Cour de cassation, Chambre commerciale, financière et économique, 20 mars 2019, 17-15.961

Mots clés
société • contrat • banque • risque • terme • transaction • produits • service • rapport • prestataire • règlement • recours • dol • résiliation • pouvoir

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
20 mars 2019
Cour d'appel de Paris
3 février 2017

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    17-15.961
  • Dispositif : Rejet
  • Publication : Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel de Paris, 3 février 2017
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2019:CO00220
  • Identifiant Judilibre :5fca74d018afec61ce42b8df
  • Rapporteur : M. Guérin
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Résumé

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Texte intégral

COMM. FB COUR DE CASSATION ______________________ Audience publique du 20 mars 2019 Rejet Mme MOUILLARD, président Arrêt n° 220 F-D Pourvoi n° A 17-15.961 R É P U B L I Q U E F R A N Ç A I S E _________________________ AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS _________________________

Statuant sur le pourvoi formé par

l'établissement public de coopération intercommunale Métropole Européenne de Lille , anciennement dénommée Lille Métropole communauté urbaine, dont le siège est [...] , contre l'arrêt rendu le 3 février 2017 par la cour d'appel de Paris (pôle 5, chambre 6), dans le litige l'opposant à la société The Royal Bank of Scotland Plc, devenue Natwest Markets Plc, dont le siège est [...] ), ayant un établissement en France [...] , défenderesse à la cassation ; Le demandeur invoque, à l'appui de son pourvoi, les neuf moyens de cassation annexés au présent arrêt ; Vu la communication faite au procureur général ; LA COUR, en l'audience publique du 29 janvier 2019, où étaient présents : Mme Mouillard, président, M. Guérin, conseiller rapporteur, M. Rémery, conseiller doyen, Mme Labat, greffier de chambre ; Sur le rapport de M. Guérin, conseiller, les observations de la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat de l'établissement public de coopération intercommunale Métropole Européenne de Lille, de la SCP Alain Bénabent, avocat de la société Natwest Markets Plc, et après en avoir délibéré conformément à la loi ; Attendu, selon attaqué (Paris, 3 février 2017), que, pour couvrir le risque de change ou d'augmentation du taux d'intérêt de trois des emprunts qu'il avait contractés auprès de divers établissements de crédit, l'établissement public de coopération intercommunale Lille Métropole communauté urbaine, devenue Métropole Européenne de Lille (la Métropole de Lille), a, en juillet, août et octobre 2007, conclu avec la société Royal Bank of Scotland Plc, devenue la société Natwest Markets Plc (la société RBS), trois contrats d'échange de conditions d'intérêts (« swap » de taux) ; qu'estimant ultérieurement que ces contrats étaient spéculatifs et qu'à l'occasion de leur conclusion, la société RBS avait manqué à plusieurs de ses obligations, la Métropole de Lille lui a demandé d'en renégocier les conditions puis, n'obtenant pas satisfaction, l'a assignée aux fins d'obtenir, à titre principal, l'annulation des trois contrats de « swap », à titre subsidiaire, leur résolution et, en tout état de cause, le paiement de dommages-intérêts ;

Sur le premier moyen

, pris en ses première, troisième et quatrième branches :

Attendu que la Métropole de Lille fait grief à

l'arrêt de rejeter sa demande d'annulation des contrats de « swap » comme illicites alors, selon le moyen : 1°/ que le caractère spéculatif d'un produit financier s'apprécie au regard de ses caractéristiques intrinsèques et non pas en fonction de l'intention des parties ; qu'en considérant que ne serait spéculatif qu'un instrument impliquant la recherche d'un profit à court terme au prix de l'acceptation d'un risque, sans rechercher si au cas d'espèce, les swaps litigieux ne présentaient pas un caractère spéculatif du fait notamment de l'exposition de la Métropole de Lille à de nouveaux risques et de l'effet de levier, facteur démultipliant l'impact d'une variation élémentaire, dont il était assorti, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1111-1 et L 2121- 29 ensemble l'article L. 5217-1 du code général des collectivités territoriales ; 2°/ que la seule exposition du fait d'un produit financier à la variabilité des marchés financiers n'est pas de nature à exclure la qualification de contrat spéculatif ; qu'en affirmant que, par principe, les contrats d'échange de taux n'impliquent pas la recherche d'un profit à court terme au prix de l'acceptation d'un risque particulier mais sont soumis à la variabilité des marchés financiers, constituant pour la Métropole de Lille un risque connu (cf. arrêt, p. 11, § 6), sans rechercher si au cas d'espèce les swaps litigieux ne présentaient pas un caractère spéculatif du fait notamment de l'exposition de la Métropole de Lille à de nouveaux risques et de l'effet de levier, facteur démultipliant l'impact d'une variation élémentaire, qui y était assorti, a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1111-1 et L. 2121- 29, ensemble l'article L. 5217-1 du code général des collectivités territoriales ; 3°/ qu'en statuant ainsi, sans rechercher si, au cas d'espèce, les swaps litigieux ne présentaient pas un caractère spéculatif en raison de ce que la structuration des swaps par la société RBS conduisait à amplifier des risques préexistants ou à exposer la Métropole de Lille à de nouveaux risques, les prêts sous-jacents présentant moins de risques que les contrats de swap litigieux, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L. 1111-1 et L. 2121-29, ensemble l'article L. 5217-1 du code général des collectivités territoriales ;

Mais attendu

que constitue une opération de couverture et non une opération spéculative la conclusion d'un contrat d'échange de conditions d'intérêts lorsqu'elle a pour but la protection contre l'évolution des taux et la réduction du coût global d'un endettement, même si un tel contrat est, par nature, aléatoire et que sa conclusion expose l'une des parties à un risque, même illimité ; qu'après avoir relevé qu'il n'est pas contesté que les contrats de « swap » litigieux sont formellement réguliers, sont adossés à des emprunts bien spécifiés, sont dissociés de ceux-ci, réalisent des échanges de taux d'intérêt, génèrent des mouvements financiers représentant des différentiels d'intérêts et ont été autorisés par l'assemblée délibérante de la Métropole de Lille, puis énoncé que les contrats d'échange de taux n'impliquent pas la recherche d'un profit à court terme au prix de l'acceptation d'un risque particulier mais sont soumis à la variabilité des marchés financiers qui constitue pour la Métropole de Lille un risque connu, l'arrêt retient qu'il résulte des propres écrits de cet établissement public qu'il a pratiqué une politique très active de gestion de sa dette, comprenant la gestion de trésorerie, les réaménagements de dettes et le recours à des produits structurés, qu'il s'agisse d'emprunts ou de « swaps » de taux, qui a été mise en oeuvre par une entité dédiée au sein de services très avertis, avec pour objectif de minimiser la charge financière supportée par la collectivité et de la protéger contre les risques financiers ; que l'arrêt relève ainsi que l'extrait du registre des délibérations du Conseil de la communauté urbaine du 17 novembre 2006, qui a autorisé les opérations litigieuses, indique, notamment, que les opérations de couverture répondent à la volonté de se protéger contre les risques financiers et que, compte tenu des incertitudes et fluctuations qu'est susceptible de subir le marché des taux d'intérêts et de leurs conséquences en termes de frais financiers, elles permettront de se protéger contre les hausses des taux pour les emprunts à taux variable ou, au contraire, de profiter d'éventuelles baisses pour les contrats à taux fixe, ces contrats d'échange de taux d'intérêt permettant de modifier un taux ou de couvrir un risque de change ; qu'en déduisant de ces constatations que la politique d'endettement et de gestion active de sa dette menée par la Métropole de Lille de 1991 à 2009 procédait de sa volonté de réduire son endettement tout en maintenant un effort conséquent d'équipement et que cet établissement public était, dès lors, mal fondé à exclure la qualification de couverture de risques de taux pour ces contrats d'échange de conditions d'intérêts stipulant des taux avec des indexations sur des devises ou de prétendre que les contrats litigieux étaient inadaptés au regard de sa politique de couverture du risque de taux, tout contrat de « swap », comme tout contrat financier étant aléatoire, la cour d'appel, qui n'avait pas à procéder à la recherche, inopérante, de la nature et de l'importance des risques hypothétiques pris par la Métropole de Lille en concluant les contrats de « swap » litigieux, fussent-ils majeurs, pour exclure le caractère spéculatif de ces opérations, a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le cinquième moyen, pris en sa deuxième branche, et le sixième moyen

, réunis :

Attendu que la Métropole de Lille fait grief à

l'arrêt de dire que la société RBS n'a pas manqué à son obligation d'information envers elle et de la condamner au paiement de certaines sommes alors, selon le moyen : 1°/ que le prestataire de services d'investissement est tenu de communiquer à ses clients, sous une forme compréhensible, des informations appropriées sur les coûts et frais liés pour permettre raisonnablement à ceux-ci de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents et, par conséquent, de prendre des décisions en matière d'investissement en connaissance de cause ; qu'en considérant « qu'aucun texte n'impose à la banque de faire connaître « les coûts de transaction comprenant pour l'essentiel les coûts de négociation, de financement et de couverture du prestataire de services d'investissement outre la rémunération de ce dernier » et « qu'il est constant que la société RBS n'a prélevé sur sa contrepartie aucune prime ni commission », la cour d'appel a violé l'article L. 533-4 du code monétaire et financier en sa rédaction en vigueur en l'espèce, lue à la lumière de la directive MIF 2004/39/CE ; 2°/ que pour entrer dans le champ contractuel, le coût de la prestation que l'une des parties au contrat entend faire supporter à son cocontractant doit avoir été accepté par ce dernier et donc porté à sa connaissance ; qu'après avoir constaté que la Métropole de Lille ne pouvait ignorer que les opérations litigieuses auraient pour elle un coût, la cour d'appel a décidé que la société RBS n'avait pas à l'informer de son montant, pour en déduire que ce défaut d'information n'avait pas engagé la responsabilité contractuelle de la banque à l'égard de la Métropole de Lille ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2006 ;

Mais attendu

, en premier lieu, qu'à l'époque des faits, le délai de transposition en droit français de la directive n° 2004/39/CE du 21 avril 2004, dite directive MIF, n'était pas expiré et qu'il n'y avait, dès lors, pas lieu d'interpréter l'article L. 533-4 du code monétaire et financier à la lumière de ses dispositions ; qu'après avoir, par une appréciation souveraine de la volonté des parties, retenu que la société RBS avait conclu chacun des contrats de « swap » litigieux pour compte propre, l'arrêt, rappelant que, lors de la conclusion d'un tel contrat, les termes du « swap » reflètent les conditions de marché, majorées des frais et de la rémunération de la banque et que les contrats de « swap » litigieux ont, pour la Métropole de Lille, consisté à verser et percevoir des flux d'intérêts faisant l'objet des obligations nées de ces contrats et non à verser des rémunérations à la banque, retient exactement que contraindre le prestataire de services d'investissement à communiquer la valeur de marché d'un « swap » et ses coûts de transaction au moment de la conclusion du contrat aboutirait à l'obliger à révéler sa marge commerciale, ce qu'aucun texte ne lui impose de faire ; Attendu, en second lieu, qu'après avoir relevé qu'il n'était pas contesté que la valeur de marché des « swaps » à la date de conclusion des contrats n'avait pas été communiquée par la société RBS, l'arrêt retient que l'important pour la Métropole de Lille était de connaître la formule des « swaps », d'appréhender les avantages et inconvénients des produits proposés, de disposer de simulations et de pouvoir comparer les propositions de la société RBS avec celles de la concurrence ; qu'il ajoute que si, lors de l'exécution d'un contrat de « swap », la communication à intervalles réguliers de sa valeur de marché permet au client du prestataire de services d'investissement de connaître l'ordre de grandeur du montant de l'indemnité de résiliation anticipée ou de réaménagement du contrat au cas où les deux parties conviendraient d'une telle résiliation ou d'un tel réaménagement, il est, en revanche, exclu que, lors de la conclusion d'un tel contrat, le client de la banque envisage simultanément de le résilier ou de le modifier et qu'il n'a donc, à ce moment, nullement besoin de connaître son hypothétique valeur de marché, y compris pour comparer les offres de plusieurs banques, les informations relatives à l'évolution passée et future des taux d'intérêt et aux risques de déclenchement de l'indexation d'un taux structuré suffisant pour comprendre la portée de ses engagements ; que c'est, dès lors, à bon droit qu'après avoir énoncé qu'au moment de la conclusion des contrats de « swap », la Métropole de Lille devait seulement disposer des informations décrites par l'article L. 533-4 du code monétaire et financier, dans sa rédaction alors applicable, c'est-à-dire des informations utiles dans le cadre des négociations, et par l'ancien article 321-46 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers (AMF), qui prévoit l'information sur les caractéristiques des instruments financiers dont la négociation est envisagée, des opérations susceptibles d'être traitées et des risques particuliers qu'elles peuvent comporter, la cour d'appel a retenu que la communication à la Métropole de Lille de la valeur des contrats au moment de leur conclusion, que celle-ci n'avait jamais demandée auparavant, ne portait pas sur des éléments pertinents, de nature à lui permettre de l'éclairer dans ses décisions, voire de modifier son comportement, et en a exactement déduit qu'en s'abstenant de communiquer cette valeur à sa cliente, la société RBS n'avait pas manqué à son devoir d'information ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ; Et attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur le premier moyen, pris en ses deuxième, cinquième, sixième, septième et huitième branches, sur les deuxième, troisième et quatrième moyens, sur le cinquième moyen, pris en ses première et troisième branches, ni sur les septième, huitième et neuvième moyens, qui ne sont manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;

PAR CES MOTIFS

: REJETTE le pourvoi ; Condamne l'établissement public de coopération intercommunale Métropole de Lille aux dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette sa demande et la condamne à payer à la société Natwest Markets Plc la somme de 3 000 euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt mars deux mille dix-neuf

