Tribunal de Grande Instance de Paris, 25 mars 2011, 2009/19010

TRIBUNAL DE GRANDE INSTANCE DE PARIS JUGEMENT rendu le 25 Mars 2011

3ème chambre 3ème section N°RG: 09/19010

DEMANDERESSE Société GK PROFESSIONAL [...] 75020 PARIS représentée par Me Serge LEDERMAN, de la SCP NATAF FAJGENBAUM & ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, vestiaire #P0305

DÉFENDERESSE Société TREESCO, SAS [...] 95870 BEZONS représentée par Me Olivier GROC, et Me Vanessa B, avocat au barreau de PARIS, vestiaire El624

COMPOSITION DU TRIBUNAL

Marie S, Vice-Président, signataire de la décision Anne CHAPLY, Juge, Mélanie B. Juge assistée de Marie-Aline PIGNOLET, Greffier, signataire de la décision

DEBATS

A l'audience du 24 Janvier 2011 tenue en audience publique

JUGEMENT

Prononcé par remise de la décision au greffe Contradictoire en premier ressort

EXPOSE DU LITIGE

La Société GK PROFESSIONAL a été créée en décembre 2002 à la suite d'une opération de scission réalisée par la société GK PRODUCTIONS, qui s'est spécialisée dès 1986, dans la production et la commercialisation de vêtements, d'équipements et d'accessoires de tous types destinés au marché des forces de l'Ordre et de la sécurité privée.

La société TREESCO a pour activités la commercialisation et le négoce de vêtements de sport et de loisirs.Depuis le 1er janvier 2003, la société GK PRODUCTIONS ayant transféré son fonds de commerce par voie d'apport partiel d'actifs à la société GK PROFESSIONAL en ce compris ses droits de propriété intellectuelle, cette dernière assure désormais l'ensemble des opérations de création, de fabrication, de commercialisation et de négoce des gammes de produits GK, qui s'adressent principalement à la Police et à la Gendarmerie Nationale, à leurs écoles, à l'Armée, à la Police Municipale et aux sociétés de sécurité privées.

Parmi ces produits se trouvent notamment: - un porte menottes Grand Modèle (réf. 9410) ; - un porte aérosol décliné dans plusieurs tailles référencé : 9404 en 26mm/25ml; 9405/9406 en 35mm/75ml et 9446/6446C en 300 ml - 500 ml; - une ceinture multitailles "TIMECOP" (réf. 9303) ; - des chaussures GROUNSPEED - FIELD TWTN ZIP (Réf. MPH06F2Z), - différentes gammes d'aérosols anti-agression destinés aux professionnels.

La société GK PROFESSIONAL est titulaire de deux modèles régulièrement publiés auprès de l'institut national de la propriété industrielle : - modèle n°99 6058 portant sur un porte-aérosol (réf. 9404) déposé le 1 er octobre 1999 sous le n° 99 6058; - modèle n° 97 2580 portant sur une ceinture multitai lles "TIMECOP" (réf. société GK PROFESSIONAL 9303) déposé auprès de l'INPI le 30 avril 1997.

Elle indique en outre avoir créé un design entièrement nouveau pour ses trois gammes d'aérosols anti-agression, sous le label DEFENSE ONE, chacune étant identifiée par un code couleur spécifique faisant contraster les couleurs des textes avec la couleur choisie pour le fond, laquelle recouvre l'aérosol sur presque toute sa hauteur.

La société GK PROFESSIONAL dit avoir découvert à l'occasion du salon professionnel IWA qui se tenait à Nuremberg en Allemagne, du 13 au 16 mars 2009, la présence sur un stand CITYGUARD de la société TREESCO d'une gamme de produits qui constituent selon elle la reproduction servile des modèles GK susvisés.

Il s'agit des modèles d'accessoires suivants: • un porte menottes Grand Modèle, référencé 2722, • une gamme déportes aérosols déclinés dans trois dimensions (75 ml référencé 2723, 25 ml référencé 2724, 300/500 ml référencé 2725), •une ceinture d'intervention, référencée 2718, •des chaussures d'intervention MEGATECH Double Zip, référencées 1711.

Ces articles figuraient en outre dans le catalogue CITYGUARD de TREESCO distribué notamment lors du salon professionnel de Nuremberg, lequel est encore aujourd'hui accessible en ligne sur le site www.cityguard-europe.com.

Lors de ce salon, la société TREESCO annonçait également la commercialisation prochaine de trois gammes d'aérosols anti-agression reprenant selon la société GK PROFESSIONAL tous les éléments caractéristiques des décors de ses gammes d'aérosols DEFENSE ONE: - une gamme d'aérosols -références n°2740/25 ml, n°27 41/75 ml et 2742/300 ml, contenant du Gaz Actif CS,- une gamme d'aérosols - références n°2748/25 ml, n°2 749/75 ml et 2750/300 ml, contenant du Gel Poivre, - une gamme d'aérosols -références n°2744/25 ml, n°27 45/75 ml et 2746/300 ml, contenant du Gel Actif CS.

Ces produits ont été proposés à la vente dès le mois de juillet 2009.

Le 24 juillet 2009, Maître C, huissier de justice à Paris, a dressé un procès-verbal de constat d'achat effectué auprès du magasin à l'enseigne FL CONSEILS, sis [...] à Paris 75002, qui confirmait la commercialisation par TREESCO sous la marque CITYGUARD de certains articles litigieux : - un porte-aérosol 25 ml réf. 2724, - une paire de chaussures dites "d'intervention" MEGATECH DOUBLE ZIP réf. 1711, - l'aérosol Gel Poivre 25 ml.

Un nouveau constat d'achat était dressé le 11 septembre 2009 par Maître C, dans le magasin à l'enseigne SURPLUS DISCOUNT, sis [...] à Paris 75012, confirmant la commercialisation des articles suivants: - un ceinturon réf. 2718, - un porte menottes grand modèle réf. 2722, - un porte-aérosol de petite dimension réf. 2724, - un porte-aérosol 75 ml réf. 2723, - un porte-aérosol de grande dimension réf. 2725

Par requête du 10 novembre 2009, la société GK PROFESSIONAL sollicitait du président du tribunal de commerce d'Orléans, sur le fondement de l'article 145 du code de procédure civile, l'autorisation de se rendre dans les locaux de la société TREESCO afin notamment de constater la présence des gammes d'aérosols litigieux, de les photographier et d'interroger toute personne habilitée à lui répondre sur l'identité du fabricant, les quantités fabriquées ou importées, le prix d'achat et les quantités vendues ou en stocks.

Suivant ordonnance présidentielle du 16 novembre 2009, Maître J, huissier de justice à Orléans, se rendait les 25,26 et 30 novembre 2009, dans le centre de Commandes - Expéditions -Après-vente et Comptabilité de TREESCO, assisté de M. Denis C, expert comptable. Ces opérations amenaient la découverte des gammes d'aérosols litigieuses et des éléments comptables y afférents.

