongers leur ont été communiqués par le franchiseur et, enfin, que le local de 85 m² trouvé, négocié et validé par le franchiseur ne correspondait ni au concept ni à l'activité exercée et constituait, par son caractère excessivement élevé, un obstacle dirimant à la rentabilité du fonds de commerce ; qu'en application des dispositions des articles 1108 et 1109 du code civil dans leur rédaction applicable, le consentement de la partie qui s'oblige est une condition essentielle de la validité d'une convention et il n'y a point de consentement valable si ce consentement n'a été donné que par erreur ou surpris par dol ; que l'article 1110 ancien du même code dispose que l'erreur n'est une cause de nullité que si elle porte sur la substance même de la chose qui en est l'objet et l'article 1116 ancien précise que le dol est une cause de nullité lorsque les manoeuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté, qu'il ne se présume pas et qu'il doit être prouvé ; que par ailleurs, l'article L. 330-3 du code commerce dispose que "toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause" ; que ce document d'information précontractuelle, "dont le contenu est fixé par décret, précise notamment, l'ancienneté et l'expérience de l'entreprise, l'état et les perspectives de développement du marché concerné, l'importance du réseau d'exploitants, la durée, les conditions de renouvellement, de résiliation et de cession du contrat ainsi que le champ des exclusivités" ; que selon l'article R. 330-1 du code commerce, le DIP doit contenir : " (....) 4° La date de la création de l'entreprise avec un rappel des principales étapes de son évolution, y compris celle du réseau d'exploitants, s'il y a lieu, ainsi que toutes indications permettant d'apprécier l'expérience professionnelle acquise par l'exploitant ou par les dirigeants. Les informations mentionnées à l'alinéa précédent peuvent ne porter que sur les cinq dernières années qui précèdent celle de la remise du document. Elles doivent être complétées par une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché. Doivent être annexés à cette partie du document les comptes annuels des deux derniers exercices ou, pour les sociétés dont les titres financiers sont admis aux négociations sur un marché réglementé, les rapports établis au titre des deux derniers exercices en application du III de l'article L. 451-1-2 du code monétaire et financier ; 5° Une présentation du réseau d'exploitants qui comporte : a) La liste des entreprises qui en font partie avec l'indication pour chacune d'elles du mode d'exploitation convenu ; b) L'adresse des entreprises établies en France avec lesquelles la personne qui propose le contrat est liée par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée ; la date de conclusion ou de renouvellement de ces contrats est précisée ; Lorsque le réseau compte plus de cinquante exploitants, les informations mentionnées à l'alinéa précédent ne sont exigées que pour les cinquante entreprises les plus proches du lieu de l'exploitation envisagée ; c) Le nombre d'entreprises qui, étant liées au réseau par des contrats de même nature que celui dont la conclusion est envisagée, ont cessé de faire partie du réseau au cours de l'année précédant celle de la délivrance du document. Le document précise si le contrat est venu à expiration ou s'il a été résilié ou annulé ; d) S'il y a lieu, la présence, dans la zone d'activité de l'implantation prévue par le contrat proposé, de tout établissement dans lequel sont offerts, avec l'accord exprès de la personne qui propose le contrat, les produits ou services faisant l'objet de celui-ci ; 6° L'indication de la durée du contrat proposé, des conditions de renouvellement, de résiliation et de cession, ainsi que le champ des exclusivités. Le document précise, en outre, la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat engage avant de commencer l'exploitation" ; qu'il résulte de la combinaison des articles susvisés qu'un manquement à l'obligation d'information précontractuelle prévue à l'article L. 330-3 du code de commerce n'entraîne la nullité du contrat de franchise que s'il a eu pour effet de vicier le consentement du franchisé ; que sur la remise du Document d'Information Précontractuelle et de l'état local de marché, la société C... soutient que le franchisé ne peut prétendre que son consentement aurait été vicié du fait de l'absence de remise de l'état local de marché puisqu'il avait déjà choisi son emplacement et accepté le bail avant de rencontrer la société C... et de signer son contrat de franchise ; que concernant la remise du Document d'Information Précontractuelle, la société C... se prévaut d'un récépissé complété et signé de la main de Mme P... où cette dernière reconnaît l'avoir reçu avec le projet de contrat de franchise ; que cette reconnaissance ne constitue pas une clause déséquilibrée au sens de L. 442-6, I, 2° du code de commerce ; qu'en réplique, les intimés font valoir que la société C... a approuvé l'emplacement des locaux alors qu'aucune décision n'était prise quant au bail et ne démontre pas avoir remis de DIP à la société Couleurs et Chocolats, ni d'état du marché local, caractérisant une violation de l'article L. 330-3 du code de commerce ; qu'ils soutiennent que l'absence de remise d'un DIP et l'absence de toute information sur le marché local n'a pas permis à la société Couleurs et Chocolats de s'engager en connaissance de cause et sollicitent dès lors la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a prononcé la nullité du contrat de franchise pour erreur ; que si le document d'information pré contractuelle versé aux débats par la société C... (pièce 2) n'est ni daté ni signé, et ne comporte aucun état du marché local, il