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Thouin-Palat et Boucard, avocat aux Conseils, pour l'établissement public de coopération intercommunale Métropole Européenne de Lille. PREMIER MOYEN DE CASSATION (Illicéité des contrats au regard des règles de droit public) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la MEL de ses demandes tendant à ce que soit constatée la nullité des contrats de swap pour illicéité ; AUX MOTIFS QUE : « LMCU soutient qu'en tant qu'Etablissement Public de Coopération Intercommunale (EPIC), elle est soumise au principe de spécialité et que dès lors seules les compétences qui lui sont expressément dévolues par la loi et celles qui lui sont déléguées par les communes lui sont ouvertes ; qu'elle en déduit que les swaps, qui consistent en des paris sur l'évolution de grandeurs étrangères à son économie, sont des opérations spéculatives de vente d'options et mettent en péril les deniers publics, ne rentrent pas dans le champ des affaires qui étaient de son ressort, telles qu'elles sont définies par l'article L521519 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) et 17 de la loin° 661069 du 31 décembre 1966, et sont contraires à la notion d'intérêt public local encadrant la compétence des collectivités locales qui est au coeur de la circulaire du 15 septembre 1992 ; qu'elle ajoute que les swaps procurent des ressources qui ne lui sont pas ouvertes puisque non mentionnées à l'article L521532 13CGCT et qu'ils ne sont pas utiles à la gestion de sa dette ; Considérant que la société RBS affirme que le principe de spécialité n'a pas été méconnu, que les contrats de swap n'ont pas procuré de ressources non autorisées, qu'ils sont conformes à la circulaire du 15 septembre 1992 et qu'ils ont été approuvés par l'assemblée délibérante de LMCU ; Considérant, tout d'abord, qu'il y a lieu de relever que l'article 17 de la loi n°661069 du décembre 1966 invoqué a été abrogé par la loi n°96142 du 21 février 1996 ; qu'il disposait à l'origine que le conseil de la communauté urbaine réglait par ses délibérations les affaires qui sont de la compétence de la communauté ; Considérant que par une disposition quasi identique, l'article L521519 du CGCT prévoit que le conseil de la communauté urbaine règle par ses délibérations les affaires qui sont de la compétence de la communauté urbaine ; Considérant que, contrairement à ce que prétend LMCU, aucune loi spécifique ne vient limiter la liberté contractuelle des collectivités territoriales à conclure des contrats financiers ; Considérant que la liberté contractuelle des collectivités territoriales est fondée sur le principe de libre administration desdites collectivités qui a valeur constitutionnelle puisqu'il résulte de l'article 72 al. 3 de la Constitution qui prévoit que "dans les conditions prévues par la loi [les] collectivités [territoriales s'administrent librement ..." ; que l'article 34 de la Constitution confie à la loi la détermination des "principes fondamentaux de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources" ; Considérant que ce principe est rappelé par l'article L 11111 CGCT qui dispose que "les communes, les départements et les régions s'administrent librement par des conseils élus" ; Considérant que le principe de libre administration a pour conséquence le principe de liberté contractuelle des collectivités territoriales qui a également valeur constitutionnelle tant sur le fondement de l'article 72 de la Constitution précité que sur celui de l'article 4 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789 ; que seule une loi, qui doit être justifiée par l'intérêt général, permet de limiter la liberté contractuelle des collectivités territoriales ; que la seule référence à l'intérêt général est dénuée de toute pertinence ; Considérant qu'il est constant qu'il n'existe pas de loi spécifique limitant la liberté contractuelle des collectivités territoriales à conclure des contrats financiers et spécialement des contrats d'échange de taux dont la validité est expressément reconnue ; que l'article L32111 CGCT autorise la délégation de pouvoirs pour procéder à la réalisation des emprunts destinés au financement des investissements prévus par le budget et aux opérations financières utiles à la gestion des emprunts, y compris les opérations de couverture des risques de taux et de change et de passer à cet effet les actes nécessaires ; Considérant que les circulaires administratives ne lient pas les juges et n'obligent que les fonctionnaires auxquels elles sont adressées et dans les sphères de leur fonction ; que n'ayant qu'une valeur documentaire, la circulaire du 15 septembre 1992 est en elle-même dépourvue de portée normative ; que le fait qu'un contrat ne remplisse pas l'intégralité des critères qu'elle énumère ne saurait fonder nécessairement une annulation ; Considérant en outre qu'il y a lieu de relever que la dite circulaire rappelle que la loi du mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions a accru dans tous les domaines l'autonomie des collectivités locales ; qu'elle a notamment modifié en ce sens les règles applicables à la gestion financière et aux emprunts des collectivités locales ; que les collectivités locales ne sont désormais soumises qu'aux règles de droit commun qui s'imposent à tout emprunteur, qu'elles peuvent ainsi négocier librement les taux d'intérêt et les conditions financières de leur dette avec le prêteur de leur choix; que la question de la légalité des contrats de couverture du risque de taux d'intérêt a été expressément tranchée par l'article 8 de la loi n°85695 du 11 juillet 1985 qui dispose que " tous marchés à terme sur effets publics et autres, tous marchés à livrer portant sur valeurs mobilières denrées ou marchandises ainsi que tous marchés sur taux d'intérêt sont reconnus légaux" ; Considérant que la circulaire précise qu'aucune disposition particulière n'étant venue restreindre la portée générale de cette autorisation à l'encontre des collectivités locales, il convient d'appliquer en l'état l'article 8 de la loi précitée et qu'en conséquence, la liberté contractuelle de droit commun en vigueur en matière d'emprunts des collectivités locales est étendue aux contrats de couverture des risques financiers ; Considérant que s'agissant du risque de taux d'intérêt, la circulaire poursuit en disant que la liste des principaux taux d'intérêts de référence avec leurs caractéristiques est jointe en annexe 1 étant précisé que cette liste n'est pas limitative ou exclusive de tout autre taux de référence que la pratique bancaire peut juger utile d'employer ou de créer à cet effet ; qu'il est légitime pour une collectivité locale de développer une politique de gestion de la dette visant, d'une part, à profiter des évolutions de taux d'intérêt qui lui sont ou lui seraient favorables, d'autre part, à prévenir les évolutions de taux qui lui sont ou lui seraient défavorables; qu'il s'agit en définitive de limiter les charges financières grevant la section de fonctionnement et, par voie de conséquence, d'alléger la pression fiscale locale qui les finance; que les collectivités locales disposent de deux techniques contractuelles, négocier directement avec l'organisme prêteur les conditions de réaménagement de leur dette et recourir à un contrat de couverture du risque de taux d'intérêt, opération juridiquement distincte et indépendante du ou des contrats d'emprunt en cours (éléments couverts) ; Considérant sur les contrats de couverture du risque de taux d'intérêt, que la circulaire précise qu'ils ont pour objet, à partir d'une dette, d'un taux d'intérêt et d'une durée, dits de référence ou" notionnels", de réaliser des échanges de taux d'intérêt ou des garanties de taux dont les résultats dépendent des variations futures des taux de référence; qu'ils peuvent se traduire, soit par un gain financier, soit par une charge financière supplémentaire venant moduler le coût des emprunts de référence en section fonctionnement; qu'ils sont totalement dissociés de l'opération d'emprunt couverte; qu'ils n'apportent pas de ressources budgétaires d'investissement; que ces contrats génèrent des mouvements financiers représentant des différentiels d'intérêts : différence entre les taux d'intérêt échangés (swap) ou différence entre le taux garanti et le taux de référence ; que les résultats financiers de ces contrats sont par nature aléatoires et imprévisibles; qu'il importe de souligner qu'en cas de mauvaise anticipation sur l'évolution de taux d'intérêt, ces opérations peuvent engendrer des pertes conséquentes qui, loin de couvrir le risque de taux, viendraient dans ce cas augmenter le coût initial des éléments de dette couverts ; Considérant que la circulaire rappelle ensuite les principes généraux applicables aux collectivités et établissements publics locaux qui doivent respecter les dispositions législatives et réglementaires spécifiques ; que s'agissant de l'exigence d'un intérêt général, la circulaire explique que l'engagement des finances des collectivités locales dans des opérations de nature spéculative ne relève ni des compétences qui leur sont reconnues par la loi ni de l'intérêt général ; que les actes ayant un tel objet sont déférés par le représentant de l'Etat au juge administratif, sur la base notamment de l'incompétence et du détournement de pouvoir ; que par contre, les opérations de couverture des risques financiers répondent à des motifs d'intérêt général, même si elles présentent un aléa inhérent aux instruments de couverture eux-mêmes; qu'elle définit les critères, en faisant référence à ceux dégagés par le Conseil National de Comptabilité, auxquels doivent répondre ces opérations pour être qualifiées de couverture : - le contrat doit avoir pour effet de réduire le risque de variation de valeur affectant l'élément couvert, - l'identification du risque à couvrir doit être effectuée en tenant compte de l'ensemble des créances et dettes financières de la collectivité locale, - une corrélation doit être établie entre les variations de valeur de l'élément couvert et celles du contrat de couverture puisque la réduction de ce risque doit résulter d'une neutralisation totale ou partielle, recherchée a priori entre les pertes éventuelles sur l'élément couvert et les gains attendus sur l'élément de couverture, - les éléments qualifiés de couverture sont identifiés en tant que tels dès leur origine et conservent cette qualification jusqu'à leur échéance sauf si l'élément couvert disparaissait avant cette échéance ou si la corrélation visée ci avant cessait d'être vérifiée, - la qualification de couverture ne peut être appliquée qu'à des ensembles homogènes d'actifs, de passifs ou d'engagements pour lesquels la corrélation visée ci-avant peut être établie ; qu'elle précise que chaque contrat de couverture doit être adossé et dimensionné à tout moment sur un ou plusieurs contrats de dette précisément identifié ; qu'elle conclut que les contrats ne répondant pas aux critères de la couverture de risque de taux ci-dessus définis, notamment si leur assiette excède l'encours réel de la dette, constituent des opérations spéculatives n'entrant pas dans les attributions traditionnelles des collectivités locales, qu'ils seraient contraires à l'intérêt général et comme tels devraient être déférés par le préfet devant le tribunal administratif aux fins d'annulation; qu'elle rappelle qu'en application de l'article 2 de la loi du 2 mars 1982, les délibérations, les contrats afférents ainsi que les tableaux constitués à cet effet doivent être transmis au représentant de l'Etat ou à son délégué dans l'arrondissement aux fins des contrôles organisés par les textes en vigueur; qu'il appartient aux préfets, de vérifier notamment que la décision de recourir à un contrat de couverture a bien fait l'objet d'une délibération de l'assemblée ou d'une autorisation du bureau fixant un cadre suffisamment précis à l'organe exécutif, que l'exécutif de la collectivité locale a bien reçu délégation de l'organe délibérant pour contracter avec l'établissement de crédit et que les conditions du contrat répondent bien à la délibération l'autorisant, que l'ensemble des contrats ne couvre pas d'une part, un montant de dettes supérieur à l'encours des emprunts de la collectivité locale et d'autre part le notionnel de référence retenu pour l'année considérée ; que le capital de référence correspond effectivement à un encours existant de dettes homogènes pendant la durée du contrat, que le taux échangé correspond aux conditions de taux de la dette sous-jacent au capital de référence, que les contrats ne constituent pas un placement de fonds contraire à l'obligation de dépôt des fonds des collectivités locales au Trésor ; Considérant qu'il ressort de l'examen du texte que la circulaire énonce expressément que le principe de liberté contractuelle s'applique aux contrats de couverture des risques financiers, que les collectivités locales peuvent mener une politique de gestion de la dette, que les instruments de couverture du risque de taux d'intérêt, qui répondent à des motifs d'intérêt général, ont un caractère aléatoire et qu'il existe un risque imprévisible de perte susceptible de renchérir le coût initial des éléments de dette couverts ; qu'il appartient au Préfet d'exercer son contrôle sur les dits contrats et, le cas échéant, de les déférer au juge administratif ; Considérant qu'il n'est pas contesté qu'en l'espèce les contrats litigieux sont formellement réguliers, qu'ils sont adossés à des emprunts bien spécifiés, sont dissociés de ceux-ci, réalisent des échanges de taux d'intérêt, génèrent des mouvements financiers représentant des différentiels d'intérêt et ont été autorisés par l'assemblée délibérante de LMCU ; Considérant qu'aucun d'entre eux n'a été critiqué par le représentant de l'Etat, seule autorité habilitée à faire sanctionner leur contrariété à l'intérêt général, lequel n'a engagé aucune procédure pour les faire annuler en invoquant leur nature d'opérations spéculatives ; Considérant que la seule allégation du caractère spéculatif de ces contrats ne peut suffire à transformer la catégorie de l'opération et l'opération qui la sous-tend ; Considérant qu'il est constant que les contrats d'échange de taux n'impliquent pas la recherche d'un profit à court terme au prix de l'acceptation d'un risque particulier mais sont soumis à la variabilité des marchés financiers qui constitue pour LMCU un risque connu ; Considérant qu'il résulte de ses propres écrits que LMCU, qui est un établissement public de coopération intercommunale regroupant 85 communes du Nord Pas de Calais, a pratiqué, depuis 1992, une politique très active de gestion de sa dette, comprenant le recours aux instruments de couverture du risque de taux, qui a été mise en oeuvre ainsi qu'elle l'a elle-même expliqué, par une entité dédiée au sein de services très avertis ; Considérant que LMCU était en relation de partenariat avec 11 grandes banques de marché françaises et internationales qu'elle réunissait à Lille chaque année pour un "rendez-vous salle des marchés » ; que des rapports financiers étaient établis pour cette occasion ; Considérant que le "RDV Salles des Marchés" pour l'année 2007 a eu lieu le 5 avril; qu'y participaient, à un haut niveau, des représentants (responsables de salle des marchés, directeurs, responsables de produits dérivés de taux et produits structurés ..) du CIC, de [...] , de BNP Paribas, de Calyon, de Caisse d'Epargne de Flandres, de la Commerzbank, de la Deutsche Bank, de Dexia, de HSBC, de Lehman Brothers, de Merrill Lynch, de Natixis, de Royal Bank of Canada de la Société Générale, de la société RBS, et d'UBS ; qu'un des documents présentés à cette occasion que LMCU produit en pièce 20 est intitulé "le pilotage de la dette à Lille Métropole Communauté Urbaine"; qu'il y est dit que " les choix opérés pour aménager et équiper l'agglomération afin de la hisser au rang de métropole européenne, conjugués à la faiblesse des bases d'imposition, ont amené la Communauté Urbaine à utiliser fortement le levier de l'emprunt pour assurer le financement de ses grands projets structurants...., que l'amélioration des performances de gestion de Lille Métropole lui vaut désormais une notation A+ avec perspective stable délivrée par !'Agence Standard &Poor depuis septembre 2005..., que la stratégie de gestion financières s'inscrit dans la stratégie budgétaire validée par l'exécutif (qui) s'articule autour de 4 principes : 1utiliser les excédents budgétaires non gagés par une dépense future pour réduire le stock de la dette, 2réduire la charge de la dette pour maintenir la capacité d'autofinancement à un niveau garantissant (sa) solvabilité, 3adapter la maturité de la dette nouvelle à un plafond annuel d'amortissement déterminé dans la prospective triennale, 4aboutir à une capacité dynamique de désendettement inférieure à la durée résiduelle moyenne de la dette en fin d'exercice, .... que cette stratégie apparaît plus précisément dans trois délibérations qui encadrent les actions à mener et les moyens à utiliser : la gestion de trésorerie, les réaménagements et restructurations de la dette ancienne, la gestion active du risque de taux, ...que autonomie, responsabilisation et réactivité (en gras et souligné dans le texte) constituent la ligne de conduite du service de gestion financière, ....que la gestion financière repose sur deux modes d'actions complémentaires voire indépendants: la gestion de trésorerie et la gestion de la dette, ...que les objectifs assignés au pilotage et à la gestion de la dette sont au nombre de 6 : 1le recours aux procédures de réaménagement permises par les contrats d'emprunts, 2l'optimisation du couple rendement/ risque par la bonne appréhension des risques liés à la volabilité, par l'approche macro économique et par la technicité et l'expertise des intervenants (ce qui) passe par la définition d'un risque acceptable, 3la recherche d'un taux moyen de la dette chaque trimestre à hauteur ou en deçà de la valeur déterminée par la courbe des taux de swaps majorée de 0,05%pour la durée de vie moyenne correspondante. Il s'agira en plus, chaque fin de trimestre, de ramener le taux moyen des taux fixes et le taux moyen des taux flottants à un niveau proche de celui de la courbe des taux par comparaison respectivement au taux de swap de même durée de vie moyenne et à l'euribor 6 mois, 4lajustification du recours aux opérations d'arbitrage doit se traduire par un taux moyen de la dette après opérations d'arbitrage inférieur au taux moyen avant opérations d'arbitrage. Compte tenu du nombre de lignes d'emprunts, le résultat de la gestion active de la dette doit être regardé dans sa globalité, car une partie des opérations de couverture réalisées a pour but de figer le risque de remontée des taux d'intérêt dans la mesure où LMCU emprunte à taux variables pour bénéficier d'une dette immédiatement exigible. Il est également concevable de déterminer un prix de revient du service de la gestion active en agrégeant les facteurs humains et matériels et démontrer ainsi l'efficacité de la prestation, N... part des taux fixes, après opérations d'arbitrages sur les produits dérivés ne doit pas être inférieure à 40% de la valeur du portefeuille en fin d'exercice. A contrario, l'exposition au risque de taux ne doit pas dépasser 60%. Cet objectif doit être analysé en gestion dynamique. L'atténuation de !'exposition et de la sensibilité au risque de taux doit être recherché dans la diversification des index variables, 6Lesproduits dérivés doivent pouvoir être contradictoirement évalués par l'établissement public et doivent présenter un risque maximum identifié dans le contrat. De même le calcul de l'indemnité d'annulation doit être transparent ..., que la gestion de la dette fait appel à l'instrument des produits dérivés qui vient compléter utilement les instruments de gestion prévus dans chaque contrat d'emprunt à savoir : les réaménagements et les remboursements partiels ou totaux, qu'ainsi au 31/12/2006 la part de dette couverte par des produits dérivés s'élève à 56% représentée par 47contrats, qu'afin d'activer le marché des produits dérivés et susciter la mise en place de swaps ou d'options adaptées à la stratégie, Lille Métropole entretient une relation étroite sur le fondement de conventions SBF ou ISDA avec plusieurs salles de marché IXISCIB, Natixis, Calyon, Société Générale, BNP Paribas, RBS, Commerzbank, Deutsche Bank, Merrill Lynch, Goldmann Sachs et Royal Bank of Canada. En nombre suffisant Lille Métropole n'entend pas élargir ce panel, tout au plus effectuer si besoin des substitutions ...., qu'au-delà du volet gestion proprement dit, Lille Métropoles 'appuie sur deux supports : l'un, historiquement le plus ancien, LOANdont l'usage dépend exclusivement de l'établissement public, l'autre plus récent, formaté sur une plate-forme internetFinance Activepermet avec des fonctionnalités variées de bénéficier de conseils, d'alertes et de pricing pour améliorer le pilotage et la gestion de la dette, que le nombre de contrats, leur nature et la sophistication de la gestion rendent utiles l'accès à ces deux supports" ; que la conclusion est la suivante : " Mis en oeuvre depuis une quinzaine d'années par une équipe dédiée au sein de la direction des finances et de la programmation, le pilotage de la dette n'a fait que se renforcer au fil des années au regard des enjeux qu'il suscitait. Même si le portefeuille de dette s'est stabilisé, le pilotage du binôme rendement/risque reste d'actualité. Face aux tensions qui s'exercent sur les finances locales, la sécurisation du coût de la dette devient de plus en plus nécessaire..." ; Considérant que le rapport financier de 2007 indique que l'année 2007 marque la fin d'un cycle de désendettement avec un encours de dette qui s'élève en fin d'exercice à 1664M?; qu'il rappelle que l'objectif de la gestion active de la dette est l'optimisation des contrats d'emprunts, ce qui implique d'explorer plusieurs approches, réaménagements de 7 contrats par renégociation de marges ou transformation en prêts structurés, changements de taux, recours aux produits dérivés, lesquels permettent à la fois de couvrir les risques de taux et de change, tout en conservant l'objectif de réduire les charges financières ; qu'il est précisé que dix nouveaux contrats de swaps ont été mis en place adossés à un encours global de 179M? ; qu'en ce qui concerne les résultats de la gestion active de la dette, il est indiqué que la stratégie engagée dès 2006 vise à rééquilibrer progressivement l'encours de dette en faveur des taux fixes, ce qui passe par le recours à des produits dérivés permettant, en fonction des opportunités de marché, d'échanger un taux variable contre un taux fixe ; qu'outre la sécurisation de l'encours, la gestion active de la dette a pour objectif principal d'agir sur le montant des frais financiers ; que les opérations de couverture réalisées en 2007 ont permis également de ramener le taux moyen de la dette de 4,71% à 4,03%, soit une diminution de 68 points de base, la bonification du taux moyen représentant sur l'année une économie de 11M? ; Considérant que les rapports relatifs aux années 2004 et 2005 ont une structure et un contenu similaires ; Considérant qu'en 2004, LMCU a indiqué qu'elle avait bénéficié d'un relèvement de la perspective associée à sa notation attribuée par l'Agence Standard & Poor's; qu'elle s'était vue créditer d'un 15,5 sur 20 auquel s'ajoutait une recommandation forte : poursuivre le désendettement, en précisant que l'encours de dette au 1er janvier 2005 s'établissait à 1,61 milliard d'euros, soit un désendettement de 114 millions d'euros par rapport à fin 2003 ; Considérant qu'elle a indiqué que la gestion active de la dette reposait sur un triptyque, l'optimisation de la trésorerie, les réaménagements et restructurations de l'encours de dette existant et les arbitrages de taux via les salles de marché ; qu'à ce dernier propos, LMCU a précisé que cela consistait à mettre en place des produits de couverture de taux et de change et à restructurer le portefeuille de swaps existant ; qu'elle avait réalisé 20 opérations sur les produits dérivés : - 5 restructurations de swap, qui avaient permis "soit de figer un gain sur un swap ayant enregistré une nette performance, soit de modifier les barrières de certains contrats en fonction de l'évolution des taux d'intérêts afin de sécuriser ou de bonifier des opérations en cours", - 6 annulations de swap, l'une faite au gré de la banque, les 5 autres, portant sur un notionnel total de 67,8 millions d'euros, étant des annulations de swaps perdants dans lesquels elle payait un taux fixe élevé par rapport aux niveaux de marché, la stabilité des taux d'intérêts lui ayant permis de dégager des gains budgétaires qui lui avaient permis de payer les soultes d'annulation des contrats, - 2 couvertures de risque de change, adossées à des emprunts libellés en francs suisses, qui permettent de sécuriser les annuités futures de ces emprunts contre une hausse éventuelle du franc suisse, - 7 couvertures de risque de taux, 3 transformant un taux fixe élevé en taux bonifié, grâce à une indexation sur une structure de pente ou à une indexation sur une parité de change, deux étant des swaps à court terme permettant de bonifier quelques échéances sur des niveaux particulièrement attractifs, un swap permettant de couvrir en taux fixe un emprunt à taux variable, le dernier étant un swap de retournement permettant de figer le gain enregistré sur une couverture mise en place fin 2002 ; qu'elle indique qu'au 31 décembre 2004, le portefeuille de swaps se monte à 787M? répartis sur 46 contrats différents et affichant un taux moyen de 2,87 ; Considérant que dans le rapport de 2005, LMCU a précisé que le recours à l'emprunt avait été multiplié par trois par rapport à l'année 2004 ; que dans un environnement où le besoin d'emprunts s'amplifie et où les taux d'intérêt repartent à la hausse, la gestion active de la dette était plus que jamais nécessaire et qu'elle reposait sur plusieurs actions, la gestion de trésorerie comme préalable, les réaménagements de dettes, les produits dérivés; qu'à leur sujet, elle a indiqué que la gestion active de la dette passait par la mise en place de produits de couverture de taux et de change, ainsi que par le suivi et la restructuration éventuelle du portefeuille de swaps ; qu'elle avait réalisé 12 opérations sur les produits dérivés dont : - 5 restructurations de swap qui avaient permis, soit de figer un gain sur une opération, soit de sécuriser les flux futurs en ajustant les barrières en fonction de l'évolution des marchés financiers, - une annulation, - 7 mises en place de couverture de taux qui ont été réalisés dans l'optique de sécuriser des emprunts flottants, 4 d'entre eux étant des swaps classiques receveurs de taux variable et payeurs de taux fixes, les deux autres étant payeurs d'un taux fixe structuré, ce qui permet de limiter le coût du portage inhérent au passage d'un taux variable à un taux fixe ; qu'elle précise qu'à l'issue de l'année 2005, le portefeuille de swaps représente un encours de 920M? composé pour les 2/3 d'opérations dans lesquelles elle échange un taux variable contre un taux fixe ; Considérant que, dans les deux rapports, LMCU insiste sur les effets de la gestion active de la dette sur la structure de l'encours; que dans le rapport de 2004, il est indiqué que les opérations de swap permettent de modifier la répartition de la dette entre les taux fixes et les taux variables, de diversifier les indexations et de diminuer le taux moyen du portefeuille de dette ; que les opérations de swaps transforment la structure de la dette en arbitrant entre les taux fixes et les taux variables et modifient l'exposition du portefeuille à l'évolution des taux d'intérêts ; que les opérations d'arbitrage répondent également à la volonté de diversification de la dette; qu'elles permettent de transformer un taux européen en un indice étranger à la zone euro ; que cette stratégie de diversification est une manière de limiter les risques en profitant de décalages entre les mouvements de taux de différents pays ; que surtout, les swaps sont un moyen de diminuer le taux moyen de la dette qui est passé de 3,50 % à 3,27 % ; qu'il est conclu qu'au cours de l'année 2004, la gestion active de la dette a permis de bonifier le coût de la dette à un niveau inférieur au prix