Cour d'appel d'Aix-en-Provence, Chambre 3-2, 9 mars 2023, 21/18213

Mots clés
Entreprises en difficulté et surendettement des particuliers, faillite civile, rétablissement personnel • Autres demandes en matière de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaires • Demande de prononcé de la faillite personnelle

Chronologie de l'affaire

Cour d'appel d'Aix-en-Provence
9 mars 2023
Tribunal de commerce d'Aix-en-Provence
3 décembre 2021
Tribunal de commerce d'Aix-en-Provence
31 janvier 2019

Synthèse

  • Juridiction : Cour d'appel d'Aix-en-Provence
  • Numéro de pourvoi :
    21/18213
  • Dispositif : Confirme la décision déférée dans toutes ses dispositions, à l'égard de toutes les parties au recours
  • Nature : Arrêt
  • Décision précédente :Tribunal de commerce d'Aix-en-Provence, 31 janvier 2019
  • Identifiant Judilibre :640ad8d8e13caefb02956e5d
  • Rapporteur : Madame Agnès VADROT
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Résumé

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Texte intégral

COUR D'APPEL D'AIX-EN-PROVENCE Chambre 3-2

ARRÊT

AU FOND DU 09 MARS 2023 N° 2023/81 Rôle N° RG 21/18213 - N° Portalis DBVB-V-B7F-BIS4U [N] [P] C/ PROCUREUR GENERAL 2 S.C.P. SCP BR ASSOCIES Copie exécutoire délivrée le : à : Me Joseph MAGNAN Me Matthieu JOUSSET PG Décision déférée à la Cour : Jugement du Tribunal de Commerce d'AIX EN PROVENCE en date du 03 Décembre 2021 enregistré(e) au répertoire général sous le n° 2021000452. APPELANT Monsieur [N] [P], né le [Date naissance 2] 1964 à [Localité 4] (30) de nationalité française, demeurant [Adresse 1] représenté par Me Joseph MAGNAN de la SCP MAGNAN PAUL MAGNAN JOSEPH, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE INTIMES S.C.P. BR ASSOCIES ès qualités de liquidateur judiciaire de LF1301, immatriculée au RCS d'Aix-en-Provence sous le numéro 823 546 270, suivant jugement du 31 janvier 2019, demeurant [Adresse 3] représentée par Me Matthieu JOUSSET de la SELARL JOUSSET AVOCATS, avocat au barreau d'AIX-EN-PROVENCE Madame LA PROCUREURE GENERALE, demeurant Cour d'appel - Rue Peyresc - 13100 AIX- EN-PROVENCE défaillante *-*-*-*-* COMPOSITION DE LA COUR L'affaire a été débattue le 18 Janvier 2023 en audience publique devant la cour composée de : Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre Madame Muriel VASSAIL, Conseiller Madame Agnès VADROT, Conseiller rapporteur qui en ont délibéré. Greffier lors des débats : Madame Chantal DESSI. Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 09 Mars 2023. MINISTERE PUBLIC : Auquel l'affaire a été régulièrement communiquée. ARRÊT Contradictoire, Prononcé par mise à disposition au greffe le 09 Mars 2023, Signé par Madame Gwenael KEROMES, Président de chambre et Madame Chantal DESSI, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire. *** FAITS, PROCEDURE,

PRETENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Par jugement en date du 31 janvier 2019, le tribunal de commerce d'Aix en Provence a ordonné la liquidation judiciaire de la société LF1301 exerçant l'activité de négoce de textiles et habillement et présidée par Monsieur [N] [P]. La SCP BR ASSOCIES a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire. Le 13 janvier 2021, cette dernière a assigné Monsieur [P] devant le tribunal de commerce d'Aix en Provence afin d'obtenir sa condamnation à supporter les dettes de la société LF1301 ainsi que le prononcé à son encontre d'une mesure de faillite personnelle ou à défaut d'interdiction de gérer. Par jugement en date du 03 décembre 2021, le tribunal de commerce d'Aix en Provence a prononcé à l'encontre de Monsieur [P] sur le fondement des dispositions des articles L653-1 et suivants du code de commerce une mesure de faillite personnelle d'une durée de 10 ans et l'a condamné au paiement d'une somme de 208 914,71€ au titre de l'insuffisance d'actif avec intérêts au taux légal à compter de la date du jugement. Les premiers juges ont essentiellement relevé que Monsieur [P]: -n'avait pas produit les livres comptables obligatoires -n'avait pas déposé au greffe du tribunal