Cour de cassation, Première chambre civile, 6 mars 2019, 18-10.960

Mots clés
divorce • immobilier • pourvoi • torts • prêt • rapport • remboursement • principal • vente • règlement • salaire • déchéance • produits • report • solde

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
6 mars 2019
Cour d'appel de Paris
23 novembre 2017

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    18-10.960
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel de Paris, 23 novembre 2017
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2019:C100215
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000038238619
  • Identifiant Judilibre :5fca76a00165796406559b62
  • Rapporteur : Mme Bozzi
  • Commentaires :
  • Président : Mme Batut (président)
  • Avocat(s) : SCP Alain Bénabent , SCP Lyon-Caen et Thiriez
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Résumé

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Texte intégral

CIV. 1 FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 6 mars 2019 Déchéance partielle et Cassation partielle Mme BATUT, président Arrêt n° 215 F-D Pourvoi n° K 18-10.960 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

Statuant sur le pourvoi formé par

M. I... S..., domicilié [...] , contre deux arrêts rendus les 23 novembre 2017 et 7 décembre 2017 par la cour d'appel de [...] (pôle 3, chambre 4), dans le litige l'opposant à Mme T... U..., épouse S..., domiciliée [...] , défenderesse à la cassation ; Mme U... a formé un pourvoi incident contre le même arrêt ; Le demandeur au pourvoi principal invoque, à l'appui de son recours, les cinq moyens de cassation annexés au présent arrêt ; La demanderesse au pourvoi incident invoque, à l'appui de son recours, le moyen unique de cassation annexé au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 29 janvier 2019, où étaient présentes : Mme Batut, président, Mme Bozzi, conseiller rapporteur, Mme Wallon, conseiller doyen, Mme Pecquenard, greffier de chambre ; Sur le rapport de Mme Bozzi, conseiller, les observations de la SCP Alain Bénabent, avocat de M. S..., de la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat de Mme U..., et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon les arrêts attaqués, qu'un jugement a prononcé le divorce de M. S... et de Mme U... ; Sur la déchéance partielle du pourvoi : Attendu que M. S... n'a produit aucun moyen au soutien de son pourvoi contre l'arrêt du 7 décembre 2017 ; qu'il y a lieu de constater la déchéance partielle de son pourvoi, par application de l'article 978 du code de procédure civile ;

Sur le premier moyen, le deuxième moyen, pris en sa première branche et le troisième moyen

du pourvoi principal, ci après annexés :

Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée

sur ces griefs qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

Mais sur la seconde branche du deuxième moyen

du pourvoi principal :

Vu

l'article 262-1 du code civil ; Attendu que l'existence de relations patrimoniales entre les époux, résultant d'une volonté commune, allant au-delà des obligations découlant du mariage ou du régime matrimonial, caractérise le maintien de la collaboration des époux ; Attendu que, pour fixer au 26 mars 2010, jour de l'ordonnance de non-conciliation, la date à laquelle le divorce devait prendre effet en ce qui concerne les biens des époux, l'arrêt du 23 novembre 2017 retient que leur collaboration n'a cessé que le 9 décembre 2009, date à laquelle ils ont signé un compromis de vente portant sur un immeuble qu'ils envisageaient d'acquérir pour le compte de leurs enfants mineurs ;

Qu'en statuant ainsi

, la cour d'appel, qui n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé ;

Et sur le quatrième moyen, pris en sa première branche, le cinquième moyen du pourvoi principal et le moyen

unique du pourvoi incident, réunis :

Vu

l'article 624 du code de procédure civile ;

Attendu que la cassation de l'arrêt

sur la seconde branche du deuxième moyen entraîne la cassation par voie de conséquence des chefs du dispositif, critiqués par les quatrième et cinquième moyens du pourvoi principal et le pourvoi incident, fixant la prestation compensatoire et le montant de la créance de M. S... au titre du remboursement de l'emprunt contracté pour l'acquisition du bien immobilier situé [...] ;

PAR CES MOTIFS

et sans qu'il y ait lieu de statuer sur la seconde branche du quatrième moyen du pourvoi principal : CONSTATE la déchéance partielle du pourvoi, en ce qu'il est dirigé contre l'arrêt rectificatif du 7 décembre 2017 ; CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il dit que les effets du divorce entre les époux remonteront, en ce qui concerne leurs biens, à la date de l'ordonnance de non-conciliation, soit le 26 mars 2010, condamne M. S... à payer à Mme U... une somme de 300 000 euros en capital au titre de la prestation compensatoire et fixe la créance de M. S... au titre du remboursement de l'emprunt contracté pour l'acquisition du bien immobilier sis [...] , à la somme de 112 145 euros, l'arrêt rendu le 23 novembre 2017, entre les parties, par la cour d'appel de [...] ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Versailles ; Laisse à chacune des parties la charge de ses propre dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, première chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du six mars deux mille dix-neuf