ressort d'un récépissé daté du 17 mai 2011 qu'un DIP ainsi que le projet de contrat de franchise a bien été remis à Mme O... P... ; que par ailleurs, le franchisé a confirmé avoir reçu un DIP complet conforme à l'article L. 330-3 du code de commerce lorsqu'il a signé, le 29 juillet 2011, le contrat de franchise ; qu'il résulte de ces éléments que si le franchiseur justifie avoir communiqué un document d'information pré contractuelle dans les délais prévus par la loi, il ne démontre pas que l'état local du marché, daté de juin 2011, et figurant en pièce 38 dans son dossier, ait bien été transmis au franchisé avec le DIP, ou, postérieurement, par envoi séparé, en juin 2011, la simple affirmation par la société Couleurs et Chocolats qu'elle a reçu un document d'information pré contractuelle complet 29 juillet 2011 ne pouvant valoir reconnaissance de la réception de cet état local du marché ; que cet élément, qui ne constitue pas en soi un motif d'annulation du contrat de franchise pour dol, la société franchisée ne démontrant pas en quoi l'absence de cet état du marché local l'aurait conduite à se méprendre sur sa situation, doit toutefois être rapprochée des autres griefs faits par la société franchisée au franchiseur ; que sur la remise de prévisionnels excessifs ayant entraîné une erreur substantielle sur la rentabilité, la société C... fait valoir que les comptes prévisionnels ont été formellement établis par le cabinet d'expertise comptable Inform à partir des données de chiffre d'affaires, de personnels et d'investissements définies par le franchisé avec l'assistance de son conseil, sans intervention du franchiseur ; qu'elle reproche au tribunal d'avoir fait abstraction des déclarations effectuées par le franchisé au regard de l'établissement des comptes prévisionnels ; que la société C... conclut dès lors qu'elle ne peut être l'auteur d'un dol consistant dans la communication d'un chiffre d'affaires erroné ou d'une erreur sur la rentabilité économique, puisqu'elle n'a délivré aucune information sur une prévision de chiffre d'affaires à la société Couleurs et Chocolats ; qu'elle soutient, à titre subsidiaire, que le prévisionnel réalisé par la société Couleurs et Chocolats était réaliste et même prudent si on le compare aux seuls résultats des autres points de vente I... installés en galeries commerciales ; que l'appelante fait valoir enfin que le tribunal a fait abstraction du comportement du franchisé dont il serait prouvé qu'il est à l'origine de la non-atteinte des chiffres prévisionnels déterminés par lui avec son expert-comptable ; qu'en réplique, les intimés contestent ces allégations et soutiennent que le prévisionnel a été effectué par la société Inform, partenaire du réseau C..., sur la base des éléments fournis par la société C... qu'elle était seule à détenir ; qu'ils concluent que la société C... a engagé sa responsabilité en fournissant à la société Inform des données erronées et non significatives pour l'élaboration du prévisionnel et en provoquant dans l'esprit de son cocontractant une erreur sur la rentabilité de l'activité ; que si le franchiseur n'est pas tenu de remettre un compte d'exploitation prévisionnel au candidat à la franchise, aux termes du 6° de l'article R. 330-1 du code de commerce, le document d'information précontractuelle doit contenir "la nature et le montant des dépenses et investissements spécifiques à l'enseigne ou à la marque que la personne destinataire du projet de contrat engage avant de commencer l'exploitation" ; qu'il appartient ensuite à chaque franchisé d'établir son compte prévisionnel à partir de ces données ; qu'en revanche, si le franchiseur remet un compte d'exploitation, il doit donner des informations sincères et vérifiables ; qu'or, il est mentionné dans le contrat de franchise que "le document d'information pré contractuelle a été complété par la remise d'un document comportant des éléments de réalisation de chiffre d'affaires de membres du réseau" ; que sur les conseils de la société C..., la société Couleurs et Chocolats a fait appel à la société Inform, cabinet d'expertise comptable qui travaille habituellement avec la société C... (pièce 55 des intimées) ; que cette société a élaboré des prévisionnels, sur la base d'informations fournies par le franchiseur et par le franchisé ; qu'ainsi que la société Inform l'a écrit explicitement (pièce 1 de I... ), "lorsqu'un futur franchisé nous est adressé, nous réalisons pour son compte l'établissement du prévisionnel sur la base des éléments standards fournis par l'enseigne, de notre expérience dans l'activité et en relation avec le franchisé en ce qui concerne son chiffre d'affaires, sa structure de personnel, ses apports et son financement" ; que le franchiseur ne peut donc décliner sa responsabilité dans la transmission des comptes prévisionnels effectuée par la société Inform, puisque c'est essentiellement sur la base des informations communiquées par lui que cette société les a élaborés, conformément à la mission prévue dans le contrat de franchise ; qu'or, ces comptes prévisionnels 2012, 2013 et 2014 se sont révélés exagérément optimistes ; qu'alors qu'il était prévu pour ces trois premières années la réalisation de chiffres d'affaires de 240 000 euros, 256 800 euros et 274 776 euros, la société Couleurs et Chocolats a enregistré des chiffres d'affaires respectivement de 139 926 euros, 165 216 euros et 129 268 euros, soit des chiffres sans commune mesure avec les prévisions ; qu'il apparaît que ces chiffres sont très éloignés de la tendance générale qui se dégage du document de communication interne diffusé par la société C... à tous les membres de son réseau, intitulé "I... info" (pièce 40), qui classe tous les franchisés par chiffre d'affaires ; qu'il ressort de ce tableau, au titre de l'année 2012, que sur 144 franchisés, 73 réalisaient un chiffre d'affaires inférieur à 171 000 euros et 38 un chiffre d'affaires supérieur à 240 000 euros et enfin seulement 20 % des franchisés atteignaient le prévisionnel de 274 000 euros ; que dès lors, il apparaît au regard de ces chiffres que les prévisionnels communiqués au franchisé étaient grossièrement irréalistes ; que la circonstance que les chiffres diffusés en interne soient légèrement postérieurs à la date d'établissement des prévisionnels, le 17 juin 2011, est sans conséquence sur l'appréciation de la sincérité des prévisionnels ; que si la société C... tente de démontrer l'exactitude des chiffres des prévisionnels en produisant un tableau portant sur 18 de ses franchisés, faisant ressortir une moyenne de chiffre d'affaires de 303 190 euros, aucun élément n'est donné à la cour sur la situation de ces franchisés, sur la population de leur zone de chalandise, l'année de leur création, et, enfin sur leur positionnement géographique (centre-ville, galeries commerciales) ; qu'il en est de même de la comparaison effectuée par l'appelante avec les chiffres d'affaires réalisés par des franchisés situés dans des galeries commerciales en 2010, insuffisamment précise ; que l'écart entre les prévisionnels et les chiffres réalisés par le franchisé dépasse la marge d'erreur inhérente à toute donnée de nature prévisionnelle ; que le franchiseur ne démontre pas par ailleurs que le franchisé aurait été responsable de ces mauvais chiffres, les quelques recommandations effectuées par le franchiseur lors de ses visites retranscrites dans les compte rendus de visites sommaires versés aux débats, qui font état de lacunes sans gravité dans la mise en oeuvre par le franchisé de techniques de vente et son absence de prospection des comités d'entreprise, ne permettant pas à la cour de fonder cette assertion ; qu'au surplus, si de graves erreurs de gestion lui avaient été reprochées, le franchiseur, tenu à son obligation d'assistance, lui aurait adressé des courriers plus circonstanciés ; qu'enfin, si le franchisé a l'obligation de se renseigner sur l'état du réseau, il ne peut lui être reproché d'avoir omis de procéder à l'étude des chiffres d'affaires des franchisés, alors que le contrat de franchise lui garantissait la présentation de chiffres prévisionnels ; que la société C... a donc engagé sa responsabilité en fournissant à la société, Inform des données erronées et non significatives pour l'élaboration du prévisionnel, et en transmettant ces prévisionnels sans en vérifier la cohérence, alors que la société Inform agissait en son nom ; que ceux-ci ont provoqué dans l'esprit des cocontractants, novices dans le secteur économique concerné, une erreur sur la rentabilité de leur activité ; que les chiffres prévisionnels contenus dans le document de la société Inform, sous la responsabilité du franchiseur, étant exagérément optimistes au regard de l'écart très important qu'ils présentent avec les chiffres d'affaires réalisés par la société Couleurs et Chocolats, à laquelle il n'est reproché aucune faute de gestion, sont déterminants pour le consentement éclairé du franchisé et portent sur la substance même du contrat de franchise, pour lequel l'espérance de gain est déterminante ; que sur l'erreur résultant du choix du local, la société C... estime que le tribunal ne pouvait considérer que le choix de l'emplacement avait été dicté par le franchiseur et ne pouvait caractériser un dol, puisqu'il n'y avait eu aucune manoeuvre du franchiseur pour déterminer le franchisé à s'engager sur un local que le franchisé avait trouvé tout seul et dont il avait accepté la prise à bail avant de rencontrer le franchiseur ; qu'elle conclut que l'état du marché local, sa production et son contenu ne pouvaient en conséquence pas déterminer la signature du contrat de franchise, puisque le franchisé, avait choisi son local avant de connaître le franchiseur et voulait y vendre du chocolat ; qu'elle soutient que le franchisé avait été informé de la superficie du local qu'il prenait à bail ainsi que des surfaces préconisées par l'enseigne et qu'il n'existait dès lors aucune manoeuvre et aucune dissimulation relative à la surface du local qui pourrait être constitutive d'un dol justifiant l'annulation du contrat de franchise ; qu'enfin, elle conteste tout caractère excessif des loyers et charges assumés par le franchisé, qui aurait définitivement obéré la rentabilité de la société franchisée, l'attestation du cabinet d'affaires B... étant, selon elle, contestable, en ce que celui-ci évalue la disproportion des loyers par rapport aux chiffres d'affaires réalisés, et fait valoir que les intimés ne peuvent affirmer, en contradiction avec leurs propres pièces, que le coût de ce local serait excessif car il correspond au loyer d'une surface de 48 m2 (et non de 85 m2) et est situé dans la moyenne des loyers acquittés par les boutiques situées dans les galeries marchandes des grandes surfaces ; que concernant l'emplacement géographique du local de la société franchisée, la société C... expose que ce local était situé dans un des plus grands centres commerciaux de France, le centre commercial Plan de Campagne, qui comprend un hypermarché, générateur de trafic, attirant une clientèle quotidienne et nombreuse ; que l'appelante conclut qu'aucun vice de consentement ne peut donc être déduit d'une prétendue perte d'attractivité du centre commercial Plan de Campagne, aucune manoeuvre ou omission de la société C... ne pouvant être caractérisée à cet égard ; qu'aucune omission ne peut lui être reprochée sur l'état de la concurrence locale puisque les faits allégués à ce titre par les intimés, à savoir