Sur autorisation délivrée le 17 novembre 2009 par le président du tribunal de grande instance d'Orléans sur le fondement des dispositions du livre I du code de propriété intellectuelle, la société GK PROFESSIONAL a fait procéder à une saisie- contrefaçon les 25, 26 et 30 novembre 2009, dans le centre de Commandes - Expéditions - Après-vente et Comptabilité de TREESCO, assisté de M. Denis C, expert comptable.

Ces opérations ont permis de découvrir le chiffre d'affaires résultant de la commercialisation des aérosols litigieuses et des stocks existants.

Par acte d'huissier en date du 22 décembre 2009, la société GK PROFESSIONAL a fait assigner la société TREESCO devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon, concurrence déloyale et indemnisation.Aux termes de ses dernières écritures signifiées par voie électronique le 17 janvier 2011, la société GK PROFESSIONAL demande au tribunal, vu les dispositions des Livres I, III et V du code de la propriété intellectuelle et les articles 1382 et 1383 du code civil de : - DIRE ET JUGER la société GK PROFESSIONAL recevable et bien fondée en ses demandes, fins et conclusions ; - DIRE ET JUGER que les porte-menottes GM (réf. 9410), et les chaussures GROUNSPEED - FIELD T WIN ZIP sont protégés par les dispositions concernant le droit d'auteur, et que les portes-aérosol et la ceinture multitailles "TIMECOP" sont protégés tant par les dispositions concernant le droit d'auteur que par les dispositions relatives au droit des dessins et modèles ; - VALIDER la saisie-contrefaçon effectuée par le Ministère de Maître J, huissier de justice à ORLÉANS, à rencontre de la société TREESCO les 25, 26 et 30 novembre 2009 ; - VALIDER le procès-verbal de constat sur commission de justice effectué par le Ministère de Maître J, huissier de justice à ORLÉANS, à l'encontre de la société TREESCO les 25,26 et 30 novembre 2009 ; - DIRE ET JUGER qu'en fabriquant, important, offrant à la vente et en commercialisant les produits suivants : le porte-menottes grand modèle référencé 2722, le porte-aérosol 25 ml référencé 2724, le porte-aérosol 75 ml référencé 2723, le porte-aérosol 300/500 ml référencé 2725, le ceinturon d'intervention référencé 2718 et les chaussures d'intervention MEGATECH double zip référencées 1711, et celle référencées 1707, la société TREESCO a commis des actes de contrefaçon à l'égard de 4 modèles dont est titulaires la société GK PROFESSIONAL ; - DIRE que la société TREESCO s'est, au surplus, livrée à des actes de concurrence déloyale et parasitaire, au préjudice de la société GK PROFESSIONAL ; En conséquence : - INTERDIRE à la société TREESCO, la fabrication, l'importation, la commercialisation et l'offre au public du porte-menottes Grand Modèle référencé 2722, du porte-aérosol 25 ml référencé 2724, du porte-aérosol 75 ml référencé 2723, du porte-aérosol 300/500 ml référencé 2725, du ceinturon d'intervention référencé 2718 et des chaussures d'intervention MEGATECH Double Zip référencées 1711, et celle référencées 1707, ou de tout autre produit susceptible de contrefaire les produits de la société GK PROFESSIONAL, sous astreinte de 500 € c'est-à-dire par article vendu, par jour de retard, à compter de la signification du jugement, le tribunal restant saisi pour statuer sur la liquidation de l'astreinte ; - INTERDIRE à la société TREESCO la commercialisation de tout aérosol reproduisant les codes couleurs des gammes d'aérosol de GK PROFESSIONAL, sous astreinte de 500 € c'est-à-dire par article vendu, par jour de retard, à compter de la signification du jugement, le tribunal restant saisi pour statuer sur la liquidation de l'astreinte ; - ORDONNER la remise à la société GK PROFESSIONAL du stock contrefaisant où qu'il se trouve, sous astreinte de 1.000 €, par jour de retard, à compter de la décision, le tribunal restant saisi pour statuer sur la liquidation de l'astreinte ; - ORDONNER à la société TREESCO de communiquer la copie intégrale des bons de commandes et factures d'achat afin de connaître le nom des fournisseurs et le montant des bénéfices réalisés par elle sur le porte-menottes grand modèle référencé 2722, le porte-aérosol 25 ml référencé 2724, le porte-aérosol 75 ml référencé 2723, le porte-aérosol 300/500 ml référencé 2725, le ceinturond'intervention référencé 2718 et les chaussures d'intervention MEGATECH Double Zip référencées 1711 et celle référencées 1707 ; - CONDAMNER à titre provisionnel la société TREESCO à verser à la société GK PROFESSIONAL la somme de 157.308,09 €, sauf à parfaire, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice résultant des actes de contrefaçon, sauf à parfaire ; - CONDAMNER la société TREESCO à verser à la Société GK PROFESSIONAL la somme de 198.000 €, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre des actes de concurrence déloyale et parasitaire ; - ORDONNER la publication du jugement, en entier ou par extraits, dans trois journaux périodiques ou magazines au choix de la société GK PROFESSIONAL, mais aux frais avancés de la société TREESCO, sans que le coût global de ces insertions ne puisse excéder la somme de 25 000 euros HT, ainsi que la publication, à ses frais, de l'intégralité du dispositif de la décision sur la page d'accueil de son site internet pendant 3 mois et ce, sous astreinte de 1.000 € par jour de retard à compter de la signification du jugement ; - DEBOUTER la société TREESCO de ses demandes, fins et conclusions ; - CONDAMNER la société TREESCO à verser à la société GK PROFESSIONAL la somme de 30 000 €, au titre des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - ORDONNER l'exécution provisoire du jugement à intervenir en toutes ses dispositions, nonobstant appel et sans constitution de garantie ; - CONDAMNER la société TREESCO à payer les entiers dépens de la présente instance, en ce compris, notamment, les frais de saisie-contrefaçon, en application des dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Sur la nullité des opérations de constat et de saisie-contrefaçon Après avoir rappelé que la preuve des actes de contrefaçon allégués résultait entre autres de la commercialisation des articles litigieux par TREESCO, laquelle serait établie par les constats d'achat des 24 juillet et 11 septembre 2009 ainsi que par la reproduction de ces articles sur ses catalogues CITYGUARD, la société GK PROFESSIONAL conclut à la validité des procès-verbaux de saisie et de constat.

Elle fait valoir que le président du tribunal de grande instance d'Orléans avait compétence pour autoriser les opérations de saisie-contrefaçon sollicitées sur le seul fondement du droit d'auteur, qui ne lie pas la compétence à celle du tribunal statuant au fond.

Par ailleurs, s'agissant des opérations de constat sur commission de justice, la société GK PROFESSIONAL soutient que l'huissier pouvait valablement poursuivre ses opérations sur trois jours en l'absence de clôture des opérations et à défaut de remise spontanée des éléments comptables réclamés.