du marché; que le rapport de 2015 conclut que le résultat de la gestion active est un encours de dette davantage sécurisé ; Considérant que tous les ans, en tous cas de 2003 à 2008, selon les pièces versées aux débats, au cours du mois de novembre, le Conseil s'est réuni, que le président a présenté un rapport et qu'une délibération a été votée spécialement sur le recours aux produits dérivés ; que, chaque fois, le rapport a été adopté à l'unanimité et que le recours aux instruments de couverture de taux et de change a été autorisé dans des conditions identiques; que, de même, le Président a été autorisé à "lancer des consultations auprès des établissements financiers dont la compétence est reconnue pour ce type d'opérations, à retenir les meilleures offres au regard des possibilités que présente le marché à un moment donné, du gain financier espéré et des primes et des commissions à verser, à passer les ordres pour effectuer l'opération arrêtée, à résilier l'opération arrêtée, à signer les contrats de couverture répondant aux conditions posées aux articles précédents" ; Considérant que le procès-verbal de réunion du Conseil fait référence au rapport du président et à la circulaire du 15 septembre 1992 qui "autorise le recours aux contrats de couverture du risque de taux d'intérêt pour les collectivités locales et leurs établissements publics"; qu'il y est précisé que Lille Métropole utilise ces instruments de couverture de taux et de change depuis 1992, avec pour objectif de minimiser la charge financière supportée par la collectivité et de se protéger contre les risques financiers ; Considérant qu'il est indiqué dans l'extrait du registre des délibérations du Conseil du 17/11/2006, qui a autorisé les opérations litigieuses, que les opérations de couverture répondent à la volonté de se protéger contre les risques financiers, que compte tenu des incertitudes et fluctuations qu'est susceptible de subir le marché des taux d'intérêts et de leurs conséquences en termes de frais financiers, elles permettront de se protéger contre les hausses des taux pour les emprunts à taux variable ou au contraire de profiter d'éventuelles baisses pour les contrats à taux fixe; qu'il est précisé que ces instruments permettent en effet de modifier un taux ou de couvrir un risque de change par ces contrats d'échange de taux d'intérêt (swap), de figer un taux par des contrats d'accord de taux futur ( FRA) ou des contrats d'échange de taux ou des contrats de terme contre terme(FORWARD/FORWARD), de garantir un taux des contrats de garantie de taux plafond (CAP) ou des contrats de garantie de taux plancher (FLOOR) ou des contrats de garantie de taux plafond et de taux plancher (COLLAR) et qu'hormis les swaps les autres catégories sont à classer parmi les options; qu'à propos des caractéristiques essentielles des contrats que le Conseil de Communauté décide dans le souci d'optimiser sa gestion de la dette et dans le cadre des dispositions interministérielles du 15 septembre 1992 et du 4 avril 2003 de recourir à des opérations de couverture des risques de taux et de change, le cas échéant, en utilisant les instruments cités au paragraphe 1 ou toutes autres opérations de marché (opérations dérivées ou structurées) ; qu'en toutes hypothèses, les opérations de couverture sont toujours adossées aux emprunts constitutifs de la dette et le montant de l'encours de la dette sur lequel portent les opérations de couverture ne peut excéder l'encours global de la dette de Lille Métropole, la durée des contrats de couverture ne peut être supérieure à la durée résiduelle des emprunts auxquels les opérations sont adossées ; que les index de référence des contrats de couverture pourront être le T4M, le TAM, l'EONIA, le TMO, le TME, le TEC, le CMS ou des écarts sur CMS, l'Euribor, les Libor, CHF, USD ou autre, ou tout autre index parmi ceux communément utilisés sur les marchés concernés; que pour l'exécution de ces opérations, il est procédé à la mise en concurrence d'au moins deux établissements spécialisés parmi ceux ayant conclu des conventions avec Lille Métropole ; que les seuls flux financiers seront ceux inhérents à toute transaction (soulte à verser ou à recevoir et primes sur contrats d'options) ; Considérant que le négociateur des contrats, Monsieur U... F..., responsable depuis plus de 15 ans du service Gestion Financière, titulaire d'une maîtrise en sciences économiques et d'une spécialisation en gestion d'entreprise, a accordé une interview le 20 novembre 2003, à l' AGEFI dans laquelle il explique que les équipes en charge de la gestion financière "se sont beaucoup professionnalisées" et que le service s'est doté d'une plate-forme internet d'assistance, Finance Service, pour analyser et comparer les offres de crédit structurés sous 24 ou 48 heures ; Qu'il a participé, en 2004, à un ouvrage intitulé "gestion de la dette des collectivités territoriales outils et méthodes", dans lequel il a exposé le point de vue de la Communauté Urbaine de Lille ; qu'il a expliqué que celle-ci intervenait sur les marchés financiers pour gérer sa dette depuis 1991, dans un contexte d'effort d'équipement sans précédent, de faibles capacités fiscales et donc de recours à l'endettement; que la gestion active s'était articulée autour de deux axes : d'une part, le réaménagement de l'encours, d'autre part, l'intervention sur les produits de couverture; que les swaps étaient privilégiés mais également les produits structurés dès lors qu'ils étaient bien assimilés et les options dans la mesure où la prime était absorbable par le budget ; que le bilan était positif en terme de résultat financier ; qu'aux questions "quelles difficultés avez-vous rencontrées?", et "quels conseils donneriez-vous à une ville de taille moyenne ?" il a répondu à la première: "il s'agissait d'abord de comprendre les montages proposés et de les confronter à notre stratégie financière puis à nos anticipations sur la situation économique et financière internationale. Ensuite il nous a fallu convaincre la direction générale et les élus que ce type d'opérations était bien maîtrisé. Un rapprochement avec le comptable du Trésor a également été nécessaire pour lui démontrer que la vérification d'une cotation était quasiment impossible", à la seconde :"avoir recours à ce type d'intervention nécessite une bonne connaissance et compréhension des mécanismes qui concourent au résultat de l'opération. Ensuite la collectivité doit avoir confiance en ses partenaires potentiels et les mettre en concurrence ... La Communauté urbaine est en relation aujourd'hui avec une dizaine de salles de marchés positionnées à Londres et à Paris. Une société privée développe actuellement une plate-forme internet d'aide à la décision très performante. Enfin dans le doute ou par manque de maîtrise qu'elles s'abstiennent" ; Qu'il est intervenu en 2006 dans le cadre d'un colloque organisé au Palais du Luxembourg sur le thème " Austérité, Fiscalité, Décentralisation ; les perspectives financières des collectivités" comme témoin, dans le "défi n°3 : financer les projets des collectivités locales, besoins de financement, projets d'investissements et modes de financement : obligataire, prêt bancaire, crédits bail, PPP, billets de trésorerie" ; Considérant que dans la perspective de l'entrée en vigueur de la directive dite MIF, il a demandé, par courriel du 18 septembre 2007, aux établissements bancaires ''partenaires", dont la société RBS, de classer LMCU en" client professionnel" ; Considérant que Monsieur Y... J..., ancien premier ministre et président de LMCU, a lui-même signé chacun des arrêtés dont ont résulté les swaps litigieux ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que LMCU a développé, de 1991 jusqu'en 2009, une politique d'endettement et de gestion active de sa dette reposant sur le recours à des produits structurés, qu'il s'agisse d'emprunts ou de swaps de taux ; que le recours à ces produits structurés a résulté de sa volonté de réduire l'endettement tout en maintenant un effort conséquent d'équipement ; Considérant qu'au 1er janvier 2007, LMCU comptabilisait 255 emprunts souscrits auprès de 24 banques françaises et étrangères pour un montant total de près d' 1,6 milliard d'euros, 69 % étaient des emprunts à taux variable, 31% des emprunts à taux fixe, 13% étaient libellés en devises étrangères ; qu'elle avait conclu 48 swaps de taux représentant un montant notionnel de 882 millions d'euros, soit 58 % du montant total de sa dette ; que 41,43% du portefeuille de swaps était composé de produits dont le risque était plafonné, les 23 % restants étant des swaps structurés dans lesquels le taux payé repose sur une formule d'indexation qui ne comprenait pas de limite à la hausse ; Considérant que les 25 et 26 janvier 2007, des représentants de LMCU s'étaient rendus à Londres pour participer à une formation pratiquée par la société RBS sur la gestion de la dette du secteur public local ; que selon les termes utilisés par la société RBS, une passerelle avait été ainsi jetée entre "deux mondes très différents, le secteur public au service de l'intérêt général et la sphère de la finance internationale" ; Considérant que le caractère averti de LMCU, qui est un client de longue date de la société RBS, laquelle a pu constater concrètement sa compétence, et de ses services en charge de la gestion de la dette composant la Direction des Finances et de la Programmation, résulte de ses propres écrits et productions qui attestent du haut niveau des personnes, de leur expérience, de leur savoir-faire, des nombreux contrats de prêts ou d'échange de taux d'intérêts structurés qui ont été conclus antérieurement aux contrats litigieux, des liens confiants de partenariats noués, sur un pied d'égalité, avec les banques qu'elle a mises en concurrence ; qu'il y a lieu en outre de souligner que LMCU a bénéficié depuis 2002, de l'assistance et des conseils du cabinet Finance Active qui propose des services de gestion de la dette et de la prospective financière aux collectivités locales ainsi que des outils informatiques spécifiques et se présente comme une équipe de professionnels reconnus, de spécialistes de l'optimisation de la dette ayant une connaissance approfondie des problématiques de leurs clients, maîtrisant les techniques financières et ayant une compétence en matière de gestion locale ; que LMCU a, tant dans la presse généraliste que dans la presse économique, communiqué sur les résultats positifs de la gestion active de sa dette ; que par exemple, Monsieur C... a déclaré le 27 novembre 2008 : "si nous pratiquons une gestion active de la dette, avec notre équipe de techniciens connus et réputés, c'est pour faire faire des économies à notre communauté et ça marche!" ; que le même a, en 2009, dit publiquement que l'économie réalisée était de 41 millions d'euros; qu'en février 2010, il a déclaré dans au journal Les Echos" nous avons connu une réduction du stock de dette de 140 millions d'euros entre fin 2007 et fin 2009" en ajoutant que les produits toxiques n'avaient pas affecté l'exercice mais au contraire produit une soulte positive de 3,8 millions en 2009 ; Considérant que Monsieur Dominique Baert, Vice-Président chargé des Finances, depuis 2008, mais membre du Conseil de la Communauté depuis 2001, ancien cadre de la Banque de France, ancien chargé de mission pour les questions financières et monétaires au service du financement du commissariat au plan, ancien chargé d'enseignement en finances publiques, ancien secrétaire général de l'observatoire de la microfinance est à l'heure actuelle Président de la Commission des Finances de la métropole et vice-président de la commission des finances à l'assemblée nationale ; Considérant ainsi que, pendant de nombreuses années, LMCU a, non seulement assumé publiquement, mais aussi clairement revendiqué de réaliser, grâce à une équipe dédiée et compétente, une politique de gestion de la dette active, sophistiquée et risquée, sous la surveillance de son assemblée délibérante ; régulièrement informée par des rapports très détaillés et sous le contrôle de ses organes exécutifs ; qu'elle a communiqué avec les PSI sur le même niveau de technicité ; Considérant que LMCU a, fait l'objet au cours des années 2004, 2005, 2006 et 2007 de très bonnes notations de la part de Standard et Poor's, qui est un tiers objectif ; que dans le rapport établi le 15 octobre 2007, cette agence écrit à propos de «la capacité de l'équipe dirigeante et de la légitimité institutionnelle" que " la solidité de l'équipe financière de LMCU et l'efficacité de ses procédures et de ses nombreux outils informatiques garantissent la stabilité de l'information financière" et à propos de la gestion que " la gestion de la dette est bien organisée et repose sur une équipe compétence et des outils informatiques fiables, qu'elle est bien équilibrée entre objectifs de performance et objectifs de risque, que LMCU dispose d'un solide pouvoir de négociation avec les banques, que la gestion de la dette repose sur trois piliers, *la gestion de la liquidité, au travers notamment d'un programme de billets de trésorerie et de lignes de crédit à court terme, * une gestion active de la dette grâce à l'utilisation extensive de produits dérivés pour plus de 65% du stock de dette (l'écart moyen entre les taux d'intérêt avant et après swap est de 49 points base, ce qui traduit une gestion dynamique des taux d'intérêt) et la renégociation de la dette" ; Considérant ainsi que LMCU ne peut, sans mauvaise foi ni incohérence, stigmatiser, dans le cadre de ses écritures procédurales, l'incompétence de ses élus et de son personnel, et leur absence de compréhension des mécanismes en cause, et ainsi les dénigrer, alors qu'elle les a maintenus dans leurs fonctions de négociation et de décision, pendant plus de 15 ans pour le fonctionnaire et pendant 7 ans pour l'élu en charge de cette question - Monsieur W..., et pertinemment invoquer l'asymétrie des compétences alors qu'elle avait noué de longue date des relations de partenariats avec les banques qu'elle mettait en concurrence et que ses relations contractuelles avec la société RBS en matière d'instruments financiers à terme étaient régies par une convention-cadre dans laquelle LMCU a déclaré qu'elle avait tout pouvoir et capacité à conclure la convention et toute transaction s'y rapportant et que celles-ci ont été valablement autorisées par ses organes de direction ou par tout autre organe compétent, qu'elle disposait des connaissances et de l'expérience nécessaires pour évaluer les avantages et les risques encourus au titre de chaque transaction et comprendre, par elle-même et par l'intermédiaire de conseils indépendants, les modalités et risques liés à la transaction ; Considérant en outre qu'aux termes de l'article 6 de la convention complété par l'article de l'annexe, LMCU a déclaré que la conclusion, la signature, et l'exécution de la convention et de chaque transaction relèvent et relèveront des missions qui lui ont été assignées, ne contreviennent pas et ne contreviendront pas aux dispositions qui lui sont applicables en particulier celles contenues dans la circulaire interministérielle du 15 septembre 1992, que la conclusion et l'exécution de chaque transaction ont été et seront autorisées non pas dans un but spéculatif mais aux fins d'établir un instrument de couverture, contracté pour des motifs d'intérêt général pour la contrepartie, contre des fluctuations de taux de change ou d'intérêt susceptibles d'affecter des engagements antérieurs ou simultanés légalement contractés par la contrepartie ; Considérant que la demande de LMCU qui sollicite de la cour qu'elle dise que les contrats litigieux ne sont pas utiles à la gestion de sa dette, qu'ils n'ont pas été valablement autorisés et qu'ils sont contraires à la circulaire de 1992, ne peut être accueillie ; Considérant que la cour ne peut, comme le demande pourtant LMCU, faire une analyse a posteriori des contrats à la lumière de la crise financière de 2008 qui a eu une incidence, totalement imprévisible, sur les taux d'intérêts à compter de l'automne 2008 et remettre en cause les délibérations du conseil de communauté de LMCU qui ont autorisé l'exécutif à avoir recours aux différentes catégories d'instruments de couverture du risque de taux, même ceux qui avaient un caractère spéculatif, ainsi que la validité de contrats qui ont été négociés par des fonctionnaires qualifiés et ont été autorisés et validés par des élus, toutes ces personnes ayant la charge de la gestion de la dette ainsi que d'une politique définie de réduction des charges financières ; Considérant qu'il y a lieu ici de rappeler que les contrats n'ont pas été critiqués par le préfet et qu'il appartenait spécialement aux fonctionnaires territoriaux et aux élus de s'assurer que les conventions étaient conformes à la circulaire de 1992 qu'ils devaient respecter plus que les banques ; Considérant que plus particulièrement, LMCU est mal fondée à soutenir que l'indexation sur le cours des devises résultant des swaps n°1 et 2 ne fait pas partie de la liste des indices de référence autorisé par la circulaire (le T4M, le TAM, l'EONIA, le TMO, le TME, le TEC, le CMS ou des écarts sur CMS, l'Euribor, les Libor, CHF, USD), celle-ci prévoyant expressément le recours à "tout autre index parmi ceux communément utilisés sur les marchés concernés" ; Considérant que cette partie de la circulaire est littéralement reprise dans les extraits de délibération, ainsi que cela a été précisé plus haut ; Considérant qu'il faut préciser que la clause d'indexation sur la variation de cours de change entre l'euro et deux monnaies étrangères, le dollar et le franc suisse, peut être assimilée à une clause valeur monnaie étrangère qui est valable, compte tenu du fait qu'un des deux contractants est une banque, l'absence de rapport avec l'activité de LMCU étant indifférente ; Considérant enfin que LMCU a mené, en la matière, une politique ancienne qui a donné des résultats positifs ; Considérant en effet que le rapport de la Chambre régionale des comptes du Nord Pas de Calais relève que LMCU s'est majoritairement endettée jusqu'en 2008 en taux variables et a contracté un nombre important d'emprunts en devises étrangères ce qui représentait 2,4% en moyenne de l'encours total de la dette entre 2005 et 2009, dont 6 emprunts en francs suisses en 2000 et 2001, qui présentent des risques de pertes de change, et des emprunts structurés, la spéculation portant sur les cours de devises, les écarts d'inflation, les écarts de taux d'intérêt; qu'elle a souscrit, dans l'espoir d'optimiser ses taux d'intérêts à court terme des swaps, avec plusieurs banques autres que RBS, avec un risque spéculatif illimité ou quasi illimité, et notamment des swaps non capés présentant des risques relatifs aux cours des devises (dollar américain, franc suisse, yen, livre britannique) ; que LMCU avait pratiqué une gestion active de la dette en cherchant à profiter de taux attractifs à court terme, ce qui l'avait conduit à manquer de prudence en souscrivant à des formules porteuses de risques; que grâce aux bonifications de la première phase, l'impact global des opérations de swap a été positif sur le résultat financier jusqu'en 2010 ; Considérant qu'il est constant que les trois contrats litigieux ont été traités comme des contrats de swap, qu'ils sont désignés comme tels, que le premier constitue la restructuration d'un contrat de swap antérieur ; Considérant qu'ils répondent tous les trois à la définition d'un contrat d'échange de taux d'intérêt qui est un contrat financier, régi par les articles L2111III du code monétaire et financier, énuméré à l'article D2111A, conclu de gré à gré entre deux parties dans lequel deux parties s'échangent des paiements exprimés dans une même devise, selon un échéancier déterminé et dont les montants sont soit définis à l'origine soit calculés par application de taux d'intérêt fixes ou de taux d'intérêt variables choisis par les parties ; Considérant que LMCU est mal fondée à exclure la qualification de couverture d'un risque de taux pour des contrats d'échange de taux stipulant des taux avec des indexations sur des devises ou de prétendre que les contrats litigieux étaient inadaptés au regard de sa politique de couverture du risque de taux, tout contrat d'échange de taux, comme tout contrat financier étant aléatoire ; Considérant que l'utilisation par LMCU du terme "d'option" peut prêter à confusion, en ce que LMCU passe de sa signification financière, à son sens juridique; qu'il est constant que les contrats de swap litigieux ne sont pas des contrats d'option au regard du Code monétaire et financier qui distingue (article D 2111A2 CMF) trois catégories de contrats financiers : les contrats d'option, les contrats à terme ferme et les contrats d'échange, qui ont chacune leurs caractéristiques propres et distinctives ; Considérant que le contrat d'option, qui est un contrat financier de gré à gré dont les termes sont librement convenus d'un commun accord entre les parties se définit comme un contrat par lequel une partie (le vendeur d'option) confère à l'autre partie (l'acheteur d'option) moyennant le paiement d'une prime, le droit (sans obligation) d'acquérir ou de recevoir un actif déterminé, grâce à l'exercice de l'option, qui est toujours facultatif et qui résulte d'une décision de l'acheteur de l'option ; Considérant qu'un tel contrat se démarque des contrats litigieux en ce qu'il prévoit le paiement d'une prime par l'acheteur d'option, alors qu'il n'y a pas de prime dans le contrat d'échange, et qu'il ne fait peser sur l'acheteur de l'option aucune obligation ; Considérant que la formule du taux d'intérêt structuré ne peut ni changer la qualification du contrat ni le dénaturer ; que notamment, la condition suspensive qui y est prévue est un simple événement futur et incertain, objectif et vérifiable par les parties, qui ne dépend pas d'elle, et que l'obligation prévue s'impose automatiquement sans manifestation de volonté ; Considérant, ainsi que LMCU ne peut pertinemment prétendre, s'appuyant sur des analyses qu'elle a versées aux débats, que, du fait des contrats, elle a pratiqué la vente d'options, activité structurellement spéculative, l'évolution du taux n'ayant rien à voir avec l'exercice d'une faculté par la banque considérée, dans ce schéma comme titulaire de l'option ; Considérant que LMCU ne peut non plus soutenir que les contrats litigieux constitueraient des paris, le code monétaire et financier, qui pose la règle selon laquelle nul ne peut pour se soustraire aux obligations qui résultent de contrats financiers qui sont légaux, se prévaloir de l'article 1965 du code civil (qui prévoit que la loi n'accorde aucune action pour une dette de jeu ou pour le paiement d'un pari), l'interdisant formellement ; Considérant que les contrats litigieux, qui ne sont pas illicites, n'ont pas pour objet de procurer des ressources mais de couvrir les risques d'évolution d'emprunts (qui eux procurent des ressources) et qui ne portent que sur des flux d'intérêts ; Considérant en conséquence que LMCU doit être déboutée de toutes ses demandes de ces chefs et que le jugement sera sur les points examinés ci-dessus confirmé » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QU'« il appartient à LMCU, qui soutient que les trois contrats méconnaîtraient les termes de l'autorisation du 17 novembre 2006, d'en rapporter la preuve, et d'établir notamment la non-conformité des contrats à la circulaire interministérielle du 15 septembre 1992, en elle-même dépourvue de valeur normative. Cette circulaire est adressée aux préfets et aux trésoriers payeurs généraux. Elle a pour objet "les contrats de couverture du risque de taux d'intérêt offerts aux collectivités locales et aux établissements publics locaux", et tend à préciser la notion de risque de taux d'intérêt, ainsi que les modalités d'insertion de ces contrats dans le régime budgétaire et comptable applicable aux collectivités. Elle rappelle que la liberté contractuelle de droit commun en vigueur en matière d'emprunts des collectivités locales, a été étendue aux contrats de couverture des risques financiers. Elle explique que ces contrats ont notamment pour objet de réaliser des échanges de taux dont les résultats dépendent des variations futures des taux de référence, et peuvent se traduire, soit par un gain financier, soit par une charge financière supplémentaire, les résultats financiers de ces contrats étant par nature aléatoires et imprévisibles. Elle souligne qu'en cas de mauvaise anticipation sur l'évolution de taux d'intérêts, ces opérations peuvent engendrer des pertes conséquentes. Elle expose que les collectivités locales ne peuvent agir que pour des motifs d'intérêt général présentant un caractère local, et que l'engagement des finances des collectivités locales dans des opérations de nature spéculative ne relève ni des compétences qui leur sont reconnues par la loi, ni de l'intérêt général précité ; qu'en revanche les opérations de couverture des risques financiers répondent à des motifs d'intérêt général, même si elles présentent un aléa inhérent aux instruments de couverture eux-mêmes. Elle précise à cet effet les critères comptables auxquels doivent répondre les opérations pour être qualifiées d'opérations de couverture : le contrat doit avoir pour effet de réduire le risque de variation de valeur de l'élément couvert (les frais financiers d'un emprunt déterminé) ou un ensemble d'éléments homogènes, l'identification du risque à couvrir doit être faite en tenant compte de l'ensemble des créances et dettes financières de la collectivité locale, une corrélation doit être établie entre les variations de valeur de l'élément couvert et celles du contrat de couverture puisque la neutralisation de ce risque doit résulter d'une neutralisation totale ou partielle, recherchée a priori entre les pertes éventuelles sur l'élément couvert et les gains attendus sur le contrat de couverture, les éléments qualifiés de couverture sont identifiés en tant que tels dès leur origine et conservent cette qualité jusqu'à leur échéance sauf si l'élément couvert disparaissait avant cette échéance ou si la corrélation cessait d'être vérifiée, la qualification de couverture ne peut être appliquée qu'à des ensembles homogènes d'actifs, de passifs ou d'engagements pour lesquels la corrélation visée peut être établie. Elle conclut, après avoir énuméré ces cinq critères, que "chaque contrat de couverture doit donc être adossé et dimensionné à tout moment sur un ou plusieurs contrats de dette précisément identifiés", que "en conséquence, le montant total des dettes de référence servant de base de calcul des intérêts échangés ou garantis par les contrats de couverture ne peut en aucun cas pour une même collectivité et tous contrats de couverture confondus, excéder le montant total de la dette existante" et que "les contrats ne répondant pas aux critères de la couve1iure de risque de taux définis ci-dessus, notamment si leur assiette excède l'encours réel de la dette, constituent des opérations spéculatives n'entrant pas dans les attributions traditionnelles des collectivités locales; qu'ils seraient contraires à l'intérêt général et devraient être déférés par le préfet devant le tribunal administratif pour annulation". S'il résulte ainsi clairement de cette circulaire que les opérations purement spéculatives, notamment celles dont le montant excéderait la dette sous-jacente, sont contraires à l'intérêt général, et, partant, interdites aux collectivités territoriales, il ne peut pour autant en être déduit que tout contrat d'échange de taux ne remplissant pas la totalité des critères comptables qu'elle énonce serait contraire à l'intérêt général. Par ailleurs, la circulaire ne donne pas de précision particulière sur la mise en oeuvre de ces critères, qui sont repris d'un avis du Conseil national de la comptabilité, qu'elle adapte, et dont l'application s'avère délicate. Ainsi, s'agissant du critère de la corrélation (critère n° 3), la compagnie nationale des commissaires aux comptes indique, dans une lettre aux commissaires aux comptes du 21 mai 2007 afférente à l'inscription en comptabilité des contrats souscrits par les organismes HLM, annexée à la note de M. D... produite par LMCU, que, pour les contrats de swaps incorporant la vente d'options, il apparaît possible d'évaluer la probabilité de leur activation pour