Cour de cassation, Chambre sociale, 24 avril 2013, 11-26.388

Mots clés
société • contrat • transfert • harcèlement • enseignement • service • résiliation • pouvoir • relever • torts • absence • mutation • qualification • prestataire • salaire

Chronologie de l'affaire

Cour de cassation
24 avril 2013
Cour d'appel de Nîmes
13 septembre 2011

Synthèse

  • Juridiction : Cour de cassation
  • Numéro de pourvoi :
    11-26.388
  • Dispositif : Cassation
  • Publication : Inédit au recueil Lebon - Inédit au bulletin
  • Décision précédente :Cour d'appel de Nîmes, 13 septembre 2011
  • Identifiant européen :
    ECLI:FR:CCASS:2013:SO00769
  • Identifiant Légifrance :JURITEXT000027371291
  • Identifiant Judilibre :61372885cd58014677431717
  • Président : M. Bailly (conseiller doyen faisant fonction de président)
  • Avocat(s) : SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray
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Résumé

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Texte intégral

Attendu, selon l'arrêt attaqué

, que M. X... engagé le 19 janvier 1976 en qualité de chef cuisinier par la Clinique Bonnefon, a vu son contrat de travail transféré en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, à compter du 1er mars 2002, à la société Avenance enseignement et santé à laquelle la clinique a confié son service de restauration ; que par avenant du 15 novembre 2007, il a été affecté à la maison de retraite l'EURL Les Jardins de Trelis, qui avait confié son activité de restauration à la société Avenance par contrat du 24 février 2006 ; que la société Les Jardins de Trelis a résilié le contrat la liant à la société Avenance à effet du 31 mars 2009 ; que la société Avenance a, le 20 mars 2009, informé cette société du transfert des contrats de travail des trois salariés affectés à son site, en application de l'article L. 1224-1 du code du travail et a informé M. X... de ce transfert ; que la société Les Jardins de Trelis n'a pas repris de contrat de travail de l'intéressé ; que celui-ci a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de la société Avenance et de condamnation de celle-ci à lui payer diverses sommes à caractère indemnitaire et de dommages et intérêts au titre de discrimination et de harcèlement moral ; que la société Avenance a mis en cause la société Les Jardins de Trelis ;

Sur le deuxième moyen

:

Attendu que la société Avenance fait grief à

l'arrêt de dire que le salarié a été victime de harcèlement moral et, en conséquence, de la condamner à lui payer une certaine somme en réparation du préjudice subi alors, selon le moyen, 1°/ que ne constituent pas des agissements de harcèlement moral les changements d'affectation géographique du salarié que décide l'employeur dans le cadre de l'exercice normal de son pouvoir de direction, fût-ce en dépit des souhaits exprimés par l'intéressé, sauf à ce qu'elles emportent une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de mettre en péril sa santé, sa dignité ou ses droits ; que la seule absence de justification de la mesure ne saurait s'analyser en des agissements constitutifs de harcèlement moral, l'employeur n'étant pas tenu de justifier le simple exercice de son pouvoir de direction ; qu'en se bornant à relever que la société Avenance n'avait pas exaucé le souhait de M. X... de demeurer affecté à la clinique Bonnefon, qu'elle ne justifiait pas de l'existence des travaux dans cette clinique rendant impossible le retour de M. X..., qu'elle n'avait pas fait conclure d'avenant au salarié pour formaliser la mutation à Palavas-les-Flots et que les bulletins de paie continuaient à faire référence à la clinique de Bonnefon, lorsqu'elle n'avait fait que caractériser la mise en oeuvre par l'employeur de son pouvoir de direction qui ne le contraint ni à exaucer les souhaits de son salarié, ni même à justifier chacune des mesures qu'il lui impose, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du code du travail ; 2°/ que sauf mention claire et non équivoque, la seule mention du lieu de travail ne suffit pas à le contractualiser ; qu'en l'espèce, le courrier de la société Avenance en date du 15 février 2002 (tenant lieu de contrat entre M. X... et la société Avenance à compter du transfert d'entreprise) se bornait à énoncer : " vous continuerez à travailler sur votre lieu de travail actuel " (soit la clinique Bonnefon) ; qu'en reprochant à la société Avenance d'avoir refusé de réintégrer le salarié à la clinique Bonnefon " auquel il était contractuellement affecté ", lorsque la mention précitée ne contractualisait nullement l'affectation de M. X..., la cour d'appel a dénaturé les énonciations claires et précises de la lettre du 15 février 2002, en violation de l'article 1134 du code civil ; 3°/ que ne saurait constituer des agissements répétés de harcèlement moral l'affectation d'un cuisinier à un poste qui requiert l'exercice de fonctions purement accessoires de transport des marchandises cuisinées ; qu'en analysant en un acte de harcèlement moral le fait pour l'employeur de demander à un cuisinier de livrer des repas à un établissement déterminé après avoir participé à leur confection (cf. attestation de M. Y...), la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ; 4°/ que ne commet aucun harcèlement moral l'employeur qui excède la mesure de ses obligations légales et propose au salarié, sans les lui imposer, des mesures susceptibles de satisfaire ses réclamations ou qui lui propose à titre purement amiable un licenciement suivi d'une négociation d'un accord transactionnel ; qu'en affirmant que les propositions faites à M. X... de rejoindre d'autres postes de travail (cf. lettre du 11 juin 2007) auraient été constitutives d'agissements de harcèlement moral du seul fait qu'elles n'étaient pas satisfaisantes (au point de vue de la localisation, du temps de travail ou des fonctions exercées), et que la société Avenance avait proposé au salarié un licenciement suivi d'une négociation d'un accord transactionnel, lorsqu'elle n'avait caractérisé que de simples propositions qui ne s'imposaient nullement au salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ; 5°/ que ne commet aucun fait de harcèlement moral l'employeur cédant d'une entité économique autonome qui continue à rémunérer le salarié postérieurement au transfert dans l'attente de sa reprise effective par le repreneur ; qu'en l'espèce, la société Avenance rappelait qu'elle n'avait maintenu le salaire après la résiliation du contrat de prestation de services que dans l'attente de la reprise effective du contrat de travail de M. X... par la société Les Jardins de Trelis (cf. courrier du 1er avril 2009) ; qu'en relevant que l'employeur avait continué à " considérer " le salarié " après la fin de la relation de prestations de services celles-ci en mars 2009, comme toujours inscrit dans ses effectifs au 1er avril 2009 ", lorsqu'un tel acte ne pouvait avoir pour objet et pour effet que de préserver les droits du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ; 6°/ que l'absence momentanée de fourniture du travail pendant quelques jours qui est imputable à l'entreprise auprès de laquelle le salarié est détaché ne saurait suffire à caractériser des faits de harcèlement moral de l'employeur, dès lors du moins que ce dernier maintient le versement du salaire ; qu'en se bornant à relever que le salarié n'avait reçu aucune directive du gérant du site de la clinique de Bonnefon ni fourniture de travail pendant la période du 20 août au 26 août 2007, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du code du travail ; 7°/ qu'en retenant, par motifs éventuellement adoptés, que le salarié aurait fait l'objet d'une " exclusion professionnelle " lors des 1er et 2 avril 2009, lorsque ces faits étaient postérieurs à la cession légale du contrat auprès de la société Les Jardins de Trelis et ne pouvaient donc être imputés à la société Avenance, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du Code du travail, ensemble l'article L. 1224-1 du même code ; 8°/ que le juge ne saurait prononcer une condamnation pour harcèlement moral sur le seul fondement d'un état dépressif du salarié, un tel état de santé n'étant pas nécessairement imputable à des agissements de l'employeur ou de membres de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que le salarié produisait un dossier médical établi par le médecin-conseil de la CPAM du GARD et un certificat médical de son médecin psychiatre qui faisaient état d'un " syndrome anxieux dépressif réactionnel à un conflit professionnel " et de " soins réguliers ", lorsque de telles pièces ne faisaient que décrire un état de santé du salarié et relater ses allégations sans nullement caractériser d'éventuels agissements de l'employeur, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1152-1 du code du travail ;

Mais attendu

que la cour d'appel qui a constaté que le salarié a été dans la période de mars 2007 à fin juillet 2007 muté par l'employeur dans des conditions de sous-qualification eu égard à sa classification et pour des nécessités de service non suffisamment démontrées, avant d'être tenu fin août 2007 à l'écart de tout poste de travail, se voyant en parallèle proposer par l'employeur des mutations également discriminantes compte tenu là encore de l'éloignement et/ ou de la sous-qualification des postes proposés, qu'une telle attitude caractérisait les agissements répétés et constitutifs d'un harcèlement moral qui a hypothéqué son parcours professionnel et obéré son état de santé, a, par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

Mais sur le premier moyen et le troisième moyen

réunis :