Sur la contrefaçon La société GK PROFESSIONAL se prévaut, en l'absence de preuve contraire, de la présomption de titularité de droits d'auteur édictée au profit de celui qui commercialise sous son nom les oeuvres revendiquées à savoir: - Porte-menottes GM (réf. 9410), - Porte-aérosol 26 mm/25 ml (réf. 9404), Porte-aérosol 35 mm/75 ml (réf. 9405/9406) et Porte-aérosol 55-65 mm/300 ml-500 ml (réf. 9446/9446C), - Ceinture multitailles "TIMECOP" (réf. GK 9303),- Chaussures GROUNSPEED - FIELD TWIN ZIP (réf. MPH06F2),

Elle revendique des modèles régulièrement déposés et publiés auprès de l'INPI par GK PRODUCTIONS et cédés à la société GK PROFESSIONAL s'agissant de : - Porte-aérosol 26 mm (réf. 9404), modèle déposé auprès de l'INPI le 1er octobre 1999 sous le n° 99 6058, - Ceinture multitailles "TIMECOP" (réf. GK 9303), modèle déposé auprès de l'INPI le 30 avril 1997 sous le n° 97 2580,

Elle conclut au caractère protégeable des produits sur le fondement du droit d'auteur et des modèles pour ceux enregistrés, à l'absence d'antériorité et souligne leurs caractéristiques esthétiques particulières, indépendantes de leur fonction révélant ainsi un parti pris esthétique.

Elle argue d'actes de contrefaçon par reproduction servile du porte-menottes, de la ceinture et du porte-aérosol et de contrefaçon partielle du modèle de chaussures.

Sur les actes distincts de concurrence déloyale La société GK PROFESSIONAL reproche à la société TREESCO d'avoir imité le design de ses aérosols par la reprise exacte des mêmes codes couleurs et de l'existence de caractéristiques communes telles que l'agencement des blocs couleurs, le positionnement des textes et l'utilisation du terme "DEFENSE", le tout sur une bouteille de forme similaire à celle exploitée par la demanderesse.

Elle prétend par ailleurs que la défenderesse a eu la volonté de se placer dans le sillage de la société GK PROFESSIONAL en copiant servilement plusieurs modèles de celle-ci afin de constituer une sorte de gamme de produits destinés à avoir une fonction de produits d'appels, à des prix inférieurs à ceux de la requérante, afin de détourner sa clientèle.

Sur les préjudices nés de la contrefaçon La société GK PROFESSIONAL excipe d'une banalisation et d'une dévalorisation des quatre modèles revendiqués dont elle est propriétaire, d'un manque à gagner et des bénéfices réalisés par le contrefacteur.

Sur les préjudices nés de la concurrence déloyale La société GK PROFESSIONAL invoque un manque à gagner et la dilution du design des aérosols, une atteinte à son image et à sa réputation.

Aux termes de ses dernières écritures signifiées le 14 janvier 2011, la société TREESCO demande au tribunal de : In limine litis - Prononcer la nullité des opérations de constat et de saisie- contrefaçon diligentées les 25,26 et 30 novembre 2009 par Maître J au sein du centre de commandes- expéditions-Après vente et comptabilité de la société TREESCO sise à Saint-Jean de la Ruelle (45 140); A titre principal - DIRE que la société GK PROFESSIONAL ne prouve pas la création et la date de création du modèle de porte-menottes 9410, des modèles de porte-aérosols 9404,9405/9406 et 9446/9446C, du modèle de ceinture multitailles TIMECOP 9303 et du modèle de chaussures GROUNDSPEED - FIELD TWIN ZIP MPH06F2Z,- DIRE que la société GK PROFESSIONAL ne justifie pas de sa titularité des droits d'auteur sur le modèle de porte-menottes 9410, les modèles de porte-aérosols 9404,9405/9406 et 9446/9446C, le modèle de ceinture multitailles TIMECOP 9303 et le modèle de chaussures GROUNDSPEED - FIELD TWIN ZIP MPH06F2Z et qu'elle ne peut bénéficier de la présomption de titularité des droits de création; - DIRE que le modèle de porte-menottes 9410, les modèles de porte-aérosols 9404, 9405/9406 et 9446/9446C, le modèle de ceinture multitailles TIMECOP 9303 et le modèle de chaussures GROUNDSPEED - FIELD TWIN ZIP MPH06F2Z ne sont pas originaux et protégeables par les dispositions des livres I et III du code de la propriété intellectuelle, - DIRE que DIRE que le modèle de porte-menottes 9410 et le modèle de ceinture multitailles TIMECOP 9303 ne sont pas protégeables par les dispositions du livre V du code de la propriété intellectuelle ; - PRONONCER en conséquence la nullité du dépôt n°9960 58 en date du 1 er octobre 1999 et n°972580 en date du 30 avril 1997; - DIRE que le modèle de porte-menottes 2722, les modèles de porte-aérosols 2723, 2724 et 2725, le modèle de ceinture 2718 et le modèle de chaussures MEGATECH Double Zip 1711 ne constituent pas une contrefaçon du modèle de porte-menottes 9410, des modèles de porte-aérosols 9404, 9405/9406 et 9446/9446C, du modèle de ceinture multitailles TIMECOP 9303 et du modèle de chaussures GROUNDSPEED - FIELD TWIN ZIP MPH06F2Z de la société GK PROFESSIONAL, - En conséquence, DEBOUTER la société GK PROFESSIONAL de l'ensemble des ses demandes fondées sur de prétendus actes de contrefaçon; - DIRE que la société TREESCO n'a commis aucune fait distinct d'actes de concurrence déloyale, - En conséquence, DEBOUTER la société GK PROFESSIONAL de l'ensemble des ses demandes fondées sur de prétendus actes de concurrence déloyale, A titre subsidiaire - DIRE que la société GK PROFESSIONAL ne justifie pas des préjudices invoqués au titre des actes de contrefaçon et de concurrence déloyale, - En conséquence, DEBOUTER purement et simplement la société GK PROFESSIONAL de l'ensemble de ses demandes indemnitaires et à tout le moins ramener le montant du préjudice subi par la société GK PROFESSIONAL à sa seule perte de marge brute, A titre reconventionnel Vu l'article 32-1 du code de procédure civile, - DIRE que la procédure intentée par société GK PROFESSIONAL à rencontre de la société TREESCO est abusive, - CONDAMNER la société GK PROFESSIONAL à lui verser la somme de 10 000 € au titre du préjudice subi du fait de la procédure abusive ; En tout état de cause, - CONDAMNER la société GK PROFESSIONAL à lui verser la somme de 30 000 € en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ; - CONDAMNER la société GK PROFESSIONAL aux entiers dépens.

In limine litis, la société TREESCO soulève l'incompétence du président du tribunal de grande instance d'Orléans pour autoriser une saisie-contrefaçon sur le fondement du droit des dessins et modèles et relève à ce titre que ce fondement, même s'il n'était pas visé dans la requête, limitée au droit d'auteur, aurait dû s'appliquer du faitdu dépôt de deux modèles. Elle conclut à la nullité de l'ordonnance et des actes subséquents.