l'installation d'enseignes concurrentes sur la zone géographique de Plan de Campagne, est postérieure à la signature du contrat de franchise ; qu'en réplique, les intimés contestent ces allégations et font valoir que la société C... a mené les négociations avec le bailleur et a servi d'intermédiaire entre la société Couleurs et Chocolats et celui-ci, que le local était trop grand, trop cher et mal placé ; qu'ils concluent que le franchiseur n'a pas rempli son rôle d'assistance qui était contractuellement prévu et qui constitue une obligation essentielle du franchiseur, la superficie du local aussi bien que sa localisation n'étant pas adaptées à l'activité exercée ; que si la société C... prétend qu'elle ne serait pas intervenue dans le choix et la validation du local, il ressort d'une part de l'article 4.5.2 du contrat de franchise que "le franchiseur doit assister le franchisé dans la recherche et la négociation d'un local. Il conseille et assiste le franchisé dans la localisation de son magasin" ; que d'autre part, il résulte du déroulement des faits qu'aucune décision définitive n'avait été prise par la société Couleurs et Chocolats dans le choix des locaux, lorsque les deux parties se sont rapprochées ; que s'il est exact que c'est le bailleur des locaux, contacté par le franchisé qui a, à son tour, mis en relation celui-ci avec la société C..., c'est le franchiseur qui a validé l'emplacement (pièce 56 de l'intimé) et a mené toute la négociation sur les conditions du bail et le prix ; que différents échanges ont d'ailleurs eu lieu entre le franchiseur et le bailleur, sans que le franchisé soit mis dans la boucle (pièces 72.1, 72.2 et 76) ; que ce bail s'est révélé inadapté, la superficie étant trop vaste par rapport aux usages du secteur et du réseau C... où la superficie des magasins des franchisés n'excède pas en moyenne 50 m² et le loyer exorbitant ayant grevé la rentabilité de l'exploitation, ainsi que le confirme le rapport du cabinet [...] (pièce 36 du franchisé) ; que ce consultant en transactions de commerces et entreprises, consulté par Mme P... et M. A... dans le cadre de leur projet de cession du fonds en 2014, a relevé que "les charges liées à l'implantation en centre commercial nécessitaient des ratios a minima à hauteur de ( ) 67 %", alors que l'activité en cause générait un taux de marge commerciale particulièrement faible, de 48,8 % ; qu'il a également relevé que le montant des loyers et des charges représentait 23,18 % du chiffre d'affaires alors qu'il n'aurait pas dû dépasser 12 % du chiffre d'affaires ; qu'il a donc conclu à la non viabilité de l'affaire du franchisé et à son incessibilité, "compte tenu des marges commerciales extrêmement faibles, du coût de la franchise lié au versement de royalties, et au montant du loyer disproportionné par rapport au chiffre d'affaires réalisé" ; qu'en outre, la galerie commerciale où était situé le magasin subissait, à l'époque de la signature du contrat, des baisses de fréquentation de la clientèle dues au développement d'autres centres commerciaux plus récents à proximité, ainsi que l'a souligné le rapport de l'administrateur judiciaire de la société Couleurs et Chocolats (pièce 17 de l'intimé) ; que de nombreux magasins ont fermé, réduisant encore l'attractivité de la galerie et accentuant le problème de visibilité du local de la société Couleurs et Chocolats, résultant d'une situation enclavée dans un renfoncement de la galerie marchande ; que si ces éléments n'induisent pas en soi un vice de consentement du franchisé, au sens où le franchiseur n'a pas dissimulé ou falsifié des informations, mais a réalisé une mauvaise appréciation sur le choix du local, il n'en demeure pas moins que l'inadaptation de l'emplacement, la trop grande superficie des locaux et le caractère excessif du loyer, trop élevé pour garantir aux franchisés un taux de rentabilité minimale, constituent des manquements aux obligations de conseil du franchiseur, prévues à l'article 4.5.2 cité supra, renforçant encore la portée des informations erronées sur les prévisionnels et de l'absence d'état du marché local ; qu'en effet, le coût du bail représente une donnée essentielle en considération de laquelle le franchisé a élaboré son projet d'installation ; que ces éléments sont aussi déterminants pour le consentement du franchisé, car ils portent sur la substance même du contrat de franchise, pour lequel l'espérance de gain est déterminante ; qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris, d'une part, en ce qu'il a estimé que la société C... avait trompé la société Couleurs et Chocolat sur les conditions réelles dans lesquelles elle a contracté, et s'est rendue coupable d'une erreur ayant vicié le consentement de celle-ci, et, d'autre part, en ce qu'il a prononcé la nullité du contrat de franchise » (arrêt, pages 8 à 13) ; 1° Alors que toute personne qui met à la disposition d'une autre personne un nom commercial, une marque ou une enseigne, en exigeant d'elle un engagement d'exclusivité ou de quasi-exclusivité pour l'exercice de son activité, est tenue, préalablement à la signature de tout contrat conclu dans l'intérêt commun des deux parties, de fournir à l'autre partie un document donnant des informations sincères, qui lui permette de s'engager en connaissance de cause ; que ce document, dont le contenu est fixé par décret, précise notamment l'état et les perspectives de développement du marché concerné ; qu'il doit comporter une présentation de l'état général et local du marché des produits ou services devant faire l'objet du contrat et des perspectives de développement de ce marché ; que pour prononcer la nullité du contrat de franchise pour erreur, l'arrêt retient notamment que si le franchisé a confirmé, lorsqu'il