Vu

l'article L. 1224-1 du code du travail ; Attendu qu'en application de l'article L. 1224-1 du code du travail, les contrats de travail sont maintenus entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise en cas de transfert d'une entité économique autonome conservant son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que le transfert des moyens d'exploitation nécessaires à la poursuite de l'activité de l'entité peut être indirect ;

Attendu que pour mettre hors de cause la société Les Jardins de Trelis, prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. X... aux torts exclusifs de la société Avenance avec effet au 10 juin 2010, condamner celle-ci à payer à M. X... certaines sommes au titre de la rupture du contrat de travail et à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, l'arrêt retient

que la société Avenance n'avait fourni et mis à la disposition de sa cliente, à l'exclusion des locaux et autres équipements dont cette dernière disposait, que son personnel, son savoir-faire en matière de restauration et les seuls matériels de cuisine, lessive et restauration, nécessaires à la réalisation de sa prestation, que la rupture de celle-ci ne s'est pas accompagnée du transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs et n'a pas entraîné le transfert du contrat de travail du salarié, et que la société Avenance est restée jusqu'au 9 avril 2009, date de la requête en résiliation judiciaire du contrat de travail, le seul employeur juridique du salarié ;

Qu'en statuant ainsi

, alors qu'il résultait de ses constatations que les moyens nécessaires à l'exercice de l'activité étaient mis à la disposition des prestataires successifs par le donneur d'ordre, qui en avait repris l'usage à la suite de la résiliation du marché, pour poursuivre la même activité, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

PAR CES MOTIFS

: CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu'il met hors de cause la société Les Jardins de Trelis, prononce la résolution judiciaire du contrat de travail de M. X... aux torts exclusifs de la société Avenance enseignement et santé, condamne cette société à payer à M. X... les sommes de 57 096 € au titre des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, 31 722, 95 euros au titre de l'indemnité légale de licenciement, 6 344 € au titre de l'indemnité compensatrice de préavis, 634, 40 € au titre des congés payés afférents, l'arrêt rendu le 13 septembre 2011, entre les parties, par la cour d'appel de Nîmes ; remet, en conséquence, sur ces points, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d'appel de Montpellier ; Laisse à chaque partie la charge de ses dépens ; Vu l'article 700 du code de procédure civile, rejette les demandes ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l'arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du vingt-quatre avril deux mille treize