Elle soulève par ailleurs l'irrégularité des opérations de constat et de saisie- contrefaçon, qui se sont déroulées sur trois jours, constituant un abus de droit de l'huissier.

Sur le fond, la défenderesse soulève l'absence de titularité de droits d'auteur en l'absence de preuve de création et de date de création et prétend que la présomption de titularité ne saurait s'appliquer, s'agissant de modèles qui s'inspirent des modèles existant aux États-Unis.

Elle soulève l'absence d'originalité des produits et souligne que les caractéristiques revendiquées soit étaient connues soit sont uniquement dictées par des contraintes techniques.

Elle argue de la nullité des deux modèles déposés dont les caractéristiques sont exclusivement imposées par la fonction technique du produit.

Elle écarte le grief de contrefaçon en soutenant que les seules ressemblances entre les produits concurrents sont dictées par les fonctions techniques et ne créent aucun risque de confusion du fait de l'impression d'ensemble différente qui s'en dégage.

Elle conteste enfin les actes de concurrence déloyale qui lui sont reprochés et considère que la société GK PROFESSIONAL ne justifie pas des préjudices allégués.

EXPOSE DES MOTIFS

Sur la validité des opérations de constat et de saisie-contrefaçon

* Sur la validité de l'ordonnance du 17 novembre 2009

La société TREESCO soutient que le litige portant partiellement sur la prétendue contrefaçon de deux modèles déposés, les règles de compétence relatives à la saisie-contrefaçon et à la juridiction compétente pour ordonner cette mesure sont celles de l'article R. 521-4 du code de la propriété intellectuelle selon lequel "/a saisie descriptive ou réelle prévue par l'article L. 521-4 est ordonnée par le Président du tribunal de grande instance compétent pour connaître du fond", donc en l'espèce le tribunal de grande instance de Paris.

Elle estime qu'il appartient au juge de requalifier la requête et de constater qu'elle porte sur le livre 5 du code de la propriété intellectuelle. En toute hypothèse, elle estime que dans un souci de cohérence, les règles applicables au droit des dessins et modèles doivent s'appliquer au droit d'auteur dans le silence des textes.

La société GK PROFESSIONAL observe que la société TREESCO n'a sollicité aucune rétractation de l'ordonnance du 17 novembre 2009 ayant autorisé les opérations de saisie-contrefaçon et qu'elle n'a donc pas remis en cause la validité de cette ordonnance. Elle fait valoir en tout état de cause que l'ordonnance litigieuse n'a été rendue que sur les dispositions relatives au droit d'auteur et que les moyenssoulevés au soutien de la procédure ultérieure ne sauraient modifier avec effet rétroactif les fondements de la requête initiale. Elle soutient enfin qu'aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoit une compétence spéciale à la juridiction compétente pour connaître du fond.

Toute contestation de l'ordonnance rendue sur requête relève de la procédure définies aux articles 496 et 497 du code de procédure civile selon lesquels, s'il est fait droit à la requête, tout intéressé peut en référer au juge qui a rendu l'ordonnance et le juge a la faculté de modifier ou rétracter son ordonnance, même si le juge du fond est saisi de l'affaire.

En l'espèce, le président du tribunal de grande instance d'Orléans a rendu une ordonnance sur requête exclusivement fondée sur les articles L. 332-1 à L. 332-3 du code de la propriété intellectuelle le 17 novembre 2009 et la question de sa compétence, qui subordonne la validité de l'ordonnance, constitue une discussion relevant de la procédure de rétractation, laquelle n'est soumise à aucun délai, le présent tribunal n'ayant pas le pouvoir d'apprécier la validité d'une ordonnance rendue par une autre juridiction.

Il y a lieu dans ces conditions de rejeter la demande de nullité de l'ordonnance rendue par le président du tribunal de grande instance d'Orléans, la présente juridiction n'étant pas compétente pour statuer de ce chef.

* Sur la validité des opérations de saisie-contrefaçon pratiquées les 25, 26 et 30 novembre 2009

La société TREESCO reproche à l'huissier instrumentaire agissant lors des opérations de saisie-contrefaçon d'avoir commis des abus dans l'exercice de sa mission, en reprenant successivement deux fois ses opérations sans aucune nécessité, ni aucune motivation et même sans suspension le 26 novembre 2009, sa venue dans les locaux le 30 novembre correspondant à une omission de sa part. Elle conclut donc à la nullité du procès-verbal au visa de l'article 119 du code de procédure civile.

La société GK PROFESSIONAL soutient qu'en l'absence de clôture des opérations, les effets de l'ordonnance ayant autorisé la saisie-contrefaçon ont perduré. Elle fait en outre valoir qu'à défaut de remise spontanée des documents comptables pertinents, l'huissier instrumentaire devait s'assurer de l'exécution de sa mission, au besoin en se présentant à nouveau sur les lieux.

En l'espèce, il ressort des termes de l'ordonnance autorisant les opérations de saisies-contrefaçon que l'huissier était autorisé à se rendre notamment au centre des commandes-expéditions-après-vente et comptabilité de la société TREESCO et à se faire présenter, rechercher, compulser, copier (...) tous documents tels que pièces de correspondance, livres, papiers, registres, factures et commandes qui pourraient se trouver entre les mains des contrefacteurs et détenteurs et qui feraient apparaître une référence aux produits de nature à contrefaire les modèles de la requérante et d'où pourrait résulter la preuve des faits allégués, de leur origine ou de leur étendue "; qu'il était en outre autorisé "à saisir, par voie de description et, au besoin, en prenant copie ou photocopie, toutes pièces de comptabilité, tous livres et carnets de commandes et d'expéditions, lettres, factures, catalogues promotionnels etgénéralement tous papiers et documents qui pourraient révéler l'origine, la nature, l'étendue, la destination de la contrefaçon et l'identité des auteurs des faits".

Le 25 novembre 2009, Maître Jacques J, huissier de justice à ORLÉANS, s'est rendu sur les lieux de la saisie date à laquelle il a notamment consigné dans son procès- verbal des opérations que "toutes pièces comptables et autres documents s'en rapportant doivent être fournis par M. L dans le délai proposé du 26/11/2009 à 16h hormis celles fournies présentement". Il est également précisé qu'aucune pièce comptable n'a été présentée et n'a pu être saisie, les opérations étant différées de ce chef au jeudi 26/11/2009.

Le procès-verbal dressé le 25 novembre s'achève avec la mention expresse : "Après dressé des constatations, saisies descriptions et saisies réelles ayant pu être partiellement faites ce jour, il est présentement sursis à 18h30 au dressé du présent procès-verbal dont les opérations se poursuivront le 26/11/2009".

Les opérations se sont effectivement poursuivies le 26 novembre 2009 en présence de M. LEYMARIE, président de la société TREESCO. Si le tribunal constate l'absence de toute mention expresse de sursis des opérations, le procès-verbal mentionne cependant en page de garde "PV SAISIE CONTREFAÇON - LE 26/11/2009 - AVEC SURSIS DES OPERATIONS".