a signé le contrat de franchise le 29 juillet 2011, avoir reçu un document d'information précontractuel complet conforme à l'article L. 330-3 du code de commerce, le franchiseur ne démontre toutefois pas que l'état local du marché, daté de juin 2011, a bien été transmis au franchisé avec ce document ou postérieurement, par envoi séparé, en juin 2011, la simple affirmation par la société Couleurs et chocolats SARL qu'elle a reçu un document d'information précontractuelle complet ne pouvant valoir reconnaissance de la réception de cet état local du marché ; qu'en statuant ainsi, bien que la présentation de l'état local du marché fasse partie de éléments à défaut desquels le document d'information précontractuelle ne serait ni complet, ni conforme aux prévisions légales, la cour d'appel a violé les articles L. 330-3 et R. 330-1 du code de commerce, ensemble l'article 1134 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 2° Alors que l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle porte sur les qualités substantielles de la chose, c'est-à-dire celles en considération desquelles les parties ont contracté ; que pour prononcer la nullité du contrat de franchise pour erreur, l'arrêt se borne à retenir que les comptes prévisionnels, élaborés sur la base des informations fournies par le franchiseur et par le franchisé, se sont révélés exagérément optimistes, que lesdits comptes ont provoqué dans l'esprit des cocontractants, novices dans le secteur économique concerné, une erreur sur la rentabilité de leur activité et que les chiffres prévisionnels, qui se sont avérés très éloignés des chiffres d'affaires réalisés par la société Couleurs et chocolats SARL, étaient déterminants pour le consentement éclairé du franchisé et portaient sur la substance même du contrat de franchise, pour lequel l'espérance de gain était déterminante ; qu'en se prononçant ainsi sans s'expliquer, comme elle y était invité, sur les stipulations du contrat aux termes desquelles le franchisé déclarait, d'une part, avoir conscience de ce que les données communiquées ne permettaient d'élaborer que des hypothèses chiffrées sans garantie de résultat et, d'autre part, qu'un décalage même important entre ses réalisations effectives et les estimations prévisionnelles ne pourrait constituer un motif de remise en cause de son engagement contractuel, ce qui excluait que les comptes prévisionnels aient pu constituer un élément déterminant de son consentement, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1109 et 1110 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 3° Alors que l'erreur sur les qualités substantielles, qui est une cause de nullité du contrat pour vice du consentement, ne saurait s'induire de l'inexécution ou de la mauvaise exécution d'une obligation née du contrat ; que pour prononcer la nullité du contrat de franchise pour erreur, l'arrêt retient que l'article 4.5.2 du contrat de franchise stipulait que le franchiseur devait assister le franchisé dans la recherche et la négociation d'un local et le conseiller dans la localisation de son magasin, que c'est le franchiseur qui a validé l'emplacement et négocié les conditions du bail, que ce dernier s'est révélé inadapté, la superficie étant trop vaste et les loyers trop élevés, qu'en outre, le local manquait de visibilité et était situé dans une galerie commerciale dont la fréquentation baissait, que si ces éléments n'induisent pas en soi un vice de consentement, l'inadaptation de l'emplacement, la trop grande superficie des locaux et le caractère excessif du loyer, trop élevé pour garantir aux franchisés un taux de rentabilité minimale, constituent des manquements aux obligations de conseil du franchiseur prévues au contrat et que ces manquement renforcent la portée des informations erronées sur les prévisionnels et de l'absence d'état du marché local, dans la mesure où le coût du bail représente une donnée essentielle en considération de laquelle le franchisé a élaboré son projet d'installation, les éléments relevés étant aussi déterminants pour le consentement du franchisé puisqu'ils portent sur la substance même du contrat de franchise, pour lequel l'espérance de gain est déterminante ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a tiré argument de la mauvaise exécution d'une obligation contractuelle du franchiseur pour établir l'absence d'une condition de formation du contrat litigieux, en violation des articles 1109 et 1110 du code civil dans leur rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 ; 4° Alors que le dol suppose l'intention de tromper ; que pour prononcer la nullité du contrat de franchise, l'arrêt retient que la société C... SAS avait trompé la société Couleurs et chocolat SARL sur les conditions réelles dans lesquelles elle a contracté, et s'est rendue coupable d'une erreur ayant vicié le consentement de celle-ci ; qu'en statuant ainsi, sans constater d'intention délibérée du franchiseur de tromper son cocontractant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1116 du code civil dans sa rédaction antérieure à celle issue de l'ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société C... SAS à payer à Me R..., ès qualités de liquidateur de la société Couleurs et chocolats SARL, la somme de 18 000 euros au titre des restitutions, cette somme étant majorée des intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2014, lesdits intérêts capitalisés ; Aux motifs que « sur les restitutions après nullité, concernant la restitution par le franchiseur de la redevance forfaitaire initiale, la société C... fait valoir que la société Couleurs et Chocolats ne justifie aucunement du paiement de la redevance forfaitaire initiale versée au titre du contrat de franchise, cette