admettre ou non l'existence de la corrélation visée par le plan comptable général, et propose, si la probabilité est considérée comme très faible d'atteindre les barrières activantes de l'option incorporée, d'admettre que les critères de la couverture sont respectés, cette analyse devant faire l'objet d'un réexamen à chaque clôture. S'agissant du critère n° 1, "le contrat doit avoir pour effet de réduire le risque de variation de valeur de l'élément couvert (les frais financiers d'un emprunt déterminé)", les spécialistes consultés par LMCU n'en ont pas exactement la même interprétation. M. D... considère dans une note produite par LMCU que, pour les swaps n° 2 et 3, "la valeur de l'emprunt ne varie pas" et "le swap ne réduit donc rien", le risque de variation de valeur des éléments couverts étant inexistant lorsque les emprunts sont à taux variable. La circulaire envisage cependant expressément, dans ses annexes, la possibilité pour une collectivité endettée à taux variable, qui redoute une hausse des taux, de conclure un contrat d'échange de taux à titre d'instrument de couverture. La société Ester précise pour sa part dans une expertise amiable versée aux débats par LMCU qu'il convient préalablement de définir ce que recouvre le vocable "frais financiers d'un emprunt déterminé » ; elle indique que "dans le cas des collectivités locales, dans la mesure où elles ne comptabilisent que les intérêts courus, et non la valeur de marché de leurs emprunts, on a tendance à considérer que la couverture doit permettre de réduire la variabilité des charges d'intérêt subies". Il apparaît que cette condition est remplie pour le swap n° 3 qui fixe une limite au taux variable. Pour le swap 11° 2, il résulte de l'analyse de la société Ester, que, pour que le taux payé par LMCU reste bas, il fallait que le cours du dollar en francs suisses soit supérieur à 1. Il n'est pas contesté que cela a toujours été le cas entre 1971 et 2007, et la méthodologie utilisée par la société Ester, qui affirme que l'on pouvait déduire de l'analyse historique, dès 2007, que le swap augmentait la variabilité des taux payés, est contestée par les spécialistes consultés par la société RBS. Le swap 11°1 restructure un précédent swap ; le taux reçu est identique à celui qui était fixé dans le précédent swap, dont la validité n'a pas été contestée, et dont le Conseil de Communauté avait, selon les délibérations, été tenu informé ; pour la moitié du nominal, le taux payé par LMCU est, selon le document de mai 2007, couvert par un swap externe ; pour l'autre moitié du nominal, le taux payé est de 3,50%, indexé sur le cours de change du dollar américain en franc suisse, et la technique de "backtesting" utilisée par la société Ester est, là encore, contestée. Il ressort de l'ensemble de ces éléments que LMCU ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, que les termes de la délibération du 17 novembre 2006, qui sont larges, et qui fait expressément référence à des opérations dérivées et structurées, n'auraient pas été respectés, étant précisé en outre que : - elle a elle-même garanti, dans la confirmation du 20 juillet 2007 (swap n° 2) et dans celle du 31 octobre 2007 (swap 11° 3) que les transactions n'avaient pas été réalisées dans un but spéculatif mais comme un instrument de couverture, et a également, dans la convention cadre conclue le 27 novembre 2007, applicable aux contrats litigieux, affiné que chaque transaction ne contrevenait pas "aux dispositions qui lui sont applicables en particulier celles contenues dans la circulaire interministérielle du 15 septembre 1992" et était conclue "non pas dans un but spéculatif, mais aux fins d'établir un instrument de couverture, contracté pour des motifs d'intérêt général pour la contrepartie, contre des fluctuations de taux de change ou d'intérêt susceptibles d'affecter des engagements antérieurs ou simultanés légalement contractés...", - aucun des trois contrats en cause n'a été déféré par le préfet devant le tribunal, - les contrats ont été exécutés pendant plusieurs années sans aucune contestation de la part de LMCU. Le moyen, tiré du défaut de capacité de LMCU pour conclure ces contrats, sera en conséquence rejeté » ; ALORS 1/ QUE le caractère spéculatif d'un produit financier s'apprécie au regard de ses caractéristiques intrinsèques et non pas en fonction de l'intention des parties ; qu'en considérant que ne serait spéculatif qu'un instrument impliquant la recherche d'un profit à court terme au prix de l'acceptation d'un risque, sans rechercher si au cas d'espèce, les swaps litigieux ne présentaient pas un caractère spéculatif du fait notamment de l'exposition de la MEL à de nouveaux risques et de l'effet de levier, facteur démultipliant l'impact d'une variation élémentaire, dont il était assorti (cf. conclusions, p. 38 et s.), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1111-1 et L 2121- 29 ensemble l'article L. 5217-1 du code général des collectivités territoriales ; ALORS 2/ QU'en toute hypothèse, en ne recherchant pas si la MEL n 'avait pas précisément signé les contrats de swap structurés en vue d'abaisser le coût de sa dette en contrepartie d'un risque, ce qui correspondait à la définition qu'elle a retenue de la notion de produit spéculatif, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1111-1 et L 2121-29 ensemble l'article L. 5217-1 du code général des collectivités territoriales ; ALORS 3/ QUE la seule exposition du fait d'un produit financier à la variabilité des marchés financiers n'est pas de nature à exclure la qualification de contrat spéculatif ; qu'en affirmant que, par principe, les contrats d'échange de taux n'impliquent pas la recherche d'un profit à court terme au prix de l'acceptation d'un risque particulier mais sont soumis à la variabilité des marchés financiers, constituant pour LMCU un risque connu (cf. arrêt, p. 11, § 6), sans rechercher si au cas d'espèce les swaps litigieux ne présentaient pas un caractère spéculatif du fait notamment de l'exposition de la MEL à de nouveaux risques et de l'effet de levier, facteur démultipliant l'impact d'une variation élémentaire, qui y était assorti (cf. conclusions, p. 38 et s.), a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1111-1 et L 2121- 29 ensemble l'article L. 5217-1 du code général des collectivités territoriales ; ALORS 4/ QU'en statuant ainsi, sans rechercher si au cas d'espèce les swaps litigieux ne présentaient pas un caractère spéculatif en raison de ce que la structuration des swaps par la société RBS conduisait à amplifier des risques préexistants ou à exposer la MEL à de nouveaux risques, les prêts sous-jacents présentant moins de risques que les contrats de swap litigieux (cf. conclusions, p. 10), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles L 1111-1 et L 2121- 29 ensemble l'article L. 5217-1 du code général des collectivités territoriales ; ALORS 5/ QUE pour débouter la MEL, la cour d'appel a considéré que, s'agissant même de contrats à caractère spéculatif, ceux-ci ne pouvaient voir leur validité remise en cause aux motifs qu'ils avaient été validés par des élus et qu'ils n'avaient pas fait l'objet d'un déféré préfectoral ; qu'en statuant ainsi quand le préfet dispose d'une simple faculté de déférer un acte illégal, en sorte que l'absence de déféré ne saurait valoir validation de la licéité d'un acte, la cour d'appel a violé l'article 72 de la Constitution, ensemble les articles L. 2131-1, L. 2131-6 et L. 5211-3 du code général des collectivités territoriales ; ALORS 6/ QU'un EPCI est soumis au principe de spécialité, de sorte que, créé pour la mission qui lui a été confiée, il ne dispose pas d'une compétence générale au-delà de cette mission ; que s'il est compétent pour contracter des prêts utiles à la gestion des missions qui lui sont dévolues, il en va différemment de la souscription de produits structurés, tels les swaps de taux litigieux ; qu'en ne recherchant pas, ainsi qu'elle y était pourtant invitée (cf. conclusions, p. 62 et s.), si le principe de spécialité ne s'opposait pas à la conclusion des contrats de swap litigieux par la MEL, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 5217-1 du code général des collectivités territoriales ; ALORS 7/ QUE les dispositions impératives à caractère général d'une circulaire sont dotées d'une valeur normative ; qu'aux termes de la circulaire NOR/INT/B/92/00260/C du 15 septembre 1992, « pour être qualifiées de couverture, ces opérations [notamment de swap de taux] doivent répondre aux critères suivants définis par le Conseil National de la Comptabilité : 1°) le contrat doit avoir pour effet de réduire le risque de variation affectant l'élément couvert ou un ensemble d'éléments homogènes [?]. 3°) Une corrélation doit être établie entre les variations de valeur de l'élément couvert et celles du contrat de couverture ou celle de l'instrument financier sousjacent s'il s'agit d'options de taux d'intérêts » ; que ces dispositions, impératives et de caractère général, ont une valeur normative ; qu'en considérant néanmoins que la circulaire avait qu'une « valeur documentaire » (cf. arrêt p. 9 § 7), la cour d'appel a violé la circulaire du 15 septembre 1992, ensemble les articles L 1111-1 et L 2121-29 du code général des collectivités territoriales ; ALORS 8/ QUE la cour d'appel, pour considérer que les contrats de swap étaient licites au regard des règles applicables aux personnes publiques, a relevé qu'ils étaient conformes aux dispositions de la circulaire de 1992 ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher si chacun d'entre eux avait « pour effet de réduire le risque de variation affectant l'élément couvert ou un ensemble d'éléments homogènes », « une corrélation [devant] être établie entre les variations de valeur de l'élément couvert et celles du contrat de couverture ou celle de l'instrument financier sousjacent s'il s'agit d'options de taux d'intérêts », quand la MEL soutenait que les contrats exposaient le souscripteur à de nouveaux risques présentés par les contrats de prêt sous-jacents (cf. conclusions, p. 10), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de la circulaire du 15 septembre 1992, ensemble les articles L 1111-1, L 2121-29 et L. 5211-3 du code général des collectivités territoriales. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION (Nullité pour vice du consentement concernant les trois swaps) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la MEL de ses demandes tendant à ce que soit constatée la nullité des contrats de swap souscrits auprès RBS et de l'AVOIR en conséquence condamnée à verser diverses sommes à la banque ; AUX MOTIFS QUE : « tout d'abord, que compte tenu de la compétence et de l'expérience de ses services, de l'assistance dont elle a bénéficié, de l'obligation qui lui incombait, personnellement, de vérifier la conformité des opérations proposées avec la circulaire de 1992, LMCU ne peut pertinemment soutenir avoir été victime d'un dol ; Considérant en outre que LMCU ne précise pas quelles sont les manoeuvres frauduleuses utilisées par la banque pour lui faire croire que les produits proposés étaient des produits de couverture ; qu'il résulte au contraire des échanges entre LMCU et la banque qui ont précédé la signature des contrats de swap que la banque a, de façon, claire, précise, expresse, exacte informé LMCU sur leur nature et leurs caractéristiques ; *sur le swap n°1 Considérant qu'au mois de mai 2007, RBS a adressé à LMCU une proposition de restructuration dans laquelle la position actuelle est rappelée, l'historique et le cours à terme de l'EUR/CHF et de l'Euribor 3M sont indiqués dans des graphiques; que trois propositions détaillées différentes sont faites ; que pour chacune d'elles sont listés les avantages et les inconvénients, sont joints l'historique, les anticipations actuelles du marché sur l'indexation retenue (CMS 10 ans pour la première, USD/CHF pour la deuxième, CMS 20 ans pour la troisième) et des simulations; qu'y figurent les historiques et forwards du CMS GBP 20y et du CMS EUR 20y ainsi que ceux du différentiel CMS GBP 20yEUR20 ; qu'il est écrit à ce propos "les marchés anticipent des niveaux futurs de GBP CMS 20y(forwards) à des niveaux très inférieurs aux niveaux historiques, parallèlement les forwards haussiers du CMSEur 20y impliquent des taux 20 ans GBP inférieurs au taux euro"; qu'à propos des historiques et cours à terme du CMS GBP20 ans, il est écrit que la comparaison historique des cours à terme et de l'évolution réelle des taux montre que les cours à terme se réalisent rarement; que sur l'historique comparatif des différentiels, il est expliqué qu'historiquement le différentiel Min (GPB20YEUR20Y) EUR lY est à des niveaux très proches du différentiel EUR20YEUR1Y ; que des éléments d'analyse sont fournis sur le cours EUR/CHF ; que son histoire a été retracée en quatre phases ; qu'un point est fait sur l'économie suisse et qu'il est précisé qu'historiquement le franc suisse reste une valeur refuge importante ce qui peut avoir des conséquences importantes sur son cours, que la banque nationale met tous les moyens à sa disposition pour faire remonter la parité; qu'en ce qui concerne les anticipations de marché, RBS a communiqué les siennes sur EUR/USD et EUR/CHF mais également celles d'une trentaine d'établissements financiers sur EUR/Dollar, Dollar/yen, EURO/livre; que le document comporte également un historique de l'EUR/USD et un point économique, les politiques monétaires de la BCE et de la BOE sont examinées et des prévisions sont faites ; que les vues du marché sur les taux directeurs et sur les taux 10 ans (zone euro, Etats unis, Royaume uni, Japon) sont analysées en deux tableaux ; Considérant que LMCU a choisi la proposition n° 2 : que la liste avantages et inconvénients est ainsi rédigée : "l'exposition sur le risque EUR/CHF est maintenue, sur la moitié du nominal, LMCU paie Euribor 12M0,30% 3*(CMS20yCMSJY1,00%) puisque cette formule est couverte pour la moitié du nominal par un swap externe (mis en place par Calyon), sur l'autre moitié du nominal LMCU paie 4.00%+100%{(1.975/ fixing USDICHF)1,0}, ainsi la structure à payer est conditionnée au fixing du USD/CHF, si le fixing annuel du USD/CHF est inférieur à 1.0975, le taux payé est supérieur à 4,00%, la pénalité qui s'applique est de 100 % x max {(1.0975/fixing USD/CHF)1), le niveau de 1.0975 n'a jamais été atteint sur les 10 dernières années. Si à n'importe quel moment le cours de change du USD/CHF atteint 1.2550, toute indexation change disparaît et LMCU paie 4.00 %jusqu'au terme du swap sans condition, le niveau de 1.2550 a été atteint pour la dernière fois en novembre 2006, le taux payé n'est pas protégé à la hausse, la dégradation subie au cours d'une année n'est due qu'au titre de l'année considérée" ; que la simulation du taux à payer en fonction de l'évolution du USD/CHF fait apparaître que l'intérêt peut être de 28,716 % ; Considérant que le 11 juillet 2007, la société RBS a adressé à monsieur F... un mail accompagné de 13 feuillets ; que le message est ainsi rédigé : " veuillez trouver comme convenu la nouvelle cotation. Les deux premières années sont garanties à 3,60 %( pour les nominaux de 77.392.347? et 72.678.695?) vous bénéficiez d'une possibilité de sortie de l'indexation change dès décembre 2008 à 1.2585, ensuite la barrière d'activation du risque est à 1.0850. Je me permets de vous préciser à nouveau que ces conditions sont liées au mouvement que nous connaissons actuellement. En effet nous connaissons un mouvement de dépréciation du USD (lié aux subprimes américains) Dans ce contexte qui peut n'être que très ponctuel, nous pouvons chercher à améliorer encore la cotation en essayant de travailler une année supplémentaire de protection (67.734074?)" ; que la documentation annexée contient des développements sur la ''problématique actuelle" : qu'il y est dit "au 1/12/2008 : niveau de l'EUR/CHF: si à cette date l'EUR/CHF est supérieur à 1.5152, le tableau d'amortissement qui s'appliquera au swap sera exprimé en euro; s'il est inférieur à 1.5152, le tableau d'amortissement qui s'appliquera sera exprimé en CHF avec une formule de calcul des intérêts dégradée. Le risque de change est néanmoins géré jusqu'à 1.4152 grâce à l'acquisition par Cudl d'un put spread. A partir de février 2009EUR/CHF tant qu'il est supérieur à 1.4725, le taux reçu n'est pas · impacté (6,04%)E3M: tant qu'il est inférieur à 5,50%, le taux reçu n'est pas impacté (6,04%) CMS20 ansCMS 1 an : tant que ce différentiel est supérieur à 1 %, le taux payé est inférieur à E3M0,30 %. Suite à nos différentes discussions, vous trouverez ci-après une réactualisation des cotations répondant à votre problématique : gérer le risque de pente (CMS 20 ans CMS 1an) en supprimant cette indexation et en la transformant en une indexation USD/CHF, protéger les deux premières années" ; - la proposition de restructuration non cappée : indexation USD/CHF avec deux calendriers d'amortissement CHF et EUR selon que EUR/CHF est ou non strictement inférieur à 1.5152 ; qu'il est indiqué en gras que le taux à payer n'est pas protégé et que" les cotations sont indicatives. Elles devront être actualisées avant toute transaction" ; - la simulation du taux d'intérêt à payer en fonction de l'évolution du USD/CHF; qu'il est précisé que le niveau actuel du USD/CHF est 1.2160, que s'il atteint 1.2585 toute indexation disparaît; que si USD/CHF>l.2585: LMCU paie 3,60 % jusqu'au terme, si 1.2585 l.2585: LMCU paie 3,60 % jusqu'au terme, si 1.2585 l.2585: LMCU paie 3,60 % jusqu'au terme, si 1.2585 <USD/CHF<l.0850, LMCU paie un taux compris entre 0% et 3,60%, si USD/CHF<l.0850 LMCU paie un taux supérieur à 3,60 %, non protégé à la hausse ; qu'une simulation est faite pour connaître quel est le taux à payer suivant l'évolution de USD/CHF (15 exemples de 1.3185 à 0.9050), qu'il apparaît que si le taux est de 0.9050 le taux à payer est de 23,64% ; - les avantages et les inconvénients ; qu'il est mentionné "l'exposition sur le risque EUR/CHF est maintenue afin de respecter les caractéristiques de l'emprunt sousjacent, le put spread est modifié et transformé en put 1.5152. Ainsi le risque au-delà de 1.4152 est supprimé. Sur la moitié du nominal quel que soit le fixing EUR/CHF au 1Il 2/2008, LMCU paie Euribor 12M0,30% 3* (CMS 20yCMS1y1.00%). Ceci permet de respecter la couverture mise en place pour la moitié du nominal (swap externe calyon). Sur l'autre moitié du nominal l'exposition au risque de pente (CMS 20ans CMS Jan) est supprimée et remplacée par une exposition USD/CHF. Désormais LMCU paie 3.60%+100%x((l.0850/fixing USD/CHF)1). Avantages : Le risque de pente est supprimé. Vous bénéficiez de 2 années à taux fixe garanti. Ensuite tant que le fixing annuel du USD/CHF est supérieur à 1.0850, LMCU paie un taux inférieur à 3,60 %pouvant atteindre au minimum 0%. Entre 1.2585 et 1.0850, LMCU paie un taux compris entre 0% et 3, 60 %. Si, à n'importe quel moment à partir du 1/12/2008, le cours du change du USD/CHF atteint 1.2585, toute indexation change disparaît et LMCU paie % jusqu'au terme du swap, sans condition. Le niveau de 1.0850 n'a jamais été atteint sur les 25 dernières années. Le niveau de 1.2585 a été atteint pour la dernière fois en novembre 2006. La dégradation subie au cours d'une année n'est due qu'au titre de l'année considérée. Inconvénients : tant que le fixing annuel du USD/CHF est inférieur à 1.0850, le taux payé est supérieur à 3,60 %. La pénalité qui s'applique est de 100% x[(l.0850/fixing USDICHF)1} (voir simulations). Le taux payé n'est pas protégé à la hausse" ; - l'historique du cours USD/CHF ; qu'y sont indiqués le plus haut et le plus bas cours historique, la moyenne sur 25 ans 1,57; qu'il est précisé que le niveau de 1.0850 n'a jamais été atteint et que la barrière de 1.2585 a été franchie 85% du temps ; - les cours à terme USD/CHF ; que le mode de détermination y est précisé ; - la position actuelle ; - l'historique et les cours à terme de l'EUR/CHF et de l'Euribor 3M; Considérant que le 12 juillet 2007, LMCU a adressé un ordre ferme à RBS de traiter l'opération de la restructuration du swap D 10466998 lié au swap concernant l'emprunt dit "Dexia Swissy" qui consistait à remplacer l'opération existante ; qu'il est indiqué : "Si le 01 décembre 2008, le taux de change EUR/CHF est inférieur àl.5152, le montant notionnel correspond à l'annexe A ci-dessous Si le 01 décembre 2008, le taux de change EUR /CHF est supérieur ou égal à 1.5152, le montant notionnel correspond à l'annexe B ci-dessous Date de départ :1 février 2009 Date d'échéance :1 février 2022 Montant Notionnel: Annexe A ou B [...] - 6.04% xN /365 Avec N désigne le nombre de jours où l'EUR/CHF est supérieur ou égal à 1.4725 et/ou l'E3M est inférieur ou égal à 5.50% CU de Lille paie L..., Exact/360 - pour la moitié du nominal (cf annexes) E12M postfixé 0.30% - 3 x (CMS 20 ans Euro CMS 1 an Euro 1%) -pour la moitié du nominal (cf annexes) * du 1/02/2009 au 1/02/2011 3,60% * du 1/02/2011 au 1/02/2022 3,60%+100%x((l.0850/fixingUSD/CHF) 1) A partir du décembre 2008, si le USD/CHF, suivi en continu 24h/24, atteint 1.2585, l'indexation USD/CHF est supprimée jusqu'au terme du swap et la communauté urbaine de Lille paie 3.60% sans condition. Le taux minimum à payer est de 0%. Le taux maximum n'est pas connu Les fixing CMS 20 ans euro et CMS 1 an euro sont post fixés, 2 jours ouvrés avant la fin de la période, constatés en page ISDA fix2 Le fixing de l'E12 M est post fixé, 2 jours ouvrés avant la fin de la période Le USD/CHF est post fixé, 2 jours ouvrés avant la fin de la période constatés en page RBSFIX0l Avantages : - Vous bénéficiez de 2 années à taux fixe garanti. - ensuite tant que le fixing annuel du USD/CHF est compris entre 1.2585 st 1.0850, LMCU paie un taux inférieur à 3.60%, pouvant atteindre au minimum,0%. - si, à n'importe quel moment à partir du 01/12/2008, le USD/CHF atteint 1.2585, toute indexation change disparaît et LMCU paie 3,60% jusqu'au terme du swap sans condition - si une dégradation est subie au cours d'une année, elle n'est due qu'au titre de l'année considérée. Inconvénients : - tant que le fixing annuel du USD/CHF est inférieur à 1.0850, le taux payé est supérieur à 3,60% - la pénalité qui s'applique est de 100 %( (1.0850/fixing USD/CHF)1) - le taux payé n'est pas protégé à la hausse - les coûts de retournements peuvent être importants" ; Que suivent des simulations selon que le USD/CHF atteint ou pas 1.2585, et qu'il est dit que le taux d'intérêt peut s'élever à 24,36%. Qu'il est précisé que la valorisation actuelle de la jambe payée par CU et indexée sur le USD/CHF=35 M euros et que cette valorisation évoluera notamment en fonction du cours du USD/CHF; que des simulations et annexes sont jointes ; Considérant que le 13 juillet 2007, la société RBS a adressé une "préconfirmation" ainsi rédigée : " nous avons le plaisir de vous informer que nous avons pu réaliser l'ordre ferme pour restructurer le swap portant la référence D 10466998, les nouvelles caractéristiques du swap sont les suivantes : si le 01 décembre 2008, le taux de change EUR/CHF est inférieur à 1.5152, le montant notionnel correspond à l'annexe A ci-dessous date de départ: février 2009, date d'échéance : février 2022 montant notionnel : annexe A ou annexe B CU de Lille reçoit L... 30/360 - 6.04 % x N/365 avec N désigne le nombre de jours où l'EUR/CHF est supérieur ou égal à 1.4725 et/ou l'E3Mest inférieur ou égal à 5,50% [...] - pour la moitié du nominal (cf annexes) E12M post fixé 0.3 0%-3x(CMS20 ans EuroCMS 1an euro]%) - pour la moitié du nominal (cf annexes) *du 1/02/2009 au 1/02/2011 : 3,50 % * du 1/2/2011 au 1/2/2022 :3,50 %+100 % x((l.0795/fixing USDICHF)1) A partir dur décembre 2008 et si le USD/CHF, suivi en continu 24h/24, atteint 1.2550, !'indexation USD/CHF est supprimée jusqu'au terme du swap et la Communauté Urbaine de Lille paie 3.50 sans condition le taux minimum à payer est de 0%, Le taux maximum n'est pas connu. Les fixings CMS 20 ans euro et CMS 1 an euro sont post fixés, 2 jours ouvrés avant la fin de la période, constatés en page ISDAFIX2 Le fixing de l'Le 2M est post fixé, 2 jours ouvrés avant la fin de la période. Le USD/CHF est post fixé, 2 jours ouvrés avant la fin de la période constatés en page RBSFJXOI» ; Considérant que le 9 août 2007, RBS a adressé à LMCU la confirmation sur les modalités applicables à l'opération d'échange de taux d'intérêts en précisant que les parties entendaient soumettre la présente confirmation et la transaction aux stipulations de la convention relative aux opérations sur instruments financiers à terme telle que publiée par la Fédération Bancaire française en août / septembre 2001 qui sera signée au plus tard le 15 septembre 2007, les stipulations de la convention faisant partie intégrante de la confirmation; qu'il est précisé que "si le décembre 2003, ou si ce jour n'est pas un jour ouvré, le jour ouvré suivant, le taux de change EUR/CHF publié sur la page Reuters ECB37 à 14:15 heure de Francfort, est inférieur à 1,5152, un événement déclencheur inférieur sera alors réputé avoir eu lieu et la transaction] telle que définie ci-dessous prendra effet ou si à la date de déclenchement, le taux de change EUR/CHF publié sur la page Reuters ECB37 à 14:15, heure de Francfort est supérieur ou égal à 1,5152, un événement déclencheur supérieur sera alors réputé avoir eu lieu et la transaction II telle que définie ci-dessous prendra effet" ; que les modalités de la transaction comportent 10 pages dans lesquelles les transactions 1 et 2 sont détaillées en ce qui concerne les dates de conclusion, de commencement, d'échéance, les montants fixes 1 et 2 (montant notionnel, payeur du taux fixe, date de paiement, taux fixe et date de son calcul), les montants variables 1 et 2 (montant notionnel, payeur du taux variable, dates de paiement des montants variables, taux variable, option de taux variable, échéance désignée, base de calcul des montants variables, dates de calcul ....); que tous les termes et toutes les formules de calcul sont explicités; que des annexes sont renseignées ; que la page 12 est consacrée aux "relations entre les parties"; qu'il y est dit que chaque partie déclare à l'autre qu'elle agit pour son propre compte et a pris de façon indépendante la décision de conclure cette transaction et d'apprécier l'opportunité et l'adéquation de cette transaction pour elle-même, en se fondant sur son propre jugement et sur les avis des conseils qu'elle a jugés nécessaire de consulter; qu'elle ne considère pas et n'a jamais considéré aucune communication (écrite ou orale) de l'autre partie comme étant des conseils en investissements ou comme étant une recommandation de conclure cette transaction ; qu'il est acquis que les informations et les explications relatives aux modalités de cette transaction ne seront pas considérées comme du conseil en investissement ou comme une recommandation de conclure cette transaction, qu'elle est capable d'évaluer les avantages et de comprendre (par elle-même ou par l'intermédiaire de conseils professionnels indépendants) et comprend et accepte les termes, les modalités et les risques liés à cette transaction. Elle est aussi capable d'assumer et assume les risques liés à cette transaction, que l'autre partie n'agit pas en qualité d'agent ou en qualité de conseil à son égard pour cette transaction ; que le document est signé par Monsieur JP Balduyck, VicePrésident délégué aux Finances ; qu'y sont jointes quatre annexes ; Considérant ainsi que le swap n°1 a été choisi parmi d'autres propositions par LMCU qui disposait de toutes les informations nécessaires, données au cours d'échanges verbaux ou écrits pour faire un choix éclairé et conforme à ses intérêts ainsi qu'à la circulaire du 15 septembre 1992; qu'il était clair que le taux reçu dépendait de la parité euro franc suisse et que le taux payé, qui n'était pas cappé, dépendait pour la moitié du nominal du cours du dollar en francs suisse; que le risque existait donc dès l'origine de ne rien recevoir et de payer un intérêt supérieur à 24 % ; que LMCU a d'autre part déclaré qu'elle était capable d'évaluer les modalités de la transaction et d'en comprendre les risques ; * sur le swap n° 2 Considérant que ne sont pas joints aux débats les échanges qui ont précédé l'ordre ferme adressé par Monsieur F... le 15 juin 2007 à RBS de traiter l'opération de swap concernant l'emprunt 23013 dans lequel LMCU