Cour de cassation, Troisième chambre civile, 7 novembre 2012, 11-11.204, 11-11.813, 11-13.005

Mots clés
société • énergie • production • contrat • absence • procès-verbal • préjudice • réparation • pourvoi • rapport • service • préavis • terme • sapiteur • tiers

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
7 novembre 2012
Cour d'appel d'Aix-en-Provence
18 novembre 2010

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    11-11.204, 11-11.813, 11-13.005
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Nature : Arrêt
  • Décision précédente :Cour d'appel d'Aix-en-Provence, 18 novembre 2010
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2012:C301328
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000026610502
  • Identifiant Judilibre :61372853cd5801467743087b
  • Président : M. Terrier (président)
  • Avocat(s) : SCP Boré et Salve de Bruneton, SCP Boutet, SCP Didier et Pinet, SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Lyon-Caen et Thiriez, SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas
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Résumé

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Texte intégral

Joint les pourvois n° F 11-11. 204, T 11-11. 813 et P 11-13. 005 ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué

(Aix-en-Provence, 18 novembre 2010), que la société Vanni, exploitant de serres, a confié à la société AM Energie une mission de maîtrise d'ouvrage déléguée en vue de la réalisation d'une centrale de production de chaleur et d'électricité ; que la société AM Energie a conclu un contrat de crédit-bail avec la société Unifergie ; qu'elle a confié à la société Socofit assurée par la société MMA Iard Assurances mutuelles (MMA) la coordination financière et technique de l'opération et à la société Herteman, aujourd'hui représentée par son liquidateur judiciaire M. Y..., la conception et la réalisation de la centrale ; que sont intervenues en qualité de sous-traitants la société Provence informatique climatisation chimie (PICC) pour la réalisation de l'étude et des prix et la société Apave Sud Europe pour le contrôle technique ; que l'exploitation et la maintenance ont été confiées à la société Soffimat, assurée par la société Compagnie Royal & Sun Alliance et par la société Albingia ; qu'au jour de la réception définitive sans réserves entre les sociétés AM Energie, Herteman et Socofit, les équipements ont été transférés à la société Unifergie et le contrat de maintenance de la société Soffimat a débuté ; que se plaignant de dysfonctionnements, les sociétés AM Energie et Vanniont après expertise, assigné les sociétés Herteman, Socofit, Soffimat, Apave Sud Europe et PICC ainsi que leurs assureurs en indemnisation ; que la société AM Energie aujourd'hui en redressement judiciaire est représentée par M. Z... mandataire judiciaire ;

Sur le premier moyen

du pourvoi n° F 11-11. 204 de la société Albingia :

Attendu que la société Albingia fait grief à

l'arrêt de retenir la responsabilité de la société Soffimat dans la réalisation du préjudice résultant de l'absence de production de CO ² et la garantie de la société Albingia, alors, selon le moyen : 1°/ qu'il n'existe pas de lien de causalité entre le préjudice et la faute retenue à l'encontre d'une des parties, lorsque celle-ci est entièrement absorbée par celle commise par l'autre partie et sans laquelle elle ne serait pas survenue de sorte qu'en retenant la responsabilité de la société Soffimat, après avoir constaté que la défaillance des installations réalisées par la société Herteman, ce dont il résultait que ces fautes avaient, au regard du lien de causalité, absorbé celle retenue à l'encontre de la société Soffimat puisque celle-ci (non-maintien de la centrale en état de produire du CO ²) était la conséquence nécessaire de celles-là (non-livraison d'une centrale en bon état de fonctionnement), la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 2°/ qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si les fautes de la société Herteman n'avaient pas, au regard du lien de causalité, absorbé celle retenue à l'encontre de la société Soffimat dès lors que celle-ci était la conséquence nécessaire de celles-là, la cour d'appel, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ;

Mais attendu

qu'ayant relevé que la société Soffimat était tenue à l'égard de la société AM Energie d'une obligation de résultat pour la maintenance et la production de CO ², la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié sa décision ;

Sur le second moyen

du pourvoi n° F 11-11. 204 de la société Albingia et le premier moyen du pourvoi n° T 11-11. 813 de la société Soffimat, réunis :

Attendu qu'il est fait grief à

l'arrêt de condamner in solidum les sociétés Albingia et Soffimat à payer à la société AM Energie la somme de 35 637, 50 euros au titre des pénalités contractuelles, alors, selon le moyen : 1°/ que la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif à l'engagement de la responsabilité de la société Soffimat, entraînera, sur le fondement des articles 624 et 625 du code de procédure civile, l'annulation par voie de conséquence du chef du dispositif de l'arrêt attaqué relatif à la condamnation in solidum des sociétés Soffimat et Albingia au titre des pénalités contractuelles ; 2°/ que la responsabilité contractuelle de l'exploitant de la centrale n'est engagée que pour autant que les manquements à l'origine des préjudices subis par le maître d'ouvrage lui sont imputables ; que l'expert, dont les constatations ont été adoptées, relevait que " les pénalités appliquées par EDF sont chiffrées année par année et chacun des arrêts, dont la date et le nombre d'heures sont précisés, est imputable à des arrêts moteurs qui, bien sûr peuvent être attribués en fonction de leur spécificité ; par exemple, février 2002 : resserrage des brides suite à des fuites donc à la charge de la société Herteman de sorte qu'en condamnant néanmoins la société Soffimat au paiement de l'intégralité des pénalités au titre des résultats non atteints, la cour d'appel a violé les articles 1134 et 1147 du code civil ; 3°/ qu'en ne recherchant pas si les manquements à l'origine des pénalités payées par la société AM Energie à EDF étaient effectivement imputables à la société Soffimat, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du code civil ; 4°/ qu'aux termes de l'article 8. 3 du contrat de maintenance du 4 août 2000, des pénalités pour résultats non atteints n'étaient pas dues par l'exploitant « lorsque les circonstances ne sont pas imputables à l'exploitant, en particulier si la non-conformité est due à une insuffisance dans la qualité ou dans la qualité des approvisionnements à la charge d'AM Energie » ; que l'arrêt attaqué a relevé l'existence de désordres affectant les installations imputables au concepteur – réalisateur, la société Herteman, qui se sont révélés dans le cadre de l'exploitation de la centrale ; que pour condamner l'exploitant, la société Soffimat, à payer des pénalités pour résultats non atteints à la société AM Energie, la cour d'appel s'est bornée à relever que l'expert judiciaire avait déterminé la réalité du manquement concernant l'obligation de disponibilité ;

qu'en statuant ainsi

, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le fait que les résultats n'auraient pas été atteints découlait de circonstances imputables à l'exploitant, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 5°/ que le rapport d'expertise judiciaire, après avoir évalué le montant des pénalités en raison de résultats non atteints à la somme de 35 637, 50 euros, a estimé que « les pénalités pour résultats non atteints sont en première approche imputables à la société Soffimat au terme du contrat d'entretien. Mais un certain nombre d'heures d'arrêt (qui sont d'ailleurs limitées) résultent du mauvais fonctionnement de la centrale et des désordres allégués » ; qu'en affirmant que l'expert judiciaire avait calculé les pénalités à la charge de la société Soffimat pour résultats non atteints à concurrence de ladite somme, quand cet expert proposait au contraire de distinguer entre les pénalités imputables à cette société et celle qui l'étaient à d'autres intervenants, la cour d'appel a dénaturé la portée des termes clairs et précis du rapport d'expertise, en violation de l'article 1134 du code civil ; Mais attendu, d'une part, que le premier moyen étant rejeté, le second moyen, pris en sa première branche, qui invoque la cassation par voie de conséquence, est sans objet ; Attendu, d'autre part, qu'ayant relevé que la société Soffimat avait contracté une obligation de résultat pour la production d'énergie et que le contrat prévoyait des pénalités à la charge de l'exploitant pour les résultats non atteints, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, et qui a, sans dénaturation du rapport de l'expert, fixé le montant des pénalités contractuelles dues par la société Soffimat, a légalement justifié sa décision ;

Sur le deuxième moyen

du pourvoi n° T 11-11. 813 de la société Soffimat :

Attendu que la société Soffimat fait grief à

l'arrêt de rejeter comme injustifiées toutes les demandes, fins et conclusions formulées tant par les sociétés AM Energie et Vanni à l'encontre des autres sociétés restant en la cause et d'ordonner une mesure d'expertise sur l'évaluation des préjudices des sociétés Vanni et AM Energie résultant de l'absence de production de CO ², alors, selon le moyen : 1°/ qu'aux termes de l'article 9. 1 du contrat de maintenance du 4 août 2000, « ne sont pas couverts dans le présent marché, les dégâts provenant des conditions anormales d'exploitation par AM Energie ou par un tiers » ; qu'en affirmant qu'en raison de son obligation de résultat concernant la maintenance et la production, la société Soffimat n'était pas fondée à se prévaloir des dysfonctionnements qu'elle avait dénoncés à la société Herteman et au maître de l'ouvrage, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les désordres imputables à la société Herteman, dont elle avait constaté l'existence, n'avaient pas rendu les conditions d'exploitation anormales, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du code civil ; 2°/ que le procès-verbal de réception signé par la société AM Energie et la société Soffimat portait sur le seul moteur de cogénération ; qu'en affirmant que la société Soffimat ne pouvait ignorer l'existence du procès-verbal de réception sans réserve qu'elle avait co-signée avant de prendre en charge la centrale, pour en déduire que cette dernière société ne pouvait prétendre à l'absence de réception pour s'exonérer de ses obligations, quand ce document ne concernait pas le système de production de CO ², la cour d'appel a dénaturé la portée des termes clairs et précis de ce document, en violation de l'article 1134 du code civil ; 3°/ subsidiairement que la réception sans réserve ne couvre que les désordres apparents ; qu'à supposer même que ledit procès-verbal eût concerné le système de production de CO ², la réception par la société Soffimat ne lui interdisait pas d'invoquer des désordres qui n'étaient pas alors apparents ; que l'arrêt attaqué a estimé que les désordres de l'installation n'étaient pas apparents lors de la réception ; qu'en affirmant néanmoins que la société Soffimat avait signé un procès-verbal de réception pour en déduire que celle-ci ne pouvait invoquer les désordres affectant l'installation pour s'exonérer de sa responsabilité, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; 4°/ que dans ses conclusions récapitulatives d'appel, la société Soffimat soutenait que c'était l'absence de réception du catalyseur CO ² par le maître de l'ouvrage au moment de la prise en charge de la centrale qui avait été à l'origine des difficultés rencontrées et de l'indisponibilité de ce dispositif, ce qui était corroboré par le rapport d'expertise judiciaire, de sorte que le choix du type d'urée utilisé pour faire fonctionner ce dispositif ne pouvait être reproché à la société Soffimat ; qu'en se bornant à affirmer que l'expert avait objectivé le fait que l'exploitant avait commis des manquements dans la maintenance qui avaient généré l'arrêt de l'installation concernant la production de CO ², notamment en ce qu'il n'avait pas suivi les prescriptions du constructeur en utilisant de l'urée non conforme, sans répondre à ce moyen péremptoire, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 5°/ que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué a relevé que le contrat de maintenance conclu entre les sociétés AM Energie et Soffimat ne prévoyait aucune quantité relative à la production de CO ² ; que la cour d'appel a affirmé que le préjudice subi par les sociétés AM Energie et Vanni du fait de l'insuffisance de production de CO ² devait être évalué en vertu du prix de vente de CO ² par les sociétés AM Energie et Vanni et de l'engagement pris par la société AM Energie envers la société Vanni à lui régler les quantités non fournies au prix résultant des surcoûts du fait de la production par ses propres moyens et en opposant ainsi à la société Soffimat les stipulations d'un contrat auquel elle n'était pas partie, la cour d'appel a violé l'article 1165 du code civil ;

Mais attendu

qu'ayant relevé, répondant aux conclusions, qu'en raison de son obligation de résultat pour la maintenance et la production, la société Soffimat n'était fondée, pour s'exonérer de ses obligations, à se prévaloir ni des dysfonctionnements qu'elle avait dénoncés ni d'un défaut d'apparence des désordres à la réception, la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à une recherche que ses constatations rendaient inopérante, et qui a, sans dénaturation, souverainement déterminé les modalités de calcul du préjudice résultant pour la société AM Energie de l'arrêt du système de production de CO ² et en prenant en compte les obligations contractuelles des société AM Energie et Vanni, a légalement justifié sa décision de ce chef ; Sur, le premier moyen du pourvoi n° P 11-13. 005 des sociétés Vanni et AM Energie, et le premier moyen du pourvoi incident de la société AM Energie, réunis, ci-après annexé : Attendu qu'ayant relevé que la société Soffimat était tenue à une obligation de résultat pour la production de CO ², la cour d'appel qui n'était pas tenue de procéder à une recherche relative aux manquements contractuels de la société Herteman que ses constatations rendaient inopérante, a légalement justifié à sa décision ;

Sur le troisième moyen et le quatrième moyen

, pris en ses cinq premières branches du pourvoi n° P 11-13. 005 des sociétés Vanni et AM Energie et le deuxième moyen du pourvoi incident de la société AM Energie, réunis, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant

relevé que la société AM Energie, avait signé le 2 février 2001, le procès-verbal de réception avec la société Herteman sans mentionner aucune réserve, alors que la société Socofit, chargée d'assister le maître de l'ouvrage pour les opérations de réception lui avait proposé le 1er février 2001 de réceptionner les ouvrages sous réserve de l'exécution d'une liste de travaux à réaliser et de l'essai du système de production de CO ², la cour d'appel, qui n'était pas tenue de procéder à des recherches qui ne lui étaient pas demandées et qui a pu en déduire, appréciant souverainement la valeur et la portée des éléments de preuve qui lui étaient soumis, qu'aucun manquement imputable à la société Socofit n'était démontré, a légalement justifié sa décision de ce chef ;