les comptes annuels pour l'approbation desquels les actionnaires n'avaient été ni convoqués ni réunis -avait poursuivi une activité qui était déficitaire au moins depuis le 30 septembre 2017 -avait omis de convoquer une assemblée générale afin de statuer sur la poursuite de l'activité alors que les capitaux propres étaient devenus inférieurs à la moitié du capital social et que l'activité était déficitaire -avait consenti des prêts à des sociétés tierces dont il était le dirigeant et ce sans soumettre l'octroi de ces prêts au vote des actionnaires Par déclaration en date du 23 décembre 2021, Monsieur [N] [P] a interjeté appel de cette décision. Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 26 avril 2022, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, Monsieur [N] [P] demande à la cour, au visa des articles L651-2 et L653-1du code de commerce, 1244-1 du code civil, de : JUGER son appel recevable et bien fondé REFORMER le jugement rendu par le tribunal de commerce d'AIX EN PROVENCE le 3 décembre 2021 Statuant à nouveau, SUR LA DEMANDE FORMULEE AU TITRE DE LA RESPONSABILITE POUR INSUFFISANCE D'ACTIF JUGER que la SCP BR ASSOCIES es qualité n'apporte pas la preuve des prétendues fautes de gestion qu'il aurait commises ou encore du lien de causalité de celles-ci avec l'insuffisance d'actif allégué JUGER dès lors que les conditions de l'article L651-2 du code de commerce ne sont pas réunies En conséquence, DEBOUTER la SCP BR ASSOCIES es qualité de l'ensemble de ses demandes dirigées contre lui JUGER que sa responsabilité ne peut être recherchée A titre subsidiaire, REDUIRE son éventuelle condamnation à une somme symbolique SUR LA DEMANDE DE FAILLITE PERSONNELLE ET D'INTERDICTION DE GERER JUGER qu'il n'a commis aucune faute justifiant qu'il soit prononcé à son encontre une mesure de faillite personnelle ou une mesure d'interdiction de gérer REJETER les demandes, fins et prétentions de la SCP BR ASSOCIES à ce titre En tout état de cause DEBOUTER la SCP BR ASSOCIES de toutes ses demandes, notamment de celles formées au titre des frais irrépétibles d'appel JUGER l'exécution provisoire incompatible avec la nature de l'affaire et l' ECARTER CONDAMNER la SCP BR ASSOCIES es qualité au paiement de la somme de 5000€ sur le fondement de l'article 700 du code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens. Sur les fautes: Sur la comptabilité L'appelant soutient avoir tenu une comptabilité régulière pour les exercices clos au 30/09/2017 et au 30/09/2018 précisant qu'il ne peut y avoir de bilan au 30/09/2019 dans la mesure où la société LF1301 a été placée en liquidation judiciaire le 31 janvier 2019. Il ajoute qu'à supposer même qu'il ait été défaillant sur ce point, il ne pourrait lui être reproché qu'une simple négligence et non une faute la comptabilité étant confiée à un expert comptable. S'agissant de l'absence d'approbation des comptes annuels par l'assemblée générale, il fait valoir que cette problématique relève uniquement de la responsabilité des associés de la société. Il ajoute qu'à supposer cette faute établie, aucun lien de causalité n'existe entre celle-ci et l'insuffisance d'actif constaté. S'agissant de l'absence de dépôt des comptes au greffe, il indique qu'elle s'explique par le fait que le jugement de liquidation judiciaire de la société LF1301 a été rendu le 31 janvier 2019. Il précise à cet égard que la jurisprudence a rappelé que les juges du fond ne peuvent prendre en considération des faits postérieurs à l'ouverture de la procédure collective. Il précise que l'absence de dépôt des comptes clos au 30/09/2017, dans le délai que la société LF1301 avait obtenu soit en septembre 2018, n'a eu aucun impact sur la vie de la société puisque 4 mois après il a présenté une demande d'ouverture de procédure de liquidation judiciaire. Il conclut qu'en tout état de cause le non dépôt des comptes sociaux ne caractérise pas en soi l'insuffisance de comptabilité et la relation de causalité avec tout ou partie de l'insuffisance d'actif. Sur la poursuite d'une activité déficitaire dans un intérêt