Enfin, un procès-verbal sur la poursuite des opérations de saisie-contrefaçon dressé le 30 novembre précise que l'huissier interroge en présence d'un salarié de l'entreprise saisie les comptes tiers des deux fournisseurs asiatiques correspondant aux références produits contenues dans l'ordonnance, celle-ci portant d'ailleurs sur "toutes les écritures". A l'issue, les opérations ont été clôturées le jour même à 18h30 et une copie du procès-verbal de l'intégralité des opérations a été remise à la société TREESCO.

Il ressort de l'ensemble de ces éléments et mentions qu'il a été sursis aux opérations des 25 et 26 novembre 2009 et dès lors que les opérations n'ont été clôturées que le 30 novembre 2009, ce n'est qu'à cette date que l'huissier instrumentaire a entièrement rempli sa mission définie par l'ordonnance d'autorisation et en a épuisé les effets.

Dès lors que l'huissier instrumentaire avait le pouvoir d'exécuter les termes de l'ordonnance jusqu'à la clôture de ses opérations, il y a lieu de débouter la société TREESCO de sa demande en nullité du procès-verbal de saisie-contrefaçon, aucune nullité de fond n'étant établie et aucune nullité de forme ayant donné lieu à grief n'étant démontrée.

Sur la recevabilité à agir en contrefaçon de droits d'auteur

* Sur la titularité

La société TREESCO soulève l'absence de preuve de création et de date de création certaine pour les accessoires revendiqués par la demanderesse et conteste l'application de la présomption de titularité des droits de création au motif que celle-ci ne pourrait être utilisée pour s'arroger artificiellement des droits sur des modèles existants achetés à l'étranger et commercialisés en premier sur le territoire français.La société GK PROFESSIONAL se prévaut au contraire de la présomption de titularité des droits du fait de la commercialisation continue et non ambiguë sous son nom des quatre modèles revendiqués.

Il est constant que la présomption attachée à la première divulgation énoncée par l'article L. 113-1 du code de la propriété intellectuelle ne concerne que la seule qualité d'auteur et nullement celle de titulaire des droits patrimoniaux. En revanche, la commercialisation non équivoque d'une œuvre fait présumer à l'égard des tiers poursuivis en contrefaçon et en l'absence de toute revendication de droits d'auteur, que la personne morale qui justifie de la réalité de cette commercialisation sous son nom et des modalités dans lesquelles elle la réalise, est titulaire des droits patrimoniaux d'auteur correspondants.

En l'espèce, la société GK PROFESSIONAL verse aux débats des catalogues datés de 1998, 2001, 2004 et 2007 pour justifier de ses droits sur le porte-menottes GM 9410, les porte-aérosols référencés 9404, 9405/9406 et 9446C, la ceinture Timecop multitailles référencée 9303 ainsi qu'un catalogue 2009 présentant le nouveau design des trois premiers produits.

En outre, elle produit le catalogue 2007 présentant pour la première fois les chaussures GROUNDSPEED - FIELD TWIN ZIP référencées MPH06F2Z et le catalogue 2009 avec un nouveau design.

Ces catalogues sont corroborés par les statistiques de ventes depuis 2005 et 2007 (pour les chaussures) jusqu'en 2009, certifiés par l'expert comptable de la société.

Il s'ensuit que la société GK PROFESSIONAL, en justifiant d'une commercialisation sous son nom, continue et dépourvue d'ambiguïté, depuis 2005 et 2007 s'agissant des chaussures, bénéficie de la présomption de titularité des droits patrimoniaux d'auteur laquelle n'est renversée par aucune revendication de l'auteur de ces accessoires spécialisés ni aucune preuve contraire. La preuve de la date de création est donc indifférente en l'espèce en raison de l'application de cette présomption.

* Sur l'originalité

L'article L 111 -1 du code de la propriété intellectuelle dispose que l'auteur d'une œuvre de l'esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d'un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous.

Ce droit est conféré, selon l'article L. 112-1 du même code, à l'auteur de toute œuvre de l'esprit, quels qu'en soient le genre, la forme d'expression, le mérite ou la destination. Sont notamment considérées comme œuvres de l'esprit, en vertu de l'article L. 112-2-10°, les œuvres des arts appliqu és, dès lors que la forme de l'objet n'est pas entièrement dictée par sa fonction.

Il se déduit de ces dispositions le principe de la protection d'une œuvre sans formalité et du seul fait de la création d'une forme originale.

Néanmoins, lorsque cette protection est contestée en défense, l'originalité d'une œuvre doit être explicitée par celui qui s'en prétend auteur, seul ce dernier étant àmême d'identifier les éléments traduisant sa personnalité qui ne sont pas entièrement dictés par leur fonction.

En l'espèce, la défenderesse conteste l'originalité des œuvres alléguées au motif que les caractéristiques revendiquées ne révèlent aucun parti pris esthétique portant l'empreinte de la personnalité de leur auteur mais qu'au contraire, leurs formes et apparences seraient exclusivement dictées par des considérations fonctionnelles.

La demanderesse se prévaut de la protection au titre du droit d'auteur en faisant valoir qu'elle a imprimé à ses modèles une personnalité propre par le choix de détails esthétiques non nécessaires.

Elle revendique la protection par le droit d'auteur des quatre accessoires suivants: le porte-menottes GM 9410, les porte-aérosols référencés 9404, 9405/9406 et 9446C, la ceinture Timecop multitailles référencée 9303 et les chaussures GROUNDSPEED - FIELD TWIN ZIP référencées MPH06F2Z.

Selon les revendications de la société GK PROFESSIONAL, le porte-menottes GM (9410) se caractérise par la combinaison des éléments suivants : "il s'agit d'un étui en Cor dur a® noir gansé recouvrant une structure en mousse, de forme oblongue spécifiquement échancrée en partie haute, au niveau du retour formant le rabat, de manière à mettre en valeur la paire de menottes contenue dans l'étui, dont les pourtours sont surlignés d'une ganse dont les rayures contrastent avec l'aspect graine de l'étui ; Sur le devant, le rabat, en forme d'ogive, recouvre quasiment totalement le compartiment à soufflet recevant la paire de menottes au bord supérieur légèrement incurvé, et se ferme par un bouton pression comportant sur son pourtour l'inscription en relief GK PROFESSIONAL ; au dos est cousue une large patte de polyamide doublée de ruban agrippant de type Velcro® sur l'intérieur, destinée à permettre de fixer cet étui sur la ceinture ".

En 2007, la société GK PROFESSIONAL indique avoir inclus ce modèle dans la gamme de produits RED LABEL en les agrémentant de signes distinctifs supplémentaires à savoir: une double pression aux fins de réglage selon la taille de la paire de menottes, une couture rouge cousue sur la patte en sangle au dos des étuis, une étiquette en gomme portant la marque GK PRO en caractères blancs et rouges au dos des étuis et une plaque de polymère noir fixée à l'intérieur du rabat, à son extrémité.