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Alain Bénabent, avocat aux Conseils, pour M. S.... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait prononcé le divorce de M. I... S... et de Mme T... U... aux torts exclusifs de M. S..., et d'avoir débouté ce dernier de sa demande tendant à voir prononcer le divorce aux torts partagés des époux ; AUX MOTIFS QU' « en application des dispositions de l'article 242 du code civil, il appartient à chaque époux qui sollicite le divorce de prouver les faits imputables à l'autre qui constituent une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérables le maintien de la vie commune ; que l'article 245 du même code dispose que les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce n'empêchent pas d'examiner sa demande ; qu'elles peuvent cependant enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce ; que ces fautes peuvent aussi être invoquées par l'autre époux à l'appui d'une demande reconventionnelle en divorce ; que si les deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé aux torts partagés ; que Mme U... sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a prononcé le divorce aux torts exclusifs de M. S... en raison de son abandon du domicile conjugal depuis le mois d'octobre 2008 et sa liaison adultère avec Mme V... ; que l'intimé ne conteste pas les fautes retenues à son encontre, confirmant dans ses écritures que la rupture, matérialisée par son départ du domicile conjugal, a eu lieu en novembre 2008 et n'oppose aucun démenti sur sa liaison avec Mme V..., dont est né un enfant [...] ; qu'il entend cependant imputer en partie l'échec de la relation conjugale au comportement de son épouse qui n'a, notamment, pas voulu mettre à profit la consultation d'un conseiller conjugal qu'il avait requis alors qu'il cherchait à renouer avec son épouse : que toutefois ainsi que l'a parfaitement analysé le premier juge, quand bien même M. S..., après un premier départ à l'automne 2008 pour rejoindre Mme V..., a tenté une réconciliation avec son épouse en consultant un conseiller conjugal, il reste constant qu'au printemps 2009 il a pris à bail un logement distinct du domicile conjugal pour partager dès lors sa vie avec celle qui deviendra sa compagne et mère de leur enfant ; qu'il a ainsi démontré une volonté de mettre fin à la vie familiale construite avec Mme U... avant même que la procédure de divorce soit initiée par elle en octobre 2009 ; que cet abandon du domicile conjugal par l'époux, dans un contexte de liaison adultère, a ainsi constitué une atteinte grave et renouvelée des obligations du mariage et rendu intolérable le maintien de la vie commune ; que c'est donc avec pertinence que le jugement entrepris a retenu les griefs allégués par l'épouse en demande du divorce pour faute ; qu'au soutien de son appel incident visant à obtenir le prononcé du divorce aux torts partagés, M. S... fait état de l'infidélité de son épouse en raison d'une relation adultère qu'elle entretiendrait avec M. Q... D... et des obstacles qu'elle aurait multipliés pour faire échec aux relations entre lui et les enfants suite à la séparation du couple ; que le pièces produites par l'intimé sont inopérantes pour établir l'infidélité reprochée ; que la simple production d'une photographie, datée de janvier 2013, où apparaissent, dans une église, Mme U..., entourée d'enfants et d'un homme désigné comme étant M. D..., est non révélatrice d'une relation adultère en raison de sa banalité ; qu'il en est de même de la production de "mails" et de "sms" échangés au cours de l'année 2010 entre Mme U... et M. D... mais aussi entre les filles de chacun d'eux, la teneur anodine des propos, des voeux pour la nouvelle année, des commentaires sur une émission de télévision ou des nouvelles de vacances, n'étant pas de nature à caractériser la liaison reprochée ; que quand bien même cette relation existerait elle, les fautes retenues à l'encontre de M. S... qui sont à l'origine de la rupture du lien conjugal et de l'impossible retour à une vie commune, ôte à la liaison supposée, postérieure selon les pièces produites à l'autorisation de résidence séparée accordée par l'ordonnance de non-conciliation, la gravité qui en aurait fait une cause de divorce ; que les griefs relatifs aux prétendus obstacles aux droits du père, différends sur les choix d'établissement scolaire, défaut d'information sur les activités des enfants depuis la séparation du couple, sont sans pertinence sur la cause du divorce dès lors qu'ils ne sont ni à l'origine de la rupture du lien conjugal, ni constitutifs d'un empêchement au maintien de la vie commune, mais seulement l'illustration de désaccords sur l'exercice de l'autorité parentale ; que c'est donc avec justesse que le premier juge a considéré que M. S... ne prouvait pas l'existence de manquements de la part de Mme U... aux devoirs et aux obligations du mariage rendant intolérable le maintien de la vie commune et l'a débouté de sa demande reconventionnelle en divorce aux torts partagés, prononçant celui-ci aux torts exclusifs de l'époux » ; ET AUX MOTIFS EVENTUELLEMENT ADOPTES QUE « sur la demande principale, en application des dispositions de l'article 242 du Code Civil, le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune ; qu'en vertu de l'article 245 du Code Civil, les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce n'empêchent pas d'examiner sa demande ; qu'elles peuvent, cependant, enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce ; que ces fautes peuvent aussi être invoquées par l'autre époux à l'appui d'une demande reconventionnelle en divorce ; que si les deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé aux torts partagés ; qu'au soutien de sa demande, Mme U... allègue en particulier : - l'abandon du domicile conjugal par M. S... ; - l'adultère de M. S.... que ces griefs sont établis par les documents produits et notamment par : - s'agissant de l'abandon du domicile conjugal, une déclaration de main courante de mars 2009 de Mme U... signalant un abandon de