personnel Monsieur [P] affirme qu'il n'y a eu aucune volonté dilatoire de sa part et qu'il ne peut lui être reproché d'avoir tenté de sauver la société LF1301 dont il reconnaît que les exercices 2017 et 2018 ont été déficitaires. Il indique que c'est d'ailleurs dans cet objectif qu'il a procédé à des apports en compte courant à hauteur de 55000€, qu'il s'est engagé en qualité de caution à hauteur de 205 850€ ou encore qu'il n'a perçu aucune rémunération au titre de son mandat. Il fait valoir que le seul fait d'avoir poursuivi une activité déficitaire est exclusif d'une faute de gestion dès lors que cette poursuite reposait sur un réel espoir de rétablissement de la situation de l'entreprise. Il relève que le tribunal d'Aix en Provence a retenu dans son jugement d'ouverture une date de cessation des paiements au 30 janvier 2019, et non aux dates des clôtures des exercices déficitaires, de sorte que la SCP BR ASSOCIES est mal fondée à soutenir qu'il a commis une faute de gestion en tentant de sauver son activité. Enfin il fait valoir que l'absence de régularisation des capitaux propres incombe aux associés et non aux dirigeants. Sur la prétendue violation des statuts L'appelant conteste toute faute de gestion résultant de l'octroi de prêts à des sociétés dirigées par lui sans vote préalable des actionnaires. Il expose que conformément à l'article 17 des statuts de la société LF1301, il pouvait en sa qualité de président consentir des crédits relatifs au cours normal des affaires, ce qui était le cas en l'espèce puisque les sociétés faisaient partie du même groupe. Il en déduit qu'il n'avait pas d'autorisation préalable à solliciter. Il soutient que cette problématique relève de la responsabilité du gérant vis à vis des associés de la société de sorte que seuls ces derniers pourraient éventuellement lui faire reproche à ce titre et qu'en tout état de cause aucun lien de causalité n'est démontré entre cette prétendue faute et l'insuffisance d'actif. Sur les actes de gestion dans l'intérêt personnel du dirigeant Il expose que les prêts ont été réalisés dans le cadre de la convention de trésorerie entre les sociétés et précise que les sociétés qui en ont bénéficié ont connu le même sort que la société LF1301. Il fait valoir que la SCP BR ASSOCIES n'apporte aucun élément probant au soutien de son allégation selon laquelle il lui aurait fait perdre toute chance de recouvrement des créances auprès desdites sociétés. Il affirme qu'il appartenait à la SCP BR ASSOCIES de déclarer les créances de la société LF1301 auprès des sociétés GS6601, GS7401 et 4S et de poursuivre le recouvrement de ses créances à l'encontre des sociétés RED SHOES et GS3801. Il ajoute n'avoir perçu aucun avantage en sa qualité de dirigeant. Sur la prétendue incompétence, la passivité et le désintérêt du dirigeant Monsieur [P] soutient avoir été parfaitement diligent et réactif puisqu'il a spontanément procédé au dépôt de la cessation des paiements de la société LF1301, dans le respect des délais et après avoir fait le constat que son partenariat avec la société GSTAR RAW était définitivement terminé et qu'il n'arriverait pas à redresser l'activité. Sur l'insuffisance d'actif L'appelant fait valoir que chaque faute doit être légalement justifié et qu'il doit être précisé en quoi chaque faute retenue a contribué à l'insuffisance d'actif ; que les premiers juges l'ont condamné au comblement de la totalité de l'insuffisance d'actif sans caractériser ce lien de causalité. Il soutient que le passif définitivement admis à ce jour est de 51 786,80€ et non de 241 569,71€ comme l'indique à tort la SCP BR ET ASSOCIES Sur la demande de faillite personnelle et d'interdiction de gérer Il relève que la SCP BR ASSOCIES s'est contenté de solliciter une mesure de faillite personnelle au motif qu'il avait été dirigeant de plusieurs sociétés sans développer un seul argument juridique ou technique justifiant une telle sanction. Il soutient qu'il n'a jamais poursuivi abusivement l'exploitation déficitaire et surtout qu'il n'a jamais agi dans un intérêt