paie E3M préfixé; qu'il est manifeste que les parties ont procédé comme pour le swap n°1 et que LMCU a répondu à une proposition de la part de RBS ; que la banque verse aux débats des échanges de courriels entre monsieur F... et la société RBS intervenus les 11, 13, 14 et 15 juin dont l'objet était" évolutions de marché" ; qu'il en résulte que la société RBS a fait savoir à LMCU qu'il y avait actuellement "une appréciation du USD portant le USD/CHF à 1.2385, que ce mouvement est peut-être le début d'une réappréciation mais (que) celle-ci pourrait se faire graduellement avec des éventuels soubresauts"; que Monsieur F... a demandé "quel serait le niveau d'un swap receveur d'euribor 3 et payeur de 2007 et 2008: taux fixe garanti 2009à 2022: formule: taux fixe+max ( EUR/USDEUR/CHF:0)" et a dit ne pas être" emballé par la cotation sur le différentiel d'inflation" ; que la société RBS a répondu et a sollicité un rendez-vous téléphonique ; que le 15 juin 2007 monsieur F... a indiqué qu'il voulait réaliser l'opération ce matin et "qu'il n'avait pas de souci par rapport au fait qu'elle n'était pas cappée"; que l'ordre est ainsi rédigé: "date de départ : 15 juin 2007 date d'échéance : 15 décembre 2022 nominal: 24.800.000? (amortissable selon tableau ci-après) CU de Lille reçoit trimestriellement ex/360 - Euribor 3 mois préfixé 02) LMCU paie trimestriellement exact/360 - 1,99 % tant que le différentiel (fixing EUR/USD fixing EUR/CHF) est inférieur à 0 - 1.99 %+100%x (fixing EUR/USDfixing EUR/CHF) sinon - de plus, pour la période allant du 15/12/2008 au 15/12/2022si (fixing EUR /USDfixing EUR/CHF) est inférieur ou égal à 0.3250, l'indexation change disparaît et LMCU paie 1.99% jusqu'au terme du swap Les fixings EUR/USD et EUR/CHF sont post fixés 2 jours ouvrés avant la fin de la période EUR/USD et EUR/CHF: publiés sur la page RBSEURFIXOl de l'écran Reuters à 15 heures de Londres niveaux actuels EUR/USD =1.3314 EUR/CHF=l.6576 EUR/USDEUR/CHF= 0.3262 Euribor 3 mois = 4.14% Avantages : - du 15 juin 2007 au 15 décembre 2008, vous payez 1.99 % sans aucune condition. Vous réalisez ainsi un gain d'intérêt immédiat par rapport à l'E3M, sans aucune condition. Vous réalisez ainsi un gain d'intérêt immédiat par rapport à l'E3M qui a fixé à 4.147%, - à partir du 15 décembre 2008 et jusqu'au terme du swap, si lors des constatations trimestrielles, l 'EUR/USD est inférieur à l'EURI CHF et si par conséquent le différentiel (EUR/USDEUR/CHF) est négatif, LMCU paie 1.99% - depuis 20 ans, l'écart entre ces deux parités a toujours été négatif - les cours à terme des deux parités de change, calculés mathématiquement à partir des différentiels de courbe de taux anticipent une inversion de cet écart à la fin de la dixième année - si le différentiel devenait positif, la pénalité subie pour un trimestre ne serait due que pour le trimestre considéré ... - à partir du 15 mars 2009, si aux dates de fixing le différentiel EUR/USDEUR/CHF est inférieur ou égal à0.3250, la condition indexée sur le différentiel EUR/USDEUR/CHF disparaît jusqu'au terme du swap et LMCU paie 1.99%. Inconvénients : - à partir du 15 décembre 2008, LMCU est indexée sur le différentiel entre EUR/USD et l' EUR/CHF - cette opération est une optimisation de la charge financière. Elle peut en effet potentiellement surexposer LMCU si l'on assistait à une inversion de l'écart entre la parité de change EUR/USD et la parité de change EUR/CHFscénario décrit par les cours à terme à l'horizon de la 10ème année : vous vous positionnez donc à l'inverse de ceux-ci - si le différentiel est supérieur à O vous payez 1.99%+100%x différentiel. Ainsi vous pouvez être amenés à subir 100% de l'évolution de l'écart entre les deux parités de change ... - Le taux d'intérêt à payer n'est pas protégé à la hausse » ; Considérant que RBS a adressé une préconfirmation le 15 juin 2007 dans laquelle elle a modifié, à la baisse, en le faisant passer de 1.99 % à 1.87 %, l'intérêt payé par LMCU du 15 juin 2007 au 15 décembre 2008 ; que sont joints des historiques et cours à terme de l'EUR/USD et EUR/CHF ainsi que des simulations qui démontrent notamment que, si l'écart est de 0,165, le taux à payer est de 18,49% ; Considérant que la confirmation reprend les éléments contenus dans la préconfirmation qui sont explicités comme dans la confirmation précédente ; que, comme précédemment, les parties font les mêmes déclarations sur leur indépendance, leur faculté d'évaluer les avantages de l'opération et leur compréhension des risques; qu'il est dit que l'autre partie n'agit ni en qualité d'agent ni en qualité de conseil; que LMCU garantit à RBS que la conclusion et l'exécution de l'opération n'ont pas été réalisées dans un but spéculatif mais comme un instrument de couverture ; Considérant que là encore LMCU savait qu'à compter du 15 décembre 2008, elle payait un taux de 1.99%, tant que la différence entre le cours de l'euro en dollar américain et de l'euro en franc suisse était négative et qu'il était indexé, sans limitation à la hausse, si la différence devenait positive ; * sur le swap n° 3 Considérant que là non plus les écrits retraçant les échanges intervenus entre LMCU et RBS avant l'envoi par LMCU de l'ordre ferme ne sont pas versés aux débats; que la constatation doit être faite, comme pour le swap numéro 2, que LMCU avait à sa disposition depuis le mois de mai 2007 une documentation, émanant de RBS, mais qui faisait aussi état des anticipations faites par d'autres acteurs du marché sur les taux et les différents indices et notamment ceux relatif à l'inflation européenne et inflation française ; que là encore, à l'évidence, LMCU a effectué un choix entre plusieurs propositions; Considérant que le 13 septembre 2007, LMCU a demandé à RBS la mise en place d'un swap long terme relatif à l'emprunt 96401 : que la demande est ainsi rédigée : "date de départ souhaitée : 28 février 2007 caractéristiques du swap demandé montant : 24.391.342,80? amortissement durée totale 8 ans échéances d'intérêts 28 février 2015 base calcul exact /360 fréquence annuelle LMCU reçoit Euribor 12 mois préfixé +O.05% LMCU paie : 3.20% du 28 février 2007 au 28 février 2008 puis 5.90% 5x (inflation européenne post fixée inflation française post fixée) taux maximum = 8 % taux minimum = 0%" ; que suivent les définitions des inflations et l'indication de leur publication ; Considérant que RBS a adressé à LMCU une préconfirmation dans les mêmes termes que l'offre ; que la confirmation a repris les caractéristiques contractuellement convenues et les a définies ; que là encore les parties ont fait des déclarations d'indépendance, d'évaluation et de compréhension ; qu'il a été dit que l'autre partie n'agissait pas en qualité d'agent ou en qualité de conseil à son égard pour cette opération; que LMCU a en outre déclaré à la société RBS que la conclusion et l'exécution de la dite opération étaient faites en conformité avec les dispositions de la circulaire du 15 septembre 1992 et n'ont pas été réalisées dans un but spéculatif mais comme un instrument de couverture ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que, pour les trois contrats litigieux, c'est LMCU, qui, connaissant les charges des emprunts souscrits, a défini les caractéristiques des swaps qu'elle voulait mettre en place et a demandé à RBS de les régulariser ; que RBS lui a, chaque fois, fourni une documentation et des simulations ; que dans les trois cas, selon son propre choix, le taux qu'elle devait payer variait sur le cours de devises ou de différentiel de devises et d'inflations; que dans deux cas les taux n'étaient pas cappés ; qu'il existait donc un risque et un aléa qu'elle a déclaré avoir compris et vouloir assumer; Considérant que LMCU ne peut donc pertinemment prétendre qu'elle a été trompée ou qu'elle a commis une erreur, laquelle serait en tout état de cause inexcusable ; Considérant que la cour a dit que les contrats litigieux étaient conformes à la circulaire ; qu'ils ne sont pas contraires à l'ordre public ; Considérant, ainsi que les premiers juges l'ont relevé, que la correspondance de la société RBS dans laquelle la banque indique que l'opération de restructuration de swap projetée s'effectue à coût nul pour LMCU date de 2002 et ne concerne pas les contrats litigieux, pas plus que le courriel du 2 décembre 2011, qui leur est postérieur de plus de 4 ans ; qu'en outre en ce qui concerne ce dernier message, il y a lieu de souligner que la banque a dit que ses propos, selon lesquels il n'y avait pas de coûts de transaction lors de la conclusion des swaps et lors des différents réaménagements, étaient évoqués de façon très schématique ; Considérant en toutes hypothèses qu'il est constant que LMCU n'a procédé à aucun décaissement immédiat au moment de la mise en place des swaps ; Considérant que LMCU ne démontre pas que la dissimulation des coûts de transaction qui intègrent la marge réalisée par la banque constitue une manoeuvre frauduleuse pratiquée par la banque et prouve son intention dolosive ; Considérant que le manquement à une obligation précontractuelle d'information, à le supposer établi, ne peut suffire à caractériser le dol par réticence, si ne s'y ajoute la constatation du caractère intentionnel de ce manquement et d'une erreur déterminante provoquée par celui-ci ; Considérant qu'aucun des éléments de l'espèce ne permet de dire que la banque aurait délibérément et dans l'intention de tromper LMCU dissimulé des informations qu'elle savait essentielles et déterminantes pour LMCU ; qu'il apparaît au contraire que les échanges entre le négociateur de LMCU et la banque étaient simples et nourris et surtout émanaient de personnes qui avaient un même niveau de connaissances et de compréhension des caractéristiques et des risques des produits ; qu'il y a lieu de rappeler ici que LMCU a revendiqué son savoir en la matière ; Considérant qu'il est permis de s'interroger sur l'intérêt qu'aurait eu la société RBS à tromper son cocontractant, compte tenu du risque financier auquel elle s'est exposé en mettant en place, sur de longues périodes, des contrats de couverture ; Considérant en outre, ainsi que la banque le soutient pertinemment, et ainsi que cela sera détaillé plus loin, que la banque n'a l'obligation de révéler, ni les coûts de transaction, ni la marge, s'agissant d'une opération pour compte propre, ce qui exclut tout dol par réticence de ce chef ; Considérant que les développements relatifs à l'existence d'une convention cadre dite ISDA, signée en 2001, et rédigée en anglais sont dénués de toute pertinence puisqu'il est constant que les trois swaps litigieux sont libellés en français et expressément régis par une convention cadre conclue en 2007 et rédigée en français ; Considérant que le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a débouté LMCU de sa demande d'annulation des contrats fondée sur le dol et l'erreur » ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE « Aux termes de l'article 1116 du code civil, le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manoeuvres pratiquées par une partie sont telles qu'il est évident que, sans ces manoeuvres, l'autre n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas, et doit être prouvé. Il ne peut être retenu que si les manoeuvres ont provoqué une erreur déterminante du consentement. Selon l'article 1110 du code civil, l'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet. Il convient donc de rechercher si le consentement de LMCU a été vicié par une erreur en ce qui concerne la conformité des contrats à la circulaire du 15 septembre 1992, l'effort financier à sa charge, et les conditions juridiques de la négociation, étant précisé qu'un manquement à une obligation d'information ou de conseil ne suffit pas à caractériser l'erreur ou le dol. 1- Sur le dol et l'erreur à raison de la non-conformité des contrats à la circulaire de 1992 : - Sur le swap n° 1 : Dans le cadre de cet échange : - RBS paie à LMCU un taux fixe de 6,04 % x N/365, N étant le nombre de jours où le taux de change EUR/CHF est supérieur ou égal à 1,4725 et où le taux Euribor 3 mois est inférieur ou égal à 5,50 %, - LMCU paie le taux variable suivant : . pour la moitié du nominal, Euribor 12 mois 0,30 % 3 x (CMS 20 ans EURCMS 1 an EUR1 %), . pour l'autre moitié du nominal, du 1er février 2009 au 1er février 2011: 3,5 % et du 1er février 2011 au 1cr février 2022: 3,50 % + 100% x (1,0795 / (USD/CHF) 1). Ce contrat d'échange de taux a été précédé de la communication d'un document intitulé "proposition commerciale" élaboré en mai 2007, dans lequel la banque rappelle la position du swap existant déjà, et fait ensuite 3 propositions. La proposition n° 2 est identique dans sa structure au contrat qui sera finalement conclu. Il est indiqué, dans une partie intitulée "avantages et inconvénients", que 1'exposition sur Je 1isque euro francs suisse est maintenue ; que sur la première moitié du nominal (indexée sur la pente des taux), la formule est couverte par un swap externe avec Calyon ; que la structure à payer est donc conditionnée au "fixing du USD/CHF'' ; que le taux payé n'est pas protégé à la hausse. Une simulation du taux à payer en fonction de l'évolution de la parité dollar franc suisse est jointe. Elle fait apparaître sous forme de graphique et de tableau, le taux à payer selon l'évolution des cours. Cette simulation montre que le taux à payer peul atteindre 28,71%. L'ordre ferme du 12 juillet 2007 reprend, au titre des inconvénients, l'indication selon laquelle le taux n'est pas protégé à la hausse, et précise que les coûts de retournement peuvent être importants ; il comporte à nouveau une simulation du taux, en fonction du cours du dollar en francs suisse, qui montre que le taux peut atteindre 24,36%. La préconfirmation du 13 juillet 2007 fixe les termes de l'échange de taux. Il résulte de ces éléments que LMCU savait qu'elle souscrivait un produit dans lequel : - le taux reçu dépendait de la parité euro franc suisse, avec le risque, apparaissant à la seule lecture de la formule, de ne rien recevoir, notamment si l'euro se dépréciait fortement par rapport au franc suisse, - le taux payé dépendait, pour la moitié du nominal, du cours du dollar en francs suisses : il était inférieur ou égal à 3,50% tant que ce cours se maintenait à un certain niveau ; il augmentait si la barrière était franchie, sans limitation à la hausse, les simulations faisant apparaître que le taux payé pouvait être proche de 25%. Elle était donc informée de l'existence d'un aléa, lequel est exclusif de l'erreur, et du risque encouru de payer un taux sans limite à la hausse. Sachant par ailleurs que le taux du contrat principal était de 6,04%, elle disposait des éléments lui permettant d'apprécier si les conditions fixées par la circulaire du 15 septembre 1992, dont elle connaissait les termes, étaient remplies, et ce quelles que soient les déclarations faites par son cocontractant quant à la conformité des propositions à ladite circulaire. - Sur le swap n° 2 : Dans le cadre de cet échange : - RBS paie à LMCU le taux Euribor 3 mois préfixé, -LMCU paie à RBS : du 15 juin 2007 au 15 décembre 2008, un taux fixe de 1,87 %, du 15 décembre 2008 au 15 décembre 2022, un taux de 1,99% tant que le différentiel (EUR/USD EUR/CHF) est inférieur à 0, sinon, un taux de 1,99 % + 100% x (EUR/USDEUR / CHF). Il est de plus prévu que, si le différentiel EUR/USD EUR/ CHF est inférieur ou égal à 0,325 l'indexation change disparaît et le taux est de 1,99% jusqu'au terme du contrat. L'ordre ferme du 15 juin 2007 présente les avantages et les inconvénients du contrat. Il est rappelé, au titre des inconvénients, qu'il s'agit d'une indexation "sur le différentiel entre l'EUR/USD et l'EUR/CHF", que l'opération peut potentiellement surexposer la communauté si on assiste à une inversion de l'écart entre ces parités, que la collectivité peut être amenée à subir 100% de l'évolution de l'écart entre ces parités, si le différentiel est supérieur à 0, et que le taux à payer n'est pas protégé à la hausse. Est joint un graphique montrant l'évolution historique des cours de l'euro en dollar américain et de l'euro en franc suisse, leurs cours à te1me, et une simulation des taux à payer selon différentes hypothèses, simulation montrant que le taux peut progresser rapidement ; il passe ainsi à 10,49% si l'écart est de 0,085, et peut atteindre 18,49%. La pré-confirmation du 16 juin 2007 fixe les termes de l'échange. Il résulte de ces éléments que LMCU savait qu'elle souscrivait un produit dans lequel : - le taux payé était de 1,99% tant que la différence entre les cours de l'euro en dollar américain et de l'euro en franc suisse était négative, - il était indexé sur cette différence si elle devenait positive, sans limitation à la hausse, les simulations faisaient apparaître qu'il pouvait atteindre 18%. Elle était donc informée de l'existence d'un aléa, lequel est exclusif de l'erreur, et du risque encouru de payer un taux sans limitation à la hausse. Sachant par ailleurs que le taux du contrat principal était égal à Euribor 3 mois + 0,075%, elle disposait des éléments lui permettant d'apprécier si les conditions fixées par la circulaire du 15 septembre 1992, dont elle connaissait les termes, étaient réunies. - Sur le swap n° 3 : Le taux payé par LMCU est de 3,20% pendant un an, puis est ensuite égal à 5,90% 5 (inflation européenne inflation française), avec un taux maximum de 8%. Un document présentant des dossiers historiques sur ces différentiels d'inflation et des analyses économiques avait été adressé à LMCU en juin 2007. LMCU était donc informée de l'existence d'un aléa, lequel est exclusif de l'erreur, et informée du risque encouru. LMCU, qui savait que le taux du contrat principal était Euribor 3 mois+ 0,05%, tandis que le taux qu'elle payait dans le cadre du swap était fonction du différentiel entre l'inflation française et l'inflation européenne, disposait des éléments lui permettant d'apprécier si les conditions fixées par la circulaire du 15 septembre 1992, dont elle connaissait les termes, étaient réunies. LMCU n'établit donc pas avoir été trompée par son cocontractant, ni avoir commis une erreur déterminante sur la substance des contrats d'échange de taux. 2- Sur le dol et l'erreur à raison des conditions financières de la négociation : S'agissant du coût des swaps, il ne résulte pas des pièces produites que la société RBS aurait indiqué, pour les 3 contrats litigieux, préalablement à leur conclusion, que les contrats seraient conclus à coût nul, le document produit à cet égard étant une proposition de 2002, ne concernant pas les contrats d'échange objets du litige. RBS a en revanche reconnu dans un courriel du 2 décembre 2011 qu'il n'y avait pas "de coûts de transaction lors de la conclusion des swaps", ce qui ne signifie pas qu'elle ne percevait pas de rémunération, sous forme de marge. L'existence d'une erreur ou d'un dol, n'est, sur ce point, pas établie. 3- Sur le dol et l'erreur à raison des conditions juridiques de la négociation : Les confirmations du 9 août 2007, du 20 juillet 2007 et du 31 octobre 2007 mentionnent que les transactions sont soumises aux stipulations de la convention relative aux opérations sur instruments financiers à terme telle que publiée par la Fédération bancaire française en août/septembre 2001, qui sera signée par les parties au plus tard le 15 septembre 2007. RBS a fait parvenir cette convention à LMCU le 31 juillet 2007, et les termes en ont été discutés par les parties, qui ont souhaité que certains points soient précisés, compte tenu des pratiques passées, ainsi que le montre l'échange de courriels versés aux débats. Le fait que cette convention soit venue remplacer une précédente convention conclue en langue anglaise ne constitue pas une manoeuvre dolosive. LMCU ne rapporte donc la preuve ni d'un dol, ni d'une erreur déterminante de son consentement, et la demande d'annulation des contrats sur ces fondements sera rejetée » ; ALORS QUE la cour d'appel, pour juger que la banque avait délivré à l'exposante des informations excluant tout dol ou toute erreur, a relevé, s'agissant du swap n° 3, que « là non plus les écrits retraçant les échanges intervenus entre LMCU et RBS avant l'envoi par LMCU de l'ordre ferme ne sont pas versés aux débats ; que la constatation doit être faite, comme pour le swap n° 2, que LMCU avait à sa disposition depuis le mois de mai 2007 d'une documentation, émanant de RBS, mais qui faisait aussi état des anticipations faites par d'autres acteurs du marché sur les taux et les différents indices et notamment ceux relatif à l'inflation européenne et inflation française ; que là encore, à l'évidence, LMCU a effectué un choix entre plusieurs propositions » ; qu'en statuant ainsi, par voie de simple affirmation, la cour d'appel a privé sa décision de tout motif au regard de l'article 455 du code de procédure civile. CINQUIEME MOYEN DE CASSATION (Responsabilité pour manquement à l'obligation d'information) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, par infirmation, dit que la société RBS n'avait pas manqué à son obligation d'information envers la MEL et de l'AVOIR condamnée au paiement de certaines sommes ; AUX MOTIFS QUE : « Considérant que LMCU soutient que des informations essentielles à la compréhension et à l'appréhension du risque ne lui ont pas été communiquées et que la société RBS, qui est un PSI, n'a pas satisfait aux règles de bonne conduite prévues par le code monétaire et financier, n'a pas communiqué, d'une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec son client, et d'une manière plus générale n'a pas satisfait aux prescriptions des articles L32148, L5334 ancienetL53311 et suivants du code monétaire et financier ; Considérant que la société RBS prétend qu'il s'agit en l'espèce d'un service de négociation pour compte propre ; que l'obligation d'information du prestataire ne peut porter que sur les obligations nées du contrat et ne saurait être étendue à des éléments qui n'ont aucune pertinence pour la compréhension des mécanismes contractuels et des risques induits par l'opération concernée ; Considérant que la société RBS était tenue en sa qualité de prestataire de service d'investissement de respecter les règles de bonne conduite édictées par l'article L5334 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable en la cause ; qu'elle devait donc fournir à LMCU une information exacte, sincère et complète en adéquation avec la situation et les attentes de son destinataire ; Considérant l'article 32146 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers impose aux prestataires de service d'investissement d'informer de manière adaptée son client des caractéristiques des instruments financiers envisagés et des risques qu'ils comportent ; Considérant tout d'abord que l'information ne peut avoir pour objet qu'un fait pertinent, c'est à dire un fait qui est en rapport avec les obligations contractuelles des banques, qui est utile au cocontractant, c'est à dire qui lui permet de l'éclairer dans ses décisions et le cas échéant de modifier son comportement et dont la révélation n'est pas illicite ; Considérant qu'en l'espèce la société RBS devait de manière exacte, sincère et complète informer LMCU sur les caractéristiques des opérations pour lesquelles celle-ci la sollicitait ; que l'information ne devait pas se borner à faire ressortir les avantages de l'opération envisagée mais qu'elle devait également porter sur ses caractéristiques les moins favorables et le cas échéant sur les risques qu'elle peut comporter ; Considérant que la cour a dit plus haut que dans le cadre d'échanges, qui traduisaient la bonne connaissance par LMCU des instruments financiers, la société RBS a communiqué, ce qui était non seulement utile mais indispensable, l'ensemble des informations pertinentes au regard de l'objet des obligations nées des contrats de swap et plus précisément, pour chacun des contrats, le taux payé et le taux reçu ainsi que les risques encourus, notamment du fait de la variation des indexations retenues ; que ce faisant la société RBS a satisfait à son obligation d'information qui consistait à transmettre tous les éléments se rapportant aux obligations financières résultant pour LMCU des opérations de couverture; qu'elle a notamment communiqué, contrairement à ce qu'ont dit les premiers juges, dans le cadre des échanges relatifs au premier swap, et en page 9 de la proposition commerciale adressée à Monsieur F... le 12 juillet, les "forwards" ou cours à terme s'agissant du cours du dollar contre franc suisse ; qu'elle a dans le "disclaimer" de ses propositions commerciales indiqué : " les instruments financiers à terme (ou produits dérivés) négociés de gré à gré (OTC)peuvent présenter certains avantages importants mais peuvent aussi comprendre des risques substantiels ... les risques susceptibles d'être créés par un produit OTC dépendent nécessairement de ses termes contractuels et de la situation de celui qui a acquis le produit. Ces risques incluent notamment le risque d'une évolution contraire ou non anticipée du marché, les évolutions financières ou politiques, le risque de contrepartie, le risque de liquidité ainsi que d'autres facteurs de risque d'une nature complexe. Dans le cas où les marchés évolueraient de façon défavorable par rapport à la position que vous auriez prise ou en cas de survenance de l'un des risques mentionnés ci-dessus, des coûts et pertes importants pourraient devoir être supportés et des risques opérationnels pourraient naître dans le cas où vous ne disposeriez pas des systèmes et processus de contrôle adéquats" ; Considérant, ainsi que le soutient pertinemment la société RBS, qu'elle n'avait pas à informer LMCU sur ses méthodes de rémunération, qui étaient inclues dans les coûts de transaction, et ainsi sur la valeur des obligations financières du contrat et ce d'autant qu'en l'espèce, il ne peut être sérieusement contesté qu'elle intervenait, ce dont LMCU avait parfaitement conscience et ce qu'elle a affirmé dans la documentation contractuelle qu'elle a signée, en qualité de contrepartie dans une négociation pour compte propre visée à l'article L3211 du code monétaire et financier, ce service étant défini à l'article D3211 du code monétaire et financier comme étant le fait de conclure des transactions portant sur un ou plusieurs instruments financiers en engageants ses propres capitaux ; Considérant en effet que, dans ce cas, la règle selon laquelle le prestataire de services d'investissement doit faire prévaloir l'intérêt du client, ne trouve pas à s'appliquer; que la banque n'intervient pas comme prestataire d'un service d'investissement tel qu'un service d'exécution d'ordre, de gestion ou de conseil dont la rémunération serait liée au service rendu, mais que la banque contracte en son nom et pour son compte propre, et qu'elle est libre de négocier les conditions financières de l'opération sans être liée, pour la fixation de ces conditions par la règle dite du respect de la primauté des intérêts du client rappelée au début de l'article 31476 du règlement général de l'AMF ; Considérant que ce principe est expressément rappelé dans les considérants 69 (cité par LMCU) et 70 (passé sous silence par elle) de la Directive 2006/73/CE ; que le considérant 69 précise que les transactions pour compte propre effectuées par une entreprise d'investissement doivent être assimilées à l'exécution d'ordres de clients et soumises à ce titre aux exigences prévues par la Directive MIF, et notamment à l'obligation de meilleure exécution; que le considérant suivant énonce : " l'obligation d'assurer le meilleur résultat possible dans l'exécution des ordres de clients s'applique à l'égard de tous les types d'instruments financiers. Toutefois, compte tenu des différences dans l'organisation des marchés et dans la structure des instruments financiers, il peut être difficile d'identifier et d'appliquer des normes et des procédures de meilleure exécution uniformément valables et efficaces pour toutes les catégories d'instruments. Il convient en conséquence d'appliquer les obligations de meilleure exécution d'une manière qui prenne en compte la diversité des contextes associés à l'exécution d'ordres relatifs à des types particuliers d'instruments financiers. Ainsi, il se peut que les transactions mettant en jeu un instrument financier OTC sur mesure, impliquant une relation contractuelle unique définie sur la base des