Il ressort de la lecture de ces caractéristiques qu'elles sont soit dictées par la fonction même du porte-menottes, il en est ainsi : -de la structure en mousse de forme oblongue spécifiquement échancrée en partie haute pour s'adapter à la forme des menottes, en assurer une manipulation facilitée par l'échancrure et destinée "à mettre en valeur la paire de menottes", selon les écritures mêmes de la demanderesse, - du rabat qui se ferme par un ou deux boutons pressions et du soufflet destinés à retenir les menottes et les maintenir bien en place en fonction de leur taille; - de la large patte de polyamide doublée de ruban agrippant sur l'intérieur, destinée selon les termes de la société GK PROFESSIONAL à "permettre de fixer cet étui sur la ceinture".soit banales en ce qu'elles ne portent pas l'empreinte de la personnalité de son auteur: il en est ainsi de la ganse, de la forme d'ogive du rabat épousant la forme générale de l'accessoire, de la construction spécifique de l'étui litigieux en une seule pièce et de la couleur noire, s'agissant d'éléments appartenant au fonds commun des arts appliqués qui ne revêtent en soi aucune empreinte de la personnalité de l'œuvre.

Il s'induit de l'ensemble de ces éléments que la forme générale du porte-menottes étant dictée par la forme de l'accessoire qu'elle porte, elle est fonctionnelle et le dessin du contour, en ogive ou carrée, qui est une forme banale et impersonnelle, ne porte pas l'empreinte de la personnalité de l'auteur.

Au surplus, l'ajout d'éléments distinctifs supplémentaires portant la marque de la demanderesse ont pour fonction de garantir au consommateur l'origine de l'étui et n'établit aucun parti pris esthétique.

Il s'induit de ces éléments que l'ensemble des éléments revendiqués par la demanderesse sont soit dictés par la fonction de l'objet, soit banaux, soit relèvent du fonds commun des arts appliqués. Ils ne révèlent donc aucun parti pris esthétique ni aucune considération d'ordre esthétique.

La société GK PROFESSIONAL doit en conséquence être déclarée irrecevable en ses demandes formées au titre du droit d'auteur sur le porte-menottes 9410 sans qu'il y ait lieu d'apprécier les documents produits par la défenderesse qui sont, en tout état de cause, soit postérieurs à la divulgation par la société GK PROFESSIONAL de l'étui revendiqué, soit non datés.

S'agissant du porte-aérosol décliné en plusieurs tailles (références 9404, 9405/9406 et 9446C), la société GK PROFESSIONAL revendique la combinaison des éléments suivants : "// s'agit d'étuis en Cordura® noir recouvrant une structure en mousse, de forme rectangulaire dont les bords, sur le corps principal et sur le rabat, sont terminés par une ganse en polyamide dont la trame procure un effet de rayures horizontales qui contrastent avec le grain du Cordura® ; le rabat sur le devant, se profile en forme d'ogive à son extrémité, forme tout à fait spécifique à GK, et se ferme par un bouton pression comportant sur son pourtour l'inscription en relief GK PROFESSIONAL ; l'étui comporte au dos, une patte en sangle doublée de ruban agrippant de type Velcro® permettant de l'enfiler et le fixer aisément sur la ceinture. C'est en 1998, après l'affirmation de ses caractéristiques originales essentielles, que ce modèle d'étui inédit créé dès 1994, a connu sa version définitive qui demeure actuellement commercialisée d'une manière continue et qui est aujourd'hui revendiquée ".

Cette combinaison de caractéristiques, qui reprend quasiment à l'identique celle revendiquée pour le porte-menottes, contient des éléments qui sont soit entièrement dictés par la fonction d'étui accueillant des bombes aérosols destiné à être accroché à une ceinture, à contenir et maintenir l'objet en place et à le rendre facilement accessible par l'ouverture rapide du bouton pression (forme rectangulaire, structure en mousse, rabat, fermeture par un bouton pression, patte), soit banaux s'agissant du choix de la forme en ogive du rabat et d'une ganse ayant un effet différent ducorps de l'objet, soit relevant du fonds commun des arts appliqués s'agissant notamment des matières.

La construction de l'étui en une seule pièce, la présence d'une ganse sur tout le corps principal et sur le rabat (qui se justifie par la recherche d'un renforcement de la structure) et la forme en ogive du rabat de longueur variable selon les références, qui sont revendiquées à titre principal d'originalité par la demanderesse ne revêtent aucune empreinte de la personnalité de l'auteur ouvrant droit à la protection au titre du livre I du code de la propriété intellectuelle et il n'y a pas lieu d'apprécier les documents produits par la défenderesse en vue d'établir l'existence antérieure de modèles similaires à celui qui est revendiqué en l'espèce.

Au surplus, l'ajout d'éléments distinctifs supplémentaires portant la marque de la demanderesse ont pour fonction de garantir au consommateur l'origine de l'étui.

Il s'ensuit que la combinaison des éléments caractéristiques revendiqués ne revêt aucun effort créatif de l'auteur, lequel n'a eu pour préoccupation qu'une visée pratique des porte-aérosols, quelle que soit leur taille et elle ne saurait conférer un monopole d'exploitation à la société GK PROFESSIONAL s'agissant d'un étui de forme et de confection parfaitement banale.

Concernant la ceinture Multitailles TIMECOP, ce modèle se caractérise selon la demanderesse par la combinaison des éléments suivants : "II s'agit d'une ceinture formée à partir d'une bande de Cor dur a® semi-rigide uniforme de 50 mm de largeur, dont les bords sont gansés de polyamide dont la trame procure un effet de rayures qui contrastent avec le grain du Cordura®, agrémentée de deux surpiqûres parallèles sur toute la longueur. Les deux extrémités, aux bords arrondis en forme d'ogive, se replient sur l'intérieur pour s'insérer dans chaque partie de la boucle plastique de fermeture et se fixent à l'intérieur de la ceinture au moyen d'un ruban agrippant de type Velcro®, elles sont également retenues par deux passants en plastique noir mobiles afin d'ajuster la taille ".

Ici encore, les caractéristiques revendiquées ressortent d'impératifs techniques (bande semi-rigide, bords gansés, extrémités repliées sur l'intérieur pour s'insérer dans chaque partie de la boucle de fermeture, fixées à l'intérieur par un ruban agrippant et retenues par deux passants en plastique mobiles afin d'ajuster la taille) ou ont un caractère soit banal s'agissant de la présence de surpiqûres et de la couleur noire, soit insignifiant s'agissant de l'effet de rayure de la ganse contrastant avec le grain du Cordura et du nombre de surpiqûres.

Indiquant être précurseur dans la création d'une ceinture multitailles, la société GK PROFESSIONAL indique que pour distinguer son modèle aux yeux de la clientèle, elle a ajouté une surpiqûre supplémentaire afin de se démarquer des produits similaires, ce qui démontre le caractère banal des caractéristiques composant sa ceinture (système de fermeture, bande semi-rigide, passants) ce qui est d'ailleurs corroboré par les documents antérieurs versés aux débats par la demanderesse. Ce produit ne relève donc pas d'une protection au titre du droit d'auteur.