personnel et que c'est donc à tort que le tribunal a prononcé une mesure de faillite personnelle à son encontre. Il ajoute que la demande de rectification d'erreur matérielle du jugement est sans objet en raison de l'effet dévolutif de l'appel. Par conclusions déposées et notifiées par le RPVA en date du 29 mars 2022, auxquelles il est fait référence pour plus ample exposé des motifs, la SCP BR ASSOCIES es qualité de liquidateur judiciaire de LF1301, demande à la cour de : A titre principal, CONFIRMER le jugement attaqué rendu par le tribunal de commerce d'Aix en Provence le 3 décembre 2021 sous le numéro RG 2021 000452 en toutes ses dispositions A titre subsidiaire, en cas d'annulation du jugement attaqué ou à défaut de confirmation du jugement attaqué Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif CONDAMNER M. [N] [P] à payer à la SCP BR ASSOCIES es qualité de liquidateur judiciaire de LF1301, la somme de 331 483,22€ au titre de l'insuffisance d'actif de la liquidation judiciaire de la LF1301, avec intérêts au taux légal à compter du jugement attaqué ou, à défaut, de l'arrêt à intervenir Sur la mesure de faillite personnelle, PRONONCER à l'encontre de Monsieur [N] [P] une mesure de faillite personnelle pour une durée de 10 ans à compter du jugement exécutoire attaqué ou, à défaut, de l'arrêt exécutoire à intervenir PRONONCER, à défaut de faillite personnelle et en substitut à l'encontre de Monsieur [N] [P] une mesure d'interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement , toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, quelle qu'en soit l'activité, pour une durée de 10 ans à compter du jugement exécutoire attaqué ou, à défaut, de l'arrêt exécutoire à intervenir. JUGER que la mesure de faillite personnelle, ou, à défaut, la mesure d'interdiction de gérer fera l'objet d'une inscription au fichier national automatisé des interdits de gérer en application des articles L128-1 et suivants et R128-1 et suivants du code de commerce, tenu sous la responsabilité du conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d'accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) 2016/679 du parlement européen et du conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l'égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données. Sur l'exécution provisoire et la réparation d'erreur matérielle REPARER l'erreur matérielle entachant le jugement attaqué, à savoir le fait pour le premier juge d'avoir ordonné l'exécution provisoire facultative du jugement attaqué en ses dispositions relatives à la responsabilité pour insuffisance d'actif au visa de l'article L653-11 alinéa 1er du code de commerce alors qu'il aurait dû le faire au visa de l'article 515 du code de procédure civile REMPLACER en conséquence et en application de l'article 462 alinéa 1er du code de procédure civile : -la mention des motifs du jugement attaqué « il y aura lieu d'ordonner l'exécution provisoire de la présente décision, prévue à l'article L653-11 du code de commerce » soit par la mention « il y aura lieu d'ordonner l'exécution provisoire de la présente décision prévue à l'article L653-11 du code de commerce pour la mesure de faillite personnelle et prévue à l'article 515 du code de procédure civile pour les dispositions du jugement relatives à la responsabilité pour insuffisance d'actif » soit par la mention « il y aura lieu d'ordonner l'exécution provisoire de la présente décision » -la mention du dispositif du jugement attaqué « ordonne l'exécution provisoire du présent jugement en application des dispositions de l'article L653-11 du code de commerce soit par la mention « ordonne l'exécution provisoire du présent jugement en application des dispositions du l'article L653-11 du code de commerce et de l'article 515 du code de procédure civile » soit par la mention « ordonne l'exécution provisoire du présent jugement » En tout état de cause, pour le surplus RAPPELER que la cause a été communiquée au ministère public, partie jointe au sens de l'article 424 du code de procédure civile, en application de l'article 