circonstances propres au client et à l'entreprise d'investissement, ne soient pas comparables, aux fins de la meilleure exécution, à des transactions portant sur des actions négociées sur des lieux d'exécution centralisés" ; Considérant qu'il résulte de la combinaison des deux textes que la soumission de principe des transactions pour compte propre aux règles dite de meilleure exécution énoncée par le premier d'entre eux doit être interprétée à la lecture du second (spécialement en sa dernière phrase) qui apporte une exception applicable à la conclusion entre une banque et son client contrepartie de contrats financiers spécifiques (OTC), tel que les contrats litigieux ; Considérant que l'obligation de meilleure exécution ne s'impose au prestataire de services d'investissement que dans le cadre de la fourniture d'un service d'investissement qui se traduit par l'exécution, en qualité d'intermédiaire rémunéré entre le client et un marché, d'un ordre du client, pour le compte de celui-ci, et non à la conclusion entre une banque et son client contrepartie d'un contrat financier tel que les contrats litigieux ; Considérant que toute la documentation contractuelle fait référence aux OTC (cf les disclaimers) et à la négociation pour compte propre, pratiquée par la société RBS ; que dès lors les développements de LMCU sur l'exécution d'ordre pour compte de tiers, le conflit d'intérêts, l'obligation de "best exécution" sont dénués de toute pertinence ; qu'il n'existe que des contrats d'échange de taux entre LMCU et la société RBS; que le fait de bénéficier d'une rémunération en contrepartie d'une prestation commerciale ne caractérise en aucun cas une situation de conflits d'intérêts; Considérant que le principe de la primauté des intérêts du client étant écarté, la banque n'a pas en l'espèce à révéler le profit qu'elle anticipe de réaliser au titre des opérations qui consistent pour LMCU à verser et percevoir des flux d'intérêts qui sont l'objet même des obligations nées du contrat litigieux et qui ne sont nullement des rémunérations qu'elle verse à la banque ; Considérant qu'aucun texte n'impose à la banque de faire connaître "les coûts de transaction comprenant pour l'essentiel les coûts de négociation, de financement et de couverture du prestataire de services d'investissement outre la rémunération de ce dernier" ; Considérant qu'il est constant que la société RBS n'a prélevé sur sa contrepartie aucune prime ni commission ; que ni les coûts ni la rémunération n'ont pu faire l'objet, par nature, d'une tarification ; Considérant que LMCU, dont le personnel était très averti et qui bénéficiait de la prestation "Inositol", couvrant la valorisation des produits et les marges des banques, de la société Finance Active, ne peut sérieusement prétendre qu'elle ignorait que la conclusion des contrats de swap induisait des coûts et la perception d'une marge pour la société RBS, qui est une entreprise commerciale, ne peut fournir ses prestations gracieusement et est rémunérée parce qu'elle prend un risque ; Considérant que de telles informations sont relatives à la valeur des prestations qui d'une part, ne peuvent être individualisées alors que la banque procède à une gestion globale de son portefeuille de positions, en fonction des opportunités du marché et, d'autre part, revêtent un caractère sensible et stratégique ; Considérant qu'il est établi par les pièces versées aux débats que la société RBS n'a dissimulé aucune information concernant les obligations financières que LMCU serait susceptible de supporter au titre des contrats d'échange de taux ; qu'au contraire l'information a été complète et suffisante ; Considérant que l'information revendiquée n'apporte rien au client de la banque dès lors que l'étendue de ses droits et obligations lui a été exposée et a été acceptée par le client et que dans l'exécution du contrat les droits et obligations sont conformes à ce qui a été convenu ; que la circonstance que les coûts et la marge soient transparents ou opaques est indifférente sur l'évolution ultérieure du produit financier et de ses conséquences puisque celle-ci ne dépend que des paramètres du produit qui ont été fixés à l'origine ; Considérant que l'important pour le client et de connaître la formule du swap, les avantages et inconvénients du produit proposé, de disposer de simulations et de pouvoir comparer en faisant appel à la concurrence ; Considérant que pour dire que les coûts de transaction constituent pour elle une charge intolérable, LMCU se réfère à la valorisation des swaps ou valeur de marché le jour même de la conclusion du contrat ; que cette approche est purement théorique, comme l'indique un de ses propres experts et ne correspond pas à la réalité de la pratique habituelle des banques, lesquelles dans le cadre de transactions conclues avec leurs clients incorporent, outre la marge commerciale, les coûts de mise en place de l'opération de couverture conclue par la banque pour couvrir son risque lié à la réalisation de l'opération et à la durée de l'opération ; Considérant qu'il n'est pas contesté que la valorisation des swaps n'a pas été communiquée par la société RBS à la date de conclusion des contrats ; Considérant que les premiers juges ont affirmé que la valorisation était un élément d'information important et pertinent et se sont référés au rapport annuel 2009 de la cour des comptes qui énonce que la valorisation des instruments de couverture constitue le seul moyen de comparer les offres bancaires au moment de leur souscription, de corriger un taux en apparence bonifié en tenant compte des anticipations de marché concernant l'évolution variable de l'indexation sur la durée totale de l'opération et d'apprécier les conditions auxquelles la collectivité peut réaménager ou couvrir une position d'emprunteur devenue défavorable et ''permet de rétablir la symétrie de !'information entre le prêteur et l'emprunteur" ; qu'ils ont retenu que la société RBS s'était engagée à fournir une valorisation au 30 juin et au 31 décembre de chaque année et ont conclu qu'elle avait manqué à son obligation d'information en ne communiquant pas la valorisation des swaps à la date de leur conclusion ; Considérant, ainsi que l'exprime LMCU (page 11 de ses écritures procédurales sous note n°13) que "la valeur de marché ou valorisation ou encore "marktamarket" d'un instrument financier peut être définie comme la valeur actuelle des flux futurs (positifs ou négatifs) probabilisés que doit générer un instrument financier (cette valeur est impactée par la volatilité des flux futurs anticipés); (qu'il) s'agit, en substance de l'évaluation à une date donnée des sommes que l'EPCI et RBS se devront à l'avenir, eu égard aux tendances du marché ; " Considérant, tout d'abord, que l'obligation de communiquer la valorisation des swaps à la date de leur conclusion n'est prévue ni par les Directives MIF, ni par le code monétaire et financier ni par le règlement général de l'AMF ; que les rapports de la cour des comptes n'ont aucune autorité sur les juridictions de l'ordre judiciaire ; Considérant ensuite qu'il y a lieu de distinguer la communication de la valorisation lors de la conclusion d'un contrat et cette communication au cours de son exécution ; Considérant en effet que lors de l'exécution d'un contrat, la communication à intervalles réguliers de sa valorisation permet à la contrepartie du PSI de connaître l'ordre de grandeur du montant de l'indemnité de résiliation anticipée ou de réaménagement du contrat au cas où les deux parties conviendraient d'une telle résiliation ou d'un tel réaménagement; que lors de la conclusion d'un contrat, il est exclu que simultanément la contrepartie de la banque envisage de le résilier ou de la modifier; que celle-ci doit seulement disposer des informations décrites par l'ancien article L 5334 du code monétaire et financier, applicable en l'espèce, c'est à dire des informations utiles dans le cadre des négociations et par l'ancien article 32146 du règlement général de l' AMF qui prévoit l'information sur les caractéristiques des instruments financiers dont la négociation est envisagée, des opérations susceptibles d'être traitées et des risques particuliers qu'elles peuvent comporter ; qu'en effet, le client de la banque (PSI) n'a nullement besoin de connaître une hypothétique valorisation du contrat au moment de sa conclusion, y compris pour comparer les offres de plusieurs banques; que les informations relatives à l'évolution passée et future des taux d'intérêt et sur les risques de déclenchement de l'indexation d'un taux structuré suffisent pour comprendre la portée de ses engagements ; Considérant en outre, ainsi que le souligne Ester Finance, dont les travaux sont produits par LMCU, que la valorisation "milieu de marché", qui est le prix de l'opération dans le cas où ni la contrepartie ni ses propres contreparties ne prélèvent de coûts ou de frais sur l'exécution du produit ou de sa couverture, est un prix théorique de référence, produit au moyen de modèles mathématiques, qui est rarement atteignable lors d'une transaction en conditions réelles ; Considérant que LMCU ne peut pertinemment soutenir qu'au moment de la conclusion d'un contrat de swap la valorisation de ce swap est nécessairement nulle et qu'une valorisation non nulle représente un coût pour celui qui la supporte ; que la valorisation négative ne correspond pas à un montant payable à la banque en vue de la mise en place de l'opération ; Considérant de même que lors de la conclusion du contrat les termes du swap reflètent les conditions de marché plus les frais et la rémunération de la banque et qu'obliger le PSI à communiquer la valorisation aboutirait à l'obliger à révéler sa marge commerciale ; Considérant en réalité que les critiques de LMCU et ses demandes résultent d'un raisonnement rétrospectif qui ne tient pas compte de la situation et des prévisions du marché qui prévalaient à l'époque de la conclusion des contrats; que la chute des taux à partir de mi-octobre 2008 qui s'est produite à la suite de la faillite de la banque Lehman Brothers n'était pas anticipée par les marchés; que c'est cette chute des taux et la politique de la banque centrale suisse qui expliquent la valorisation actuelle des contrats ; qu'il s'agit d'événements imprévisibles qui ne peuvent être imputés à la société RBS ; Considérant ainsi que la société RBS n'avait pas à communiquer à LMCU la valorisation des swaps, ab initio ni une comparaison de valorisation du swap avant et après réaménagement, étant à préciser que LMCU qui échangeait régulièrement avec la société RBS n'avait pas auparavant formulé une telle demande et ne peut maintenant prétendre qu'elle était déterminante; que la cour a relevé plus haut que LMCU, qui avait dû organiser une mise en concurrence des établissements de crédit, a elle-même fait son choix, déterminé sa stratégie, en demandant à la société RBS de lui faire une proposition chiffrée ; que c'est ainsi que LMCU pouvait, sur la formule de swap, comparer les offres, sans qu'il lui soit besoin de connaître la valorisation à la mise en place, qu'elle pouvait obtenir au surplus auprès de son conseil Finance Active et qui n'était donc pas pertinente ; Considérant que compte tenu de sa pratique ancienne en matière de produits dérivés et ainsi que cela a été précisé plus haut, des conseils que lui prodiguait la société Finance Active, des liens étroits qui l'unissaient aux grands établissements bancaires, à la convention qu'elle a signée et qui fait expressément référence à la soulte due en cas de débouclage avant terme d'un swap, LMCU ne peut prétendre tout ignorer de la valorisation des produits financiers auxquels elle avait souscrit ; Considérant en conséquence, que la société RBS n'a donc commis aucun manquement à son devoir d'information » ; ALORS 1/ QUE la cour d'appel, pour écarter la responsabilité de la banque, a postulé que celle-ci n'avait agi que pour compte propre et non pour ordre de tiers, ce dont elle a déduit notamment que la banque n'était pas tenue de faire prévaloir l'intérêt du client ni d'éviter les conflits d'intérêts ; que la MEL avait pourtant fait valoir que RBS avait agi, non seulement pour compte propre, mais également pour ordre, ainsi qu'en témoignaient des échanges mails, dont l'un émanant de RBS lui indiquait « j'ai le plaisir de vous informer que nous avons pu réaliser l'ordre ferme du swap relatif à l'emprunt 96401 » (cf. conclusions pp. 33-35 et pièce adverse n° 13.3) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si RBS n'avait pas agi pour ordre ainsi qu'il ressortait des pièces qu'elle avait elle-même produites, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles D. 321-1, 2 et l'article L. 533-4 du code monétaire et financier dans leur rédaction applicable en l'espèce ; ALORS 2/ QUE le prestataire de services d'investissement est tenu de communiquer à ses clients, sous une forme compréhensible, des informations appropriées sur les coûts et frais liés pour permettre raisonnablement à ceux-ci de comprendre la nature du service d'investissement et du type spécifique d'instrument financier proposé ainsi que les risques y afférents et, par conséquent, de prendre des décisions en matière d'investissement en connaissance de cause ; qu'en considérant « qu'aucun texte n'impose à la banque de faire connaître "les coûts de transaction comprenant pour l'essentiel les coûts de négociation, de financement et de couverture du prestataire de services d'investissement outre la rémunération de ce dernier" » et « qu'il est constant que la société RBS n'a prélevé sur sa contrepartie aucune prime ni commission », la cour d'appel a violé l'article L. 533-4 du code monétaire et financier en sa rédaction en vigueur en l'espèce, lue à la lumière de la directive MIF 2004/39/CE ; ALORS 3/ QUE la valeur de marché d'un contrat de swap à la date de sa conclusion devrait être nulle de manière à respecter l'équilibre contractuel ; qu'à défaut, l'un des cocontractants se trouve financièrement désavantagé dès l'entrée ; qu'en occultant le caractère négatif de la valeur de marché des contrats, la banque a dissimulé l'existence d'un déséquilibre que seul le paiement par elle au profit du client d'une soulte aurait permis de faire disparaître ; qu'il ressortait de l'attestation de M. G..., président de Seldon Finance (pièce produite n° 51), que les swaps présentaient des valeurs à la date de la conclusion des contrats très négatives que « conclure ces opérations sans avoir reçu de soulte en contrepartie équivaut à avoir décaissé ces montants (pour les « donner » à RBS), sans utilité apparente » ; qu'en considérant néanmoins, pour juger que la banque n'avait pas manqué à son obligation d'information, que « LMCU ne peut pertinemment soutenir qu'au moment de la conclusion d'un contrat de swap la valorisation de ce swap est nécessairement nulle et qu'une valorisation non nulle représente un coût pour celui qui la supporte ; que la valorisation négative ne correspond pas à un montant payable à la banque en vue de la mise en place de l'opération », la cour d'appel, qui n'a pas recherché si la valeur négative des opérations au jour de leur conclusion ne relevait pas de l'obligation générale d'information de la banque, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil en sa rédaction applicable en la cause. SIXIEME MOYEN DE CASSATION (subsidiaire par rapport au 5ème moyen) (Responsabilité pour manquement à l'obligation d'information) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, par infirmation, dit que la société RBS n'avait pas manqué à son obligation d'information envers la MEL et de l'AVOIR condamnée au paiement de certaines sommes ; AUX MOTIFS QUE : « Considérant que LMCU soutient que des informations essentielles à la compréhension et à l'appréhension du risque ne lui ont pas été communiquées et que la société RBS, qui est un PSI, n'a pas satisfait aux règles de bonne conduite prévues par le code monétaire et financier, n'a pas communiqué, d'une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec son client, et d'une manière plus générale n'a pas satisfait aux prescriptions des articles L32148, L5334 ancienetL53311 et suivants du code monétaire et financier ; Considérant que la société RBS prétend qu'il s'agit en l'espèce d'un service de négociation pour compte propre ; que l'obligation d'information du prestataire ne peut porter que sur les obligations nées du contrat et ne saurait être étendue à des éléments qui n'ont aucune pertinence pour la compréhension des mécanismes contractuels et des risques induits par l'opération concernée ; Considérant que la société RBS était tenue en sa qualité de prestataire de service d'investissement de respecter les règles de bonne conduite édictées par l'article L5334 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable en la cause ; qu'elle devait donc fournir à LMCU une information exacte, sincère et complète en adéquation avec la situation et les attentes de son destinataire ; Considérant l'article 32146 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers impose aux prestataires de service d'investissement d'informer de manière adaptée son client des caractéristiques des instruments financiers envisagés et des risques qu'ils comportent ; Considérant tout d'abord que l'information ne peut avoir pour objet qu'un fait pertinent, c'est à dire un fait qui est en rapport avec les obligations contractuelles des banques, qui est utile au cocontractant, c'est à dire qui lui permet de l'éclairer dans ses décisions et le cas échéant de modifier son comportement et dont la révélation n'est pas illicite ; Considérant qu'en l'espèce la société RBS devait de manière exacte, sincère et complète informer LMCU sur les caractéristiques des opérations pour lesquelles celle-ci la sollicitait ; que l'information ne devait pas se borner à faire ressortir les avantages de l'opération envisagée mais qu'elle devait également porter sur ses caractéristiques les moins favorables et le cas échéant sur les risques qu'elle peut comporter ; Considérant que la cour a dit plus haut que dans le cadre d'échanges, qui traduisaient la bonne connaissance par LMCU des instruments financiers, la société RBS a communiqué, ce qui était non seulement utile mais indispensable, l'ensemble des informations pertinentes au regard de l'objet des obligations nées des contrats de swap et plus précisément, pour chacun des contrats, le taux payé et le taux reçu ainsi que les risques encourus, notamment du fait de la variation des indexations retenues ; que ce faisant la société RBS a satisfait à son obligation d'information qui consistait à transmettre tous les éléments se rapportant aux obligations financières résultant pour LMCU des opérations de couverture; qu'elle a notamment communiqué, contrairement à ce qu'ont dit les premiers juges, dans le cadre des échanges relatifs au premier swap, et en page 9 de la proposition commerciale adressée à Monsieur F... le 12 juillet, les "forwards" ou cours à terme s'agissant du cours du dollar contre franc suisse ; qu'elle a dans le "disclaimer" de ses propositions commerciales indiqué : " les instruments financiers à terme (ou produits dérivés) négociés de gré à gré (OTC)peuvent présenter certains avantages importants mais peuvent aussi comprendre des risques substantiels ... les risques susceptibles d'être créés par un produit OTC dépendent nécessairement de ses termes contractuels et de la situation de celui qui a acquis le produit. Ces risques incluent notamment le risque d'une évolution contraire ou non anticipée du marché, les évolutions financières ou politiques, le risque de contrepartie, le risque de liquidité ainsi que d'autres facteurs de risque d'une nature complexe. Dans le cas où les marchés évolueraient de façon défavorable par rapport à la position que vous auriez prise ou en cas de survenance de l'un des risques mentionnés ci-dessus, des coûts et pertes importants pourraient devoir être supportés et des risques opérationnels pourraient naître dans le cas où vous ne disposeriez pas des systèmes et processus de contrôle adéquats" ; Considérant, ainsi que le soutient pertinemment la société RBS, qu'elle n'avait pas à informer LMCU sur ses méthodes de rémunération, qui étaient inclues dans les coûts de transaction, et ainsi sur la valeur des obligations financières du contrat et ce d'autant qu'en l'espèce, il ne peut être sérieusement contesté qu'elle intervenait, ce dont LMCU avait parfaitement conscience et ce qu'elle a affirmé dans la documentation contractuelle qu'elle a signée, en qualité de contrepartie dans une négociation pour compte propre visée à l'article L3211 du code monétaire et financier, ce service étant défini à l'article D3211 du code monétaire et financier comme étant le fait de conclure des transactions portant sur un ou plusieurs instruments financiers en engageants ses propres capitaux ; Considérant en effet que, dans ce cas, la règle selon laquelle le prestataire de services d'investissement doit faire prévaloir l'intérêt du client, ne trouve pas à s'appliquer; que la banque n'intervient pas comme prestataire d'un service d'investissement tel qu'un service d'exécution d'ordre, de gestion ou de conseil dont la rémunération serait liée au service rendu, mais que la banque contracte en son nom et pour son compte propre, et qu'elle est libre de négocier les conditions financières de l'opération sans être liée, pour la fixation de ces conditions par la règle dite du respect de la primauté des intérêts du client rappelée au début de l'article 31476 du règlement général de l'AMF ; Considérant que ce principe est expressément rappelé dans les considérants 69 (cité par LMCU) et 70 (passé sous silence par elle) de la Directive 2006/73/CE ; que le considérant 69 précise que les transactions pour compte propre effectuées par une entreprise d'investissement doivent être assimilées à l'exécution d'ordres de clients et soumises à ce titre aux exigences prévues par la Directive MIF, et notamment à l'obligation de meilleure exécution; que le considérant suivant énonce : " l'obligation d'assurer le meilleur résultat possible dans l'exécution des ordres de clients s'applique à l'égard de tous les types d'instruments financiers. Toutefois, compte tenu des différences dans l'organisation des marchés et dans la structure des instruments financiers, il peut être difficile d'identifier et d'appliquer des normes et des procédures de meilleure exécution uniformément valables et efficaces pour toutes les catégories d'instruments. Il convient en conséquence d'appliquer les obligations de meilleure exécution d'une manière qui prenne en compte la diversité des contextes associés à l'exécution d'ordres relatifs à des types particuliers d'instruments financiers. Ainsi, il se peut que les transactions mettant en jeu un instrument financier OTC sur mesure, impliquant une relation contractuelle unique définie sur la base des circonstances propres au client et à l'entreprise d'investissement, ne soient pas comparables, aux fins de la meilleure exécution, à des transactions portant sur des actions négociées sur des lieux d'exécution centralisés" ; Considérant qu'il résulte de la combinaison des deux textes que la soumission de principe des transactions pour compte propre aux règles dite de meilleure exécution énoncée par le premier d'entre eux doit être interprétée à la lecture du second (spécialement en sa dernière phrase) qui apporte une exception applicable à la conclusion entre une banque et son client contrepartie de contrats financiers spécifiques (OTC), tel que les contrats litigieux ; Considérant que l'obligation de meilleure exécution ne s'impose au prestataire de services d'investissement que dans le cadre de la fourniture d'un service d'investissement qui se traduit par l'exécution, en qualité d'intermédiaire rémunéré entre le client et un marché, d'un ordre du client, pour le compte de celui-ci, et non à la conclusion entre une banque et son client contrepartie d'un contrat financier tel que les contrats litigieux ; Considérant que toute la documentation contractuelle fait référence aux OTC (cf les disclaimers) et à la négociation pour compte propre, pratiquée par la société RBS ; que dès lors les développements de LMCU sur l'exécution d'ordre pour compte de tiers, le conflit d'intérêts, l'obligation de "best exécution" sont dénués de toute pertinence ; qu'il n'existe que des contrats d'échange de taux entre LMCU et la société RBS; que le fait de bénéficier d'une rémunération en contrepartie d'une prestation commerciale ne caractérise en aucun cas une situation de conflits d'intérêts; Considérant que le principe de la primauté des intérêts du client étant écarté, la banque n'a pas en l'espèce à révéler le profit qu'elle anticipe de réaliser au titre des opérations qui consistent pour LMCU à verser et percevoir des flux d'intérêts qui sont l'objet même des obligations nées du contrat litigieux et qui ne sont nullement des rémunérations qu'elle verse à la banque ; Considérant qu'aucun texte n'impose à la banque de faire connaître "les coûts de transaction comprenant pour l'essentiel les coûts de négociation, de financement et de couverture du prestataire de services d'investissement outre la rémunération de ce dernier" ; Considérant qu'il est constant que la société RBS n'a prélevé sur sa contrepartie aucune prime ni commission ; que ni les coûts ni la rémunération n'ont pu faire l'objet, par nature, d'une tarification ; Considérant que LMCU, dont le personnel était très averti et qui bénéficiait de la prestation "Inositol", couvrant la valorisation des produits et les marges des banques, de la société Finance Active, ne peut sérieusement prétendre qu'elle ignorait que la conclusion des contrats de swap induisait des coûts et la perception d'une marge pour la société RBS, qui est une entreprise commerciale, ne peut fournir ses prestations gracieusement et est rémunérée parce qu'elle prend un risque ; Considérant que de telles informations sont relatives à la valeur des prestations qui d'une part, ne peuvent être individualisées alors que la banque procède à une gestion globale de son portefeuille de positions, en fonction des opportunités du marché et, d'autre part, revêtent un caractère sensible et stratégique ; Considérant qu'il est établi par les pièces versées aux débats que la société RBS n'a dissimulé aucune information concernant les obligations financières que LMCU serait susceptible de supporter au titre des contrats d'échange de taux ; qu'au contraire l'information a été complète et suffisante ; Considérant que l'information revendiquée n'apporte rien au client de la banque dès lors que l'étendue de ses droits et obligations lui a été exposée et a été acceptée par le client et que dans l'exécution du contrat les droits et obligations sont conformes à ce qui a été convenu ; que la circonstance que les coûts et la marge soient transparents ou opaques est indifférente sur l'évolution ultérieure du produit financier et de ses conséquences puisque celle-ci ne dépend que des paramètres du produit qui ont été fixés à l'origine ; Considérant que l'important pour le client et de connaître la formule du swap, les avantages et inconvénients du produit proposé, de disposer de simulations et de pouvoir comparer en faisant appel à la concurrence ; Considérant que pour dire que les coûts de transaction constituent pour elle une charge intolérable, LMCU se réfère à la valorisation des swaps ou valeur de marché le jour même de la conclusion du contrat ; que cette approche est purement théorique, comme l'indique un de ses propres experts et ne correspond pas à la réalité de la pratique habituelle des banques, lesquelles dans le cadre de transactions conclues avec leurs clients incorporent, outre la marge commerciale, les coûts de mise en place de l'opération de couverture conclue par la banque pour couvrir son risque lié à la réalisation de l'opération et à la durée de l'opération ; Considérant qu'il n'est pas contesté que la valorisation des swaps n'a pas été communiquée par la société RBS à la date de conclusion des contrats ; Considérant que les premiers juges ont affirmé que la valorisation était un élément d'information important et pertinent et se sont référés au rapport annuel 2009 de la cour des comptes qui énonce que la valorisation des instruments de couverture constitue le seul moyen de comparer