MOYENS ANNEXES

au présent arrêt Moyens produits par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Avenance enseignement et santé PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué D'AVOIR dit que la société AVENANCE SANTE ENSEIGNEMENT était bien restée le seul employeur de Monsieur X... après la rupture du contrat de prestation de services conclu le 21 février 2006 entre l'EURL LES JARDINS DE TRELIS et, en conséquence, D'AVOIR mis hors de cause la société l'EURL LES JARINDS DE TRELIS, D'AVOIR prononcé la résolution judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... aux torts de la société AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTE avec effet au 10 juin 2010 et D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné la société AVENANCE SANTE ENSEIGNEMENT à payer au salarié une somme de 19. 032 euros au titre d'un prétendu harcèlement moral, des sommes à titre de rupture du contrat de travail et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieu MOTIFS Q n'est pas contestable que Monsieur X... a été initialement embauché en qualité de chef cuisinier par la clinique BONNEFON d'Alès du 19 janvier 1976 au 28 février 2002 et qu'à compter du 1er mars 2002, le contrat de travail a été transféré à la SAS AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTE à qui était confiée l'activité de restauration de la clinique ; il résulte des pièces versées aux débats que-Par courrier du 15 février 2002 au salarié, cette dernière société l'informait du transfert de son contrat de travail, avec conservation de l'intégralité de ses avantages individuels acquis et de son ancienneté résultant du contrat de travail initial, pour la qualification maintenue de chef de cuisine, classification 4A, statut employé de la convention collective nationale du personnel des restaurants de collectivités, le courrier précisant : « La présente lettre servira de référence à nos relations contractuelles et se substituera à tout engagement individuel verbal ou écrit avant pu intervenir entre votre précédent employeur et vous-même. (:..) Vous continuerez à travailler sur votre lieu de travail actuel. " ; Par contrat du 24 février 2006, intitulé " contrat de prestations de services de restauration au forfait-Établissement de santé " l'EURL LES JARDINS DE TRELIS, gérant la maison de retraite du même nom, a confié la fourniture de repas aux résidants et personnels usagers du service de restauration de l'établissement à la SAS AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTE ;- Le descriptif contenu des missions AVENANCE SANTÉ RÉSIDENCES prévoit la prise en charge par la société AVENANCE des missions de gestion et de production des repas, de l'élaboration des menus, l'approvisionnement et la réception des marchandises, la fabrication des déjeuners et dîners, la dotation du petit déjeuner et du goûter, la plonge batterie de cuisine, le nettoyage et les prestations d'entretien de propreté des locaux, matériels et mobiliers utilisés pour ces prestations, la mise en place des procédures HACCP, l'état semestriel des stocks de vaisselle et verrerie ; Le détail des frais d'exploitation facturés mensuellement pris en charge par la société AVENANCE mentionne la fourniture et l'entretien des tenues et vêtements de son personnel, des produits d'entretien de cuisine et de lessive, de restauration, outre les frais d'analyses et audits, de visites médicales et la taxe professionnelle ; que les conditions générales du contrat prévoient : « Pendant toute la durée du contrat AVENANCE SANTE RESIDENCES aura la charge de la. fourniture de denrées alimentaires, repas et boissons, à l'intérieur des locaux mis à sa disposition dans les conditions définies à l'article 3. 1 ci-dessous. LE CLIENT demeure gestionnaire, du service de restauration de l'établissement, AVENANCE SANTÉ RÉSIDENCES ne se substituant à celui-ci ni en droit ni en fait... AVENANCE SANTE RESIDENCES est seule responsable, dans les conditions prévues au contrat, de l'exécution du service de fourniture de repas qui lui est confiée, tant vis-à-vis de ses fournisseurs que du personnel qu'elle emploie AVENANCE. SANTÉ RÉSIDENCES assure l'approvisionnement des denrées et boissons et leur stockage dans les installations du restaurant, à ses risques et périls, sous réserve du bon fonctionnement des chambres froides et congélateurs mis à sa disposition par LE CLIENT. Article III-Moyens affectés par LE CLIENT au fonctionnement du service de restauration. 3. 1 Locaux, équipements et matériels LE CLIENT garantit à AVENANCE SANTÉ RÉSIDENCES, pendant toute la durée du contrat et pour les besoins du service, la mise à disposition gratuite, paisible et continue des locaux, équipements et matériels nécessaires et adaptés à l'exécution de la mission d'AVENANCE SANTÉ RÉSIDENCES, telle que définie aux conditions particulières. Ces locaux mis à disposition d'AVENANCE SANTE RÉSIDENCES comprennent notamment les locaux affectés à la restauration tels que la cuisine, les espaces de stockage, les offices relais, là où les salles de restauration ainsi que des locaux sanitaires équipés et des vestiaires comportant notamment clés armoires individuels fermant à clé, mises à la disposition du personnel d'AVENANCE SANTE RESIDENCES. 3. 