S'agissant enfin des chaussures GROUNDSPEED – FIELD TWIN ZIP, la société GK PROFESSIONAL revendique les éléments suivants:"Il s'agit d'une chaussure montante réalisée en cuir et toile, montée sur une semelle avec découpes en caoutchouc résistante à l'eau et aux hydrocarbures, comportant la griffe "GK PRO" inscrite en relief au centre de la semelle. A l'arrière de la semelle au niveau du talon, trois bandes sont gravées en relief reproduisant le logo GK.

La partie avant et le talon ainsi que la partie montante à l'arrière de la chaussure sont réalisées en cuir ; la partie montante sur les côtés intérieurs et extérieurs est en toile polyamide. La fermeture de la chaussure s'effectue au moyen de deux zips déforme courbe fixés sur chaque partie montante en toile à l'intérieur et à l'extérieur de la chaussure, un laçage central sur le devant de la chaussure étant par ailleurs conservé, les œillets de couleur noire étant revêtus de l'inscription en relief du sigle "GK PRO". Une patte en cuir noir siglée GK PRO recouvre le haut de chaque zip et se ferme au moyen d'un Velcro. La languette sous le laçage est en toile recouverte en partie haute d'une pièce en cuir imprimée du sigle en relief GK PRO. L'arrière de la chaussure présente au dessus du talon un renfort surpiqué lui-même surmonté d'un empiècement incurvé, et l'extrémité haute en cuir produit un effet matelassé réalisé au moyen de trois surpiqûres. Les parties montantes en toile à l'intérieur et à l'extérieur de la chaussure incurvées le long du zip sont également agrémentées de trois surpiqûres diagonales ".

Pour contester l'originalité de cette œuvre, la défenderesse se prévaut d'un catalogue PROSECURITE de février 2006 dans lequel est présentée une chaussure montante zippée STEALTH Zip ainsi que de la commercialisation du modèle STEALTH II Double Zip de marque MAGNUM justifiée par une première facture de vente en date du 23 octobre 2006, ce qui établit une divulgation antérieure à la commercialisation par la société GK PROFESSIONAL du modèle GROUNDSPEED - FIELD TWTN ZIP, dont la première communication au public n'est établie que par le catalogue portant la date de 2007, étant relevé à ce titre que le procès-verbal de constat d'huissier portant sur la chaussure référencée MPH06F3Z en date du 20 octobre 2006 n' établit aucune divulgation au public.

Or, la chaussure de marque MAGNUM présente l'ensemble des caractéristiques revendiquées pour la chaussure TIMECOP, à l'exclusion des caractéristiques de l'arrière de la chaussure.

La demanderesse, après avoir explicité l'originalité de son modèle par l'ensemble des caractéristiques ci-dessus reprises, limite d'ailleurs sa revendication à l'arrière de la chaussure et plus particulièrement au renfort surpiqué du talon (dicté par le caractère fonctionnel de cette chaussure d'intervention), à l'empiècement incurvé et à l'effet matelassé à l'aide de surpiqûres de l'extrémité haute en cuir de l'arrière de la chaussure, lesquelles sont néanmoins des caractéristiques secondaires qui constituent des améliorations mineures d'un modèle préexistant sur lequel elle ne détient aucun droit privatif.

Or, la société GK PROFESSIONAL ne peut faire abstraction des autres caractéristiques prépondérantes de la chaussure, qui lui confèrent une physionomie particulière afin de se prévaloir d'une revendication extrêmement partielle pour solliciter une protection au titre du droit d'auteur sur une partie non caractérisante et sur des éléments secondaires de l'objet, qui ne caractérisent pas ce dernier.Dès lors que la demanderesse ne peut revendiquer aucun monopole au titre du droit d'auteur sur des éléments secondaires et insignifiants au regard de l'ensemble de la chaussure, qui ne sont pas protégeables pris isolément, il y a lieu de la déclarer irrecevable en sa demande sans même qu'il y ait lieu d'examiner si les seuls éléments qu'elle revendique se retrouvent dans un modèle commercialisé antérieurement par la société TREESCO.

Sur la validité des modèles déposés

En vertu de l'article L. 512-4 du code de la propriété intellectuelle, "l'enregistrement d'un dessin ou modèle est déclaré nul par décision de justice : a) S'il n 'est pas conforme aux dispositions des articles L. 511-1 à L. 511-8 du code de la propriété intellectuelle ...".

L'article L. 511-8-1° du même code dispose que n'es t pas susceptible de protection l'apparence dont les caractéristiques sont exclusivement imposées par la fonction technique du produit.

En l'espèce, la société GK PROFESSIONAL est titulaire de deux modèles régulièrement publiés auprès de l'institut national de la propriété industrielle : - modèle n°99 6058 portant sur un porte-aérosol (ré f. 9404) déposé le 1 er octobre 1999 sous le n° 99 6058; - modèle n° 97 2580 portant sur une ceinture mult itailles "TIMECOP" (réf. société GK PROFESSIONAL 9303) déposé auprès de l'INPI le 30 avril 1997.

S'agissant de l'accessoire référencé 9404, le modèle porte sur un étui vu de face, réalisé en complexe de matières synthétiques et la photographie présente l'étui de face, avec un rabat de forme oblongue, comportant un bouton pression et des ganses le long du corps de l'étui et du rabat.

Or, ces caractéristiques répondent à la fonction technique du produit, qui est de recevoir un aérosol de taille adaptée et d'assurer son maintien par un rabat qui en empêche la sortie intempestive.

Les contrastes entre la ganse et le tissu, le montage en une seule pièce, la patte permettant la fixation de l'étui à la ceinture, qui sont revendiqués par la demanderesse, ne résultent pas du modèle et la seule forme oblongue du rabat, non détachable de la fonction du rabat, ne saurait suffire à conférer à l'ensemble une forme ornementale lui donnant une physionomie propre susceptible de protection au titre du droit des modèles.

En outre, le modèle n° 97 2580 porte sur un ceintur on réglable dont la description précise qu'il est "réglable par systèmes de ruban agrippant (cousu sur l'envers du ceinturon). Le bon maintien des retours est assuré par des passants. La boucle est de type "dégrafage rapide ".

L'ensemble des caractéristiques ainsi décrites répondent à l'évidence à des considérations techniques et utilitaires et le choix de la matière est fonctionnel la ceinture devant être suffisamment souple pour s'adapter à toutes les tailles mais suffisamment rigide pour porter plusieurs accessoires de sécurité.Il s'ensuit que seule la présence de surpiqûres que l'on devine en outre difficilement sur la photographie en noir et blanc du modèle ne revêt pas de caractère utilitaire mais ce seul élément insignifiant ne saurait conférer un caractère propre à l'ensemble du modèle justifiant sa protection au titre du droit des dessins et modèles.