domicile conjugal depuis le mois d'octobre 2008, une attestation de Mme V... affirmant avoir hébergé M. S... du 1er novembre 2008 à avril 2009, et par des échanges de mails démontrant l'organisation mise en place par les époux, notamment pour les enfants, en fonction de la cessation de leur cohabitation ; que la violation du devoir de communauté de vie implique un élément matériel : la cessation de la cohabitation, et un élément psychologique lié à la dimension affective du couple : l'intention de mettre un terme à la vie commune ; qu'il ressort des écritures de Mme U... ainsi que des pièces qu'elle produit, que M. S... est demeuré investi et impliqué dans la vie des enfants, qu'il a maintenu un lien avec son épouse, que les époux ont tenté une réconciliation en consultant un conseiller conjugal en mars 2009, qu'après avoir été hébergé chez sa compagne, M. S... a pris à bail un logement situé près du domicile conjugal ; que néanmoins, le départ de M. S... du domicile conjugal pour s'installer immédiatement chez sa compagne, avec qui il a par ailleurs un enfant né [...] , témoigne incontestablement de sa volonté de mettre un terme à la vie commune, matérielle et affective ; qu'en conséquence, le grief tiré de la violation de l'obligation de vie commune est démontré ; - s'agissant de l'adultère, par l'attestation de M. C... ayant recueilli les confidences de M. S..., l'attestation d'hébergement de Madame V... de novembre 2008 à avril 2009, l'acte de naissance de l'enfant née de Mme V... et de M. S... le [...] , les échanges de mail entre Mme U... et M. S... sur l'opportunité de présenter la nouvelle compagne de Mme S... aux enfants communs en janvier 2010, sur la facture d'un voyage en Islande au nom de M. S... et Mme V... de juillet 2009 ; que M. S... ne conteste pas cette relation ; qu'en conséquence le grief tiré de la violation de l'obligation de fidélité est démontré ; que ces faits imputables à l'époux constituent une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage et rendent intolérable le maintien de la vie commune ; sur la demande reconventionnelle, qu'au soutien de sa demande reconventionnelle, M. S... allègue en particulier l'adultère de son épouse qu'il entend démontrer par une photo sur laquelle M. D... et Mme U... apparaissent en compagnie de plusieurs enfants, un e-mail de transfert de voeux de bonne année, un texto échangé entre la fille de M. D... et celle de Mme U... ; que ces pièces versées aux débats apparaissent insuffisantes pour prouver les faits allégués ; qu'en tout état de cause, une relation affective postérieure à l'ordonnance de non-conciliation alors que M. entretenait lui-même une relation sentimentale depuis 2008 prive cette conduite du caractère de gravité exigé pour qualifier la faute sur le fondement de l'article 242 du Code Civil ; qu'il convient en conséquence de prononcer le divorce aux torts de M. S... » ; ALORS QUE pour caractériser une faute de Mme U..., justifiant un divorce aux torts partagés des époux, M. S... démontrait que cette dernière faisait obstacle à sa relation avec leurs enfants et ne l'informait pas des activités exercées par ceux-ci ; qu'en affirmant péremptoirement, pour écarter tout manquement de Mme U..., que ces griefs ne seraient pas à l'origine de la rupture d'un lien conjugal ni constitutifs d'un empêchement au maintien de la vie commune, mais seulement « l'illustration de désaccords sur l'exercice de l'autorité parental », la cour d'appel n'a pas satisfait aux exigences de l'article 455 du code de procédure civile. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir confirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait dit qu'entre les époux, les effets du divorce remonteraient à la date de l'ordonnance de non-conciliation, soit le 26 mars 2010, et d'avoir débouté M. S... de sa demande de fixation des effets du divorce au 1er novembre 2008 ; AUX MOTIFS QUE « si M. S... sollicite le report de la date des effets du divorce au 1er novembre 2008, date à laquelle les époux ont selon lui cessé toute cohabitation et collaboration, c'est avec pertinence que le premier juge a écarté celle-ci comme donnant effet au divorce dans les rapports entre les époux en relevant que le projet d'acquisition d'un bien immobilier pour le compte de leurs enfants mineurs, matérialisé par un compromis de vente notarié signé par les deux parties le 9 décembre 2009 en leur qualités d'époux et de représentants légaux de leurs enfants mineurs, avait caractérisé la persistance d'une collaboration jusqu'à cette date au moins, cet investissement familial, dans l'intérêt de leurs enfants, allant au-delà des obligations du mariage ou du régime matrimonial ; que le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a retenu la date du 10 [lire 26] mars 2010, date de l'ordonnance de non conciliation, comme date à laquelle le divorce produira ses effets dans les rapports entre époux en ce qui concerne leurs biens » ; AUX MOTIFS ADOPTES QU' « en application de l'article 262-1 du Code Civil, le jugement de divorce prend effet dans les rapports entre les époux en ce qui concerne leurs biens, lorsqu'il est prononcé pour faute ou pour altération du lien conjugal, à la date de l'ordonnance de non-conciliation ; qu'à la demande de l'un des époux, le juge peut fixer les effets du jugement à la date à laquelle ils ont cessé de cohabiter et de collaborer ; que Mme U... sollicite à titre principal que la date des effets du divorce soit fixée à la date de l'ordonnance de non-conciliation, le 26 mars 2010, et à titre subsidiaire, que cette date soit fixée au jour du dépôt de la demande soit à la date de la requête en divorce, le 20 octobre 2009 ; que M. S... sollicite le report de la date des effets du divorce au 1er novembre 2008, date à laquelle les époux ont cessé toute cohabitation et collaboration, dont la preuve est rapportée tant par l'attestation de Mme V... que par la main courante déposée par Mme U... en mars 2009 ; que Mme U... s'oppose à ce report arguant de la persistance de la collaboration affective et