Sur le cinquième moyen

, pris en ses deux premières branches, du pourvoi n° P 11-13. 005 des sociétés Vanni et AM Energie et le troisième moyen du pourvoi incident de la société AM Energie, réunis, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant

relevé que le bureau de contrôle APAVE n'avait été saisi d'aucune mission concernant le fonctionnement des installations au cours de l'exploitation et qu'il était établi par la production des rapports de cet organisme que ses opérations avaient été exécutées conformément à la commande qui lui avait été confiée et qu'il avait mis en évidence que les nuisances acoustiques étaient au delà du seuil prévu par les engagements contractuels, la cour d'appel, répondant aux conclusions, a pu en déduire que la responsabilité de l'APAVE n'était pas engagée ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le sixième moyen

du pourvoi n° P 11-13. 005 des sociétés Vanniet AM Energie et le quatrième moyen du pourvoi incident de la société AM Energie, réunis, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant

relevé que la société AM Energie ne discutait pas les prestations de maintenance réalisées par la société Soffimat, objet des factures des 31 mars 2002 et 31 mars 2004 et qu'elle admettait la réalisation des prestations de maintenance objet des deux factures des 4 février et 3 mars 2008, la cour d'appel en a exactement déduit que la société AM Energie ne pouvait justifier son refus de paiement par l'existence d'une panne, par l'absence d'atteinte des 95 % de disponibilité ou l'existence de pénalités ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le huitième moyen

du pourvoi n° P 11-13. 005 des sociétés Vanni et AM Energie et le sixième moyen du pourvoi incident de la société AM Energie, réunis, ci-après annexé :

Attendu qu'ayant

relevé que les pertes de rendement concernant les productions de tomates avaient été évaluées par le Centre technique interprofessionnel des fruits et légumes qui avait été sollicité par les sociétés Vanniet AM Energie et dont les opérations ne s'étaient pas déroulées contradictoirement et que l'expert n'avait pas lui-même évalué les pertes culturales ni pris l'initiative de recueillir l'avis d'un autre technicien dans une spécialité différente de la sienne, la cour d'appel a, à bon droit, ordonné la nullité partielle du rapport ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen

, pris en sa sixième branche, du pourvoi n° P 11-13. 005 des sociétés Vanni et AM Energie, ci-après annexé :

Attendu que la cour d'appel

a retenu, sans modifier l'objet du litige, qu'aucune faute contractuelle n'était démontrée à l'égard de la société Socofit ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le cinquième moyen

, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° P 11-13. 005 des société Vanni et AM Energie, ci-après annexé :

Attendu que la cour d'appel

a retenu, sans modifier l'objet du litige, qu'aucune faute contractuelle n'était démontrée à l'égard de la société Cete Apave sud Europe ; D'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen

du pourvoi n° P 11-13. 005 des sociétés Vanni et AM Energie, ci-après annexé : Attendu que le moyen, qui, sous couvert de différents griefs, ne vise qu'une omission de statuer, n'est pas recevable ;

Mais sur le septième moyen

du pourvoi n° P 11-13. 005 des sociétés Vanni et AM Energie et le cinquième moyen du pourvoi incident de la société AM Energie, réunis :

Vu

l'article L. 442-6 du code de commerce ;

Attendu que pour la condamner à payer à la société Soffimat une somme en réparation du préjudice résultant de la brusque rupture du contrat de maintenance, l'arrêt retient

que la société AM Energie n'a respecté aucun délai de prévenance ;

Qu'en statuant ainsi

, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si l'inexécution par la société Soffimat de ses obligations contractuelles n'autorisait pas la société AM Energie à rompre sans préavis le contrat de maintenance, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision ;

PAR CES MOTIFS

, sans qu'il y ait lieu de statuer sur le troisième moyen du pourvoi n° T 11-11. 813 de la société Soffimat : CASSE ET ANNULE mais seulement en ce qu'il condamne la société AM Energie à payer à la société Soffimat la somme de 84 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice résultant de la brusque rupture du contrat de maintenance, l'arrêt rendu le 18 novembre 2010, entre les parties, par la cour d'appel d'Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel d'Aix-en-Provence, autrement composée ; Condamne les sociétés Albingia et Soffimat, aux dépens des pourvois ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la cour de cassation, troisième chambre civile, et prononcé par le président en son audience publique du sept novembre deux mille douze