En conséquence, il y a lieu d'ordonner la nullité du modèle n° 99 6058 portant sur l'étui référencé 9404 et celle du modèle n°97 2580 portant sur la ceinture multitailles référencée n° 9303.

Sur la concurrence déloyale

La société GK PROFESSIONAL reproche à la société TREESCO la reprise du design de ses aérosols et la volonté de se placer dans son sillage afin de créer un risque de confusion.

Il convient de rappeler à titre liminaire que le principe est celui de la liberté du commerce et que ne sont sanctionnés au titre de la concurrence déloyale que des comportements fautifs tels que ceux visant à créer un risque de confusion dans l'esprit de la clientèle sur l'origine du produit.

En l'espèce, la demanderesse reproche à la société TREESCO d'avoir reproduit le design qu'elle a particulièrement créé pour ses gammes d'aérosols, en apposant des étiquettes particulières sur une certaine forme de bouteille, associées à une certaine forme de diffuseur afin de créer un risque de confusion.

Cependant, la société GK PROFESSIONAL ne peut revendiquer aucun droit privatif ni aucun monopole sur les couleurs de fond qu'elle utilise pour la gamme de ses aérosols, ces couleurs étant totalement banales et communes s'agissant du noir, du rouge vermillon, du bleu d'outremer.

En toute hypothèse, la présence de la marque semi-figurative CITYGUARD de la société TREESCO et l'aigle figurant sur la majeure partie de l'étiquette constituent des éléments d'identification immédiats qui écartent tout risque de confusion avec les aérosols "DEFENSE ONE" de la société GK PROFESSIONAL.

L'agencement du bloc couleurs est visuellement très différent puisque si les mêmes couleurs sont utilisées, leur importance respective est très différente selon les produits et la prépondérance de la marque de la défenderesse exclut tout risque de confusion, lequel doit s'apprécier au regard de l'ensemble du produit et non au regard de quelques éléments secondaires pris isolément, lesquels sont au demeurant en l'espèce parfaitement banaux.

Au surplus, le positionnement des textes, dicté par la nécessaire information des consommateurs et la lisibilité de ceux-ci ainsi que l'utilisation du terme "DEFENSE", qui répondent aux impératifs du marché et ne sont pas repris à l'identique dans les aérosols de la société TREESCO, ne constituent pas une reprise fautive d'éléments appartenant à la société GK PROFESSIONAL.

Enfin, la société GK PROFESSIONAL, tout en reconnaissant la liberté d'utilisation de la forme de bouteille d'aérosol, reproche à la société TREESCO d'avoir utiliséexactement la même forme, qui est pourtant libre d'utilisation par tout acteur du marché en l'absence de droit privatif pouvant être détenu dessus.

Il s'ensuit qu'aucun risque de confusion n'est établi.

S'agissant de la volonté de se placer dans le sillage de la société GK PROFESSIONAL, celle-ci reproche à la défenderesse d'avoir apposé sa marque qui reproduit des couleurs (blanc et rouge) utilisées par la société demanderesse. Or, la société TREESCO est titulaire d'une marque dont la validité n'est pas discutée et l'apposition de cette marque, élément distinctif par définition, sur l'ensemble des produits qu'elle distribue, loin de constituer des actes de parasitisme et de concurrence déloyale, sert justement à identifier le produit et à le distinguer des produits GK PROFESSIONAL, peu importe son emplacement, au demeurant parfaitement banal (étiquette, bouton pression).

A défaut de risque de confusion, l'effet de gamme né de la présentation de l'ensemble des produits TREESCO sur un même support et la vente à prix moindre que celui pratiqué par la demanderesse, qui s'explique par la liberté du marché, ne constituent pas des actes fautifs pouvant engager la responsabilité de la société TREESCO en application de l'article 1382 du code civil.

Sur les autres demandes

La société GK PROFESSIONAL succombant en toutes ses prétentions, ses demandes d'indemnisations principales et complémentaires seront rejetées.

La société TREESCO sollicite des dommages et intérêts au titre de son préjudice résultant de la procédure abusive qu'aurait intentée la demanderesse. Cependant, l'exercice d'une action en justice constitue, en principe, un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à une dette de dommages-intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi, ou d'erreur grossière équipollente au dol.

En l'espèce, la société TREESCO ne rapporte pas la preuve d'une quelconque intention de nuire ou légèreté blâmable de la part de la société GKPROFESSIONAL, qui a pu légitimement se méprendre sur l'étendue de ses droits et n'établit pas l'existence d'un préjudice autre que celui subi du fait des frais de défense exposés. Elle sera donc déboutée de sa demande à ce titre étant au demeurant rappelé qu'une partie est irrecevable à demander l'application de l'article 32-1 du code de procédure civile à ce titre et ne peut fonder sa demande d'indemnisation que sur l'article 1382 du code civil.

La société GK PROFESSIONAL, partie perdante, sera tenue aux entiers dépens de l'instance, conformément aux dispositions de l'article 699 du code de procédure civile.

Il convient en outre de la condamner à payer à la société TREESCO la somme de 12 000 euros en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile.

Compte tenu de la nature de la présence décision, il n'y a pas lieu d'en ordonner l'exécution provisoire.

PAR CES MOTIFS

.

LE TRIBUNAL,

par jugement rendu publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoire et en premier ressort,

Rejette la demande en nullité de l'ordonnance sur requête rendue par le président du tribunal de grande instance d'Orléans le 17 novembre 2009;

Déboute la société TREESCO de sa demande en nullité des opérations de saisie- contrefaçon pratiquées les 25, 26 et 30 novembre 2009;

Dit que la société GK PROFESSIONAL est irrecevable à agir en contrefaçon de droit d'auteur du porte-menottes 9410, des porte-aérosols référencés 9404, 9405/9406 et 9446C, de la ceinture multitailles TIMECOP (9303) et de la seule partie arrière de la chaussure GROUNDSPEED - FIELD TWIN ZIP ;

Annule le modèle déposé auprès de l'INPI le 1 er octobre 1999 sous le n°99 6058 publié sous le n° 0566771 portant sur l'étui porte- aérosol n° 9404 ;

Annule le modèle déposé auprès de l'INPI le 30 avril 1997 sous le n°97 2580 publié sous le n° 0475729 portant sur le ceinturon réglabl e n° 9303 ;

Dit que le présent jugement sera transmis par la partie la plus diligente à l'INPI en vue de son inscription, une fois devenu définitif, au registre national des dessins et modèles ;

Déboute la société GK PROFESSIONAL de l'intégralité de ses demandes;

Déboute la société TREESCO de sa demande reconventionnelle ;

Condamne la société GK PROFESSIONAL aux entiers dépens de l'instance;

Condamne la société GK PROFESSIONAL à payer à la société TREESCO la somme de 12 000 euros (DOUZE MILLE EUROS) en application des dispositions de l'article 700 du code de procédure civile ;

Dit n'y avoir lieu à l'exécution provisoire de la présente décision ;