les offres bancaires au moment de leur souscription, de corriger un taux en apparence bonifié en tenant compte des anticipations de marché concernant l'évolution variable de l'indexation sur la durée totale de l'opération et d'apprécier les conditions auxquelles la collectivité peut réaménager ou couvrir une position d'emprunteur devenue défavorable et ''permet de rétablir la symétrie de l'information entre le prêteur et l'emprunteur" ; qu'ils ont retenu que la société RBS s'était engagée à fournir une valorisation au 30 juin et au 31 décembre de chaque année et ont conclu qu'elle avait manqué à son obligation d'information en ne communiquant pas la valorisation des swaps à la date de leur conclusion ; Considérant, ainsi que l'exprime LMCU (page 11 de ses écritures procédurales sous note n°13) que "la valeur de marché ou valorisation ou encore "marktamarket" d'un instrument financier peut être définie comme la valeur actuelle des flux futurs (positifs ou négatifs) probabilisés que doit générer un instrument financier (cette valeur est impactée par la volatilité des flux futurs anticipés); (qu'il) s'agit, en substance de l'évaluation à une date donnée des sommes que l'EPCI et RBS se devront à l'avenir, eu égard aux tendances du marché ; " Considérant, tout d'abord, que l'obligation de communiquer la valorisation des swaps à la date de leur conclusion n'est prévue ni par les Directives MIF, ni par le code monétaire et financier ni par le règlement général de l'AMF ; que les rapports de la cour des comptes n'ont aucune autorité sur les juridictions de l'ordre judiciaire ; Considérant ensuite qu'il y a lieu de distinguer la communication de la valorisation lors de la conclusion d'un contrat et cette communication au cours de son exécution ; Considérant en effet que lors de l'exécution d'un contrat, la communication à intervalles réguliers de sa valorisation permet à la contrepartie du PSI de connaître l'ordre de grandeur du montant de l'indemnité de résiliation anticipée ou de réaménagement du contrat au cas où les deux parties conviendraient d'une telle résiliation ou d'un tel réaménagement; que lors de la conclusion d'un contrat, il est exclu que simultanément la contrepartie de la banque envisage de le résilier ou de la modifier; que celle-ci doit seulement disposer des informations décrites par l'ancien article L 5334 du code monétaire et financier, applicable en l'espèce, c'est à dire des informations utiles dans le cadre des négociations et par l'ancien article 32146 du règlement général de l' AMF qui prévoit l'information sur les caractéristiques des instruments financiers dont la négociation est envisagée, des opérations susceptibles d'être traitées et des risques particuliers qu'elles peuvent comporter ; qu'en effet, le client de la banque (PSI) n'a nullement besoin de connaître une hypothétique valorisation du contrat au moment de sa conclusion, y compris pour comparer les offres de plusieurs banques; que les informations relatives à l'évolution passée et future des taux d'intérêt et sur les risques de déclenchement de l'indexation d'un taux structuré suffisent pour comprendre la portée de ses engagements ; Considérant en outre, ainsi que le souligne Ester Finance, dont les travaux sont produits par LMCU, que la valorisation "milieu de marché", qui est le prix de l'opération dans le cas où ni la contrepartie ni ses propres contreparties ne prélèvent de coûts ou de frais sur l'exécution du produit ou de sa couverture, est un prix théorique de référence, produit au moyen de modèles mathématiques, qui est rarement atteignable lors d'une transaction en conditions réelles ; Considérant que LMCU ne peut pertinemment soutenir qu'au moment de la conclusion d'un contrat de swap la valorisation de ce swap est nécessairement nulle et qu'une valorisation non nulle représente un coût pour celui qui la supporte ; que la valorisation négative ne correspond pas à un montant payable à la banque en vue de la mise en place de l'opération ; Considérant de même que lors de la conclusion du contrat les termes du swap reflètent les conditions de marché plus les frais et la rémunération de la banque et qu'obliger le PSI à communiquer la valorisation aboutirait à l'obliger à révéler sa marge commerciale ; Considérant en réalité que les critiques de LMCU et ses demandes résultent d'un raisonnement rétrospectif qui ne tient pas compte de la situation et des prévisions du marché qui prévalaient à l'époque de la conclusion des contrats; que la chute des taux à partir de mi-octobre 2008 qui s'est produite à la suite de la faillite de la banque Lehman Brothers n'était pas anticipée par les marchés; que c'est cette chute des taux et la politique de la banque centrale suisse qui expliquent la valorisation actuelle des contrats ; qu'il s'agit d'événements imprévisibles qui ne peuvent être imputés à la société RBS ; Considérant ainsi que la société RBS n'avait pas à communiquer à LMCU la valorisation des swaps, ab initio ni une comparaison de valorisation du swap avant et après réaménagement, étant à préciser que LMCU qui échangeait régulièrement avec la société RBS n'avait pas auparavant formulé une telle demande et ne peut maintenant prétendre qu'elle était déterminante; que la cour a relevé plus haut que LMCU, qui avait dû organiser une mise en concurrence des établissements de crédit, a elle-même fait son choix, déterminé sa stratégie, en demandant à la société RBS de lui faire une proposition chiffrée ; que c'est ainsi que LMCU pouvait, sur la formule de swap, comparer les offres, sans qu'il lui soit besoin de connaître la valorisation à la mise en place, qu'elle pouvait obtenir au surplus auprès de son conseil Finance Active et qui n'était donc pas pertinente ; Considérant que compte tenu de sa pratique ancienne en matière de produits dérivés et ainsi que cela a été précisé plus haut, des conseils que lui prodiguait la société Finance Active, des liens étroits qui l'unissaient aux grands établissements bancaires, à la convention qu'elle a signée et qui fait expressément référence à la soulte due en cas de débouclage avant terme d'un swap, LMCU ne peut prétendre tout ignorer de la valorisation des produits financiers auxquels elle avait souscrit ; Considérant en conséquence, que la société RBS n'a donc commis aucun manquement à son devoir d'information » ; ALORS QUE pour entrer dans le champ contractuel, le coût de la prestation que l'une des parties au contrat entend faire supporter à son cocontractant doit avoir été accepté par ce dernier et donc porté à sa connaissance ; qu'après avoir constaté que la MEL ne pouvait ignorer que les opérations litigieuses auraient pour elle un coût, la cour d'appel a décidé que la RBS n'avait pas à l'informer de son montant, pour en déduire que ce défaut d'information n'avait pas engagé la responsabilité contractuelle de la banque à l'égard de l'exposante ; qu'en statuant de la sorte, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance du 10 février 2006. SEPTIEME MOYEN DE CASSATION (Responsabilité pour manquement à l'obligation d'information-swap n° 2) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, par infirmation, dit que la société RBS n'avait pas manqué à son obligation d'information envers la MEL s'agissant du swap n° 2 et de l'AVOIR condamnée au paiement de diverses sommes ; AUX MOTIFS QUE : « Considérant que LMCU soutient que des informations essentielles à la compréhension et à l'appréhension du risque ne lui ont pas été communiquées et que la société RBS, qui est un PSI, n'a pas satisfait aux règles de bonne conduite prévues par le code monétaire et financier, n'a pas communiqué, d'une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec son client, et d'une manière plus générale n'a pas satisfait aux prescriptions des articles L32148, L5334 ancienetL53311 et suivants du code monétaire et financier ; Considérant que la société RBS prétend qu'il s'agit en l'espèce d'un service de négociation pour compte propre ; que l'obligation d'information du prestataire ne peut porter que sur les obligations nées du contrat et ne saurait être étendue à des éléments qui n'ont aucune pertinence pour la compréhension des mécanismes contractuels et des risques induits par l'opération concernée ; Considérant que la société RBS était tenue en sa qualité de prestataire de service d'investissement de respecter les règles de bonne conduite édictées par l'article L5334 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable en la cause ; qu'elle devait donc fournir à LMCU une information exacte, sincère et complète en adéquation avec la situation et les attentes de son destinataire ; Considérant l'article 32146 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers impose aux prestataires de service d'investissement d'informer de manière adaptée son client des caractéristiques des instruments financiers envisagés et des risques qu'ils comportent ; Considérant tout d'abord que l'information ne peut avoir pour objet qu'un fait pertinent, c'est à dire un fait qui est en rapport avec les obligations contractuelles des banques, qui est utile au cocontractant, c'est à dire qui lui permet de l'éclairer dans ses décisions et le cas échéant de modifier son comportement et dont la révélation n'est pas illicite ; Considérant qu'en l'espèce la société RBS devait de manière exacte, sincère et complète informer LMCU sur les caractéristiques des opérations pour lesquelles celle-ci la sollicitait ; que l'information ne devait pas se borner à faire ressortir les avantages de l'opération envisagée mais qu'elle devait également porter sur ses caractéristiques les moins favorables et le cas échéant sur les risques qu'elle peut comporter ; Considérant que la cour a dit plus haut que dans le cadre d'échanges, qui traduisaient la bonne connaissance par LMCU des instruments financiers, la société RBS a communiqué, ce qui était non seulement utile mais indispensable, l'ensemble des informations pertinentes au regard de l'objet des obligations nées des contrats de swap et plus précisément, pour chacun des contrats, le taux payé et le taux reçu ainsi que les risques encourus, notamment du fait de la variation des indexations retenues ; que ce faisant la société RBS a satisfait à son obligation d'information qui consistait à transmettre tous les éléments se rapportant aux obligations financières résultant pour LMCU des opérations de couverture; qu'elle a notamment communiqué, contrairement à ce qu'ont dit les premiers juges, dans le cadre des échanges relatifs au premier swap, et en page 9 de la proposition commerciale adressée à Monsieur F... le 12 juillet, les "forwards" ou cours à terme s'agissant du cours du dollar contre franc suisse ; qu'elle a dans le "disclaimer" de ses propositions commerciales indiqué : " les instruments financiers à terme (ou produits dérivés) négociés de gré à gré (OTC)peuvent présenter certains avantages importants mais peuvent aussi comprendre des risques substantiels ... les risques susceptibles d'être créés par un produit OTC dépendent nécessairement de ses termes contractuels et de la situation de celui qui a acquis le produit. Ces risques incluent notamment le risque d'une évolution contraire ou non anticipée du marché, les évolutions financières ou politiques, le risque de contrepartie, le risque de liquidité ainsi que d'autres facteurs de risque d'une nature complexe. Dans le cas où les marchés évolueraient de façon défavorable par rapport à la position que vous auriez prise ou en cas de survenance de l'un des risques mentionnés ci-dessus, des coûts et pertes importants pourraient devoir être supportés et des risques opérationnels pourraient naître dans le cas où vous ne disposeriez pas des systèmes et processus de contrôle adéquats" ; Considérant, ainsi que le soutient pertinemment la société RBS, qu'elle n'avait pas à informer LMCU sur ses méthodes de rémunération, qui étaient inclues dans les coûts de transaction, et ainsi sur la valeur des obligations financières du contrat et ce d'autant qu'en l'espèce, il ne peut être sérieusement contesté qu'elle intervenait, ce dont LMCU avait parfaitement conscience et ce qu'elle a affirmé dans la documentation contractuelle qu'elle a signée, en qualité de contrepartie dans une négociation pour compte propre visée à l'article L3211 du code monétaire et financier, ce service étant défini à l'article D3211 du code monétaire et financier comme étant le fait de conclure des transactions portant sur un ou plusieurs instruments financiers en engageants ses propres capitaux ; Considérant en effet que, dans ce cas, la règle selon laquelle le prestataire de services d'investissement doit faire prévaloir l'intérêt du client, ne trouve pas à s'appliquer; que la banque n'intervient pas comme prestataire d'un service d'investissement tel qu'un service d'exécution d'ordre, de gestion ou de conseil dont la rémunération serait liée au service rendu, mais que la banque contracte en son nom et pour son compte propre, et qu'elle est libre de négocier les conditions financières de l'opération sans être liée, pour la fixation de ces conditions par la règle dite du respect de la primauté des intérêts du client rappelée au début de l'article 31476 du règlement général de l'AMF ; Considérant que ce principe est expressément rappelé dans les considérants 69 (cité par LMCU) et 70 (passé sous silence par elle) de la Directive 2006/73/CE ; que le considérant 69 précise que les transactions pour compte propre effectuées par une entreprise d'investissement doivent être assimilées à l'exécution d'ordres de clients et soumises à ce titre aux exigences prévues par la Directive MIF, et notamment à l'obligation de meilleure exécution; que le considérant suivant énonce : " l'obligation d'assurer le meilleur résultat possible dans l'exécution des ordres de clients s'applique à l'égard de tous les types d'instruments financiers. Toutefois, compte tenu des différences dans l'organisation des marchés et dans la structure des instruments financiers, il peut être difficile d'identifier et d'appliquer des normes et des procédures de meilleure exécution uniformément valables et efficaces pour toutes les catégories d'instruments. Il convient en conséquence d'appliquer les obligations de meilleure exécution d'une manière qui prenne en compte la diversité des contextes associés à l'exécution d'ordres relatifs à des types particuliers d'instruments financiers. Ainsi, il se peut que les transactions mettant en jeu un instrument financier OTC sur mesure, impliquant une relation contractuelle unique définie sur la base des circonstances propres au client et à l'entreprise d'investissement, ne soient pas comparables, aux fins de la meilleure exécution, à des transactions portant sur des actions négociées sur des lieux d'exécution centralisés" ; Considérant qu'il résulte de la combinaison des deux textes que la soumission de principe des transactions pour compte propre aux règles dite de meilleure exécution énoncée par le premier d'entre eux doit être interprétée à la lecture du second (spécialement en sa dernière phrase) qui apporte une exception applicable à la conclusion entre une banque et son client contrepartie de contrats financiers spécifiques (OTC), tel que les contrats litigieux ; Considérant que l'obligation de meilleure exécution ne s'impose au prestataire de services d'investissement que dans le cadre de la fourniture d'un service d'investissement qui se traduit par l'exécution, en qualité d'intermédiaire rémunéré entre le client et un marché, d'un ordre du client, pour le compte de celui-ci, et non à la conclusion entre une banque et son client contrepartie d'un contrat financier tel que les contrats litigieux ; Considérant que toute la documentation contractuelle fait référence aux OTC (cf les disclaimers) et à la négociation pour compte propre, pratiquée par la société RBS ; que dès lors les développements de LMCU sur l'exécution d'ordre pour compte de tiers, le conflit d'intérêts, l'obligation de "best exécution" sont dénués de toute pertinence ; qu'il n'existe que des contrats d'échange de taux entre LMCU et la société RBS; que le fait de bénéficier d'une rémunération en contrepartie d'une prestation commerciale ne caractérise en aucun cas une situation de conflits d'intérêts; Considérant que le principe de la primauté des intérêts du client étant écarté, la banque n'a pas en l'espèce à révéler le profit qu'elle anticipe de réaliser au titre des opérations qui consistent pour LMCU à verser et percevoir des flux d'intérêts qui sont l'objet même des obligations nées du contrat litigieux et qui ne sont nullement des rémunérations qu'elle verse à la banque ; Considérant qu'aucun texte n'impose à la banque de faire connaître "les coûts de transaction comprenant pour l'essentiel les coûts de négociation, de financement et de couverture du prestataire de services d'investissement outre la rémunération de ce dernier" ; Considérant qu'il est constant que la société RBS n'a prélevé sur sa contrepartie aucune prime ni commission ; que ni les coûts ni la rémunération n'ont pu faire l'objet, par nature, d'une tarification ; Considérant que LMCU, dont le personnel était très averti et qui bénéficiait de la prestation "Insito", couvrant la valorisation des produits et les marges des banques, de la société Finance Active, ne peut sérieusement prétendre qu'elle ignorait que la conclusion des contrats de swap induisait des coûts et la perception d'une marge pour la société RBS, qui est une entreprise commerciale, ne peut fournir ses prestations gracieusement et est rémunérée parce qu'elle prend un risque ; Considérant que de telles informations sont relatives à la valeur des prestations qui d'une part, ne peuvent être individualisées alors que la banque procède à une gestion globale de son portefeuille de positions, en fonction des opportunités du marché et, d'autre part, revêtent un caractère sensible et stratégique ; Considérant qu'il est établi par les pièces versées aux débats que la société RBS n'a dissimulé aucune information concernant les obligations financières que LMCU serait susceptible de supporter au titre des contrats d'échange de taux ; qu'au contraire l'information a été complète et suffisante ; Considérant que l'information revendiquée n'apporte rien au client de la banque dès lors que l'étendue de ses droits et obligations lui a été exposée et a été acceptée par le client et que dans l'exécution du contrat les droits et obligations sont conformes à ce qui a été convenu ; que la circonstance que les coûts et la marge soient transparents ou opaques est indifférente sur l'évolution ultérieure du produit financier et de ses conséquences puisque celle-ci ne dépend que des paramètres du produit qui ont été fixés à l'origine ; Considérant que l'important pour le client et de connaître la formule du swap, les avantages et inconvénients du produit proposé, de disposer de simulations et de pouvoir comparer en faisant appel à la concurrence ; Considérant que pour dire que les coûts de transaction constituent pour elle une charge intolérable, LMCU se réfère à la valorisation des swaps ou valeur de marché le jour même de la conclusion du contrat ; que cette approche est purement théorique, comme l'indique un de ses propres experts et ne correspond pas à la réalité de la pratique habituelle des banques, lesquelles dans le cadre de transactions conclues avec leurs clients incorporent, outre la marge commerciale, les coûts de mise en place de l'opération de couverture conclue par la banque pour couvrir son risque lié à la réalisation de l'opération et à la durée de l'opération ; Considérant qu'il n'est pas contesté que la valorisation des swaps n'a pas été communiquée par la société RBS à la date de conclusion des contrats ; Considérant que les premiers juges ont affirmé que la valorisation était un élément d'information important et pertinent et se sont référés au rapport annuel 2009 de la cour des comptes qui énonce que la valorisation des instruments de couverture constitue le seul moyen de comparer les offres bancaires au moment de leur souscription, de corriger un taux en apparence bonifié en tenant compte des anticipations de marché concernant l'évolution variable de l'indexation sur la durée totale de l'opération et d'apprécier les conditions auxquelles la collectivité peut réaménager ou couvrir une position d'emprunteur devenue défavorable et ''permet de rétablir la symétrie de !'information entre le prêteur et l'emprunteur" ; qu'ils ont retenu que la société RBS s'était engagée à fournir une valorisation au 30 juin et au 31 décembre de chaque année et ont conclu qu'elle avait manqué à son obligation d'information en ne communiquant pas la valorisation des swaps à la date de leur conclusion ; Considérant, ainsi que l'exprime LMCU (page 11 de ses écritures procédurales sous note n°13) que "la valeur de marché ou valorisation ou encore "marktamarket" d'un instrument financier peut être définie comme la valeur actuelle des flux futurs (positifs ou négatifs) probabilisés que doit générer un instrument financier (cette valeur est impactée par la volatilité des flux futurs anticipés); (qu'il) s'agit, en substance de l'évaluation à une date donnée des sommes que l'EPCI et RBS se devront à l'avenir, eu égard aux tendances du marché ; " Considérant, tout d'abord, que l'obligation de communiquer la valorisation des swaps à la date de leur conclusion n'est prévue ni par les Directives MIF, ni par le code monétaire et financier ni par le règlement général de l'AMF ; que les rapports de la cour des comptes n'ont aucune autorité sur les juridictions de l'ordre judiciaire ; Considérant ensuite qu'il y a lieu de distinguer la communication de la valorisation lors de la conclusion d'un contrat et cette communication au cours de son exécution ; Considérant en effet que lors de l'exécution d'un contrat, la communication à intervalles réguliers de sa valorisation permet à la contrepartie du PSI de connaître l'ordre de grandeur du montant de l'indemnité de résiliation anticipée ou de réaménagement du contrat au cas où les deux parties conviendraient d'une telle résiliation ou d'un tel réaménagement; que lors de la conclusion d'un contrat, il est exclu que simultanément la contrepartie de la banque envisage de le résilier ou de la modifier; que celle-ci doit seulement disposer des informations décrites par l'ancien article L 5334 du code monétaire et financier, applicable en l'espèce, c'est à dire des informations utiles dans le cadre des négociations et par l'ancien article 32146 du règlement général de l' AMF qui prévoit l'information sur les caractéristiques des instruments financiers dont la négociation est envisagée, des opérations susceptibles d'être traitées et des risques particuliers qu'elles peuvent comporter ; qu'en effet, le client de la banque (PSI) n'a nullement besoin de connaître une hypothétique valorisation du contrat au moment de sa conclusion, y compris pour comparer les offres de plusieurs banques; que les informations relatives à l'évolution passée et future des taux d'intérêt et sur les risques de déclenchement de l'indexation d'un taux structuré suffisent pour comprendre la portée de ses engagements ; Considérant en outre, ainsi que le souligne Ester Finance, dont les travaux sont produits par LMCU, que la valorisation "milieu de marché", qui est le prix de l'opération dans le cas où ni la contrepartie ni ses propres contreparties ne prélèvent de coûts ou de frais sur l'exécution du produit ou de sa couverture, est un prix théorique de référence, produit au moyen de modèles mathématiques, qui est rarement atteignable lors d'une transaction en conditions réelles ; Considérant que LMCU ne peut pertinemment soutenir qu'au moment de la conclusion d'un contrat de swap la valorisation de ce swap est nécessairement nulle et qu'une valorisation non nulle représente un coût pour celui qui la supporte ; que la valorisation négative ne correspond pas à un montant payable à la banque en vue de la mise en place de l'opération ; Considérant de même que lors de la conclusion du contrat les termes du swap reflètent les conditions de marché plus les frais et la rémunération de la banque et qu'obliger le PSI à communiquer la valorisation aboutirait à l'obliger à révéler sa marge commerciale ; Considérant en réalité que les critiques de LMCU et ses demandes résultent d'un raisonnement rétrospectif qui ne tient pas compte de la situation et des prévisions du marché qui prévalaient à l'époque de la conclusion des contrats; que la chute des taux à partir de mi-octobre 2008 qui s'est produite à la suite de la faillite de la banque Lehman Brothers n'était pas anticipée par les marchés; que c'est cette chute des taux et la politique de la banque centrale suisse qui expliquent la valorisation actuelle des contrats ; qu'il s'agit d'événements imprévisibles qui ne peuvent être imputés à la société RBS ; Considérant ainsi que la société RBS n'avait pas à communiquer à LMCU la valorisation des swaps, ab initio ni une comparaison de valorisation du swap avant et après réaménagement, étant à préciser que LMCU qui échangeait régulièrement avec la société RBS n'avait pas auparavant formulé une telle demande et ne peut maintenant prétendre qu'elle était déterminante; que la cour a relevé plus haut que LMCU, qui avait dû organiser une mise en concurrence des établissements de crédit, a elle-même fait son choix, déterminé sa stratégie, en demandant à la société RBS de lui faire une proposition chiffrée ; que c'est ainsi que LMCU pouvait, sur la formule de swap, comparer les offres, sans qu'il lui soit besoin de connaître la valorisation à la mise en place, qu'elle pouvait obtenir au surplus auprès de son conseil Finance Active et qui n'était donc pas pertinente ; Considérant que compte tenu de sa pratique ancienne en matière de produits dérivés et ainsi que cela a été précisé plus haut, des conseils que lui prodiguait la société Finance Active, des liens étroits qui l'unissaient aux grands établissements bancaires, à la convention qu'elle a signée et qui fait expressément référence à la soulte due en cas de débouclage avant terme d'un swap, LMCU ne peut prétendre tout ignorer de la valorisation des produits financiers auxquels elle avait souscrit ; Considérant en conséquence, que la société RBS n'a donc commis aucun manquement à son devoir d'information » ; ALORS QUE la cour d'appel, pour juger que la banque avait satisfait à son obligation d'information renvoie à sa motivation relative aux vices du consentement (cf. arrêt, p. 30, § 5), qu'à cet égard, elle avait relevé, s'agissant du swap n° 2, que « ne sont pas joints aux débats les échanges qui ont précédé l'ordre ferme adressé par Monsieur F... le 15 juin 2007 à RBS de traiter l'opération de swap concernant l'emprunt 23013 dans lequel LMCU paie E3M préfixé ; qu'il est manifeste que les parties ont procédé comme pour le swap n°1 et que LMCU a répondu à une proposition de la part de RBS » ; qu'en statuant ainsi, par voie de simple affirmation, la cour d'appel a privé sa décision de tout motif au regard de l'article 455 du code de procédure civile. HUITIEME MOYEN DE CASSATION (Responsabilité pour manquement à l'obligation d'information-swap n° 3) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, par infirmation, dit que la société RBS n'avait pas manqué à son obligation d'information envers la MEL s'agissant du swap n° 3 2 et de l'AVOIR condamnée au paiement de diverses sommes ; AUX MOTIFS QUE : « Considérant que LMCU soutient que des informations essentielles à la compréhension et à l'appréhension du risque ne lui ont pas été communiquées et que la société RBS, qui est un PSI, n'a pas satisfait aux règles de bonne conduite prévues par le code monétaire et financier, n'a pas communiqué, d'une manière appropriée, les informations utiles dans le cadre des négociations avec son client, et d'une manière plus générale n'a pas satisfait aux prescriptions des articles L32148, L5334 ancienetL53311 et suivants du code monétaire et financier ; Considérant que la société RBS prétend qu'il s'agit en l'espèce d'un service de négociation pour compte propre ; que l'obligation d'information du prestataire ne peut porter que sur les obligations nées du contrat et ne saurait être étendue à des éléments qui n'ont aucune pertinence pour la compréhension des mécanismes contractuels et des risques induits par