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Peignot, Garreau et Bauer-Violas, avocat aux Conseils pour la société Albingia PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir retenu la responsabilité de la société SOFFIMAT dans la réalisation du préjudice résultant de l'absence de production de CO2 et, en conséquence, d'avoir retenu la garantie de la société ALBINGIA ; AUX MOTIFS QUE " S'agissant de l'engagement de produire du CO2, l'expert judiciaire a objectivé le fait que l'exploitant a commis des manquements dans la maintenance qui ont généré l'arrêt de l'installation concernant la production de CO2 en ce qu'il n'a notamment pas suivi les prescriptions du constructeur (dispositif STEULER) en utilisant de l'urée non conforme. En raison de son obligation de résultat concernant la maintenance et la production, la SA SOFFIMAT n'est pas fondée à se prévaloir des dysfonctionnements qu'elle a dénoncés à la SARL HERTEMAN et au maître de l'ouvrage et à prétendre à l'absence de réception pour s'exonérer de ses obligations, alors qu'elle ne peut ignorer l'existence du procès-verbal de réception sans réserve qu'elle a cosigné avant de prendre en charge la centrale " ; ALORS, D'UNE PART, QU'il n'existe pas de lien de causalité entre le préjudice et la faute retenue à l'encontre d'une des parties, lorsque celle-ci est entièrement absorbée par celle commise par l'autre partie et sans laquelle elle ne serait pas survenue de sorte qu'en retenant la responsabilité de la société SOFFIMAT, après avoir constaté que la défaillance des installations réalisées par la société HERTEMAN, ce dont il résultait que ces fautes avaient, au regard du lien de causalité, absorbé celle retenue à l'encontre de la société SOFFIMAT puisque celle-ci (non-maintien de la centrale en état de produire du CO2) était la conséquence nécessaire de celles-là (non-livraison d'une centrale en bon état de fonctionnement), la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; ALORS, D'AUTRE PART, QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si les fautes de la société HERTEMAN n'avaient pas, au regard du lien de causalité, absorbé celle retenue à l'encontre de la société SOFFIMAT dès lors que celle-ci était la conséquence nécessaire de celles-là, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du Code civil ; SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche à l'arrêt infirmatif attaqué d'avoir condamné in solidum la société ALBINGIA et la société SOFFIMAT à payer à la société AM ENERGIE la somme de 35. 637, 50 euros au titre des pénalités contractuelles ; AUX MOTIFS D'ABORD QUE " S'agissant de l'obligation de résultat concernant la production d'énergie, de chaleur et de CO2, la SA SOFFIMAT a contracté une obligation de disponibilité de 95 % au cours de la période du 1er novembre au 31 mars de chaque année. Cette disponibilité est définie contractuellement comme représentant l'énergie électrique délivrée aux bornes du transfo-élévateur dans les conditions précisées dans le contrat de vente de la cogénération. Le contrat de maintenance prévoit des pénalités à la charge de l'exploitant pour les résultats non atteints, savoir : non-respect de la disponibilité, production thermique manquante, achat EDF. L'expert ayant déterminé la réalité du manquement concernant l'obligation de disponibilité telle que définie au contrat a calculé ces pénalités à concurrence de 35. 637, 50 euros. La SA SOFFIMAT sera condamnée au paiement de cette somme " ; ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen, relatif à l'engagement de la responsabilité de la société SOFFIMAT, entraînera, sur le fondement des articles 624 et 625 du Code de procédure civile, l'annulation par voie de conséquence du chef du dispositif de l'arrêt attaqué relatif à la condamnation in solidum de la société SOFFIMAT et de la société ALBINGIA au titre des pénalités contractuelles ; ALORS QUE, D'AUTRE PART, la responsabilité contractuelle de l'exploitant de la centrale n'est engagée que pour autant que les manquements à l'origine des préjudices subis par le maître d'ouvrage lui sont imputables ; que l'expert, dont les constatations ont été adoptées, relevait que " les pénalités appliquées par EDF sont chiffrées année par année et chacun des arrêts, dont la date et le nombre d'heures sont précisés, est imputable à des arrêts moteurs qui, bien sûr peuvent être attribués en fonction de leur spécificité. Par exemple, Février 2002 : resserrage des brides suite à des fuites donc à la charge de la société HERTEMAN " de sorte qu'en condamnant néanmoins la société SOFFIMAT au paiement de l'intégralité des pénalités au titre des résultats non atteints, la Cour d'appel a violé l'article 1134 et 1147 du Code civil ; ET ALORS, EN TOUTE HYPOTHESE, QU'en ne recherchant pas si les manquements à l'origine des pénalités payées par la société AM ENERGIE à EDF étaient effectivement imputables à la société SOFFIMAT, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1134 et 1147 du Code civil. Moyens produits par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour les sociétés Vanni et AM Energie PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 449. 748, 83 euros le montant de la condamnation en paiement de dommages-intérêts prononcée contre la société Herteman envers la société AM Energie ; AUX MOTIFS QU'il résulte des opérations de l'expert judiciaire que différents désordres sont apparus au cours du fonctionnement de la centrale et en cours d'expertise savoir : - le système de production de CO2 « Steuler » a fonctionné du 1er novembre 2001 au 14 décembre 2001, date à laquelle il est demeuré à l'arrêt ; - des fuites de condensats se produisent de façon permanente : a) sur les canalisations de CO2 à l'intérieur du local contrôle-commande. Le concepteur-réalisateur a entrepris diverses actions pour résoudre le problème bac de récupération, séparateur de gouttelettes, remplacement des manchettes souples. Malgré ceci, il subsiste quelques écoulements à éliminer ; b) sur la gaine extérieure de CO2 courant le long du hangar (gaine métallique) ; c) sur le by-pass des gaz d'échappement. Le concepteur-réalisateur a repris les soudures sur la canalisation inox. Les fuites se reproduisent au fur et à mesure de leur réparation. Ces fuites laissent craindre des désordres provoqués aux ouvrages et aux équipements se trouvant à proximité ; - le silencieux d'échappement n° 1 fuit. Des gaz d'échappement se répandent dans le local moteur et nuisent au bon fonctionnement de l'installation. Des désordres ont été occasionnés au calorifuge ; - des températures trop élevées ont été constatées à l'intérieur des armoires de contrôle/ commande. Depuis que le calorifuge a été posé sur ta gaine de refoulement de la CTA, des améliorations ont été constatées. La fixation du calorifuge est à revoir ; - le dysfonctionnement du dispositif Steuler pour la production de CO2 ; - la réalisation du local technique non-conforme aux règles habituelles (plaques Fibrociment de type Everite non-jointives) ; - les nuisances sonores ; - le non-respect des règles de sécurité (portes coupe-feu, traversées des parois non-conformes, absence d'extincteur, caniveaux électriques dangereux) ; - les cuves d'alimentation du moteur en huile sans protection ; - la partie électrique présentant de nombreux manquements aux règles de l'art ; - la partie mécanique : absence de compensateur de dilatation sur échappement, absence de protection des pompes, implantation des échangeurs de fumée ne permettant pas leur entretien, absence de vanne sur le circuit du CO2 et sur le circuit de chauffage, absence de passerelles en salle de commande en partie haute ; - le ventilateur pour le CO2 mal monté et très rapidement oxydé ; - dans le local de commande, d'autres fuites d'eau, en provenance de soudures mal réalisées à la base des échangeurs de fumées vendus par la société CIAT, nécessitaient, parfois, l'accès à ce local à l'aide de planches et de palettes ; - des fuites sur le circuit d'échappement, en raison de brides déformées par les desserrages et resserrages successifs, de joints défectueux, de l'absence de compensateurs de dilatation ; que ces désordres n'étaient pas apparents à la réception contrairement à l'opinion de l'expert, qui n'a pas été mandaté pour dire le droit ; que la nature des désordres affectant les installations démontre qu'ils ne peuvent s'être révélés qu'au cours de l'exploitation de la centrale, cette constatation étant corroborée par les courriers adressés à la SARL AM Energie par la SA Soffimat et par les constats d'huissier que l'exploitant a fait dresser (cf. fuites de canalisation, du circuit d'échappement, de gaz d'échappement, fuites en toiture etc.) ; que l'article 14. 2 du contrat conclu par la SARL Energie stipule des garanties particulières au terme desquelles la SARL Herteman, concepteur*réalisateur garantit AM Energie contre tout défaut de fonctionnement desdites installations pendant le délai prévu par l'article 1792-3 du Code CiviI et qui serait consécutif à la défaillance des installations en raison de la mauvaise qualité des matériels et matériaux, aux conditions d'exécution de leur pose ou à une erreur de conception des ouvrages ; que le concepteur-réalisateur sera dégagé de ses obligations si le défaut de fonctionnement provient du fait de l'utilisateur ; que cette garantie concerne tous les équipements de haute technicité mis en place dans le cadre du projet ; que la SARL Herteman s'est contractuellement engagée dans le cadre de la garantie de bon fonctionnement des équipements pendant un délai de deux ans à compter de la réception intervenue le 2 février 2001 ; qu'il est démontré par différents courriers que la SA Soffimat a adressé à la SARL Herteman, que les désordres se sont manifestés dès le mois de novembre 2001 et qu'ils ont perduré en raison de l'inefficacité de ses interventions, tel qu'un procès-verbal établi contradictoirement le 16 janvier 2002 le démontre ; qu'il s'évince de ces éléments que la SARL Herteman a engagé sa responsabilité contractuelle ; qu'elle ne peut s'exonérer de sa responsabilité au motif que la SARL AM Energie n'a pas contracté d'assurance dommages-ouvrage en ce que l'existence d'une telle police n'a pas pour effet de supprimer ses propres fautes ; qu'après avoir examiné plusieurs propositions, dont l'une émane de la SARL Herteman, l'expert a contradictoirement évalué le coût des remèdes à la somme de 449 748, 83 euros ; que la SARL Herteman sera condamnée au paiement de cette somme à la SARL AM Energie ; ALORS QU'en se bornant à réparer le coût des remèdes sans rechercher, comme elle y était invitée, si les manquements contractuels de la société Herteman n'avaient pas causé à la société AM Energie un préjudice distinct, résultant des pénalités de retard pour résultats non atteints et du manque à gagner pour non-production de CO2, qui devait être réparé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Vannide son action en responsabilité contre la société Herteman ; AUX MOTIFS QU'il résulte des opérations de l'expert judiciaire que différents désordres sont apparus au cours du fonctionnement de la centrale et en cours d'expertise savoir : - le système de production de CO2 « Steuler » a fonctionné du 1er novembre 2001 au 14 décembre 2001, date à laquelle il est demeuré à l'arrêt ; - des fuites de condensats se produisent de façon permanente : a) sur les canalisations de CO2 à l'intérieur du local contrôle-commande. Le concepteur-réalisateur a entrepris diverses actions pour résoudre le problème bac de récupération, séparateur de gouttelettes, remplacement des manchettes souples. Malgré ceci, il subsiste quelques écoulements à éliminer ; b) sur la gaine extérieure de CO2 courant le long du hangar (gaine métallique) ; c) sur le by-pass des gaz d'échappement. Le concepteur-réalisateur a repris les soudures sur la canalisation inox. Les fuites se reproduisent au fur et à mesure de leur réparation. Ces fuites laissent craindre des désordres provoqués aux ouvrages et aux équipements se trouvent à proximité ; - le silencieux d'échappement n° 1 fuit. Des gaz d'échappement se répandent dans le local moteur et nuisent au bon fonctionnement de l'installation. Des désordres ont été occasionnés au calorifuge ; - des températures trop élevées ont été constatées à l'intérieur des armoires de contrôle/ commande. Depuis que le calorifuge a été posé sur ta gaine de refoulement de la CTA, des améliorations ont été constatées. La fixation du calorifuge est à revoir ; - le dysfonctionnement du dispositif Steuler pour la production de CO2 ; - la réalisation du local technique non-conforme aux règles habituelles (plaques Fibrociment de type Everite non-jointives) ; - les nuisances sonores ; - le non-respect des règles de sécurité (portes coupe-feu, traversées des parois non-conformes, absence d'extincteur, caniveaux électriques dangereux) ; - les cuves d'alimentation du moteur en huile sans protection ; - la partie électrique présentant de nombreux manquements aux règles de l'art ; - la partie mécanique : absence de compensateur de dilatation sur échappement, absence de protection des pompes, implantation des échangeurs de fumée ne permettant pas leur entretien, absence de vanne sur le circuit du CO2 et sur le circuit de chauffage, absence de passerelles en salle de commande en partie haute ; - le ventilateur pour le CO2 mal monté et très rapidement oxydé ; - dans le local de commande, d'autres fuites d'eau, en provenance de soudures mal réalisées à la base des échangeurs de fumées vendus par la société CIAT, nécessitaient, parfois, l'accès à ce local à l'aide de planches et de palettes ; - des fuites sur le circuit d'échappement, en raison de brides déformées par les desserrages et resserrages successifs, de joints défectueux, de l'absence de compensateurs de dilatation ; que ces désordres n'étaient pas apparents à la réception contrairement à l'opinion de l'expert, qui n'a pas été mandaté pour dire le droit ; que la nature des désordres affectant les installations démontre qu'ils ne peuvent s'être révélés qu'au cours de l'exploitation de la centrale, cette constatation étant corroborée par les courriers adressés à la SARL AM Energie par la SA Soffimat et par les constats d'huissier que l'exploitant a fait dresser (cf. fuites de canalisation, du circuit d'échappement, de gaz d'échappement, fuites en toiture etc.) ; que l'article 14. 2 du contrat conclu par la SARL Energie stipule des garanties particulières au terme desquelles la SARL Herteman, concepteur-réalisateur garantit AM Energie contre tout défaut de fonctionnement desdites installations pendant le délai prévu par l'article 1792-3 du Code CiviI et qui serait consécutif à la défaillance des installations en raison de la mauvaise qualité des matériels et matériaux, aux conditions d'exécution de leur pose ou à une erreur de conception des ouvrages ; que le concepteur-réalisateur sera dégagé de ses obligations si le défaut de fonctionnement provient du fait de l'utilisateur ; que cette garantie concerne tous les équipements de haute technicité mis en place dans le cadre du projet ; que la SARL Herteman s'est contractuellement engagée dans le cadre de la garantie de bon fonctionnement des équipements pendant un délai de deux ans à compter de la réception intervenue le 2 février 2001 ; qu'il est démontré par différents courriers que la SA Soffimat a adressé à la SARL Herteman, que les désordres se sont manifestés dès le mois de novembre 2001 et qu'ils ont perduré en raison de l'inefficacité de ses interventions, tel qu'un procès-verbal établi contradictoirement le 16 janvier 2002 le démontre ; qu'il s'évince de ces éléments que la SARL Herteman a engagé sa responsabilité contractuelle ; qu'elle ne peut s'exonérer de sa responsabilité au motif que la SARL AM Energie n'a pas contracté d'assurance dommages-ouvrage en ce que l'existence d'une telle police n'a pas pour effet de supprimer ses propres fautes ; qu'après avoir examiné plusieurs propositions, dont l'une émane de la SARL Herteman, l'expert a contradictoirement évalué le coût des remèdes à la somme de 449 748, 83 euros ; que la SARL Herteman sera condamnée au paiement de cette somme à la SARL AM Energie ; ET AUX MOTIFS QUE la SARL Vanniest créancière de la SARL AM Energie pour la fourniture de CO2 ; en sa qualité de tiers au contrat conclu entre son fournisseur et la SA Soffimat, elle peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel de cette dernière société dès lors qu'il lui a causé un dommage ; qu'en l'occurrence, elle se prévaut des pertes qu'elle a subies du fait de la non-production de CO2 par la SA Soffimat ; 1°) ALORS QUE le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ; qu'en s'abstenant de rechercher, ainsi qu'elle y était invitée, si les manquements contractuels imputés à la société Herteman n'avaient pas engagé la responsabilité délictuelle de celle-ci à l'égard de la société Vanni, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 2°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE dans ses conclusions d'appel du 16 septembre 2010 (p. 36, in fine ; p. 50, alinéa 2), la société Vanni demandait la condamnation in solidum de