matérielle après le départ de M. S... du domicile conjugal, dont elle reprochait pourtant l'absence lorsqu'il s'agissait de rechercher la faute de son époux ; qu'elle fait notamment valoir que M. S... assurait qu'il allait revenir au domicile conjugal, qu'ils ont consulté un conseiller conjugal et ont continué à organiser des sorties à deux, qu'il n'a pas changé d'adresse, qu'ils ont continué à utiliser en indivision tous les comptes joints et personnels, chacun ayant procuration sur les comptes de l'autre, qu'elle a effectué de nombreux virements sur les comptes de M. S..., qu'ils ont continué à payer ensemble les charges, les impôts, les vacances et les emprunts immobiliers, qu'ils ont effectué des travaux dans l'appartement en 2009, qu'ils ont signé un compromis d'achat immobilier en décembre 2009 ; que l'utilisation des comptes joints, le paiement des charges, des échéances de crédits immobiliers et plus généralement les mouvements de valeurs entre les comptes des époux dont Mme U... fait état ne révèlent pas une intention de collaborer, mais résultent de l'obligation de contribution aux charges du mariage ; qu'en revanche, [le] projet d'acquisition d'un bien immobilier en décembre 2009 pour le compte de leurs enfants mineurs témoigne de la permanence d'une relation patrimoniale des époux allant au-delà des obligations découlant du mariage ou du régime matrimonial, caractérisant ainsi la volonté de collaborer ; que la preuve de la poursuite de la collaboration étant rapportée par le compromis de vente signé par les époux, l'échec de cette transaction dont la raison reste inconnue, étant indifférente à cette volonté de collaborer ainsi démontrée, il convient en conséquence de faire remonter les effets du divorce entre les époux, quant aux biens, à la date de l'ordonnance de non-conciliation soit le 26 mars 2010 » ; 1°/ ALORS QUE seule l'existence de relations patrimoniales en tant qu'époux caractérise une collaboration au sens de l'article 262-1 du code civil, et non l'existence de relations patrimoniales en tant que parents des enfants communs, dès lors que ces relations seraient identiques entre des parents non mariés ; que pour refuser de reporter les effets du divorce à la date de la séparation de M. S... et Mme U..., intervenue le 1er novembre 2008, la cour d'appel a néanmoins a retenu qu'un projet d'acquisition d'un bien immobilier pour le compte de leurs enfants mineurs, matérialisé par un compromis de vente notarié signé le 9 décembre 2009, aurait caractérisé la persistance d'une collaboration jusqu'à cette date au moins ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à caractériser une collaboration entre les époux, la cour d'appel a violé l'article 262-1 du code civil ; 2°/ ALORS, SUBSIDIAIREMENT, QU' en jugeant que les effets du divorce devaient être fixés à la date de l'ordonnance de non conciliation du 26 mars 2010, après avoir pourtant retenu que leur collaboration n'avait persisté que jusqu'au 9 décembre 2009, date de la signature du compromis de vente portant sur le bien acquis pour le compte de leurs enfants mineurs, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, en violation de l'article 262-1 du code civil. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la valeur de l'ensemble immobilier situé à [...], à la somme de 187 675 euros, et d'avoir débouté M. S... de sa demande tendant à voir fixer cette valeur à 112 500 euros ; AUX MOTIFS QUE « sur la valeur d'un appartement et d'un garage à Grenade (Haute Garonne), le notaire expert avait retenu la somme de 187.675 € ; que dans le cadre des opérations d'expertise Mme U... avait contesté ce montant sans fournir l'estimation contraire ; qu'elle demande désormais que la valeur retenue par M. N... soit retenue, soulignant que celle-ci n'est contestée qu'en cause d'appel ; que M. S... entend en effet que cette valeur soit ramenée à la somme de 112.500 €, sur la base d'une estimation effectuée par le service immobilier du Crédit Agricole en mars 2016 chiffrant le bien à 120.000 / 125.000 € s'il était vendu libre de toute occupation, et à 110.000 / 115.000 € s'il était vendu occupé ; que l'appartement et le parking rattaché dont s'agit ont été acquis le 22 juin 2006 en état futur d'achèvement moyennant le prix de 167.556 € ; que selon les recherches effectuées par le notaire expert en 2012, le bien pouvait être estimé à 187.675 € alors que l'agence immobilière du crédit agricole retenait déjà une valeur moindre, soit 150.000 € ; qu'aucune indication n'est fournie dans la dernière évaluation de l'intimé pour justifier une telle dévalorisation du bien par rapport à son prix d'achat ; qu'aucun élément n'est avancé sur une baisse du marché ou une dégradation du bien qui la justifierait ; que par suite il convient de retenir la valeur de 187.675 € telle qu'estimée par le notaire expert » ; ALORS QUE le juge qui, après avoir prononcé le divorce, statue sur les désaccords persistant entre les époux quant à la valeur des biens à partager, doit estimer la valeur de ces biens au jour le plus proche du partage ; que la cour d'appel a constaté qu'en vue de l'évaluation d'un ensemble immobilier indivis situé à [...], Monsieur S... produisait une estimation effectuée par le service immobilier du Crédit Agricole en mars 2016, chiffrant ce bien à 120 000 / 125 000 euros, s'il était vendu libre de toute occupation, et à 110 000 / 115 000 euros, s'il était vendu occupé ; que pour écarter cette évaluation et retenir l'estimation de 187 675 euros retenue par le notaire désigné par l'ordonnance de non-conciliation, sur la base de recherches effectuées en 2012, la cour d'appel s'est bornée à énoncer qu'aucune indication n'était fournie dans l'évaluation produite par Monsieur S... pour justifier une dévalorisation du bien par rapport à son prix d'achat de 167 556 euros en juin 2006 ; qu'en statuant ainsi par des motifs impropres à écarter l'estimation faite à la date la plus proche du partage, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 267 du code civil, dans sa rédaction applicable en la