somme ne figurant pas au bilan de la société, qu'elle sollicite que soit déclarée irrecevable comme nouvelle en cause d'appel la demande de restitution de la marge faite par le franchiseur, lors de la vente de chocolats au franchisé, qui suppose que soient annulés les contrats de vente qui ont été conclus entre le franchisé et le franchiseur en application du contrat-cadre de franchise ; qu'elle conclut à l'infirmation du jugement en ce qu'il l'a condamnée à restituer la redevance forfaitaire initiale et sollicite par ailleurs l'infirmation du jugement en ce qu'il a refusé de condamner le franchisé à restituer en valeur les prestations qu'il a reçues, en les évaluant à la même somme que leur prix contractuel, les intimés ayant reconnu que ce prix contractuel équivalait à la valeur réelle des prestations ; qu'après compensation entre les restitutions dues par le franchiseur et celles dues par le franchisé, la société C... sollicite la condamnation du franchisé à lui restituer la somme de 13 505, 71 euros, correspondant à la différence entre : 1°) la somme de 38 517,60 euros à restituer par le franchisé (12 000 euros au titre des prestations fournies en contrepartie du droit d'entrée ; 6 000 euros au titre des prestations fournies en contrepartie de la créance de redevance forfaitaire initiale, et 20 517,60 euros au titre des prestations fournies en contrepartie de la redevance permanente), et 2°) la somme de 25 011,89 euros à restituer par le franchiseur (4 494,29 euros au titre de la restitution du droit d'entrée non amorti ; 0 euros au titre de la redevance forfaitaire initiale non perçue ; et 20 517,60 euros au titre de la redevance permanente) ; que l'appelante fait enfin valoir que le cautionnement de M. A... et Mme P... devra garantir ces restitutions et sollicite en conséquence l'infirmation du jugement entrepris en ce qu'il a annulé ledit cautionnement ; qu'en réplique, les intimés contestent ces allégations et font valoir que le prononcé de la nullité d'un contrat a pour but de sanctionner le cocontractant qui est à l'origine de celle-ci et qu'admettre le raisonnement du franchiseur reviendrait à vider de tout effet le prononcé de la nullité ; qu'ils demandent les restitutions de sommes indûment versées, soit 10 000 euros HT de droits d'entrée, 5 000 euros de redevance initiale forfaitaire, 17 098 euros HT de redevances de franchise et 43 226 euros HT de marge bénéficiaire perdue, soit la somme totale de 75 324 euros, et des dommages-intérêts complémentaires pour la société Couleurs et Chocolats ; que la nullité d'un contrat emporte son effacement rétroactif ; qu'il est donc censé n'avoir jamais existé et a pour effet de mettre les parties dans leur état initial même s'il est à exécution successive ; que par suite, il y a lieu de restituer à Me R..., ès-qualités de liquidateur de la société Couleurs et Chocolats, les sommes versées au franchiseur dans le cadre du contrat annulé, dont la preuve est rapportée ; que sur les restitutions, [et d'abord] sur la restitution des droits d'entrée, il y a lieu de lui allouer à ce titre la somme de 10 000 euros versée au titre du droit d'entrée HT (soit 12 000 euros TTC) prévue à l'article 9.1 du contrat de franchise, qui figure à son bilan ; que constituant le prix de l'accès au réseau, l'annulation du contrat de franchise entraîne logiquement sa restitution ; que la société C... ne peut s'opposer au paiement de cette somme en alléguant que le contrat prévoit que les droits d'entrée sont versés en contrepartie de l'exclusivité territoriale et de la notoriété de la marque, dont la société franchisée a profité durant l'exécution du contrat, ces prestations du franchiseur étant rémunérées par les redevances de franchise ; que le jugement entrepris sera confirmé sur ce point ; que sur la restitution de la redevance initiale forfaitaire, la somme de 5 000 euros HT de redevance initiale forfaitaire (soit 6 000 TTC) prévue à l'article 9.2 a été acquittée le jour de la signature du contrat, selon les termes mêmes du contrat ; que dès lors, même si celle-ci ne figure pas de manière identifiée au bilan, il y a lieu également d'allouer cette somme à l'intimé ; que cette redevance rémunère l'assistance du franchiseur préalable à l'ouverture du magasin, acquittée au moment de l'entrée dans le réseau ; que l'annulation du contrat pour dol entraîne logiquement sa restitution ; que la société C... ne peut s'opposer au paiement de cette somme en alléguant que le contrat prévoit que cette redevance est versée en contrepartie de prestations dont a profité le franchisé, celles-ci s'étant précisément révélées défaillantes ; qu'il y a lieu de confirmer le jugement déféré sur ce point ; que sur la restitution des redevances de franchise, la société C... s'oppose à la restitution des redevances de franchise, de 17 098 euros, expliquant que le franchisé a bénéficié de ses prestations et de son savoir-faire pendant l'exécution du contrat ; que dès lors, le franchisé, qui ne peut pas restituer ces prestations en nature, doit les restituer en valeur, soit le montant des redevances ; que l'intimée ne formulant pas de contestation sur l'évaluation de cette somme, réfutant seulement le principe-même de la restitution des prestations du franchiseur, il y a lieu de faire droit à la demande de la société C... et de rejeter cette demande ; que sur la demande de restitution de la marge réalisée par le franchiseur sur les produits vendus au franchisé, Me R..., ès-qualités de liquidateur de la société Couleurs et Chocolats, demande également la restitution de la marge réalisée par le franchiseur sur la vente au franchisé des marchandises, fondant sa demande sur la nullité des contrats de vente intervenus dans le cadre de l'exécution du contrat, elle-même