l'ensemble des codéfendeurs, y compris la société Herteman, à réparer son préjudice ; qu'en retenant que la société Vanni se prévalait seulement des pertes subies du fait de la non-production de CO2 par la SA Soffimat, la cour d'appel a modifié les termes du litige, et a violé l'article 4 du code de procédure civile ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société AM Energie de ses demandes d'indemnisation contre la société Socofit et son assureur, la SA MMA iard ; AUX MOTIFS QUE le contrat conclu avec la SARL Herteman stipule que la réception emporte livraison et la garde de l'ouvrage au profit de AM Energie à la date à laquelle est prononcée la réception sans réserve avec validation du bureau de contrôle, cette date sera celle du début d'exploitation des installations par l'exploitant ; que cette clause claire et précise inclut dans la réception les ouvrages de génie civil et les installations destinées à la production de chateur, d'électricité et de CO2 ; que le 17 janvier 2002, I'Apave a établi un rapport de contrôle sans réserve importante concernant les installations et les mesures de contrôles ; que le 1er février 2001, la SA Socofit, assistant au maître de l'ouvrage, a signé avec la SARL Herteman un procès-verbal des opérations préalables a la réception qui prévoit dans une annexe 1 signée des deux intervenants les réserves suivantes : a) les épreuves prévues au marché ont été réalisées à l'exception de la vérification des performances à réaliser par le bureau de contrôle (performances acoustiques, rejet de polluants). La mise en service de l'installation de CO2 est prévue dans trois semaines (voir compte rendu de réunion) ; b) pour la partie bâtiment et installation technique : « la validation du système de refroidissement de la centrale et du moteur à faire par température extérieure de 20° C environ » ; que le compte-rendu de la réunion de chantier tenue en présence des époux X..., de Soffimat et de la société Herteman auquel il est fait référence dans le procès verbal précise les points suivants : - Mise en service : essai 48 heures Jenbacher du vendredi 26/ 01 à 14 h jusqu'à dimanche 28/ 01 à 14 h. sans arrêt ; essai concluant. - Mise en service de l'installation mardi 30 janvier 2001 à 18 heures ; aucun arrêt constaté depuis cette date ; 2) Réception-Faisant suite à la demande de la société Herteman de réceptionner les installations, il est procédé ce jour à la réception de l'ensemble des installations ; - Signature ce jour de l'ordre de service du marché exploitation de Soffimat avec prise d'effet à compter de ce jour ; - Les finitions de parfait achèvement listées ci-dessous sont à terminer pour le 15/ 02/ 2001 : - Génie civil et extérieurs : - Terminer l'ensemble des rebouchages par mousse polyuréthanne en particulier dans les trous de parpaings et dans les angles placo/ parpaings. Faire finition propre sur l'ensemble de ces rebouchages ; - Traiter correctement l'étanchéité de la traversée de la toiture de la cheminée ; - Reposer les plaques de faux-plafonds déplacées. Changer les plaques abîmées au cours du chantier ; - Revoir l'étanchéité des 2 portes local moteur/ hangar et local commande/ hangar, installer des butées de porte, reboucher le trou de la sortie d'air près de la gaine de CO2 ; - Enlever tous les tas de détritus et gravats à l'extérieur du hangar ; - Mécanique/ Hydraulique : - Nettoyer le moteur et les locaux groupe et commande : une fuite d'huile à réparer, sécuriser les extrémités de la plate-forme, faire retouches de peinture sur structure métallique, vase d'expansion, peindre l'échangeur BT, reposer le compteur de calories à hauteur d'homme, à l'extérieur, tuyaux EC descendant la façade vers le ballon à calorifuger jusqu'à la pénétration dans la terre et à protéger mécaniquement ; - Améliorer l'étanchéité de la gaine de CO2 ; - Electricité : étiqueter l'ensemble des compteurs, améliorer la fixation du BAPI, installer dans le poste cogénération une attache pour oreilles de levage des cellules ; que l'assistant au maître de l'ouvrage a proposé le même jour à la société AM Energie de réceptionner les ouvrages sous réserve de l'exécution des travaux ou des prestations de parfait achèvement décrits en annexe 1 et sous réserve des épreuves décrites en annexe 1 ; que le 2 février 2001, trois procès-verbaux de réception sans réserve ont été signés par la SARL AM Energie avec la SARL Herteman, avec la SA Socofit et avec Ia Soffimat, qui avait en sa qualité d'exploitant signé un procès-verbal identique le 1er février 2001, ces procès-verbaux mentionnent que les opérations de réception ont été effectuées et que les essais ont été satisfaisants ; que la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves, elle est prononcée contradictoirement ; qu'en l'occurrence, le seul procès verbal signé de AM Energie, maître de l'ouvrage, avec la SARL Herteman est en date du 2 février 2001 ; que ce document ne comporte aucune réserve et aucune référence à l'annexe 1 et au procès-verbal de chantier ; que la SARL AM Energie a réceptionné en toute connaissance les ouvrages sans réserve ; que sa volonté non équivoque d'accepter les ouvrages est corroborée par la signature d'un ordre de service du 1er février 2001 au terme duquel la SARL AM Energie a confié le démarrage du contrat d'exploitation de la centrale à la société Soffimat ; Sur les désordres ; qu'il résulte des opérations de l'expert judiciaire que différents désordres sont apparus au cours du fonctionnement de la centrale et en cours d'expertise savoir : - Le système de production de CO2 " Steuler " a fonctionné du 1er novembre 2001 au 14 décembre 2001, date à laquelle il est demeuré à l'arrêt ; - Des fuites de condensats se produisent de façon permanente : a) sur les canalisations de CO2 à l'intérieur du local contrôle-commande. Le concepteur-réalisateur a entrepris diverses actions pour résoudre le problème bac de récupération, séparateur de gouttelettes, remplacement des manchettes souples. Malgré ceci, il subsiste quelques écoulements à éliminer ; b) sur la gaine extérieure de CO2 courant le long du hangar (gaine métallique) ; c) sur le by-pass des gaz d'échappement. Le concepteur-réalisateur a repris les soudures sur la canalisation inox. Les fuites se reproduisent au fur et à mesure de leur réparation. Ces fuites laissent craindre des désordres provoqués aux ouvrages et aux équipements se trouvant à proximité. - Le silencieux d'échappement n° 1 fuit. Des gaz d'échappement se répandent dans le local moteur et nuisent au bon fonctionnement de l'installation. Des désordres ont été occasionnés au calorifuge ; - Des températures trop élevées ont été constatées à l'intérieur des armoires de contrôle/ commande. Depuis que le calorifuge a été posé sur la gaine de refoulement de la CTA, des améliorations ont été constatées. La fixation du calorifuge est à revoir ; - le dysfonctionnement du dispositif Steuler pour la production de CO2 ; - la réalisation du local technique non-conforme aux règles habituelles (plaques Fibrociment de type Everite non-jointives) ; - les nuisances sonores ; - le non-respect des règles de sécurité (portes coupe-feu, traversées des parois non-conforme, absence d'extincteur, caniveaux électriques dangereux) ; - les cuves d'alimentation du moteur en huile sans protection ; - la partie électrique présentant de nombreux manquements aux règles de l'art ; - la partie mécanique : absence de compensateur de dilatation sur échappement, absence de protection des pompes, implantation des échangeurs de fumée ne permettant pas leur entretien, absence de vanne sur le circuit du CO2 et sur le circuit de chauffage, absence de passerelles en salle de commande en partie haute ; - le ventilateur pour le CO2 mal monté et très rapidement oxydé ; - dans le local de commande, d'autres fuites d'eau, en provenance de soudures mal réalisées à la base des échangeurs de fumées vendus par la société Ciat nécessitaient, parfois, l'accès à ce local à l'aide de planches et de palettes ; - des fuites sur te circuit d'échappement, en raison de brides déformées par les desserrages et resserrages successifs, de joints défectueux, de l'absence de compensateurs de dilatation ; que ces désordres n'étaient pas apparents à la réception contrairement à l'opinion de l'expert, qui n'a pas été mandaté pour dire le droit ; que la nature des désordres affectant les installations démontre qu'ils ne peuvent s'être révélés qu'au cours de l'exploitation de la centrale, cette constatation étant corroborée par les courriers adressés à la SARL AM Energie par la SA Soffimat et par les constats d'huissier que l'exploitant a fait dresser (cf. fuites de canalisation, du circuit d'échappement : de gaz d'échappement : fuites en toiture etc.) ; qu'en l'état de la réception sans réserve, il y a lieu de rechercher si la SA Socofit a manqué à son devoir de conseil à l'occasion des opérations qui ont donné lieu au procès-verbal du 2 février 2001 ; que par contrat du 17 février 2000, la SARL AM Energie a confié à la SA Socofit une mission d'assistance au maître de l'ouvrage impliquant notamment la préparation et l'assistance aux opérations de réception et son assistance dans l'année du parfait achèvement ; qu'il est établi que cette société a procédé aux opérations préalables à la réception en présence des deux associés (les époux X...) de la SARL Vanni; qu'elle a fait dresser la liste des réserves et de l'essai du système de production de CO2 ; que la SARL Vanni a reçu la proposition écrite de la SA Socofit pour réceptionner les ouvrages avec ces réserves ; qu'il est prouvé par plusieurs courriers que la SA Socofit a poursuivi sa mission postérieurement à la réception en se préoccupant d'obtenir la réparation des désordres révélés au cours de l'exploitation de la centrale ; qu'aucun manquement contractuel imputable à la SA Socofit n'étant démontré, le débouté s'impose ; 1°) ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société Socofit n'avait pas manqué à son obligation de conseil en proposant et en maintenant la réception bien qu'aucun plan, schéma, note de calcul n'eussent été communiqués et que le dispositif de production de CO2 « Steuler » n'était pas opérationnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 2°) ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société Socofit, assistant au maître d'ouvrage, n'avait pas commis une faute en ne signant pas, conjointement avec la société AM Energie, un procès-verbal de réception avec les réserves qui avaient été émises lors des opérations préalables à la réception, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 3°) ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société Socofit n'avait pas manqué à son obligation de conseil en s'abstenant de vérifier que les entreprises intervenant sur le chantier étaient assurées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 4°) ALORS QUE en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société Socofit avait correctement exécuté ses obligations relatives à l'assistance dans le choix et la passation des marchés et à la validation des études de faisabilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 5°) ALORS QUE en se bornant à relever, pour établir que la société Socofit avait poursuivi sa mission postérieurement à la réception en se préoccupant d'obtenir la réparation des désordres révélés au cours de l'exploitation de la centrale, que cela était prouvé par plusieurs courriers, sans préciser lesquels, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société Vanni de ses demandes d'indemnisation contre la société Socofit et son assureur, la SA MMA iard ; AUX MOTIFS QUE le contrat conclu avec la SARL Herteman stipule que la réception emporte livraison et la garde de l'ouvrage au profit de AM Energie à la date à laquelle est prononcée la réception sans réserve avec validation du bureau de contrôle, cette date sera celle du début d'exploitation des installations par l'exploitant ; que cette clause claire et précise inclut dans la réception les ouvrages de génie civil et les installations destinées à la production de chateur, d'électricité et de CO2 ; que le 17 janvier 2002, I'Apave a établi un rapport de contrôle sans réserve importante concernant les installations et les mesures de contrôles ; que le 1er février 2001, la SA Socofit, assistant au maître de l'ouvrage, a signé avec la SARL Herteman un procès-verbal des opérations préalables a la réception qui prévoit dans une annexe 1 signée des deux intervenants les réserves suivantes : a) les épreuves prévues au marché ont été réalisées à l'exception de la vérification des performances à réaliser par le bureau de contrôle (performances acoustiques, rejet de polluants). La mise en service de l'installation de CO2 est prévue dans trois semaines (voir compte rendu de réunion) ; b) pour la partie bâtiment et installation technique : « la validation du système de refroidissement de la centrale et du moteur à faire par température extérieure de 20° C environ » ; que le compte-rendu de la réunion de chantier tenue en présence des époux X..., de Soffimat et de la société Herteman auquel il est fait référence dans le procès-verbal précise les points suivants : - Mise en service : essai 48 heures Jenbacher du vendredi 26/ 01 à 14 h jusqu'à dimanche 28/ 01 à 14 h. sans arrêt ; essai concluant. - Mise en service de l'installation mardi 30 janvier 2001 à 18 heures ; aucun arrêt constaté depuis cette date ; 2) Réception-Faisant suite à la demande de la société Herteman de réceptionner les installations, il est procédé ce jour à la réception de l'ensemble des installations ; - Signature ce jour de l'ordre de service du marché exploitation de Soffimat avec prise d'effet à compter de ce jour ; - Les finitions de parfait achèvement listées ci-dessous sont à terminer pour le 15/ 02/ 2001 : - Génie civil et extérieurs : - Terminer l'ensemble des rebouchages par mousse polyuréthanne en particulier dans les trous de parpaings et dans les angles placo/ parpaings. Faire finition propre sur l'ensemble de ces rebouchages ; - Traiter correctement l'étanchéité de la traversée de la toiture de la cheminée ; - Reposer les plaques de faux-plafonds déplacées. Changer les plaques abîmées au cours du chantier ; - Revoir l'étanchéité des 2 portes local moteur/ hangar et local commande/ hangar, installer des butées de porte, reboucher le trou de la sortie d'air près de la gaine de CO2 ; - Enlever tous les tas de détritus et gravats à l'extérieur du hangar ; - Mécanique/ Hydraulique : - Nettoyer le moteur et les locaux groupe et commande : une fuite d'huile à réparer, sécuriser les extrémités de la plate-forme, faire retouches de peinture sur structure métallique, vase d'expansion, peindre l'échangeur BT, reposer le compteur de calories à hauteur d'homme, à l'extérieur, tuyaux EC descendant la façade vers le ballon à calorifuger jusqu'à la pénétration dans la terre et à protéger mécaniquement ; - Améliorer l'étanchéité de la gaine de CO2 ; - Electricité : étiqueter l'ensemble des compteurs, améliorer la fixation du BAPI, installer dans le poste cogénération une attache pour oreilles de levage des cellules ; que l'assistant au maître de l'ouvrage a proposé le même jour à la société AM Energie de réceptionner les ouvrages sous réserve de l'exécution des travaux ou des prestations de parfait achèvement décrits en annexe 1 et sous réserve des épreuves décrites en annexe 1 ; que le 2 février 2001, trois procès-verbaux de réception sans réserve ont été signés par la SARL AM Energie avec la SARL Herteman, avec la SA Socofit et avec Ia Soffimat, qui avait en sa qualité d'exploitant signé un procès-verbal identique le 1er février 2001, ces procès-verbaux mentionnent que les opérations de réception ont été effectuées et que les essais ont été satisfaisants ; que la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves, elle est prononcée contradictoirement ; qu'en l'occurrence, le seul procès verbal signé de AM Energie, maître de l'ouvrage, avec la SARL Herteman est en date du 2 février 2001 ; que ce document ne comporte aucune réserve et aucune référence à l'annexe 1 et au procès-verbal de chantier ; que la SARL AM Energie a réceptionné en toute connaissance les ouvrages sans réserve ; que sa volonté non équivoque d'accepter les ouvrages est corroborée par la signature d'un ordre de service du 1er février 2001 au terme duquel la SARL AM Energie a confié le démarrage du contrat d'exploitation de la centrale à la société Soffimat ; Sur les désordres ; qu'il résulte des opérations de l'expert judiciaire que différents désordres sont apparus au cours du fonctionnement de la centrale et en cours d'expertise savoir : - Le système de production de CO2 " Steuler " a fonctionné du 1er novembre 2001 au 14 décembre 2001, date à laquelle il est demeuré à l'arrêt ; - Des fuites de condensats se produisent de façon permanente : a) sur les canalisations de CO2 à l'intérieur du local contrôle-commande. Le concepteur-réalisateur a entrepris diverses actions pour résoudre le problème bac de récupération, séparateur de gouttelettes, remplacement des manchettes souples. Malgré ceci, il subsiste quelques écoulements à éliminer ; b) sur la gaine extérieure de CO2 courant le long du hangar (gaine métallique) ; c) sur le by-pass des gaz d'échappement. Le concepteur-réalisateur a repris les soudures sur la canalisation inox. Les fuites se reproduisent au fur et à mesure de leur réparation. Ces fuites laissent craindre des désordres provoqués aux ouvrages et aux équipements se trouvant à proximité. - Le silencieux d'échappement n° 1 fuit. Des gaz d'échappement se répandent dans le local moteur et nuisent au bon fonctionnement de l'installation. Des désordres ont été occasionnés au calorifuge ; - Des températures trop élevées ont été constatées à l'intérieur des armoires de contrôle/ commande. Depuis que le calorifuge a été posé sur la gaine de refoulement de la CTA, des améliorations ont été constatées. La fixation du calorifuge est à revoir ; - le dysfonctionnement du dispositif Steuler pour la production de CO2 ; - la réalisation du local technique non-conforme aux règles habituelles (plaques Fibrociment de type Everite non-jointives) ; - les nuisances sonores ; - le non-respect des règles de sécurité (portes coupe-feu, traversées des parois non-conforme, absence d'extincteur, caniveaux électriques dangereux) ; - les cuves d'alimentation du moteur en huile sans protection ; - la partie électrique présentant de nombreux manquements aux règles de l'art ; - la partie mécanique : absence de compensateur de dilatation sur échappement, absence de protection des pompes, implantation des échangeurs de fumée ne permettant pas leur entretien, absence de vanne sur le circuit du CO2 et sur le circuit de chauffage, absence de passerelles en salle de commande en partie haute ; - le ventilateur pour le CO2 mal monté et très rapidement oxydé ; - dans le local de commande, d'autres fuites d'eau, en provenance de soudures mal réalisées à la base des échangeurs de fumées vendus par la société Ciat nécessitaient, parfois, l'accès à ce local à l'aide de planches et de palettes ; - des fuites sur te circuit d'échappement, en raison de brides déformées par les desserrages et resserrages successifs, de joints défectueux, de l'absence de compensateurs de dilatation ; que ces désordres n'étaient pas apparents à la réception contrairement à l'opinion de l'expert, qui n'a pas été mandaté pour dire le droit ; que la nature des désordres affectant les installations démontre qu'ils ne peuvent s'être révélés qu'au cours de l'exploitation de la centrale, cette constatation étant corroborée par les courriers adressés à la SARL AM Energie par la SA Soffimat et par les constats d'huissier que l'exploitant a fait dresser (cf. fuites de canalisation, du circuit d'échappement : de gaz d'échappement : fuites en toiture etc.) ; qu'en l'état de la réception sans réserve, il y a lieu de rechercher si la SA Socofit a manqué à son devoir de conseil à l'occasion des opérations qui ont donné lieu au procès-verbal du 2 février 2001 ; que par contrat du 17 février 2000, la SARL AM Energie a confié à la SA Socofit une mission d'assistance au maître de l'ouvrage impliquant notamment la préparation et l'assistance aux opérations de réception et son assistance dans l'année du parfait achèvement ; qu'il est établi que cette société a procédé aux opérations préalables à la réception en présence des deux associés (les époux X...) de la SARL Vanni ; qu'elle a fait dresser la liste des réserves et de l'essai du système de production de CO2 ; que la SARL Vanni a reçu la proposition écrite de la SA Socofit pour réceptionner les ouvrages avec ces réserves ; qu'il est prouvé par plusieurs courriers que la SA Socofit a poursuivi sa mission postérieurement à la réception en se préoccupant d'obtenir la réparation des désordres révélés au cours de l'exploitation de la centrale ; qu'aucun manquement contractuel imputable à la SA Socofit n'étant démontré, le débouté s'impose ; ET AUX MOTIFS QUE la SARL Vanni est créancière de la SARL AM Energie pour la fourniture de CO2 ; en sa qualité de tiers au contrat conclu entre son fournisseur et la SA Soffimat, elle peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel de cette dernière société dès lors qu'il lui a causé un dommage ; qu'en l'occurrence, elle se prévaut des pertes qu'elle a subies du fait de la non-production de CO2 par la SA Soffimat ; 1°) ALORS QUE le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société Vannine pouvait pas invoquer la faute délictuelle résultant de ce que la société Socofit avait manqué à son obligation de conseil envers la société AM Energie en proposant et en maintenant la réception bien qu'aucun plan, schéma, note de calcul n'eussent été communiqués et que le dispositif de production de CO2 « Steuler » n'était pas opérationnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 2°) ALORS QUE le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société Vannine pouvait pas invoquer la faute délictuelle résultant de ce que la société Socofit, assistant au maître d'ouvrage, avait commis une faute en ne signant pas, conjointement avec la société AM Energie, un procès-verbal de réception avec les réserves qui avaient été émises lors des opérations préalables à la réception, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 3°) ALORS QUE le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société Vannine pouvait pas invoquer la faute délictuelle résultant de ce que la société Socofit avait manqué à son obligation de conseil envers la société AM Energie en s'abstenant de vérifier que les entreprises intervenant sur le chantier étaient assurées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 4°) ALORS QUE le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société Vannine pouvait pas invoquer la faute délictuelle résultant de ce que la société Socofit n'avait pas, envers la société AM Energie, correctement exécuté ses obligations relatives à l'assistance dans le choix et la passation des marchés et à la validation des études de faisabilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1382 du code civil ; 5°) ALORS QU'en se bornant à relever, pour établir que la société Socofit avait poursuivi sa mission postérieurement à la réception en se préoccupant d'obtenir la réparation des désordres révélés au cours de l'exploitation de la centrale, que cela était prouvé par plusieurs courriers, sans préciser lesquels, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 6°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE dans ses conclusions d'appel du 16 septembre 2010 (p. 36, in fine ; p. 50, alinéa 2), la société Vanni demandait la condamnation in solidum de l'ensemble des codéfendeurs, y compris la société Socofit, à réparer son préjudice ; qu'en retenant que la société Vannise prévalait seulement des pertes subies du fait de la non-production de CO2 par la SA Soffimat, la cour d'appel a modifié les termes du litige, et a violé l'article 4 du code de procédure civile ; CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les sociétés Vanni et AM Energie de leur action en responsabilité contre la société CETE Apave Sud Europe ; AUX MOTIFS QUE le 17 janvier 2002, l'Apave a établi un rapport de contrôle sans réserve importante concernant les installations et les mesures de contrôles (arrêt attaqué, p. 8, dernier alinéa) ; qu'il est établi par la production des rapports de l'organisme de contrôle que les opérations de l'Apave ont été exécutées conformément à la commande qui lui a été confiée ; qu'il convient de relever que ce contrôleur technique a mis en évidence dans l'un de ses rapports le fait que les nuisances acoustiques étaient au-delà du seuil prévu par les engagements contractuels ; qu'en second lieu, le bureau de contrôle n'a été saisi d'aucune mission concernant le fonctionnement des installations au cours de l'exploitation, sa seule intervention pendant cette période n'est concrétisée que par une demande de l'expert au titre de la sécurité ; 1°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel du 16 septembre 2010 (p. 36), les sociétés Vanni et AM Energie faisaient valoir que la société CETE Apave Sud Europe avait manqué à son obligation d'émettre un avis sur le dossier technique de la société Herteman ; qu'en laissant ce moyen sans aucune réponse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel du 16 septembre 2010 (p. 36), les sociétés Vanni et AM Energie faisaient valoir que la société CETE Apave Sud Europe aurait dû émettre des réserves concernant le local de cogénération, la vérification des installations électriques, les actions de la centrale de détection des fumées ; qu'en laissant ce moyen sans aucune réponse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 3°) ALORS SUBSIDIAIREMENT QUE dans ses conclusions d'appel (p. 36, in fine ; p. 50, alinéa 2), la société Vanni demandait la condamnation in solidum de l'ensemble des codéfendeurs, y compris la société Apave, à réparer ses préjudices ; qu'en retenant que la société Vannise prévalait seulement des pertes subies du fait de la non-production de CO2 par la SA Soffimat, la cour d'appel a modifié les termes du litige, et a violé l'article 4 du code de procédure civile ; SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société AM Energie à payer à la société Soffimat la somme de 73. 306, 04 € au titre de factures impayées ; AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QU'il y a lieu de condamner la société AM Energie à payer à la société Soffimat la somme de 73. 306, 04 € représentant le montant des factures impayées relativement à la maintenance, et ce avec intérêts au taux légal à compter du jour suivant la date d'échéance de chaque facture et pour son montant respectif ; ET AUX MOTIFS PROPRES QUE l'exploitation et la maintenance de cette centrale ont été confiées à la société Soffimat aux termes d'un contrat signé le 4 août 2000, pour une durée de 12 ans, moyennant une redevance annuelle totale de 526. 240 francs TTC, soit 80. 244, 78 €, payable en 5 échéances de 105. 248 francs TTC (16. 044, 95 €) ; (…) que la SARL AM Energie ne discute pas les prestations de maintenance objet des factures émises par la SA Soffimat les 31 mars 2002 et 31 mars 2004 pour un montant respectif de 16. 301, 66 euros et de 16. 877 euros ; que la SARL AM Energie reconnaît ne pas avoir payé les factures de maintenance en date des 4 février et 3 mars 2008 pour un montant total de 40. 127, 38 € TTC ; qu'elle ne peut justifier son refus de paiement par l'existence d'une panne, par l'absence d'atteinte des 95 % de disponibilité et par l'existence de pénalités en ce que les prestations de maintenance ont été effectuées et en ce qu'elles sont distinctes de l'obligation de résultat concernant la production ; que c'est à bon droit que le tribunal de commerce a condamné la SARL AM Energie au paiement de la somme de 73. 306, 04 euros représentant le coût de ces quatre factures ; ALORS QUE l'inexécution de ses obligations par une partie à un contrat synallagmatique permet à l'autre d'opposer l'exception d'inexécution ; qu'en décidant, après avoir constaté que la société Soffimat et la société AM Energie étaient liées par un contrat synallagmatique du 4 août 2000, que cette dernière ne pouvait justifier son refus de paiement par l'existence d'une panne, par l'absence d'atteinte des 95 % de disponibilité et par l'existence de pénalités, au motif inopérant que les prestations de maintenance avaient été effectuées et qu'elles sont distinctes de l'obligation de résultat concernant la production, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; SEPTIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société AM Energie à payer à la société Soffimat la somme de 73. 306, 04 € au titre de factures impayées ; AUX MOTIFS QUE par courrier du 17 juin 2008, la SARL AM Energie a résilié le contrat de maintenance conclu pour douze ans avec la SA Soffimat en se prévalant de ses manquements graves mettant en péril son entreprise et en refusant de lui régler une facture faisant l'objet d'une mise en demeure du 22 mai 2008 ; qu'en seconde part, la SARL AM Energie se prévaut de la procédure judiciaire en cours pour refuser tout paiement correspondant aux prestations de maintenance ; que la SA Soffimat invoque le caractère brutal de la rupture sans respect d'aucun délai de prévenance pour obtenir l'allocation de dommages-intérêts ; que selon l'article L. 442-6 du code de commerce, dans ses dispositions applicables au moment de la rupture, engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait pour tout producteur, commerçant, industriel ou artisan de rompre brutalement une relation commerciale établie sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages du commerce ; qu'en l'occurrence, la SARL AM Energie qui a la qualité de commerçante n'a respecté aucun délai de prévenance en résiliant te contrat échu depuis sept années ; que le caractère brutal de la rupture justifie la réparation du préjudice de la SA Soffimat dans la limite de six mois correspondant au propre délai de prévenance auquel elle était elle-même tenue contractuellement ; qu'eu égard aux facturations de ses prestations, la cour est en mesure d'allouer à la SA Soffimat une somme de 84 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la brutalité de la rupture ; ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 442-6 du code de commerce, qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels, ces dispositions ne font toutefois pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la gravité de l'inexécution contractuelle imputable à la société Soffimat n'autorisait pas la société AM Energie à rompre sans préavis le contrat de maintenance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige ; HUITIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la nullité partielle du rapport judiciaire en ses dispositions relatives au préjudice résultant de l'absence de production de CO2, et d'avoir, en conséquence, ordonné une expertise sur l'évaluation des préjudices de la SARL Vanniet de la SARL AM Energie résultant de l'absence de production de CO2 ; AUX MOTIFS QUE les appelants requièrent l'indemnisation de leurs préjudices imputables à l'absence de production de CO2 destiné à la culture des tomates sous serres ; que cette réclamation est fondée sur les pertes de rendement concernant les productions de tomates qui ont été évaluées par le Centre Technique Interprofessionnel des Fruits et Légumes ; que les opérations de cet organisme sollicités par les SARL Vanniet AM Energie ne se sont pas déroulées au contradictoire des parties ; que plusieurs d'entre elles ont sollicité de l'expert le recours à un sapiteur afin d'apprécier le préjudice financier des deux sociétés ; que l'expert judiciaire qui reconnaît sa méconnaissance de la culture des tomates n'a pas estimé nécessaire de recourir à un sapiteur ; qu'en l'état de ses difficultés à trouver un homme de l'art compétent en pareille matière, il lui appartenait de saisir le juge chargé du contrôle des expertises ; qu'en n'ayant pas recouru à un sapiteur, il ne peut être prétendu qu'il ait lui-même réalisé l'opération consistant à déterminer les pertes culturales qu'en conséquence, conformément à la demande de la SARL Herteman et de la compagnie MMA, la nullité du rapport sera ordonnée partiellement pour ce qui concerne l'évaluation des pertes de rendement ; ALORS QUE si le technicien, investi de ses pouvoirs par le juge en raison de sa qualification, doit remplir personnellement la mission qui lui est confiée, il peut néanmoins prendre l'initiative de recueillir l'avis d'un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne ; qu'en retenant, pour prononcer la nullité partielle du rapport, que monsieur A..., qui n'était pas compétent en matière de culture de tomates, n'avait pas réalisé lui-même l'opération consistant à déterminer les pertes culturales, quand l'expert était fondé à se référer à l'avis du Centre Technique Interprofessionnel des Fruits et Légumes, compétent dans une spécialité distincte de la sienne, la cour d'appel a violé les articles 233 et 278 du code de procédure civile. Moyens produits au pourvoi principal par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils pour la société Soffimat PREMIER MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR condamné la société SOFFIMAT, in solidum avec la compagnie ALBINGIA, à payer à la société AM ENERGIE la somme de 35 637, 50 euros au titre des pénalités contractuelles ; AUX MOTIFS QUE « suivant lettre d'engagement et contrat en date du 4 août 2000 la SARL AM ENERGIE a confié à la SA SOFFIMAT la maintenance avec garantie totale et garantie de résultat d'une centrale de cogénération pour une durée de douze ans. Sa responsabilité ne peut être recherchée qu'en considération de cette obligation contractuelle qui comporte une garantie totale des installations aux fins d'assurer une garantie des résultats concernant la production d'énergie électrique, de chaleur et de CO2. Au titre de la garantie totale des installations les parties ont convenu les obligations suivantes : La SA SOFFIMAT s'est engagée à assurer les travaux d'entretien et de renouvellement nécessaires au maintien des ouvrages en bon état de fonctionnement pendant la durée d'exécution du contrat et, en conséquence, s'est engagée à faire seul et intégralement son affaire de la maintenance en parfait état de service des installations, même en cas d'usure normale ou anormale, quelle qu'en soit la cause, de tous les matériels pris en charge au titre de cette garantie. Si, à l'occasion des travaux d'entretien complet, I'exploitant se trouvait amené à remplacer dans son ensemble un matériel important, il devrait, au préalable, en aviser AM ENERGIE, afin de lui permettre d'examiner I'intérêt qu'il pourrait y avoir, compte tenu de l'évolution de la technique, entre autre, à substituer aux appareils à remplacer des matériels de principe ou de puissance plus adaptés à la poursuite de I'exploitation, non seulement jusqu'au terme du marché mais également au-delà de son exécution. Cette convention stipule qu'à compter de la réception des ouvrages, I'exploitant procédera à I'exploitation des installations réalisées par le concepteur réalisateur, dans les conditions et avec les résultats définis par ce dernier. Le contrat de maintenance a pris effet le jour de la réception des ouvrages et les désordres affectant les installations imputables à la SARL HERTEMAN se sont révélés dans le cadre de l'exploitation de la centrale. S'agissant de l'obligation de résultat concernant la production d'énergie, de chaleur et de CO2, la SA SOFFIMAT a contracté une obligation de disponibilité de 95 % au cours de la période du 1er novembre au 31 mars de chaque année. Cette disponibilité est définie contractuellement comme représentant l'énergie électrique délivrée aux bornes du transfo-élévateur dans les conditions précisées dans le contrat de vente de la cogénération. Le contrat de maintenance prévoit des pénalités à la charge de I'exploitant pour les résultats non atteints savoir : non-respect de la disponibilité, production thermique manquante, achat EDF. L'expert ayant déterminé la réalité du manquement concernant I'obligation de disponibilité telle que définie au contrat, a calculé ces pénalités à concurrence de 35 637, 50 euros. La SA SOFFIMAT sera condamnée au paiement de cette somme » ; 1. ALORS QU'aux termes de l'article 8. 