425 alinéa 2 du code de procédure civile DEBOUTER Monsieur [N] [P] de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions CONDAMNER Monsieur [N] [P] à payer à la SCP BR ASSOCIES, es qualité de liquidateur judiciaire de LF1301, la somme de 5000€ au titre des frais irrépétibles de l'instance d'appel en application de l'article 700 du code de procédure civile, outre les dépens. ORDONNER l'emploi des dépens en frais privilégiés de la procédure collective. Sur la responsabilité pour insuffisance d'actif Sur l'absence de comptabilité régulière, sincère et complète Le liquidateur judiciaire expose que : -Monsieur [P] n'a pas tenu et ne lui a pas remis une comptabilité régulière et complète pour l'exercice clos au 30 septembre 2018 au sens des articles L123-12 à L123-28 du code de commerce -Monsieur [P] n'a pas tenu et ne lui a pas remis une comptabilité régulière et complète pour l'exercice clos au 30 septembre 2019, à tout le moins, pour la période située entre le 1er octobre 2018 et le 31 janvier 2019 date d'ouverture de la liquidation judiciaire au sens des articles L123-12 à L123-28 du code de commerce. -Monsieur [P] n'a pas convoqué ni réuni les assemblées d'actionnaires aux fins d'approbation des comptes annuels établis pour chaque exercice en violation de l'article L223-26 alinéa 1er du code de commerce ce qui constitue un délit réprimé pénalement par l'article L241-5 du même code, et ce en dépit de la prorogation de délai accordée par le président du tribunal de commerce d'Aix en Provence -Monsieur [P] n'a pas déposé au greffe du tribunal de commerce les comptes annuels de la société en violation de l'article L232-23 du code de commerce et ce faisant a empêché les tiers d'obtenir une image fidèle de la situation financière de la société en violation du principe de transparence régissant la vie des affaires Le liquidateur judiciaire ajoute que l'expert-comptable, duquel il s'est rapproché, a communiqué les comptes annuels de la société ainsi que le grand livre général de chaque exercice mais sans le détail de sorte qu'ils sont inexploitables et a fait savoir qu'il n'était pas en capacité de communiquer les livres comptables obligatoires détaillés. Il fait valoir qu'en tout état de cause, au delà de son caractère insuffisant, la communication d'éléments comptables effectuée tardivement et à contretemps ne permet pas de vérifier le fait que la comptabilité était tenue de façon contemporaine à chaque exercice concerné (années 2016,2017 et 2018), celle-ci ayant pu être reconstituée à posteriori. Sur la poursuite d'une activité déficitaire Le liquidateur soutient que Monsieur [P] a poursuivi une activité qui était déficitaire depuis son immatriculation à la date du 4 novembre 2016 et à tout le moins depuis le 30 septembre 2017, au regard des éléments suivants : -diminution du chiffre d'affaire et résultat déficitaire (-10 517,66€ en 2017 et -148 079,73€ en 2018) -incapacité à dégager une quelconque marge bénéficiaire depuis le début d'activité -augmentation des pertes d'exploitation -capitaux propres inférieurs à la moitié du capital social depuis le premier exercice social sans aucune convocation de l'assemblée générale des actionnaires aux fins de reconstitution des capitaux propres -augmentation exponentielle des dettes fournisseur dont le montant a doublé entre 2017 et 2018 -incapacité à payer les dettes fournisseurs -incapacité à payer le bailleur à hauteur de 171 977,11€ au titre de loyers résultant du bail commercial des locaux mis à disposition de LF1301 par la SNC AIX2 -incapacité à payer les dettes fiscales au cours de l'exercice 2017/2018 à hauteur de 24 760€ -souscription d'engagements financiers insupportables pour la société représentant 113% du chiffre d'affaire au 30 septembre 2018 avec un recours massif au crédit bancaire pour faire fonctionner la société alors qu'elle était structurellement déficitaire -société artificiellement maintenue à flot par le biais du défaut de paiements des dettes fiscales, des prêts bancaires ruineux, de paiements effectués sans contrepartie en dehors de tout contrat écrit par la SCI ANSY dans laquelle Monsieur [P] est intéressé -absence de viabilité du projet économique ou commercial en l'absence d'analyse sérieuse du délai prévu pour le financement ou d'audit de rentabilité à terme du projet Sur la violation des statuts de LF1301 et de l'intérêt social ainsi que les paiements préférentiels intervenus indirectement au profit de M.