entraînée par l'annulation du contrat principal ; que cette demande, nouvelle en cause d'appel, est irrecevable, car elle n'oppose pas compensation, ne tend pas à faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait, ni ne tend aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, ni n'est virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge, ni ne constitue l'accessoire, la conséquence ou le complément de ces demandes ; qu'à la supposer recevable, Me R..., ès-qualités de liquidateur de la société Couleurs et Chocolats, prétend que les contrats de vente de marchandises doivent être annulés par voie de conséquence de l'annulation du contrat de franchise ; que [cependant] la société C... relève à juste titre que l'intimée ne démontre pas que ces contrats constituent un tout indivisible et que le vice de consentement qui a entraîné la nullité du contrat de franchise entraînerait automatiquement la nullité de ces contrats de vente, distincts et exécutés ; qu'enfin, la cour souligne que, comme le soutient la société Couleurs et Chocolats, l'application du principe de restitution réciproque à ces ventes reviendrait, pour le franchisé, à restituer les marchandises en valeur, ces marchandises n'étant plus en sa possession, puisqu'elles ont été vendues par le franchiseur, et pour le franchiseur à restituer leur prix acquitté par le franchisé ; que la société Couleurs et Chocolats admet donc la compensation entre ces deux sommes, faisant ici application d'un raisonnement qu'elle réfute pour les redevances de franchise ; que la société C... sera donc condamnée à payer à Me R..., ès-qualités de liquidateur de la société Couleurs et Chocolats, la somme totale de 18 000 euros au titre des restitutions, cette somme étant majorée des intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2014, lesdits intérêts capitalisés » (arrêt, pages 13 à 15) ; Alors que la censure qui sera prononcée du chef du dispositif de l'arrêt critiqué par le premier moyen, qui est le soutien indispensable des dispositions querellées par le deuxième moyen, entraînera par voie de conséquence la cassation de la partie du dispositif se rapportant à la condamnation de la société C... SAS à payer une certaine somme à Me R..., ès qualités de liquidateur de la société Couleurs et Chocolats SARL, au titre des restitutions, en application de l'article 624 du code de procédure civile. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir condamné la société C... SAS à payer à Me R..., ès qualités de liquidateur de la société Couleurs et chocolats SARL, la somme de 153 400 euros au titre des dommages-intérêts, cette somme étant majorée des intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2014, lesdits intérêts capitalisés, à payer à M. A... et Mme P... la somme de 53 260 euros chacun à titre de dommages-intérêts, outre intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2014, lesdits intérêts capitalisés, et à leur payer la somme de 2 000 euros chacun à titre de réparation de leur préjudice moral ; Aux motifs que « sur les dommages-intérêts complémentaires demandés par Me R..., ès-qualités de liquidateur de la société Couleurs et Chocolats, il sera rappelé que les restitutions opérées ne s'opposent pas à l'allocation de dommages et intérêts supplémentaires tendant à couvrir l'entier préjudice, dès lors qu'est établi le lien de causalité entre la faute du franchiseur et le préjudice allégué ; qu'il sera également souligné que le préjudice résultant du manquement à une obligation précontractuelle d'information est constitué par la perte de la chance de ne pas contracter ou de contracter à des conditions plus avantageuses, et non par les pertes subies ; que la réparation d'une perte de chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée ; que sur les investissements, Me R..., ès-qualités de liquidateur de la société Couleurs et Chocolats, demande le remboursement des investissements effectués en pure perte par le franchisé, soit les sommes engagées aux fins d'ouvrir le point de vente : 30 687 euros en matériel et outillage, 102 338 euros en installations, aménagements divers, 3 500 euros en matériel de transport et 1 257 euros en mobilier ; que la société C... expose qu'il n'existe pas de lien de causalité entre ce préjudice et l'erreur imputable au franchiseur, les investissements n'ayant été perdus qu'à cause de l'ouverture des procédures de liquidation ; qu'à titre subsidiaire, elle demande que les frais non spécifiques à l'enseigne, 35 074 euros, soient déduits des sommes demandées, ainsi que la somme de 66 120 euros au titre des travaux d'agencement, non justifiée, les investissements restés dans le patrimoine du franchisé, 31 900 euros et les amortissements de 1 232 euros ; que le franchisé a engagé des investissements pour ouvrir son magasin, selon les normes préconisées par le franchiseur, de sorte que, à cause de la faute du franchiseur qui a trompé le consentement de la société Couleurs et Chocolats quant à la rentabilité de son entreprise, ces dépenses ont été engagées en pure perte ; que toutes ces dépenses, effectuées en pure perte, sont donc en lien de causalité avec la faute ; que le franchisé verse aux débats un état des dotations du 01/10/2013 au 30/06/2014 (pièce 31 de l'intimé) qui détaille chacun des postes demandés, et qui est corroboré par les détails de l'actif figurant aux bilans (pièces 8 et 9 de l'intimée), sans que la société C... ne conteste utilement ce décompte en établissant que ces investissements, spécifiquement dédiés au réseau de franchise, auraient pu être réutilisés dans une autre activité ; que toutefois, le franchisé ne peut être dédommagé que de sa perte de chance de n'avoir pas engagé ces dépenses, de sorte que son préjudice