3 du contrat de maintenance du 4 août 2000, des pénalités pour résultats non atteints n'étaient pas dues par l'exploitant « lorsque les circonstances ne sont pas imputables à l'Exploitant, en particulier si la non-conformité est due à une insuffisance dans la qualité ou dans la qualité des approvisionnements à la charge d'AM ENERGIE » ; que l'arrêt attaqué a relevé l'existence de désordres affectant les installations imputables au concepteur - réalisateur, la société HERTEMAN, qui se sont révélés dans le cadre de l'exploitation de la centrale ; que pour condamner l'exploitant, la société SOFFIMAT, à payer des pénalités pour résultats non atteints à la société AM ENERGIE, la Cour d'appel s'est bornée à relever que l'expert judiciaire avait déterminé la réalité du manquement concernant l'obligation de disponibilité ; qu'en statuant ainsi, sans rechercher, comme elle y était invitée, si le fait que les résultats n'auraient pas été atteints découlait de circonstances imputables à l'exploitant, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 2. ALORS subsidiairement QUE le rapport d'expertise judiciaire, après avoir évalué le montant des pénalités en raison de résultats non atteints à la somme de 35 637, 50 euros, a estimé que « les pénalités pour résultats non atteints sont en première approche imputables à la Société SOFFIMAT au terme du contrat d'entretien. Mais un certain nombre d'heures d'arrêt (qui sont d'ailleurs limitées) résultent du mauvais fonctionnement de la centrale et des désordres allégués » (p. 280, al. 1er) ; qu'en affirmant que l'expert judiciaire avait calculé les pénalités à la charge de la société SOFFIMAT pour résultats non atteints à concurrence de ladite somme, quand cet expert proposait au contraire de distinguer entre les pénalités imputables à cette société et celle qui l'étaient à d'autres intervenants, la Cour d'appel a dénaturé la portée des termes clairs et précis du rapport d'expertise, en violation de l'article 1134 du Code civil ; DEUXIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué d'AVOIR infirmé le jugement entrepris en ce qu'il avait rejeté comme injustifiées toutes les demandes, fins et conclusions formulées tant par la société AM ENERGIE que par la société VANNI à l'encontre des autres sociétés restant en la cause et d'AVOIR par suite ordonné une mesure d'expertise sur l'évaluation des préjudices de la société VANNI et de la société AM ENERGIE résultant de l'absence de production de CO2 ; AUX MOTIFS QUE « le 2 février 2001 trois procès-verbaux de réception sans réserve ont été signés par la SARL AM ENERGIE avec la SARL HERTEMAN, avec la SA SOCOFIT et avec la SOFFIMAT, qui avait en sa qualité d'exploitant signé un procès-verbal identique le 1 février 2001, ces procès-verbaux mentionnent que les opérations de réception ont été effectuées et que les essais ont été satisfaisants. La réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter avec ou sans réserves, elle est prononcée contradictoirement. En l'occurrence, le seul procès-verbal signé de AM ENERGIE, maître de l'ouvrage, avec la SARL HERTEMAN est en date du 2 février 2001. Ce document ne comporte aucune réserve et aucune référence à l'annexe 1 et au procès-verbal de chantier. La SARL AM ENERGIE a réceptionné en toute connaissance de cause les ouvrages sans réserve. Sa volonté non équivoque d'accepter les ouvrages est corroborée par la signature d'un ordre de service du 1 février 2001 au terme duquel la SARL AM ENERGIE a confié le démarrage du contrat d'exploitation de la centrale à la société SOFFIMAT ; Sur les désordres : Il résulte des opérations de l'expert judiciaire que différents désordres sont apparus au cours du fonctionnement de la centrale et en cours d'expertise savoir : • Le système de production de CO2 " STEULER " a fonctionné du 1er novembre 2001 au 14 décembre 2001, date à laquelle il est demeuré à I'arrêt. • Des fuites de condensats se produisent de façon permanente : a) sur les canalisations de CO2 à I'intérieur du local contrôle-commande, le concepteur-réalisateur a entrepris diverses actions pour résoudre le problème bac de récupération, séparateur de gouttelettes, remplacement des manchettes souples. Malgré ceci, il subsiste quelques écoulements à éliminer, b) sur la gaine extérieure de CO2 courant le long du hangar (gaine métallique), c) sur le by-pass des gaz d'échappement. Le concepteur-réalisateur a repris les soudures sur la canalisation inox. Les fuites se reproduisent au fur et à mesure de leur réparation. Ces fuites laissent craindre des désordres provoqués aux ouvrages et aux équipements se trouvant à proximité. • Le silencieux d'échappement n° 1 fuit. Des gaz d'échappement se répandent dans le local moteur et nuisent au bon fonctionnement de I'installation. Des désordres ont été occasionnés au calorifuge. • Des températures trop élevées ont été constatées à I'intérieur des armoires de contrôle/ commande. Depuis que le calorifuge a été posé sur la gaine de refoulement de la CTA, des améliorations ont été constatées. La fixation du calorifuge est à revoir "... • le dysfonctionnement du dispositif STEULER pour la production de CO2. • la réalisation du local technique non-conforme aux règles habituelles (plaques Fibrociment de type Everite non-jointives), • les nuisances sonores, • le non-respect des règles de sécurité (portes coupe-feu, traversées des parois non-conforme, absence d'extincteur, caniveaux électriques dangereux), • les cuves d'alimentation du moteur en huile sans protection, • la partie électrique présentant de nombreux manquements aux règles de I'art, • la partie mécanique : absence de compensateur de dilatation sur échappement, absence de protection des pompes, implantation des échangeurs de fumée ne permettant pas leur entretien, absence de vanne sur le circuit du CO2 et sur le circuit de chauffage, absence de passerelles en salle de commande en partie haute, • le ventilateur pour le CO2 mal monté et très rapidement oxydé, • Dans le local de commande, d'autres fuites d'eau, en provenance de soudures mal réalisées à la base des échangeurs de fumées vendus par la Société CIAT, nécessitaient, parfois, I'accès à ce local à I'aide de planches et de palettes. • Des fuites sur le circuit d'échappement en raison : • de brides déformées par les desserrages et resserrages successifs, • de joints défectueux, • de I'absence de compensateurs de dilatation, Ces désordres n'étaient pas apparents à la réception contrairement à l'opinion de l'expert, qui n'a pas été mandaté pour dire le droit. La nature des désordres affectant les installations démontre qu'ils ne peuvent s'être révélés qu'au cours de l'exploitation de la centrale, cette constatation étant corroborée par les courriers adressés à la SARL AM ENERGIE par la SA SOFFIMAT et par les constats d'huissier que l'exploitant a fait dresser.. (cf. fuites de canalisation. du circuit d'échappement, de gaz d'échappement, fuites en toiture etc......). L'article 14. 2. du contrat conclu par la SARL AM ENERGIE stipule des garanties particulières au terme desquelles la SARL HERTEMAN, Concepteur-Réalisateur garantit AM ENERGIE contre tout défaut de fonctionnement desdites installations pendant le délai prévu par I'article 1792-3 du Code Civil et qui serait consécutif à la défaillance des installations en raison de la mauvaise qualité des matériels et matériaux, aux conditions d'exécution de leur pose ou à une erreur de conception des ouvrages. Le Concepteur-Réalisateur sera dégagé de ses obligations si le défaut de fonctionnement provient du fait de I'utilisateur. Cette garantie concerne tous les équipements de haute technicité mis en place dans le cadre du projet. La SARL HERTEMAN s'est contractuellement engagée dans Ie cadre de la garantie de bon fonctionnement des équipements pendant un délai de deux ans à compter de la réception intervenue le 2 février 2001. Il est démontré par différents courriers que la SA SOFFIMAT a adressé à la SARL HERTEMAN, que les désordres se sont manifestés dès le mois de novembre 2001 et qu'ils ont perduré en raison de I'inefficacité de ses interventions. tel qu'un procès-verbal établi contradictoirement le 16 janvier 2002 le démontre. Il s'évince de ces éléments que la SARL HERTEMAN a engagé sa responsabilité contractuelle. Elle ne peut s'exonérer de sa responsabilité au motif que la SARL AM ENERGIE n'a pas contracté d'assurance dommages-ouvrage en ce que i'existence d'une telle police n'a pas pour effet de supprimer ses propres fautes. Après avoir examiné plusieurs propositions, dont I'une émane de la SARL HERTEMAN, I'expert a contradictoirement évalué le coût des remèdes à la somme de 449 148, 83 euros. La SARL HERTEMAN sera condamnée au paiement de cette somme à la SARL AM ENERGIE. (…) Suivant lettre d'engagement et contrat en date du 4 août 2000 la SARL AM ENERGIE a confié à la SA SOFFIMAT la maintenance avec garantie totale et garantie de résultat d'une centrale de cogénération pour une durée de douze ans. Sa responsabilité ne peut être recherchée qu'en considération de cette obligation contractuelle qui comporte une garantie totale des installations aux fins d'assurer une garantie des résultats concernant la production d'énergie électrique, de chaleur et de CO2. Au titre de la garantie totale des installations les parties ont convenu les obligations suivantes : La SA SOFFIMAT s'est engagée à assurer les travaux d'entretien et de renouvellement nécessaires au maintien des ouvrages en bon état de fonctionnement pendant la durée d'exécution du contrat et, en conséquence, s'est engagée à faire seul et intégralement son affaire de la maintenance en parfait état de service des installations, même en cas d'usure normale ou anormale, quelle qu'en soit la cause, de tous les matériels pris en charge au titre de cette garantie. Si, à l'occasion des travaux d'entretien complet, I'exploitant se trouvait amené à remplacer dans son ensemble un matériel important, il devrait, au préalable, en aviser AM ENERGIE, afin de lui permettre d'examiner I'intérêt qu'il pourrait y avoir, compte tenu de l'évolution de la technique, entre autre, à substituer aux appareils à remplacer des matériels de principe ou de puissance plus adaptés à la poursuite de I'exploitation, non seulement jusqu'au terme du marché mais également au-delà de son exécution. Cette convention stipule qu'à compter de la réception des ouvrages, I'exploitant procédera à I'exploitation des installations réalisées par le concepteur réalisateur, dans les conditions et avec les résultats définis par ce dernier. Le contrat de maintenance a pris effet le jour de la réception des ouvrages et les désordres affectant les installations imputables à la SARL HERTEMAN se sont révélés dans le cadre de l'exploitation de la centrale. S'agissant de l'obligation de résultat concernant la production d'énergie, de chaleur et de CO2, la SA SOFFIMAT a contracté une obligation de disponibilité de 95 % au cours de la période du 1er novembre au 31 mars de chaque année. Cette disponibilité est définie contractuellement comme représentant l'énergie électrique délivrée aux bornes du transfo-élévateur dans les conditions précisées dans le contrat de vente de la cogénération. Le contrat de maintenance prévoit des pénalités à la charge de I'exploitant pour les résultats non atteints savoir : non-respect de la disponibilité, production thermique manquante, achat EDF. L'expert ayant déterminé la réalité du manquement concernant I'obligation de disponibilité telle que définie au contrat, a calculé ces pénalités à concurrence de 35 637, 50 euros. La SA SOFFIMAT sera condamnée au paiement de cette somme. S'agissant de l'engagement de produire du CO2, l'expert judiciaire a objectivé le fait que i'exploitant a commis des manquements dans la maintenance qui ont généré l'arrêt de I'installation concernant la production de CO2 en ce qu'il n'a notamment pas suivi les prescriptions du constructeur (dispositif STEULER) en utilisant de I'urée non conforme. En raison de son obligation de résultat concernant la maintenance et la production la SA SOFFIMAT n'est pas fondée à se prévaloir des dysfonctionnements qu'elle a dénoncés à la SARL HERTEMAN et au maître de I'ouvrage et à prétendre à I'absence de réception pour s'exonérer de ses obligations, alors qu'elle ne peut ignorer i'existence du procès-verbal de réception sans réserve qu'elle a co-signée avant de prendre en charge la centrale. Les appelants requièrent i'indemnisation de leurs préjudices imputables à l'absence de production de C02 destiné à la culture des tomates sous serres. Cette réclamation est fondée sur les pertes de rendement concernant les productions de tomates qui ont été évaluées par le Centre Technique Interprofessionnel des Fruits et Légumes. Les opérations de cet organisme sollicitées par les SARL VANNI et AM ENERGIE ne se sont pas déroulées au contradictoire des parties. Plusieurs d'entre elles ont sollicité de l'expert le recours à un sapiteur afin d'apprécier le préjudice financier des deux sociétés. L'expert judiciaire qui reconnaît sa méconnaissance de la culture des tomates n'a pas estimé nécessaire de recourir à un sapiteur. En l'état de ses difficultés à trouver un homme de l'art compétent en pareille matière, il lui appartenait de saisir le juge chargé du contrôle des expertises. En n'ayant pas recouru à un sapiteur, il ne peut être prétendu qu'il ait lui même réalisé I'opération consistant à déterminer les pertes culturales. En conséquence, conformément à la demande de la SARL HERTEMAN et de la compagnie MMA, la nullité du rapport sera ordonnée partiellement pour ce qui concerne l'évaluation des pertes de rendement. Le préjudice des SARL VANNI et AM ENERGIE en relation directe avec l'obligation de résultat contractée par l'exploitant doit être apprécié par rapport aux engagements contractuels. Le contrat concernant la conception et la réalisation de la centrale de cogénération ainsi que le contrat de maintenance ne prévoient aucune quantité relative à la production de CO2. Le contrat de vente de chaleur et de CO2 conclu le 24 août 2000 entre la SARL VANNIet la SARL AM ENERGIE prévoit que cette dernière s'engage à fournir une quantité de chaleur de 1. 