[P] par l'intermédiaire de sociétés lui appartenant Le liquidateur soutient que Monsieur [P], en qualité de dirigeant, a fait consentir ou bénéficier à LF1301 des paiements au profit ou en provenance de sociétés ou entreprises tierces dont il est ou a été l'exploitant et/ou le dirigeant et/ou l'associé et dans lesquelles il est ou a été intéressé directement ou indirectement. Il fait valoir que ces paiements et flux ne s'inscrivent pas dans le cadre de l'activité et de l'objet social de LF1301, ni dans le cadre d'une gestion normale, ni davantage dans le cadre d'un moindre contrat et s'assimilant à des prêts inter-entreprises ils contreviennent directement aux statuts de LF1301. Il relève enfin que ces paiements ont constitué des créances de remboursement au profit de LF1301 sur lesdites sociétés ou entreprises tierces, lesquelles créances n'ont curieusement jamais été recouvrées par LF1301 à l'initiative de Monsieur [P] dont c'était pourtant le rôle et alors que LF1301 connaissait des difficultés économiques et était structurellement déficitaire. Sur les actes de gestion intervenus dans l'intérêt personnel de Monsieur [P] en violation de l'intérêt social Il expose que Monsieur [P], durant les 25 mois d'activité de LF1301, l'a appauvrie en l'autorisant, en violation des statuts à transférer des sommes d'argent à des sociétés dont il était ou avait été le dirigeant pour un montant de 203 752,83€ et ce sans aucune tentative de recouvrement ultérieure. Il ajoute que l'examen des relevés du compte bancaire de LF1301 révèle des mouvements anormaux sans contrepartie, ni explication, ni justificatif, entre le mois de novembre 2018 et le mois de décembre 2018 à destination d'autres sociétés du dirigeant pour un montant total de 7 729,52€. Sur la violation de la norme fiscale Il soutient que Monsieur [P] a sciemment cessé de payer les dettes fiscales de LF1301 au cours de l'exercice 2017/2018 à hauteur de 24 760€, et ce à dessein de maintenir artificiellement à flot LF1301 et de retarder l'ouverture d'une procédure collective. Sur l'incompétence, la passivité et le désintérêt du dirigeant Le liquidateur relève que les divers manquements retenus à la charge de Monsieur [P] caractérisent l'incompétence, la passivité et le désintérêt de ce dernier en sa qualité de dirigeant Sur le montant de l'insuffisance d'actif Le liquidateur relève que l'insuffisance d'actifs s'élève à la somme de 331 483,22€ soit la différence entre le passif admis à titre définitif (364 138,22€) et l'actif (32 655€). Sur la contribution des fautes de gestion à l'insuffisance d'actifs Il soutient que l'ensemble des fautes de gestion relevées à l'encontre de Monsieur [P] a inéluctablement entraîné tantôt la constitution d'un passif supplémentaire en lien avec l'insuffisance d'actif constatée tantôt l'aggravation de cette insuffisance d'actif, et ce en l'espace de 24 mois. Il ajoute que l'insuffisance d'actifs aurait pu être évitée si Monsieur [P] ne s'était pas affranchi des règles minimales et élémentaires de gestion et a fortiori de bon sens. Sur la mesure de faillite personnelle ou à défaut d'interdiction de gérer Il fait valoir qu'au regard des manquements relevés, la mesure de faillite personnelle est justifiée d'autant plus que Monsieur [P] a géré 9 sociétés dont 6 sont soit en liquidation judiciaire, soit clôturée pour insuffisance d'actif, soit déclarées en cessation d'activité d'office par les greffes des tribunaux de commerce. Il conclut au rejet des moyens de défense formés par Monsieur [P] Par avis en date du 13 décembre 2022, le ministère public requiert la confirmation du jugement querellé. L'ordonnance de clôture a été rendue le 15 décembre 2022.