sera évalué à la somme de 124 000 euros ; que le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu'il a condamné le franchiseur à rembourser la somme globale de 165 337 euros, sur ce fondement ; que la société C... sera condamnée à payer la somme de 124 000 euros à Me R..., ès-qualités de liquidateur de la société Couleurs et Chocolats, cette somme étant majorée des intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2014, lesdits intérêts capitalisés ; que sur les pertes de marge subies, si Me R..., ès-qualités de liquidateur de la société Couleurs et Chocolats, demande le remboursement des pertes subies, soit la somme de 32 688 euros, la société C... réplique que le préjudice résultant du manquement à une obligation précontractuelle d'information est constituée par la perte de chance de ne pas contracter à des conditions plus avantageuses ; que les pertes subies durant l'exploitation n'auraient pas été supportées si la société Couleurs et Chocolats avait été dûment informée au moment de contracter ; qu'elle sera indemnisée de sa perte de chance de ne pas avoir subi ces pertes, que la cour évalue à la somme de 29 400 euros ; que la société C... sera condamnée à payer la somme de 29 400 euros à Me R..., ès qualités de liquidateur de la société Couleurs et Chocolats, cette somme étant majorée des intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2014, lesdits intérêts capitalisés ; que sur la perte de chance de rentabiliser des investissements, Me R..., ès-qualités de liquidateur de la société Couleurs et Chocolats, demande à ce titre la somme de 35 817 euros qui aurait pu raisonnablement être perçue par le franchisé, si le prévisionnel s'était concrétisé ; que [toutefois], faute d'expliciter cette demande, il en sera débouté ; qu'en toute hypothèse, il ne peut demander réparation de la perte de chance de recevoir les sommes figurant dans le prévisionnel, dont la réalisation n'était pas garantie ; que cette demande sera donc rejetée ; que la société C... sera donc condamnée à payer à Me R..., ès-qualités de liquidateur de la société Couleurs et Chocolats, la somme totale de 153 400 euros au titre des dommages-intérêts, cette somme étant majorée des intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2014, lesdits intérêts capitalisés ; que sur les demandes de dommages-intérêts de M. A... et de Mme P..., ils exposent qu'ils ont subi un préjudice personnel et distinct et demandent le paiement : 1°) des avances en compte courant apportées à l'entreprise : 59 179 euros chacun ; 2°) des condamnations mises à leur charge en leur qualité de caution : 48 582 euros ; 3°) de leurs gains manqués : 66 071 euros chacun ; 4°) de leur préjudice moral : 30 000 euros chacun ; que sur les gains manqués, le contrat annulé étant censé n'avoir jamais existé, M. A... et Mme P... ne peuvent, sauf à méconnaître les conséquences de la nullité prononcée, réclamer l'indemnisation d'un gain manqué correspondant au défaut d'obtention de résultats commerciaux qu'ils auraient été en droit d'attendre de l'exploitation de la franchise ; que cette demande sera donc rejetée ; que sur les apports en compte-courant, il résulte du bilan 2013 (pièce 9 des intimés) et du rapport de l'administrateur judiciaire (pièce 17) qu'ils ont apporté la somme de 118 358 euros, soit 59 179 euros chacun, en apports de compte-courants ; que s'ils avaient été informés, ils n'auraient pas engagé ces apports ; que toutefois, ils ne peuvent être indemnisés que de leur perte de chance, que la cour évalue à 53 260 euros chacun ; qu'il y a lieu de condamner la société C... à leur payer à chacun la somme de 53 260 euros sur ce fondement ; que sur le cautionnement, il n'est pas contesté que les cautions ont été condamnées à payer la somme de 48 582 euros au titre de leur engagement de caution (pièce 63 des intimés) ; que toutefois, elles ne justifient pas s'en être acquittées, de sorte qu'elles seront déboutées de leur demande de ce chef ; que sur le préjudice moral, enfin, M. A... et Mme P... ont subi un préjudice moral, distinct de celui subi par la société Couleurs et Chocolats, qu'il convient d'évaluer à 2 000 euros chacun ; que la société C... sera donc condamnée au total à payer à M. A... et Mme P... la somme de 53 260 euros chacun à titre de dommages-intérêts, cette somme étant majorée des intérêts au taux légal à compter du 1er décembre 2014, lesdits intérêts capitalisés, outre la somme de 2 000 euros pour leur préjudice moral » (arrêt, pages 16 à 18) ; 1° Alors que dans ses conclusions d'appel, la société C... SAS faisait valoir, à titre subsidiaire, que l'évaluation du préjudice prétendument lié à la perte des investissements supposait que soit déduit le montant des dépenses amorties comptablement ; qu'en négligeant de répondre à ce moyen pertinent, de nature à minimiser la réparation du dommage résultant de la perte de chance, qui correspond à une fraction des différents chefs de préjudice subis déterminée en mesurant la chance perdue, la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile ; 2° Alors que dans ses conclusions d'appel, la société C... SAS faisait valoir que l'indemnisation de M. A... et Mme P... au titre de la perte de leurs apports aboutirait à réparer deux fois le même dommage, puisque leurs apports avaient servi à payer les investissements au titre desquels la société Couleurs et chocolats SARL sollicitait déjà le bénéfice d'une indemnisation ; qu'en négligeant de répondre à ce moyen pertinent, de nature à justifier le refus d'indemniser l'un des chefs de préjudice allégués par M. A... et Mme P..., la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences des articles 455 et 458 du code de procédure civile.

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