l'opération concernée ; Considérant que la société RBS était tenue en sa qualité de prestataire de service d'investissement de respecter les règles de bonne conduite édictées par l'article L5334 du code monétaire et financier, dans sa rédaction applicable en la cause ; qu'elle devait donc fournir à LMCU une information exacte, sincère et complète en adéquation avec la situation et les attentes de son destinataire ; Considérant l'article 32146 du règlement général de l'Autorité des marchés financiers impose aux prestataires de service d'investissement d'informer de manière adaptée son client des caractéristiques des instruments financiers envisagés et des risques qu'ils comportent ; Considérant tout d'abord que l'information ne peut avoir pour objet qu'un fait pertinent, c'est à dire un fait qui est en rapport avec les obligations contractuelles des banques, qui est utile au cocontractant, c'est à dire qui lui permet de l'éclairer dans ses décisions et le cas échéant de modifier son comportement et dont la révélation n'est pas illicite ; Considérant qu'en l'espèce la société RBS devait de manière exacte, sincère et complète informer LMCU sur les caractéristiques des opérations pour lesquelles celle-ci la sollicitait ; que l'information ne devait pas se borner à faire ressortir les avantages de l'opération envisagée mais qu'elle devait également porter sur ses caractéristiques les moins favorables et le cas échéant sur les risques qu'elle peut comporter ; Considérant que la cour a dit plus haut que dans le cadre d'échanges, qui traduisaient la bonne connaissance par LMCU des instruments financiers, la société RBS a communiqué, ce qui était non seulement utile mais indispensable, l'ensemble des informations pertinentes au regard de l'objet des obligations nées des contrats de swap et plus précisément, pour chacun des contrats, le taux payé et le taux reçu ainsi que les risques encourus, notamment du fait de la variation des indexations retenues ; que ce faisant la société RBS a satisfait à son obligation d'information qui consistait à transmettre tous les éléments se rapportant aux obligations financières résultant pour LMCU des opérations de couverture; qu'elle a notamment communiqué, contrairement à ce qu'ont dit les premiers juges, dans le cadre des échanges relatifs au premier swap, et en page 9 de la proposition commerciale adressée à Monsieur F... le 12 juillet, les "forwards" ou cours à terme s'agissant du cours du dollar contre franc suisse ; qu'elle a dans le "disclaimer" de ses propositions commerciales indiqué : " les instruments financiers à terme (ou produits dérivés) négociés de gré à gré (OTC)peuvent présenter certains avantages importants mais peuvent aussi comprendre des risques substantiels ... les risques susceptibles d'être créés par un produit OTC dépendent nécessairement de ses termes contractuels et de la situation de celui qui a acquis le produit. Ces risques incluent notamment le risque d'une évolution contraire ou non anticipée du marché, les évolutions financières ou politiques, le risque de contrepartie, le risque de liquidité ainsi que d'autres facteurs de risque d'une nature complexe. Dans le cas où les marchés évolueraient de façon défavorable par rapport à la position que vous auriez prise ou en cas de survenance de l'un des risques mentionnés ci-dessus, des coûts et pertes importants pourraient devoir être supportés et des risques opérationnels pourraient naître dans le cas où vous ne disposeriez pas des systèmes et processus de contrôle adéquats" ; Considérant, ainsi que le soutient pertinemment la société RBS, qu'elle n'avait pas à informer LMCU sur ses méthodes de rémunération, qui étaient inclues dans les coûts de transaction, et ainsi sur la valeur des obligations financières du contrat et ce d'autant qu'en l'espèce, il ne peut être sérieusement contesté qu'elle intervenait, ce dont LMCU avait parfaitement conscience et ce qu'elle a affirmé dans la documentation contractuelle qu'elle a signée, en qualité de contrepartie dans une négociation pour compte propre visée à l'article L3211 du code monétaire et financier, ce service étant défini à l'article D3211 du code monétaire et financier comme étant le fait de conclure des transactions portant sur un ou plusieurs instruments financiers en engageants ses propres capitaux ; Considérant en effet que, dans ce cas, la règle selon laquelle le prestataire de services d'investissement doit faire prévaloir l'intérêt du client, ne trouve pas à s'appliquer; que la banque n'intervient pas comme prestataire d'un service d'investissement tel qu'un service d'exécution d'ordre, de gestion ou de conseil dont la rémunération serait liée au service rendu, mais que la banque contracte en son nom et pour son compte propre, et qu'elle est libre de négocier les conditions financières de l'opération sans être liée, pour la fixation de ces conditions par la règle dite du respect de la primauté des intérêts du client rappelée au début de l'article 31476 du règlement général de l'AMF ; Considérant que ce principe est expressément rappelé dans les considérants 69 (cité par LMCU) et 70 (passé sous silence par elle) de la Directive 2006/73/CE ; que le considérant 69 précise que les transactions pour compte propre effectuées par une entreprise d'investissement doivent être assimilées à l'exécution d'ordres de clients et soumises à ce titre aux exigences prévues par la Directive MIF, et notamment à l'obligation de meilleure exécution; que le considérant suivant énonce : " l'obligation d'assurer le meilleur résultat possible dans l'exécution des ordres de clients s'applique à l'égard de tous les types d'instruments financiers. Toutefois, compte tenu des différences dans l'organisation des marchés et dans la structure des instruments financiers, il peut être difficile d'identifier et d'appliquer des normes et des procédures de meilleure exécution uniformément valables et efficaces pour toutes les catégories d'instruments. Il convient en conséquence d'appliquer les obligations de meilleure exécution d'une manière qui prenne en compte la diversité des contextes associés à l'exécution d'ordres relatifs à des types particuliers d'instruments financiers. Ainsi, il se peut que les transactions mettant en jeu un instrument financier OTC sur mesure, impliquant une relation contractuelle unique définie sur la base des circonstances propres au client et à l'entreprise d'investissement, ne soient pas comparables, aux fins de la meilleure exécution, à des transactions portant sur des actions négociées sur des lieux d'exécution centralisés" ; Considérant qu'il résulte de la combinaison des deux textes que la soumission de principe des transactions pour compte propre aux règles dite de meilleure exécution énoncée par le premier d'entre eux doit être interprétée à la lecture du second (spécialement en sa dernière phrase) qui apporte une exception applicable à la conclusion entre une banque et son client contrepartie de contrats financiers spécifiques (OTC), tel que les contrats litigieux ; Considérant que l'obligation de meilleure exécution ne s'impose au prestataire de services d'investissement que dans le cadre de la fourniture d'un service d'investissement qui se traduit par l'exécution, en qualité d'intermédiaire rémunéré entre le client et un marché, d'un ordre du client, pour le compte de celui-ci, et non à la conclusion entre une banque et son client contrepartie d'un contrat financier tel que les contrats litigieux ; Considérant que toute la documentation contractuelle fait référence aux OTC (cf les disclaimers) et à la négociation pour compte propre, pratiquée par la société RBS ; que dès lors les développements de LMCU sur l'exécution d'ordre pour compte de tiers, le conflit d'intérêts, l'obligation de "best exécution" sont dénués de toute pertinence ; qu'il n'existe que des contrats d'échange de taux entre LMCU et la société RBS; que le fait de bénéficier d'une rémunération en contrepartie d'une prestation commerciale ne caractérise en aucun cas une situation de conflits d'intérêts; Considérant que le principe de la primauté des intérêts du client étant écarté, la banque n'a pas en l'espèce à révéler le profit qu'elle anticipe de réaliser au titre des opérations qui consistent pour LMCU à verser et percevoir des flux d'intérêts qui sont l'objet même des obligations nées du contrat litigieux et qui ne sont nullement des rémunérations qu'elle verse à la banque ; Considérant qu'aucun texte n'impose à la banque de faire connaître "les coûts de transaction comprenant pour l'essentiel les coûts de négociation, de financement et de couverture du prestataire de services d'investissement outre la rémunération de ce dernier" ; Considérant qu'il est constant que la société RBS n'a prélevé sur sa contrepartie aucune prime ni commission ; que ni les coûts ni la rémunération n'ont pu faire l'objet, par nature, d'une tarification ; Considérant que LMCU, dont le personnel était très averti et qui bénéficiait de la prestation "Insito", couvrant la valorisation des produits et les marges des banques, de la société Finance Active, ne peut sérieusement prétendre qu'elle ignorait que la conclusion des contrats de swap induisait des coûts et la perception d'une marge pour la société RBS, qui est une entreprise commerciale, ne peut fournir ses prestations gracieusement et est rémunérée parce qu'elle prend un risque ; Considérant que de telles informations sont relatives à la valeur des prestations qui d'une part, ne peuvent être individualisées alors que la banque procède à une gestion globale de son portefeuille de positions, en fonction des opportunités du marché et, d'autre part, revêtent un caractère sensible et stratégique ; Considérant qu'il est établi par les pièces versées aux débats que la société RBS n'a dissimulé aucune information concernant les obligations financières que LMCU serait susceptible de supporter au titre des contrats d'échange de taux ; qu'au contraire l'information a été complète et suffisante ; Considérant que l'information revendiquée n'apporte rien au client de la banque dès lors que l'étendue de ses droits et obligations lui a été exposée et a été acceptée par le client et que dans l'exécution du contrat les droits et obligations sont conformes à ce qui a été convenu ; que la circonstance que les coûts et la marge soient transparents ou opaques est indifférente sur l'évolution ultérieure du produit financier et de ses conséquences puisque celle-ci ne dépend que des paramètres du produit qui ont été fixés à l'origine ; Considérant que l'important pour le client et de connaître la formule du swap, les avantages et inconvénients du produit proposé, de disposer de simulations et de pouvoir comparer en faisant appel à la concurrence ; Considérant que pour dire que les coûts de transaction constituent pour elle une charge intolérable, LMCU se réfère à la valorisation des swaps ou valeur de marché le jour même de la conclusion du contrat ; que cette approche est purement théorique, comme l'indique un de ses propres experts et ne correspond pas à la réalité de la pratique habituelle des banques, lesquelles dans le cadre de transactions conclues avec leurs clients incorporent, outre la marge commerciale, les coûts de mise en place de l'opération de couverture conclue par la banque pour couvrir son risque lié à la réalisation de l'opération et à la durée de l'opération ; Considérant qu'il n'est pas contesté que la valorisation des swaps n'a pas été communiquée par la société RBS à la date de conclusion des contrats ; Considérant que les premiers juges ont affirmé que la valorisation était un élément d'information important et pertinent et se sont référés au rapport annuel 2009 de la cour des comptes qui énonce que la valorisation des instruments de couverture constitue le seul moyen de comparer les offres bancaires au moment de leur souscription, de corriger un taux en apparence bonifié en tenant compte des anticipations de marché concernant l'évolution variable de l'indexation sur la durée totale de l'opération et d'apprécier les conditions auxquelles la collectivité peut réaménager ou couvrir une position d'emprunteur devenue défavorable et ''permet de rétablir la symétrie de !'information entre le prêteur et l'emprunteur" ; qu'ils ont retenu que la société RBS s'était engagée à fournir une valorisation au 30 juin et au 31 décembre de chaque année et ont conclu qu'elle avait manqué à son obligation d'information en ne communiquant pas la valorisation des swaps à la date de leur conclusion ; Considérant, ainsi que l'exprime LMCU (page 11 de ses écritures procédurales sous note n°13) que "la valeur de marché ou valorisation ou encore "marktamarket" d'un instrument financier peut être définie comme la valeur actuelle des flux futurs (positifs ou négatifs) probabilisés que doit générer un instrument financier (cette valeur est impactée par la volatilité des flux futurs anticipés); (qu'il) s'agit, en substance de l'évaluation à une date donnée des sommes que l'EPCI et RBS se devront à l'avenir, eu égard aux tendances du marché ; " Considérant, tout d'abord, que l'obligation de communiquer la valorisation des swaps à la date de leur conclusion n'est prévue ni par les Directives MIF, ni par le code monétaire et financier ni par le règlement général de l'AMF ; que les rapports de la cour des comptes n'ont aucune autorité sur les juridictions de l'ordre judiciaire ; Considérant ensuite qu'il y a lieu de distinguer la communication de la valorisation lors de la conclusion d'un contrat et cette communication au cours de son exécution ; Considérant en effet que lors de l'exécution d'un contrat, la communication à intervalles réguliers de sa valorisation permet à la contrepartie du PSI de connaître l'ordre de grandeur du montant de l'indemnité de résiliation anticipée ou de réaménagement du contrat au cas où les deux parties conviendraient d'une telle résiliation ou d'un tel réaménagement; que lors de la conclusion d'un contrat, il est exclu que simultanément la contrepartie de la banque envisage de le résilier ou de la modifier; que celle-ci doit seulement disposer des informations décrites par l'ancien article L 5334 du code monétaire et financier, applicable en l'espèce, c'est à dire des informations utiles dans le cadre des négociations et par l'ancien article 32146 du règlement général de l' AMF qui prévoit l'information sur les caractéristiques des instruments financiers dont la négociation est envisagée, des opérations susceptibles d'être traitées et des risques particuliers qu'elles peuvent comporter ; qu'en effet, le client de la banque (PSI) n'a nullement besoin de connaître une hypothétique valorisation du contrat au moment de sa conclusion, y compris pour comparer les offres de plusieurs banques; que les informations relatives à l'évolution passée et future des taux d'intérêt et sur les risques de déclenchement de l'indexation d'un taux structuré suffisent pour comprendre la portée de ses engagements ; Considérant en outre, ainsi que le souligne Ester Finance, dont les travaux sont produits par LMCU, que la valorisation "milieu de marché", qui est le prix de l'opération dans le cas où ni la contrepartie ni ses propres contreparties ne prélèvent de coûts ou de frais sur l'exécution du produit ou de sa couverture, est un prix théorique de référence, produit au moyen de modèles mathématiques, qui est rarement atteignable lors d'une transaction en conditions réelles ; Considérant que LMCU ne peut pertinemment soutenir qu'au moment de la conclusion d'un contrat de swap la valorisation de ce swap est nécessairement nulle et qu'une valorisation non nulle représente un coût pour celui qui la supporte ; que la valorisation négative ne correspond pas à un montant payable à la banque en vue de la mise en place de l'opération ; Considérant de même que lors de la conclusion du contrat les termes du swap reflètent les conditions de marché plus les frais et la rémunération de la banque et qu'obliger le PSI à communiquer la valorisation aboutirait à l'obliger à révéler sa marge commerciale ; Considérant en réalité que les critiques de LMCU et ses demandes résultent d'un raisonnement rétrospectif qui ne tient pas compte de la situation et des prévisions du marché qui prévalaient à l'époque de la conclusion des contrats; que la chute des taux à partir de mi-octobre 2008 qui s'est produite à la suite de la faillite de la banque Lehman Brothers n'était pas anticipée par les marchés; que c'est cette chute des taux et la politique de la banque centrale suisse qui expliquent la valorisation actuelle des contrats ; qu'il s'agit d'événements imprévisibles qui ne peuvent être imputés à la société RBS ; Considérant ainsi que la société RBS n'avait pas à communiquer à LMCU la valorisation des swaps, ab initio ni une comparaison de valorisation du swap avant et après réaménagement, étant à préciser que LMCU qui échangeait régulièrement avec la société RBS n'avait pas auparavant formulé une telle demande et ne peut maintenant prétendre qu'elle était déterminante; que la cour a relevé plus haut que LMCU, qui avait dû organiser une mise en concurrence des établissements de crédit, a elle-même fait son choix, déterminé sa stratégie, en demandant à la société RBS de lui faire une proposition chiffrée ; que c'est ainsi que LMCU pouvait, sur la formule de swap, comparer les offres, sans qu'il lui soit besoin de connaître la valorisation à la mise en place, qu'elle pouvait obtenir au surplus auprès de son conseil Finance Active et qui n'était donc pas pertinente ; Considérant que compte tenu de sa pratique ancienne en matière de produits dérivés et ainsi que cela a été précisé plus haut, des conseils que lui prodiguait la société Finance Active, des liens étroits qui l'unissaient aux grands établissements bancaires, à la convention qu'elle a signée et qui fait expressément référence à la soulte due en cas de débouclage avant terme d'un swap, LMCU ne peut prétendre tout ignorer de la valorisation des produits financiers auxquels elle avait souscrit ; Considérant en conséquence, que la société RBS n'a donc commis aucun manquement à son devoir d'information » ; ALORS QUE la cour d'appel, pour juger que la banque avait satisfait à son obligation d'information renvoie à sa motivation relative aux vices du consentement (cf. arrêt, p. 30, § 5) ; qu'à cet égard, elle avait relevé, s'agissant du swap n° 3, que « là non plus les écrits retraçant les échanges intervenus entre LMCU et RBS avant l'envoi par LMCU de l'ordre ferme ne sont pas versés aux débats ; que la constatation doit être faite, comme pour le swap n° 2, que LMCU avait à sa disposition depuis le mois de mai 2007 d'une documentation, émanant de RBS, mais qui faisait aussi état des anticipations faites par d'autres acteurs du marché sur les taux et les différents indices et notamment ceux relatif à l'inflation européenne et inflation française ; que là encore, à l'évidence, LMCU a effectué un choix entre plusieurs propositions » ; qu'en statuant ainsi, par voie de simple affirmation, la cour d'appel a privé sa décision de tout motif au regard de l'article 455 du code de procédure civile. NEUVIEME MOYEN DE CASSATION (Responsabilité pour manquement à l'obligation de conseil) Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR, par infirmation, dit que la société RBS n'avait pas manqué à son obligation de conseil envers la MEL et de l'AVOIR condamné au paiement de diverses sommes ; AUX MOTIFS QUE « LMCU soutient que la société RBS s'est de facto positionnée comme son conseil dans la gestion active des prêts sous-jacents aux swaps et que le devoir de conseil l'obligeait à proposer des produits adaptés à sa situation, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce ; qu'elle demande à la cour de confirmer le jugement qui a relevé le manquement de la société RBS pour le swap n°1 et de l'infirmer en ce qu'il a dit que les manquements n'étaient pas établis pour les swaps n°2 et 3 ; Considérant que la société RBS prétend qu'elle n'était tenue à aucune obligation de conseil qu'elle soit légale, contractuelle ou réglementaire, et ce d'autant qu'elle est intervenue dans le cadre d'une négociation pour compte propre ; Considérant qu'il y a lieu de rappeler que le contrat de swap est un contrat dans lequel deux parties ayant des intérêts opposés s'engagent à prendre en charge les intérêts dus par l'autre, à s'échanger entre elles des charges financières ; que la société RBS est partie au contrat qui constitue une opération pour compte propre ; Considérant qu'il s'ensuit que la banque n'est tenue à aucune obligation de conseil, laquelle est totalement incompatible avec un tel contrat dans lequel le PSI ne formule aucune recommandation ou prestation de conseil dans le cadre du service qu'il rend ; qu'il est simplement tenu, ainsi que cela a été dit plus haut, d'une obligation d'information sur les caractéristiques du produit ou du service offert, et le cas échéant sur les risques du service ou du produit proposé et, dans certains cas, d'une obligation de mise en garde, ce qui sera examiné plus loin ; Considérant qu'il n'existe aucune obligation contractuelle de conseil ; qu'en effet aucun contrat de conseil n'a été conclu entre la société RBS et LMCU ; Considérant qu'au contraire toutes les stipulations contractuelles excluent le devoir de conseil ; Considérant que les propositions commerciales de la société RBS contiennent un "disclaimer" ainsi rédigé : " ce document a été conçu à votre demande et pour votre information seulement ... Ces informations sont destinées au seul usage de son destinataire étant entendu que ce destinataire s'assurera, avant la conclusion de toute opération, qu'il a une bonne compréhension des risques potentiels attachés à l'opération envisagée et que celle-ci est adaptée à ses besoins compte tenu notamment de ses objectifs, de son expérience et de ses ressources financières et opérationnelles. Ainsi le destinataire réalisera une évaluation indépendante des informations décrites et des risques qui y sont associés et fera appel à tout conseil indépendant qu'il estimera nécessaire pour l'assister dans le cadre de cette évaluation. Le destinataire ne se fondera pas sur the Royal Bank of Scotland pour des conseils ou recommandations d'aucune sorte. RBS n'agira pas en tant que conseil (juridique, fiscal, comptable ou financier) du destinataire de l'information ... il est entendu que RBS ?peuvent avoir un intérêt dans les instruments financiers concernés par ce document" ; Considérant, ainsi que cela a été précisé plus haut, que les confirmations signées par les parties contiennent un paragraphe consacré aux relations entre les parties dans laquelle il est mentionné que " chaque partie déclare à l'autre partie que (en l'absence d'une convention écrite conclue entre les parties qui impose expressément des obligations positives contraires pour cette transaction (qu'elle agit) pour son propre compte, (qu')elle a librement décidé de conclure cette transaction et évalué l'opportunité et !'adéquation pour elle de cette transaction sur la base de son propre jugement et sur les conseils dont elle a jugé l'avis nécessaire ; (qu'elle) ne considère aucune communication (écrite ou orale) de l'autre partie comme un conseil en investissement ou une recommandation de conclure la présente transaction, étant entendu que l'information et les explications relatives aux termes et conditions de la présente transaction ne seront pas considérées comme un conseil en investissement ou une recommandation de conclure la présente transaction...; (qu'elle) est en mesure d'évaluer (par ses propres moyens ou par l'intermédiaire de conseils professionnels indépendants) les avantages et les limites des termes, des conditions et des risques encourus au titre de cette transaction, (qu'elle) les comprend et les accepte ...; (que) l'autre partie n'agit en qualité d'agent ni en qualité de conseil''; Considérant que chaque partie a déclaré dans la convention cadre qu'elle disposait des connaissances et de l'expérience nécessaires pour évaluer les avantages et les risques encourus au titre de chaque transaction et qu'il lui appartient alors de décider du bien-fondé de la conclusion de la transaction considérée après en avoir examiné les différents aspects, notamment financiers, juridiques fiscaux et comptables; que dans l'annexe sont repris les déclarations des parties ci-dessus reproduites relatives à l'indépendance, à l'évaluation et la compréhension ainsi qu'au statut des parties, desquelles il ressort expressément que la société RBS n'a souscrit aucune obligation de conseil à l'égard de LMCU; Considérant ainsi que les parties ont délimité leurs obligations et que LMCU est mal fondée à se plaindre de l'inexécution d'une obligation qui a été expressément exclue du champ contractuel, étant à préciser qu'il est constant qu'aucun contrat spécifique de conseil, accessoire aux contrats de swap, n'a été conclu entre LMCU et la société RBS ; Considérant que c'est à tort que les premiers juges ont dit que la société RBS était débitrice envers LMCU d'une obligation de conseil et qu'il importait peu que les contrats contiennent des clauses générales l'exonérant d'une telle obligation dès lors que celle-ci se déduit de l'économie des conventions ; Considérant en effet, ainsi que cela a été dit plus haut que la qualité de cocontractant de la société RBS qui est partie à l'opération exclut qu'elle intervienne en qualité de conseil; que la société RBS, qui n'a contracté aucune obligation de conseil, n'a pas cherché à s'exonérer des éventuelles responsabilités qui pourraient en résulter ; qu'au contraire, respectant les règles de bonne conduite définies par l'article L5334 du code monétaire et financier, dans sa version applicable à la date des faits, et notamment celle de loyauté, elle a rappelé qu'elle avait des intérêts opposés à LMCU, qu'elle ne devait pas s'immiscer dans ses affaires et se faire juge de l'opportunité des opérations envisagées, qui étaient en ce qui la concernait des opérations pour compte propre, que les informations qu'elle transmettait devaient être analysées par LMCU, qui devait prendre la décision qui lui paraissait la plus conforme à ses intérêts, et le cas échéant par un conseil indépendant; Considérant que la société RBS, qui n'était pas la seule banque de LMCU, qui n'en était donc pas captive, n'a fourni aucun conseil à LMCU, qui ne lui a donné aucune indication sur le portefeuille qu'elle gérait résultant de l'ensemble des prêts et swaps conclus (plus de opérations en cours juste avant la conclusion des trois contrats litigieux), mais a simplement répondu à ses sollicitations en lui proposant des opérations ponctuelles qui entraient dans le cadre d'une stratégie qu'elle avait elle-même définie et d'objectifs qu'elle avait clairement identifiés ; que la société RBS a formulé plusieurs propositions de swap, en détaillant chaque fois, de façon neutre et descriptive, les caractéristiques, les avantages et inconvénients sans privilégier aucune formule par rapport aux autres, sans effectuer aucune recommandation » ; ALORS 1/ QUE pour considérer que la banque n'était débitrice d'aucune obligation de conseil, la cour d'appel a relevé que celle-ci n'avait agi que pour compte propre et non pour ordre de tiers ; que la MEL avait pourtant fait valoir que RBS avait agi, non seulement pour compte propre, mais également pour ordre, ainsi qu'en témoignaient des échanges mails, dont l'un émanant de RBS lui indiquait « j'ai le plaisir de vous informer que nous avons pu réaliser l'ordre ferme du swap relatif à l'emprunt 96401 » (cf. conclusions pp. 33-35 et pièce adverse n° 13.3) ; qu'en statuant comme elle l'a fait, sans rechercher si RBS n'avait pas agi pour ordre ainsi qu'il ressortait des pièces qu'elle avait elle-même produites, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil en sa rédaction applicable en l'espèce ; ALORS 2/ QU'en toute hypothèse, lorsqu'une banque conseille effectivement un client, elle est tenue de lui délivrer un conseil adapté ; qu'en ne recherchant pas ainsi que la MEL l'y invitait, si la banque RBS ne l'avait pas effectivement conseillée et ne lui avait pas délivré des conseils inadaptés (cf. conclusions, p. 89 et s.), la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil en sa rédaction applicable en l'espèce.
Note...

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