511 MWH durant la période de cogénération comprise entre le 1er novembre et le 31 mars. A compter de la mise en service de l'installation de la centrale le fournisseur s'engage à fournir le CO2 produit lors du fonctionnement de I'installation sans engagement sur les quantités. Ces deux sociétés ont fixé le prix de vente du CO2 à 49, 85 euros HT (327 francs HT) la tonne et la SARL AM ENERGIE s'est engagée en cas de fourniture insuffisante de CO2 au regard des capacités de l'installation de cogénération, à régler à la SARL VANNI les quantités non fournies au prix résultant des surcoûts du fait de la production par ses propres moyens. Les seuls éléments relatifs à la production de CO2 sont constitués par Ie fait qu'il est produit au moyen d'un catalyseur qui a fonctionné du 1er novembre au 14 décembre 2001. Selon courrier recommandé avec accusé de réception adressé le 7 mars 2002 à la SARL SOFFIMAT par la SARL AM ENERGIE, celle-ci se plaint de l'arrêt du système de production de CO2 depuis le 14 décembre 2002. Elle déplore un arrêt de I'installation jusqu'au premier mars 2002, soit pendant 75 jours, ce qui l'a obligée à mettre en route ses propres chaudières de production de CO2 pour faire face à la production de tomates. Le préjudice direct de la SARL AM ENERGIE est caractérisé par ia perte du prix de vente de CO2, tandis que celui de la SARL VANNIcorrespond au surcoût d'une production de gaz par ses propres moyens. En l'état de la certitude de ces préjudices, il y a lieu de recourir à une mesure d'expertise judiciaire aux frais avancés des appelants aux fins de rechercher les capacités de production de CO2 du système STEULER, de mettre en évidence les périodes de production de CO2 et de rechercher le surcoût généré par son absence de production » ; 1. ALORS QU'aux termes de l'article 9. 1 du contrat de maintenance du 4 août 2000, « ne sont pas couverts dans le présent marché, les dégâts provenant des conditions anormales d'exploitation par AM ENERGIE ou par un tiers » ; qu'en affirmant qu'en raison de son obligation de résultat concernant la maintenance et la production, la société SOFFIMAT n'était pas fondée à se prévaloir des dysfonctionnements qu'elle avait dénoncés à la société HERTEMAN et au maître de l'ouvrage, sans rechercher, comme elle y était invitée, si les désordres imputables à la société HERTEMAN, dont elle avait constaté l'existence, n'avaient pas rendu les conditions d'exploitation anormales, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil ; 2. ALORS QUE le procès-verbal de réception signé par la société AM ENERGIE et la société SOFFIMAT portait sur le seul moteur de cogénération ; qu'en affirmant que la société SOFFIMAT ne pouvait ignorer l'existence du procès-verbal de réception sans réserve qu'elle avait co-signée avant de prendre en charge la centrale, pour en déduire que cette dernière société ne pouvait prétendre à l'absence de réception pour s'exonérer de ses obligations, quand ce document ne concernait pas le système de production de CO2, la Cour d'appel a dénaturé la portée des termes clairs et précis de ce document, en violation de l'article 1134 du Code civil ; 3. ALORS subsidiairement QUE la réception sans réserve ne couvre que les désordres apparents ; qu'à supposer même que ledit procès-verbal eût concerné le système de production de CO2, la réception par la société SOFFIMAT ne lui interdisait pas d'invoquer des désordres qui n'étaient pas alors apparents ; que l'arrêt attaqué a estimé que les désordres de l'installation n'étaient pas apparents lors de la réception ; qu'en affirmant néanmoins que la société SOFFIMAT avait signé un procès-verbal de réception pour en déduire que celle-ci ne pouvait invoquer les désordres affectant l'installation pour s'exonérer de sa responsabilité, la Cour d'appel a violé l'article 1147 du Code civil ; 4. ALORS QUE dans ses conclusions récapitulatives d'appel (p. 31 - p. 32, quatre premiers alinéas), la société SOFFIMAT soutenait que c'était l'absence de réception du catalyseur CO2 par le maître de l'ouvrage au moment de la prise en charge de la centrale qui avait été à l'origine des difficultés rencontrées et de l'indisponibilité de ce dispositif, ce qui était corroboré par le rapport d'expertise judiciaire, de sorte que le choix du type d'urée utilisé pour faire fonctionner ce dispositif ne pouvait être reproché à la société SOFFIMAT ; qu'en se bornant à affirmer que l'expert avait objectivé le fait que l'exploitant avait commis des manquements dans la maintenance qui avaient généré l'arrêt de l'installation concernant la production de CO2, notamment en ce qu'il n'avait pas suivi les prescriptions du constructeur en utilisant de l'urée non conforme, sans répondre à ce moyen péremptoire, la Cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 5. ALORS en toute hypothèse QUE les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué a relevé que le contrat de maintenance conclu entre la société AM ENERGIE et la société SOFFIMAT ne prévoyait aucune quantité relative à la production de CO2 (p. 13, avant-dernier alinéa) ; que la Cour d'appel a affirmé que le préjudice subi par les sociétés AM ENERGIE et VANNI du fait de l'insuffisance de production de CO2 devait être évalué en vertu du prix de vente de CO2 par la société AM ENERGIE à la société VANNIet de l'engagement pris par la société AM ENERGIE envers la société VANNI à lui régler les quantités non fournies au prix résultant des surcoûts du fait de la production par ses propres moyens et en opposant ainsi à la société SOFFIMAT les stipulations d'un contrat auquel elle n'était pas partie, la Cour d'appel a violé l'article 1165 du Code civil ; TROISIÈME MOYEN DE CASSATION IL EST FAIT GRIEF à l'arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d'AVOIR limité à la somme de 84 000 euros la condamnation de la société AM ENERGIE envers la société SOFFIMAT à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par celle-ci du fait de la brusque rupture du contrat de maintenance ; AUX MOTIFS QUE « par courrier du 17 juin 2008 la SARL AM ENERGIE a résilié le contrat de maintenance conclu pour douze ans avec la SA SOFFIMAT en se prévalant de ses manquements graves mettant en péril son entreprise et en refusant de lui régler une facture faisant I'objet d'une mise en demeure du 22 mai 2008. En seconde part, la SARL AM ENERGIE se prévaut de la procédure judiciaire en cours pour refuser tout paiement correspondant aux prestations de maintenance. La SA SOFFIMAT invoque le caractère brutal de la rupture sans respect d'aucun délai de prévenance pour obtenir l'allocation de dommages-intérêts. Selon l'article L. 442-6 du code de commerce, dans ses dispositions applicables au moment de la rupture, engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait pour tout producteur, commerçant, industriel ou artisan de rompre brutalement une relation commerciale établie sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages du commerce. En I'occurrence, la SARL AM ENERGIE qui a la qualité de commerçante n'a respecté aucun délai de prévenance en résiliant le contrat échu depuis sept années. Le caractère brutal de la rupture justifie la réparation du préjudice de la SA SOFFIMAT dans la limite de six mois correspondant au propre délai de prévenance auquel elle était elle-même tenue contractuellement. Eu égard aux facturations de ses prestations, la cour est en mesure d'allouer à la SA SOFFIMAT une somme de 84 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la brutalité de la rupture » ; 1. ALORS QUE dans ses conclusions récapitulatives d'appel (p. 45), la société SOFFIMAT soutenait que la rupture abusive par la société AM ENERGIE du contrat de maintenance d'une durée de douze années qui les liait lui avait causé un préjudice qui devait être apprécié en fonction de la durée du contrat restant à courir au moment de la rupture, soit quatre ans ; qu'en se bornant à affirmer que la société SOFFIMAT invoquait le caractère brutal de la rupture sans respect d'aucun délai de prévenance pour obtenir l'allocation de dommages et intérêts, et limiter en conséquence la réparation du préjudice dans la limite de six mois, la Cour d'appel a dénaturé les termes du litige, en violation de l'article 4 du Code de procédure civile ; 2. ALORS QUE le préjudice résultant de la rupture anticipée d'un contrat à durée déterminée s'apprécie en fonction de la perte subie et du gain manqué par la victime de la rupture au regard de la durée du contrat restant à courir au moment de la rupture ; qu'en l'espèce, l'arrêt attaqué a estimé que la société AM ENERGIE avait rompu brutalement, au bout de sept ans, le contrat de maintenance d'une durée de douze années qui la liait à la société SOFFIMAT ; qu'en affirmant que le caractère brutal de la rupture justifiait la réparation du préjudice subi par la société SOFFIMAT dans la limite de six mois seulement, la Cour d'appel a violé les articles 1134, 1147 et 1149 du Code civil. Moyens produits au pourvoi incident par la SCP Didier et Pinet, avocat aux Conseils pour la société AM Energie et M. Z..., ès qualités PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR limité à la somme de 449. 748, 83 euros le montant de la condamnation en paiement de dommages-intérêts prononcée contre la société Herteman envers la société AM Energie ; AUX MOTIFS QU'il résulte des opérations de l'expert judiciaire que différents désordres sont apparus au cours du fonctionnement de la centrale et en cours d'expertise savoir : - le système de production de CO2 « Steuler » a fonctionné du 1er novembre 2001 au 14 décembre 2001, date à laquelle il est demeuré à l'arrêt ; - des fuites de condensats se produisent de façon permanente : a) sur les canalisations de CO2 à l'intérieur du local contrôle-commande. Le concepteur-réalisateur a entrepris diverses actions pour résoudre le problème bac de récupération, séparateur de gouttelettes, remplacement des manchettes souples. Malgré ceci, il subsiste quelques écoulements à éliminer ; b) sur la gaine extérieure de CO2 courant le long du hangar (gaine métallique) ; c) sur le by-pass des gaz d'échappement. Le concepteur-réalisateur a repris les soudures sur la canalisation inox. Les fuites se reproduisent au fur et à mesure de leur réparation. Ces fuites laissent craindre des désordres provoqués aux ouvrages et aux équipements se trouvent à proximité ; - le silencieux d'échappement n° 1 fuit. Des gaz d'échappement se répandent dans le local moteur et nuisent au bon fonctionnement de l'installation. Des désordres ont été occasionnés au calorifuge ; - des températures trop élevées ont été constatées à l'intérieur des armoires de contrôle/ commande. Depuis que le calorifuge a été posé sur ta gaine de refoulement de la CTA, des améliorations ont été constatées. La fixation du calorifuge est à revoir ; - le dysfonctionnement du dispositif Steuler pour la production de CO2 ; - la réalisation du local technique non-conforme aux règles habituelles (plaques Fibrociment de type Everite non-jointives) ; - les nuisances sonores ; - le non-respect des règles de sécurité (portes coupe-feu, traversées des parois non-conformes, absence d'extincteur, caniveaux électriques dangereux) ; - les cuves d'alimentation du moteur en huile sans protection ; - la partie électrique présentant de nombreux manquements aux règles de l'art ; - la partie mécanique : absence de compensateur de dilatation sur échappement, absence de protection des pompes, implantation des échangeurs de fumée ne permettant pas leur entretien, absence de vanne sur le circuit du CO2 et sur le circuit de chauffage, absence de passerelles en salle de commande en partie haute ; - le ventilateur pour le CO2 mal monté et très rapidement oxydé ; - dans le local de commande, d'autres fuites d'eau, en provenance de soudures mal réalisées à la base des échangeurs de fumées vendus par la société CIAT, nécessitaient, parfois, l'accès à ce local à l'aide de planches et de palettes ; - des fuites sur le circuit d'échappement, en raison de brides déformées par les desserrages et resserrages successifs, de joints défectueux, de l'absence de compensateurs de dilatation ; que ces désordres n'étaient pas apparents à la réception contrairement à l'opinion de l'expert, qui n'a pas été mandaté pour dire le droit ; que la nature des désordres affectant les installations démontre qu'ils ne peuvent s'être révélés qu'au cours de l'exploitation de la centrale, cette constatation étant corroborée par les courriers adressés à la SARL AM Energie par la SA Soffimat et par les constats d'huissier que l'exploitant a fait dresser (cf. fuites de canalisation, du circuit d'échappement, de gaz d'échappement, fuites en toiture etc.) ; que l'article 14. 2 du contrat conclu par la SARL Energie stipule des garanties particulières au terme desquelles la SARL Herteman, concepteur-réalisateur garantit AM Energie contre tout défaut de fonctionnement desdites installations pendant le délai prévu par l'article 1792-3 du Code CiviI et qui serait consécutif à la défaillance des installations en raison de la mauvaise qualité des matériels et matériaux, aux conditions d'exécution de leur pose ou à une erreur de conception des ouvrages ; que le concepteur-réalisateur sera dégagé de ses obligations si le défaut de fonctionnement provient du fait de l'utilisateur ; que cette garantie concerne tous les équipements de haute technicité mis en place dans le cadre du projet ; que la SARL Herteman s'est contractuellement engagée dans le cadre de la garantie de bon fonctionnement des équipements pendant un délai de deux ans à compter de la réception intervenue le 2 février 2001 ; qu'il est démontré par différents courriers que la SA Soffimat a adressé à la SARL Herteman, que les désordres se sont manifestés dès le mois de novembre 2001 et qu'ils ont perduré en raison de l'inefficacité de ses interventions, tel qu'un procès-verbal établi contradictoirement le 16 janvier 2002 le démontre ; qu'il s'évince de ces éléments que la SARL Herteman a engagé sa responsabilité contractuelle ; qu'elle ne peut s'exonérer de sa responsabilité au motif que la SARL AM Energie n'a pas contracté d'assurance dommages-ouvrage en ce que l'existence d'une telle police n'a pas pour effet de supprimer ses propres fautes ; qu'après avoir examiné plusieurs propositions, dont l'une émane de la SARL Herteman, l'expert a contradictoirement évalué le coût des remèdes à la somme de 449 748, 83 euros ; que la SARL Herteman sera condamnée au paiement de cette somme à la SARL AM Energie ; ALORS QU'en se bornant à réparer le coût des remèdes sans rechercher, comme elle y était invitée, si les manquements contractuels de la société Herteman n'avaient pas causé à la société AM Energie un préjudice distinct, résultant des pénalités de retard pour résultats non atteints et du manque à gagner pour non-production de CO2, qui devait être réparé, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté la société AM Energie de ses demandes d'indemnisation contre la société Socofit et son assureur, la SA MMA iard ; AUX MOTIFS QUE le contrat conclu avec la SARL Herteman stipule que la réception emporte livraison et la garde de l'ouvrage au profit de AM Energie à la date à laquelle est prononcée la réception sans réserve avec validation du bureau de contrôle, cette date sera celle du début d'exploitation des installations par l'exploitant ; que cette clause claire et précise inclut dans la réception les ouvrages de génie civil et les installations destinées à la production de chateur, d'électricité et de CO2 ; que le 17 janvier 2002, I'Apave a établi un rapport de contrôle sans réserve importante concernant les installations et les mesures de contrôles ; que le 1er février 2001, la SA Socofit, assistant au maître de l'ouvrage, a signé avec la SARL Herteman un procès-verbal des opérations préalables a la réception qui prévoit dans une annexe 1 signée des deux intervenants les réserves suivantes : a) les épreuves prévues au marché ont été réalisées à l'exception de la vérification des performances à réaliser par le bureau de contrôle (performances acoustiques, rejet de polluants). La mise en service de l'installation de CO2 est prévue dans trois semaines (voir compte rendu de réunion) ; b) pour la partie bâtiment et installation technique : « la validation du système de refroidissement de la centrale et du moteur à faire par température extérieure de 20° C environ » ; que le compte-rendu de la réunion de chantier tenue en présence des époux X..., de Soffimat et de la société Herteman auquel il est fait référence dans le procès-verbal précise les points suivants : - Mise en service : essai 48 heures Jenbacher du vendredi 26/ 01 à 14 h jusqu'à dimanche 28/ 01 à 14 h. sans arrêt ; essai concluant. - Mise en service de l'installation mardi 30 janvier 2001 à 18 heures ; aucun arrêt constaté depuis cette date ; 2) Réception-Faisant suite à la demande de la société Herteman de réceptionner les installations, il est procédé ce jour à la réception de l'ensemble des installations ; - Signature ce jour de l'ordre de service du marché exploitation de Soffimat avec prise d'effet à compter de ce jour ; - Les finitions de parfait achèvement listées ci-dessous sont à terminer pour le 15/ 02/ 2001 : - Génie civil et extérieurs : - Terminer l'ensemble des rebouchages par mousse polyuréthanne en particulier dans les trous de parpaings et dans les angles placo/ parpaings. Faire finition propre sur l'ensemble de ces rebouchages ; - Traiter correctement l'étanchéité de la traversée de la toiture de la cheminée ; - Reposer les plaques de faux-plafonds déplacées. Changer les plaques abîmées au cours du chantier ; - Revoir l'étanchéité des 2 portes local moteur/ hangar et local commande/ hangar, installer des butées de porte, reboucher le trou de la sortie d'air près de la gaine de CO2 ; - Enlever tous les tas de détritus et gravats à l'extérieur du hangar ; - Mécanique/ Hydraulique : - Nettoyer le moteur et les locaux groupe et commande : une fuite d'huile à réparer, sécuriser les