cause, ensemble les articles 1476 et 829 du même code. QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'avoir condamné M. I... S... à payer à Mme T... U... la somme de 300 000 euros, sous forme de capital, à titre de prestation compensatoire ; AUX MOTIFS QUE « si le divorce met fin au devoir de secours entre époux, l'un des conjoints peut être tenu de verser à l'autre une prestation destinée à compenser, autant qu'il est possible, la disparité que la rupture du mariage créé dans les conditions de vie respectives ; que cette prestation, qui a un caractère forfaitaire, est fixée selon les besoins de l'époux à qui elle est versée et les ressources de l'autre, en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible ; que dans la détermination des besoins et des ressources, le juge a notamment égard à : - la durée du mariage, - l'âge et l'état de santé des époux, - leur qualification et leur situation professionnelles, - les conséquences des choix professionnels fait par l'un des époux pendant la vie commune pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faut encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne, - le patrimoine estimé ou prévisible des époux, tant en capital qu'en revenu, après la liquidation du régime matrimonial, - leurs droits existants et prévisibles, - leur situation respective en matière de pension de retraite en ayant estimé autant qu'il est possible, la diminution des droits à retraite qui aura pu être causée, pour l'époux créancier de la prestation compensatoire par les choix professionnels et familiaux précités ; que s'il ne conteste pas le principe d'une prestation compensatoire à verser à son épouse, M. S... entend voir déclarer satisfactoire sa proposition du versement d'un capital de 80.000 € sous forme de mensualités de 833 € échelonnées sur huit ans, affirmant n'avoir aucune disponibilité financière faute pour son épouse d'avoir consenti à la vente d'un des biens indivis, dans un contexte de baisse de ses revenus depuis le jugement entrepris ; que Mme U... réitère sa demande d'une prestation compensatoire sous forme d'un capital de 400.000 € afin de lui permettre notamment de se reloger dans les mêmes normes de confort qu'elle et les enfants ont pu connaître durant la vie commune et en considération de l'enrichissement dont son époux aurait bénéficié depuis leur séparation ; qu'elle s'oppose à l'échelonnement du paiement de la prestation sollicitée ; que M. S... est âgé de 43 ans (44 ans [...]), Mme U... de 44 ans ; que Mme U... évoque des problèmes d'allergie et d'hypercholestérolémie qui n'ont cependant aucune conséquence sur son activité professionnelle ; que M. S... souffre de la maladie de Crohn, diagnostiquée en 2010, qui en raison de son caractère chronique, nécessite un suivi constant et au long cours ; qu'il affirme que cela l'a contraint à diminuer son temps de travail ; que toutefois il a été embauché à temps complet pour une durée indéterminée par son nouvel employeur en 2016 ; que la fatigabilité liée à sa maladie ne lui permettra cependant pas de développer sa carrière comme il aurait pu le faire ; que le mariage a duré dix-huit (18) ans dont onze ans (11) de vie commune, leur collaboration ayant duré jusqu'à la date de non-conciliation ; qu'au regard des déclarations sur l'honneur actualisées fournies par chacun des époux, et-des pièces justificatives produites, la situation des parties peut être établie ainsi : M. S... était au jour de l'ordonnance de non-conciliation directeur marketing au sein du Groupe British Telecom ; que son revenu mensuel était de 18.549 € selon le montant retenu par le juge conciliateur ; que ses charges ont été évaluées à 5.081,48 € ; qu'il a déclaré en 2015 un revenu annuel de 220.391 € soit 18.365,91 € par mois ; qu'il a été licencié en avril 2016 et a perçu en juillet 2016 pour solde de tout compte la somme de 246.778,05 € ; que son salaire a été maintenu de janvier à juillet 2016 ; qu'il a perçu à ce titre une somme de 90.641,54 € ; qu'embauché à compter du 20 juin 2016 par le Groupe NES comme directeur commercial, il perçoit un salaire annuel brut global, toute prime incluse de 140.000 €, soit 11.666 € brut par mois ; que selon le contrat de travail signé le 16 juin 2016, cette rémunération est globale et forfaitaire et inclut la prime de vacances ainsi que la prime de treizième mois ; qu'au cours de l'année 2016, il a perçu une moyenne mensuelle de 8.725,29 €, sachant qu'il a pris des congés sans solde au mois d'août 2016 ; qu'il a perçu également des revenus locatifs des biens indivis acquis avec son épouse d'un montant mensuel de 1.175 € ; que ces sommes ne peuvent-être retenues ayant été perçues pour le compte de l'indivision ; que pour l'année 2017, il résulte de ses bulletins de salaire des mois de janvier à juillet qu'il a perçu un revenu net à payer de 9.264,24 € ; que c'est à tort que Mme U... affirme que son revenu mensuel serait de 35.000 € se basant pour ce faire sur l'avis d'imposition de M. S... pour les revenus 2016 faisant état d'un revenu annuel de 310 567 € qui inclut les sommes perçues pour solde de tout compte suite à son licenciement ; que ce montant est exceptionnel ; qu'il chiffre ses charges fixes mensuelles, hors les pensions qui font débat mais dont le principe est acquis sur de longues années au regard de l'âge des enfants, au montant de 16.835 € ; que l'essentiel de ses charges fixes sont en lien avec les cinq biens immobiliers dont il est propriétaire indivis à égalité pour trois d'entre eux avec son épouse et majoritaire pour deux d'entre eux avec sa nouvelle compagne, ces derniers ayant été acquis en 2013 et 2014 avant son licenciement et pour l'un d'entre eux dans une démarche d'optimisation fiscale ; que M. S... assume une charge d'emprunt pour la constitution de ce patrimoine à hauteur de 7.170,70 € à laquelle s'ajoutent les taxes et frais constants de sorte que ce poste représente une somme de 10.592 € dont la moitié pour l'acquisition du logement qu'il partage avec sa nouvelle compagne ; qu'il doit pourvoir à l'entretien de l'enfant M..., née [...] qu'il a eu avec sa nouvelle compagne avec laquelle il partage les charges du quotidien ; qu'outre le patrimoine acquis en indivision par moitié avec Mme U..., M. S... a acquis avec sa nouvelle compagne deux biens, l'un [...] où il réside désormais, évalué à 1. 