MOTIFS DE LA DECISION

A titre liminaire, il convient de rappeler que la SCP BR ASSOCIES qui, en sa qualité d'intimée a, à titre principal, sollicité la confirmation du jugement entrepris et n'a pas fait d'appel incident, n'est pas fondée à demander à la Cour de relever à l'encontre de Monsieur [P] des fautes de gestion qui n'ont pas été retenues par le tribunal de commerce ou de mettre à sa charge au titre de sa contribution à l'insuffisance d'actif une somme supérieure à celle retenue par les premiers juges. Il résulte des dispositions de l'article L651-2 du code de commerce que le tribunal peut condamner à supporter l'insuffisance d'actif d'une société placée en liquidation judiciaire tout dirigeant de droit ou de fait responsable d'une faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif. En application du texte susvisé, pour que l'action initiée par la SCP BR ASSOCIES puisse prospérer il faut que soit établi: une insuffisance d'actif une ou plusieurs fautes de gestion imputables à Monsieur [N] [P] un lien de causalité entre la ou les fautes commises et l'insuffisance d'actif Sur l'insuffisance d'actif: L'insuffisance d'actif s'établit à la différence entre le montant du passif admis et correspondant à des créances antérieures au jugement d'ouverture et le montant de l'actif de la personne morale débitrice. Le tribunal de commerce a retenu une insuffisance d'actif de 208 914,71€ après avoir constaté que le passif déclaré selon état dressé par la SCP BR ASSOCIES s'élevait à la somme de 241 569,71€ et que l'actif réalisé était de 32 655€. L'allégation de Monsieur [P] selon laquelle le passif définitivement admis s'élèverait en définitive à la somme de 51 786,80€ n'est non seulement confirmé par aucun élément mais contredite par l'état des créances transmis par le liquidateur judiciaire et révélant un passif définitivement admis de 364 138,22€. Sur les fautes de gestion reprochées à M. [P] et leur lien de causalité avec l'insuffisance d'actif: Sur l'absence de comptabilité régulière, sincère ou complète Il résulte des dispositions de l'article L123-12 du code de commerce que: Toute personne physique ou morale ayant la qualité de commerçant doit procéder à l'enregistrement comptable des mouvements affectant la patrimoine de son entreprise. Ces mouvements sont enregistrés chronologiquement. Elle doit contrôler par inventaire, au moins une fois tous les douze mois, l'existence et la valeur des éléments actifs et passifs du patrimoine de l'entreprise. Elle doit établir des comptes annuels à la clôture de l'exercice au vu des enregistrements comptables et de l'inventaire. Ces comptes annuels comprennent le bilan, compte de résultat et une annexe qui forment un tout indissociable. Il est établi que Monsieur [P] : -n'a pas remis au liquidateur l'ensemble des éléments constituant les comptes annuels tels que défini par la loi au titre des exercices 2017 et 2018 et au titre de la période comprise entre le 1er octobre 2018 et le 31 janvier 2019, date de la procédure collective -n'a pas déposé au greffe du tribunal de commerce les comptes annuels de la société qu'il n'avait de surcroît pas soumis aux assemblées d'actionnaires aux fins d'approbation La tenue d'une comptabilité incomplète, irrégulière ou fictive constitue une faute de gestion au sens de l'article L651-2 du code de commerce. Le fait que la comptabilité était confiée à un expert comptable ne saurait exonérer Monsieur [P] des obligations mises à sa charge en sa qualité de dirigeant. Cette faute qui a empêché tant Monsieur [P] en sa qualité de dirigeant que les tiers d'avoir une vision de l'état financier de la société et de prendre les mesures adéquates, a nécessairement contribué à la dégradation de la situation et conséquemment à augmenter l'insuffisance d'actif. Elle sera donc retenue. Sur la poursuite d'une activité déficitaire Il résulte notamment des éléments de la procédure que : -le résultat déjà déficitaire au 30 septembre 2017 (-10 517,66€) était de -148 079,73€ en 2018 -aucun bénéfice n'a été dégagé depuis le début d'activité alors que les pertes d'exploitation augmentaient -les capitaux propres étaient inférieurs à la moitié du capital social depuis le premier exercice (-9 518€ en 2017 et -157 597€ en 2018) et qu'aucune assemblée générale n'a été convoquée afin de statuer sur la poursuite de l'activité -la société était dans l'incapacité de payer les dettes fournisseurs dont le montant avait doublé entre 2017 et 2018 -la société a été dans l'incapacité de payer le bailleur -la société a été dans l'incapacité de payer les dettes fiscales au cours de l'exercice 2017/2018 à hauteur de 24 760€ Il résulte de ces éléments que la faute de poursuite d'une activité déficitaire qui a eu pour conséquence une aggravation de l'endettement de la société débitrice est objectivement établie à l'encontre de Monsieur [P]. Elle sera donc retenue. Sur les prêts consentis à des structures tierces Il résulte des éléments de la procédure que Monsieur [P] a en sa qualité de dirigeant fait consentir à la société LF1301 des paiements au profit de sociétés ou entreprises tierces (4S, RED SHOES, GS6601,GS7401 et GS3801) dans lesquelles il était directement ou indirectement intéressé et ce sans vote préalable des actionnaires. Il convient de relever que Monsieur [P] qui ne conteste pas l'existence de ces prêts ne justifie aucunement de l'existence des conventions de trésorerie dont il se prévaut et dans le cadre desquelles ils auraient été consentis. Il appert que les créances correspondantes n'ont jamais été recouvrées et que ces prêts n'ont fait l'objet d'aucune contrepartie ; qu'il en est nécessairement résulté une augmentation de l'endettement de la société. Le fait de faire des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé directement ou indirectement constitue une faute de gestion qui est en l'espèce caractérisée. Il convient de rappeler que le dirigeant peut être déclaré responsable même si la faute de gestion n'est qu'une des causes de l'insuffisance d'actif et qu'il en est de même si la faute n'est à l'origine que de l'une des parties des dettes de la société. Le jugement du tribunal de commerce sera confirmé en ce qu'il a déclaré Monsieur [P] responsable de l'insuffisance d'actif de la procédure de liquidation judiciaire de la société LF1301 et l'a condamné au paiement à ce titre d'une somme de 208 914,71€. Sur la mesure de faillite personnelle Il se déduit des dispositions combinées des articles L653-4, L653-5 et L653-8 du code de commerce que le juge peut condamner à une faillite personnelle le dirigeant de société qui : -a abusivement poursuivi une activité déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale -fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé directement ou indirectement -n'a pas tenu de comptabilité Aux termes des développements précédents, la cour a retenu ces trois fautes. Le jugement querellé sera donc confirmé en ce qu'il a prononcé à l'encontre de Monsieur [N] [P] une mesure de faillite personnelle pendant une durée de 10 ans. Sur l'exécution provisoire L'appelante demande que l'exécution provisoire soit écartée au motif qu'elle est incompatible avec la nature de l'affaire. Elle ne développe aucun argument au soutien de sa demande. En tout état de cause, le grief allégué n'est pas un moyen d'appel sérieux dans la mesure où la question de l'exécution provisoire n'est pas débattue en cause d'appel. La demande de rectification d'erreur matérielle formée par l'intimé à ce titre est sans objet. Sur les dépens et les frais irrépétibles Les dépens seront employés en frais privilégiés de la procédure collective. Monsieur [P] qui succombe se trouve infondé en ses prétentions au titre des frais irrépétibles. Il serait inéquitable de laisser supporter à la SCP BR ASSOCIES es qualité l'intégralité des frais qu'elle a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens. Monsieur [P] sera condamné à lui payer la somme de 3000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe; CONFIRME le jugement rendu par le tribunal de commerce d'Aix en Provence en date du 3 décembre 2021. Et y ajoutant, CONDAMNE Monsieur [N] [P] à verser à SCP BR ASSOCIES es qualité la somme de 3000€ au titre de l'article 700 du code de procédure civile ORDONNE que les dépens soient employés en frais de la procédure collective LA GREFFIERE, LA PRESIDENTE,
Note...

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