extrémités de la plate-forme, faire retouches de peinture sur structure métallique, vase d'expansion, peindre l'échangeur BT, reposer le compteur de calories à hauteur d'homme, à l'extérieur, tuyaux EC descendant la façade vers le ballon à calorifuger jusqu'à la pénétration dans la terre et à protéger mécaniquement ; - Améliorer l'étanchéité de la gaine de CO2 ; - Electricité : étiqueter l'ensemble des compteurs, améliorer la fixation du BAPI, installer dans le poste cogénération une attache pour oreilles de levage des cellules ; que l'assistant au maître de l'ouvrage a proposé le même jour à la société AM Energie de réceptionner les ouvrages sous réserve de l'exécution des travaux ou des prestations de parfait achèvement décrits en annexe 1 et sous réserve des épreuves décrites en annexe 1 ; que le 2 février 2001, trois procès verbaux de réception sans réserve ont été signés par la SARL AM Energie avec la SARL Herteman, avec la SA Socofit et avec Ia Soffimat, qui avait en sa qualité d'exploitant signé un procès-verbal identique le 1er février 2001, ces procès verbaux mentionnent que les opérations de réception ont été effectuées et que les essais ont été satisfaisants ; que la réception est l'acte par lequel le maître de l'ouvrage déclare accepter l'ouvrage avec ou sans réserves, elle est prononcée contradictoirement ; qu'en l'occurrence, le seul procès-verbal signé de AM Energie, maître de l'ouvrage, avec la SARL Herteman est en date du 2 février 2001 ; que ce document ne comporte aucune réserve et aucune référence à l'annexe 1 et au procès-verbal de chantier ; que la SARL AM Energie a réceptionné en toute connaissance les ouvrages sans réserve ; que sa volonté non équivoque d'accepter les ouvrages est corroborée par la signature d'un ordre de service du 1er février 2001 au terme duquel la SARL AM Energie a confié le démarrage du contrat d'exploitation de la centrale à la société Soffimat ; Sur les désordres ; qu'il résulte des opérations de l'expert judiciaire que différents désordres sont apparus au cours du fonctionnement de la centrale et en cours d'expertise savoir : - Le système de production de CO2 " Steuler " a fonctionné du 1er novembre 2001 au 14 décembre 2001, date à laquelle il est demeuré à l'arrêt ; - Des fuites de condensats se produisent de façon permanente : a) sur les canalisations de CO2 à l'intérieur du local contrôle-commande. Le concepteur-réalisateur a entrepris diverses actions pour résoudre le problème bac de récupération, séparateur de gouttelettes, remplacement des manchettes souples. Malgré ceci, il subsiste quelques écoulements à éliminer ; b) sur la gaine extérieure de CO2 courant le long du hangar (gaine métallique) ; c) sur le by-pass des gaz d'échappement. Le concepteur-réalisateur a repris les soudures sur la canalisation inox. Les fuites se reproduisent au fur et à mesure de leur réparation. Ces fuites laissent craindre des désordres provoqués aux ouvrages et aux équipements se trouvant à proximité. - Le silencieux d'échappement n° 1 fuit. Des gaz d'échappement se répandent dans le local moteur et nuisent au bon fonctionnement de l'installation. Des désordres ont été occasionnés au calorifuge ; - Des températures trop élevées ont été constatées à l'intérieur des armoires de contrôle/ commande. Depuis que le calorifuge a été posé sur la gaine de refoulement de la CTA, des améliorations ont été constatées. La fixation du calorifuge est à revoir ; - le dysfonctionnement du dispositif Steuler pour la production de CO2 ; - la réalisation du local technique non-conforme aux règles habituelles (plaques Fibrociment de type Everite non-jointives) ; - les nuisances sonores ; - le non-respect des règles de sécurité (portes coupe-feu, traversées des parois non-conforme, absence d'extincteur, caniveaux électriques dangereux) ; - les cuves d'alimentation du moteur en huile sans protection ; - la partie électrique présentant de nombreux manquements aux règles de l'art ; - la partie mécanique : absence de compensateur de dilatation sur échappement, absence de protection des pompes, implantation des échangeurs de fumée ne permettant pas leur entretien, absence de vanne sur le circuit du CO2 et sur le circuit de chauffage, absence de passerelles en salle de commande en partie haute ; - le ventilateur pour le CO2 mal monté et très rapidement oxydé ; - dans le local de commande, d'autres fuites d'eau, en provenance de soudures mal réalisées à la base des échangeurs de fumées vendus par la société Ciat nécessitaient, parfois, l'accès à ce local à l'aide de planches et de palettes ; - des fuites sur le circuit d'échappement, en raison de brides déformées par les desserrages et resserrages successifs, de joints défectueux, de l'absence de compensateurs de dilatation ; que ces désordres n'étaient pas apparents à la réception contrairement à l'opinion de l'expert, qui n'a pas été mandaté pour dire le droit ; que la nature des désordres affectant les installations démontre qu'ils ne peuvent s'être révélés qu'au cours de l'exploitation de la centrale, cette constatation étant corroborée par les courriers adressés à la SARL AM Energie par la SA Soffimat et par les constats d'huissier que l'exploitant a fait dresser (cf. fuites de canalisation, du circuit d'échappement : de gaz d'échappement : fuites en toiture etc.) ; qu'en l'état de la réception sans réserve, il y a lieu de rechercher si la SA Socofit a manqué à son devoir de conseil à l'occasion des opérations qui ont donné lieu au procès-verbal du 2 février 2001 ; que par contrat du 17 février 2000, la SARL AM Energie a confié à la SA Socofit une mission d'assistance au maître de l'ouvrage impliquant notamment la préparation et l'assistance aux opérations de réception et son assistance dans l'année du parfait achèvement ; qu'il est établi que cette société a procédé aux opérations préalables à la réception en présence des deux associés (les époux X...) de la SARL Vanni ; qu'elle a fait dresser la liste des réserves et de l'essai du système de production de CO2 ; que la SARL Vanni a reçu la proposition écrite de la SA Socofit pour réceptionner les ouvrages avec ces réserves ; qu'il est prouvé par plusieurs courriers que la SA Socofit a poursuivi sa mission postérieurement à la réception en se préoccupant d'obtenir la réparation des désordres révélés au cours de l'exploitation de la centrale ; qu'aucun manquement contractuel imputable à la SA Socofit n'étant démontré, le débouté s'impose ; 1°) ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société Socofit n'avait pas manqué à son obligation de conseil en proposant et en maintenant la réception bien qu'aucun plan, schéma, note de calcul n'eussent été communiqués et que le dispositif de production de CO2 « Steuler » n'était pas opérationnel, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 2°) ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société Socofit, assistant au maître d'ouvrage, n'avait pas commis une faute en ne signant pas, conjointement avec la société AM Energie, un procès-verbal de réception avec les réserves qui avaient été émises lors des opérations préalables à la réception, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 3°) ALORS QU'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société Socofit n'avait pas manqué à son obligation de conseil en s'abstenant de vérifier que les entreprises intervenant sur le chantier étaient assurées, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 4°) ALORS QUE en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la société Socofit avait correctement exécuté ses obligations relatives à l'assistance dans le choix et la passation des marchés et à la validation des études de faisabilité, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 1147 du code civil ; 5°) ALORS QUE en se bornant à relever, pour établir que la société Socofit avait poursuivi sa mission postérieurement à la réception en se préoccupant d'obtenir la réparation des désordres révélés au cours de l'exploitation de la centrale, que cela était prouvé par plusieurs courriers, sans préciser lesquels, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR débouté les sociétés Vanni et AM Energie de leur action en responsabilité contre la société CETE Apave Sud Europe ; AUX MOTIFS QUE le 17 janvier 2002, I'Apave a établi un rapport de contrôle sans réserve importante concernant les installations et les mesures de contrôles (arrêt attaqué, p. 8, dernier alinéa) ; qu'il est établi par la production des rapports de l'organisme de contrôle que les opérations de l'Apave ont été exécutées conformément à la commande qui lui a été confiée ; qu'il convient de relever que ce contrôleur technique a mis en évidence dans l'un de ses rapports le fait que les nuisances acoustiques étaient au-delà du seuil prévu par les engagements contractuels ; qu'en second lieu, le bureau de contrôle n'a été saisi d'aucune mission concernant le fonctionnement des installations au cours de l'exploitation, sa seule intervention pendant cette période n'est concrétisée que par une demande de l'expert au titre de la sécurité ; 1°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel du 16 septembre 2010 (p. 36), les sociétés Vanniet AM Energie faisaient valoir que la société CETE Apave Sud Europe avait manqué à son obligation d'émettre un avis sur le dossier technique de la société Herteman ; qu'en laissant ce moyen sans aucune réponse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; 2°) ALORS QUE dans ses conclusions d'appel du 16 septembre 2010 (p. 36), les sociétés Vanniet AM Energie faisaient valoir que la société CETE Apave Sud Europe aurait dû émettre des réserves concernant le local de cogénération, la vérification des installations électriques, les actions de la centrale de détection des fumées ; qu'en laissant ce moyen sans aucune réponse, la cour d'appel a violé l'article 455 du code de procédure civile ; QUATRIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société AM Energie à payer à la société Soffimat la somme de 73. 306, 04 € au titre de factures impayées ; AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QU'il y a lieu de condamner la société AM Energie à payer à la société Soffimat la somme de 73. 306, 04 € représentant le montant des factures impayées relativement à la maintenance, et ce avec intérêts au taux légal à compter du jour suivant la date d'échéance de chaque facture et pour son montant respectif ; ET AUX MOTIFS PROPRES QUE l'exploitation et la maintenance de cette centrale ont été confiées à la société Soffimat aux termes d'un contrat signé le 4 août 2000, pour une durée de 12 ans, moyennant une redevance annuelle totale de 526. 240 francs TTC, soit 80. 244, 78 €, payable en 5 échéances de 105. 248 francs TTC (16. 044, 95 €) ; (…) que la SARL AM Energie ne discute pas les prestations de maintenance objet des factures émises par la SA Soffimat les 31 mars 2002 et 31 mars 2004 pour un montant respectif de 16. 301, 66 euros et de 16. 877 euros ; que la SARL AM Energie reconnaît ne pas avoir payé les factures de maintenance en date des 4 février et 3 mars 2008 pour un montant total de 40. 127, 38 € TTC ; qu'elle ne peut justifier son refus de paiement par l'existence d'une panne, par l'absence d'atteinte des 95 % de disponibilité et par l'existence de pénalités en ce que les prestations de maintenance ont été effectuées et en ce qu'elles sont distinctes de l'obligation de résultat concernant la production ; que c'est à bon droit que le tribunal de commerce a condamné la SARL AM Energie au paiement de la somme de 73. 306, 04 euros représentant le coût de ces quatre factures ; ALORS QUE l'inexécution de ses obligations par une partie à un contrat synallagmatique permet à l'autre d'opposer l'exception d'inexécution ; qu'en décidant, après avoir constaté que la société Soffimat et la société AM Energie étaient liées par un contrat synallagmatique du 4 août 2000, que cette dernière ne pouvait justifier son refus de paiement par l'existence d'une panne, par l'absence d'atteinte des 95 % de disponibilité et par l'existence de pénalités, au motif inopérant que les prestations de maintenance avaient été effectuées et qu'elles sont distinctes de l'obligation de résultat concernant la production, la cour d'appel a violé l'article 1147 du code civil ; CINQUIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR condamné la société AM Energie à payer à la société Soffimat la somme de 84. 000 € à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice résultant de la brusque rupture du contrat de maintenance ; AUX MOTIFS QUE par courrier du 17 juin 2008, la SARL AM Energie a résilié le contrat de maintenance conclu pour douze ans avec la SA Soffimat en se prévalant de ses manquements graves mettant en péril son entreprise et en refusant de lui régler une facture faisant l'objet d'une mise en demeure du 22 mai 2008 ; qu'en seconde part, la SARL AM Energie se prévaut de la procédure judiciaire en cours pour refuser tout paiement correspondant aux prestations de maintenance ; que la SA Soffimat invoque le caractère brutal de la rupture sans respect d'aucun délai de prévenance pour obtenir l'allocation de dommages-intérêts ; que selon l'article L. 442-6 du code de commerce, dans ses dispositions applicables au moment de la rupture, engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait pour tout producteur, commerçant, industriel ou artisan de rompre brutalement une relation commerciale établie sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée en référence aux usages du commerce ; qu'en l'occurrence, la SARL AM Energie qui a la qualité de commerçante n'a respecté aucun délai de prévenance en résiliant te contrat échu depuis sept années ; que le caractère brutal de la rupture justifie la réparation du préjudice de la SA Soffimat dans la limite de six mois correspondant au propre délai de prévenance auquel elle était elle-même tenue contractuellement ; qu'eu égard aux facturations de ses prestations, la cour est en mesure d'allouer à la SA Soffimat une somme de 84 000 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de la brutalité de la rupture ; ALORS QUE s'il résulte de l'article L. 442-6 du code de commerce, qu'engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels, ces dispositions ne font toutefois pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d'inexécution par l'autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure ; qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si la gravité de l'inexécution contractuelle imputable à la société Soffimat n'autorisait pas la société AM Energie à rompre sans préavis le contrat de maintenance, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 442-6, I, 5° du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige ; SIXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué d'AVOIR prononcé la nullité partielle du rapport judiciaire en ses dispositions relatives au préjudice résultant de l'absence de production de CO2, et d'avoir, en conséquence, ordonné une expertise sur l'évaluation des préjudices de la SARL Vanniet de la SARL AM Energie résultant de l'absence de production de CO2 ; AUX MOTIFS QUE les appelants requièrent l'indemnisation de leurs préjudices imputables à l'absence de production de CO2 destiné à la culture des tomates sous serres ; que cette réclamation est fondée sur les pertes de rendement concernant les productions de tomates qui ont été évaluées par le Centre Technique Interprofessionnel des Fruits et Légumes ; que les opérations de cet organisme sollicités par les SARL Vanni et AM Energie ne se sont pas déroulées au contradictoire des parties ; que plusieurs d'entre elles ont sollicité de l'expert le recours à un sapiteur afin d'apprécier le préjudice financier des deux sociétés ; que l'expert judiciaire qui reconnaît sa méconnaissance de la culture des tomates n'a pas estimé nécessaire de recourir à un sapiteur ; qu'en l'état de ses difficultés à trouver un homme de l'art compétent en pareille matière, il lui appartenait de saisir le juge chargé du contrôle des expertises ; qu'en n'ayant pas recouru à un sapiteur, il ne peut être prétendu qu'il ait lui-même réalisé l'opération consistant à déterminer les pertes culturales ; qu'en conséquence, conformément à la demande de la SARL Herteman et de la compagnie MMA, la nullité du rapport sera ordonnée partiellement pour ce qui concerne l'évaluation des pertes de rendement ; ALORS QUE si le technicien, investi de ses pouvoirs par le juge en raison de sa qualification, doit remplir personnellement la mission qui lui est confiée, il peut néanmoins prendre l'initiative de recueillir l'avis d'un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne ; qu'en retenant, pour prononcer la nullité partielle du rapport, que monsieur A..., qui n'était pas compétent en matière de culture de tomates, n'avait pas réalisé lui-même l'opération consistant à déterminer les pertes culturales, quand l'expert était fondé à se référer à l'avis du Centre Technique Interprofessionnel des Fruits et Légumes, compétent dans une spécialité distincte de la sienne, la cour d'appel a violé les articles 233 et 278 du code de procédure civile.