401.500 € ses parts étant de 70% dans l'indivision, et un autre à Agen, d'une valeur de 586.757 €, destinée à la location, sa quote-part étant de 60% ; que ces biens sont grevés d'emprunt de sorte qu'actuellement ses droits dans l'actif net s'élèveraient à 118.168 € ; qu'aucun revenu locatif n'est pour l'instant perçu sur le bien d'Agen en raison de travaux à effectuer affirme M. S... ; qu'il constituera cependant une source de revenus supplémentaire à bref délai ayant été acquis pour ce faire ; qu'il dispose d'avoirs bancaires d'un montant s'élevant à 7.439 € au mois de juillet 2017 ; Mme U... était, au moment de l'ordonnance de non-conciliation, directrice financière dans une PME ; qu'elle travaillait depuis 2006 à temps partiel (4/5) pour mieux prendre en charge leur troisième enfant ; qu'elle percevait alors un salaire de l'ordre de 2.466 € par mois ; que suite à la liquidation judiciaire de l'entreprise employeur, elle a été licenciée en juin 2011 ; qu'elle a créé en 2012 une société de conseil financier et administratif pour les entreprises, sous forme de SARL, dont la dénomination sociale est DTC-DAF TPE Consulting ; qu'associée unique, elle en est gérante non-salariée ; que les avis d'imposition produits établissent que depuis 2014 sa rémunération est passée de 1.536 € à 1.895 € ; que malgré un arrêt de travail d'un mois en 2017, elle devrait maintenir pour cette année une rémunération moyenne de 1.737 € ; que bien que l'affirmant, M. S... ne démontre pas que Mme U... ferait prendre en charge ses frais personnels de téléphonie ; que quand bien même le ferait-elle, la relative modicité de ces frais, moins de 600 € par an selon les pièces communiquées, n'est pas de nature à modifier notablement la situation économique de celle-ci ; que les pensions alimentaires qu'elle perçoit au titre de la contribution à l'entretien des enfants, ainsi que les prestations de la Caisse d'allocations familiales ne doivent pas être comptabilisées comme ressources dans le cadre du débat sur la prestation compensatoire, celles-ci étant destinées aux seuls besoins des enfants, de même que la pension reçue au titre du devoir de secours, celle-ci n'ayant pas vocation à perdurer au-delà du prononcé du divorce ; que c'est donc à tort que M. S... affirme que Mme U... disposerait de ressources globales mensuelles de 5.177 € à prendre en considération pour l'appréciation du quantum de la prestation compensatoire ; qu'elle estime ses charges fixes mensuelles, hors nourriture, vêtements et frais pour les enfants, à la somme de 1.858 € ; que celles-ci devraient augmenter suite à l'attribution préférentielle qui lui sera faite du domicile conjugal sur laquelle les parties se sont accordées, dès lors qu'elle devra payer la taxe foncière de l'ordre de 1.340 € jusqu'alors réglée par son époux ; qu'elle affirme qu'elle devra emprunter pour financer la soulte due à son époux mais cet emprunt reste hypothétique tant dans sa réalité que dans son montant tant que les opérations de liquidation et partage ne sont pas finalisées ; qu'elle affirme d'ailleurs qu'elle puisera dans son épargne pour régler celle-ci ; que Mme U... dispose en effet d'avoirs bancaires à hauteur de 122 408 € ; que les époux disposent d'un patrimoine immobilier indivis constitué de trois immeubles sis à [...], [...] et [...] ayant une valeur globale actualisée de 1.337.175 €, sur lequel restait dû un total d'emprunt de 129.816 € au 5 novembre 2017 portant cet actif à 1.207.359 € à partager en deux, sous réserves des comptes entre les parties ; qu'au regard du projet de liquidation et partage tel qu'établi par Me N..., les droits prévisibles des parties s'élèveraient à 676.529,22 € pour M. S... et 513.194,06 € pour-Mme U... ; que ces éléments établissent qu'une disparité dans les conditions de vie résultera de la rupture du lien conjugal au détriment de Mme U... ; qu'à la différence notable de revenus mensuels entre les parties, s'ajoute une différence de patrimoine, qui valorisé, offre à M. S... une assise financière confortable ; qu'il ne saurait se prévaloir d'une situation de déficit de son budget mensuel alors que pour l'essentiel celui-ci n'est dû qu'à sa volonté d'avoir constitué un patrimoine conséquent alors qu'il avait des revenus supérieurs à ceux perçus actuellement ; que ce choix ne saurait prévaloir sur ses obligations alimentaires dont la prestation compensatoire réclamée par Mme U... ; qu'il convient donc, en considération des éléments développés ci-dessus, de condamner M. S... à payer la somme de 300.000 € au titre de la prestation réclamée ; que cette somme sera versée en capital compte tenu du patrimoine de M. S... ; qu'il sera débouté de sa demande de versements échelonnés » ; 1°/ ALORS QUE la prestation compensatoire mise à la charge d'un époux dépend nécessairement de la date de la dissolution de la communauté ; que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen, du chef du dispositif relatif à la date des effets du divorce, entraînera donc, par voie de conséquence, celle du chef fixant la prestation compensatoire, en application de l'article 624 du code de procédure civile ; 2°/ ALORS QUE la prestation compensatoire est fixée en tenant compte des besoins de l'époux à qui elle est versée et des ressources de l'autre ; que la contribution d'un époux à l'entretien et à l'éducation des enfants du couple constitue une charge venant en déduction des ressources de l'époux débiteur ; qu'en condamnant M. S... à verser à Mme U... une prestation compensatoire de 300 000 euros sans déduire des ressources de l'exposant la contribution due pour l'entretien et l'éducation des trois enfants, qu'elle avait elle-même fixée à la somme globale de 2 250 euros par mois, la cour d'appel a violé les articles 270 et 271 du code civil. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de M. S... à la somme de 112 145 euros au titre du remboursement de l'emprunt pour l'acquisition du bien sis [...] , et d'avoir débouté M. S... de sa demande tendant à voir fixer cette créance à la somme de 152 925 euros ; AUX MOTIFS QUE « sur le compte d'administration de M. S... au titre du remboursement de l'emprunt lié à l'acquisition du domicile conjugal, Maître N... précise dans son rapport d'expertise que le calcul de la créance de M. S... envers l'indivision au titre des remboursements effectués après l'ordonnance de non conciliation devait s'opérer selon la règle du profit subsistant telle que prévue par l'article 815-13 du code civil en tenant compte des éléments suivants : Echéances en capital dues par Madame (la moitié) / valeur de l'immeuble lors de l'acquisition x valeur actuelle de l'immeuble ; qu'au jour du rapport définitif en date du 24 septembre 2012, Maître N... n'avait pas chiffré cette créance affirmant que "compte tenu des éléments manquants à l'expert il n'est pas en mesure d'établir l'intégralité des créances dues par l'une ou l'autre des parties" ; que par complément au rapport en date du 24 septembre 2014 il a proposé deux chiffres selon la date retenue pour les effets du divorce, 152.925 € si celle-ci est fixée au 1er novembre 2008, 112.145 € si c'est celle du 26 mars 2010 ; que M. S... demande que la méthode de Me N... soit consacrée et entend voir dire, si la date des effets du divorce retenue est celle du 1er novembre 2008 comme il le demande, que sa créance à ce titre est de 152.925 € correspondant à la prise en charge par ses soins du règlement de la quote-part des remboursements incombant à Mme U...; que Mme U... entend voir rejeter cette demande comme étant nouvelle pour n'avoir pas été présentée devant le premier juge et à défaut conteste le mode de calcul opéré par l'expert en relevant d'une part qu'il a commis une erreur sur le montant du capital restant dû au jour de l'ordonnance de non conciliation, date des effets patrimoniaux du divorce, retenant la somme de 117.649,50 € alors que c'est celle de 115.069,37 € qui restait due au 26 mars 2010, et en demandant que le calcul du profit subsistant doit s'effectuer à partir non pas du coût d'acquisition du bien par le couple mais en équité de retenir la valeur au jour de l'ordonnance de non-conciliation, date à partir de laquelle M. S... a commencé seul à payer les échéances du prêt ; qu'elle entend donc que cette créance soit chiffrée à la somme de 58.727,11 € ; que la demande de créance de M. S... étant en lien avec celles formulées au titre du règlement des intérêts patrimoniaux des époux, doit être déclarée recevable ; que les parties s'accordent pour voir dire que la créance de l'indivision à l'égard de M. S... doit s'effectuer en application des dispositions de l'article 815-13 du code civil qui dispose que lorsqu'un indivisaire a amélioré à ses frais l'état d'un bien indivis, il doit lui en être tenu compte selon l'équité, eu égard à ce dont la valeur du bien se trouve augmentée au temps du partage ou de l'aliénation ; que c'est à tort que Mme U... affirme que l'expert aurait commis une erreur de calcul en retenant comme montant du capital restant au jour des effets du divorce erroné alors qu'à la lecture du tableau d'amortissement du prêt contracté pour l'achat du domicile conjugal, il s'établit qu'à cette date, le 26 mars 2010, le capital restant dû s'élevait à 117.649,50 €, la somme de 115.069,37 € telle que voudrait voir retenir l'appelante correspondant à celle du 5 avril 2010 après paiement de l'échéance ; que c'est à tort également qu'elle demande que le calcul soit effectué sur la seule valeur de l'immeuble au jour de l'ordonnance de non conciliation car il serait inéquitable que son époux profite d'un calcul au profit subsistant de manière rétroactive à compter de la date d'achat et non à compter seulement de l'ordonnance de non conciliation au motif qu'elle ne pouvait régler sa quote-part de l'emprunt alors que c'est elle même qui a entendu devant le juge conciliateur que son époux prenne en charge les échéances du prêt ; qu'il convient donc de fixer la créance de M. S... à la somme de 112.145 € telle que retenue par l'expert » ; ALORS QUE pour limiter la créance de Monsieur S... à une somme 112 145 euros, la cour d'appel a pris en compte le chiffrage proposé par le notaire désigné par l'ordonnance de non-conciliation dans l'hypothèse où les effets du divorce remonteraient au 26 mars 2010, date de l'ordonnance de non-conciliation ; que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen, du chef du dispositif relatif à la date des effets du divorce, entraînera donc, par voie de conséquence, celle du chef relatif à la créance de Monsieur S..., en application de l'article 624 du code de procédure civile ; Moyen produit au pourvoi incident par la SCP Lyon-Caen et Thiriez, avocat aux Conseils, pour Mme U.... Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'avoir fixé la créance de Monsieur S... à la somme de 112.145 euros au titre du remboursement de l'emprunt pour l'acquisition du bien immobilier sis [...] . AUX MOTIFS QUE Maître N... précise dans son rapport d'expertise que le calcul de la créance de Monsieur S... envers l'indivision au titre des remboursements effectués après l'ordonnance de non conciliation devait s'opérer selon la règle du profit subsistant telle que prévue par l'article 815-13 du Code civil en tenant compte des éléments suivants : Echéances en capital dues par Madame (la moitié)/ valeur de l'immeuble lors de l'acquisition x valeur actuelle de l'immeuble ; qu'au jour du rapport définitif en date du 24 septembre 2012, Maître N... n'avait pas chiffré cette créance en affirmant que « compte tenu des éléments manquants à l'expert il n'est pas en mesure d'établir l'intégralité des créances dues par l'une ou l'autre des parties » ; que, par complément au rapport en date du 24 septembre 2014, il a proposé deux chiffres selon la date retenue pour les effets du divorce, 152.925 € si celle-ci est fixée au 1er novembre 2008, 112.145 € si c'est celle du 26 mars 2010 ; que Monsieur S... demande que la méthode de Maître N... soit consacrée et entend voir dire, si la date des effets du divorce retenue est celle du 1er novembre 2008 comme il le demande, que sa créance à ce titre est de 152.925 € correspondant à la prise en charge par ses soins du règlement de la quote-part des remboursement incombant à Madame U... ; que Madame U... entend voir rejeter cette demande comme étant nouvelle pour n'avoir pas été présentée devant le premier juge et à défaut de contester le mode de calcul opéré par l'expert en relevant, d'une part, qu'il a commis une erreur sur le montant du capital restant dû au jour de l'ordonnance de non conciliation, date des effets patrimoniaux du divorce du divorce, retenant la somme de 117.649,50 € alors que c'est celle de 115.069,37 € qui restait due au 26 mars 2010, et en demandant que le calcul du profit subsistant doit s'effecteur à partir non pas du coût d'acquisition du bien par le couple mais en équité de retenir sa valeur au jour de l'ordonnance de non conciliation date à partir de laquelle Monsieur S... a commencé seul à payer les échéances du prêt ; qu'elle entend donc que cette créance soit chiffrée à la somme de 58.727,11 € ; que la demande de créance de Monsieur S... étant en lien avec celles formulées au titre du règlement des intérêts patrimoniaux des époux, doit être déclarée recevable ; que les parties s'accordent pour voir dire que la créance de l'indivision à l'égard de Monsieur S... doit s'effectuer en application des dispositions de l'article du Code civil qui dispose que lorsqu'un indivisaire a amélioré à ses frais l'état d'un bien indivis, il doit lui en être tenu compte selon l'équité, eu égard à ce dont la valeur du bien se trouve augmentée au temps du partage ou de l'aliénation ; que c'est à tort que Madame U... affirme que l'expert aurait commis une erreur de calcul en retenant comme montant du capital restant au jour des effets du divorce erroné alors qu'à la lecture du tableau d'amortissement du prêt contracté pour l'achat du domicile conjugal, il s'établir qu'à cette date, le 26 mars 2010, le capital restant dû s'élevait à 117.649,50 €, la somme de 115.069,37 € telle que voudrait voir retenir l'appelante correspondant à celle du 5 avril 2010 après paiement de l'échéance ; que c'est à tort également qu'elle demande que le calcul soit effectué sur la seule valeur de l'immeuble au jour de l'ordonnance de non conciliation car il serait inéquitable que son époux profite d'un calcul au profit subsistant de manière rétroactive à compter de la date d'achat et non à compter seulement de l'ordonnance de non conciliation au motif qu'elle ne pouvait régler sa quote-part de l'emprunt alors que c'est elle-même qui a entendu devant le juge conciliateur que son époux prenne en charge les échéances du prêt ; qu'il convient dont de fixer la créance de Monsieur S... à la somme de 112.145 € telle que retenue par l'expert ; ALORS, D'UNE PART, Qu'aux termes de l'article 565 du Code de procédure civile, « les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent », et que, selon l'article 566 du même code, « les parties peuvent aussi expliciter les prétentions qui étaient virtuellement comprises dans les demandes et défenses soumises au premier juge et ajouter à celles-ci toutes les demandes qui en sont l'accessoire, la conséquence ou le complément » ; qu'en se bornant à énoncer que « la demande de créance de Monsieur S... étant en lien avec celles formulées au titre du règlement des intérêts patrimoniaux des époux, doit être déclarée recevable », la Cour d'appel, qui n'a pas caractérisé en quoi ces prétentions n'étaient pas nouvelles au sens des articles 565 et 566 du Code de procédure civile, a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ; ALORS, D'AUTRE PART, QUE, pour fixer la créance de Monsieur S... à la somme de 112.145 euros au titre du remboursement de l'emprunt pour l'acquisition du bien immobilier sis [...] , la Cour d'appel a considéré que « c'est à tort également qu'elle [l'exposante] demande que le calcul soit effectué sur la seule valeur de l'immeuble au jour de l'ordonnance de non conciliation car il serait inéquitable que son époux profite d'un calcul au profit subsistant de manière rétroactive à compter de la date d'achat et non à compter seulement de l'ordonnance de non conciliation au motif qu'elle ne pouvait régler sa quote-part de l'emprunt alors que c'est elle-même qui a entendu devant le juge conciliateur que son époux prenne en charge les échéances du prêt » ; qu'en statuant ainsi par des motifs totalement inopérants, le fait que l'exposante ait elle-même demandé au juge conciliateur que son époux prenne en charge les échéances du prêt n'interdisant pas au juge de décider de fixer en équité la créance due au titre des remboursements des emprunts pendant l'indivision, la Cour d'appel a violé l'article 815-13 du Code civil ; ALORS, ENFIN, Qu'en se bornant à énoncer que « c'est à tort également qu'elle demande que le calcul soit effectué sur la seule valeur de l'immeuble au jour de l'ordonnance de non conciliation car il serait inéquitable que son époux profite d'un calcul au profit subsistant de manière rétroactive à compter de la date d'achat et non à compter seulement de l'ordonnance de non conciliation au motif qu'elle ne pouvait régler sa quote-part de l'emprunt alors que c'est elle-même qui a entendu devant le juge conciliateur que son époux prenne en charge les échéances du prêt », sans rechercher, comme elle y était pourtant invitée, si le profit subsistant ne devait pas être calculé en fonction de la contribution du patrimoine créancier du chef du remboursement de l'emprunt, rapportée à la valeur du bien à la date de dissolution du régime, qui correspond à la naissance de l'indivision, le tout appliqué à la valeur actuelle du bien, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 819-13 du Code civil.

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