4 Fin du contrat en fin de contrat, AVENANCE SANTE RESIDENCES restituera les locaux, équipements et matériels qui lui ont été confiés dans l'état où ils se trouveront alors, du fait de l'usage normal qui en auront été fait... que l'article IV des conditions particulières du contrat, concernant la reprise du personnel par la société AVENANCE mentionne : « gestion du personnel ; que pour l'exécution du contrat, AVENANCE SANTE RESIDENCES est seule habilitée à recruter et plus généralement à gérer sous sa seule entière responsabilité le personnel nécessaire à l'exécution du service qui lui est confié ; qu'elle assure seule l'organisation et le contrôle du personnel … Avenance Enseignement et Santé s'engage de façon générale à faire respecter par son personnel toutes les consignes intérieures édictées par le CLIENT »- « Continuité des contrats de travail en cas de rupture du contrat … en cas de rupture de contrat pour quelque cause que ce soit, et si LE CLIENT reprend en gestion directe son service de restauration, les Parties conviennent expressément de faire une application volontaire des dispositions de l'article L. 122-12 du Code du travail ; que le CLIENT s'engage en conséquence irrévocablement à reprendre le personnel d'exécution en place au moment de la rupture du contrat ou, à défaut, à rembourser à AVENANCE SANTE RESIDENCES le coût intégral des frais et indemnités dus par cette dernière à raison des mutations ou licenciements auxquels elle serait amenée à procéder de ce fait » ; que par avenant du 8 novembre 2007, Monsieur X... était affecté par la société AVENANCE au sein de la maison de retraite gérée par l'EURL LES JARDINS DE TRELIS à Alès, l'avenant signé par le salarié mentionnant : « Pour faire suite aux différents entretiens que vous avez eus, nous vous confirmons, par la présente, votre mutation sur le restaurant Maison de retraite Les Jardins de Trelis à compter du 15 novembre 2007 aux conditions de travail suivantes : Lieu de travail : AVENANCE SANTE Les jardins de Trelis 15 rue Jean Julien Trelis 30104 Alès - Rattachement hiérarchique : Vous serez rattaché à Monsieur Gérard Z... Responsable de secteur, auprès de qui vous prendrez vos instructions et à qui vous rendrez compte. Toutes les autres conditions de votre contrat de travail demeurent inchangées » ; que par courrier du 27 février 2009, 1'EURL LES JARDINS DE TRELIS informait la SAS AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTÉ de la rupture de son contrat de prestation de service, avec effet au 31 mars 2009, le courrier mentionnant : " Après plusieurs mois de difficultés financières importantes, je me vois dans l'obligation de dénoncer le contrat qui nous lie. Contrat du 31 mai 2007 et son avenant du 1er septembre 2008. Comme convenu avec Monsieur Z..., je vous donne un préavis d'un mois, notre collaboration prendra donc fin le 31 mars 2009 » ; que le 20 mars 2009, la SAS AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTÉ informait l'EURL LES JARDINS DE TRELIS que les contrats de travail des trois salariés affectés à son service de restauration, dont Monsieur X..., lui avaient été transférés, le courrier mentionnant : " Le contrat commercial qui nous lie prendra fin le 31 mars 2009 au soir. Conformément aux dispositions de l'article L. 1 234-7, L 1234-10, L. 1234-12 et L. 1224-1 du nouveau Code du travail, vous trouverez ci-joint, la fiche signalétique et les 3 derniers bulletins de paie des salariés concernés par le transfert :- X... Philippe-A... Marie-Jeanne-B... Farida " ; que ces derniers étaient destinataires d'un courrier de la société du même jour et d'objet identique, leur précisant que leur contrat de travail se poursuivait avec l'EURL et mentionnant : " En conséquence, nous lui avons transmis les éléments concernant votre reprise, la direction des Jardins de Trelis doit vous remettre un avenant qui assurera la continuité de votre contrat de travail. Nous vous ferons parvenir en temps voulu votre solde de tout compte. Nous souhaitons que le transfert de votre contrat de travail se passe dans les meilleures conditions possibles selon les dispositions conventionnelles et nous vous remercions à l'avance de votre collaboration au sein de notre société. " ; que selon l'article L. 1224-1 du Code du travail, lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise ; que les dispositions énoncées par cet article, interprété à la lumière de la directive 2001/ 23/ CE du 12 mars 2001, ne s'appliquent qu'en cas de transfert d'une entité économique autonome qui conserve son identité et dont l'activité est poursuivie ou reprise ; que constitue une entité économique autonome un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels poursuivant un objectif économique propre : le transfert d'une telle entité ne s'opère que si des moyens corporels ou incorporels significatifs nécessaires à l'exploitation de l'entité sont repris, directement ou indirectement, par un autre exploitant ; qu'il ne peut être considéré, au vu du contrat de prestation de services susvisé, que la dénonciation de ce contrat a entraîné une modification dans la situation juridique de la société AVENANCE et le transfert d'une entité économique autonome avant conservé son identité, la SAS AVENANCE ENSEIGNENIENT ET SANTE n'ayant, dans sa prestation de services auprès de l'EURL cliente, fourni à celle-ci et mis à sa disposition que son personnel, son savoir-faire en matière de restauration et les seuls matériels de cuisine, lessive et restauration nécessaires à la réalisation de sa prestation, à l'exclusion des locaux et autres équipements dont disposait l'EURL ; qu'en outre, Monsieur X..., qui était déjà depuis 2002 devenu le salarié de la société AVENANCE, n'avait donc pas été spécialement recruté pour les besoins du contrat de prestation de services ; que la rupture de la prestation de services ne s'est ainsi pas accompagnée du transfert d'éléments d'exploitation corporels ou incorporels significatifs ; que par ailleurs, la disposition contractuelle susvisée du contrat de prestation de services conclu entre les deux sociétés prévoyant le transfert des contrats de travail du personnel fourni à la société cliente en cas de rupture due, comme en l'espèce, à la reprise par cette dernière de l'exploitation du service de restauration objet de la prestation de services nécessitait l'accord exprès du ou des salariés mis à disposition ; qu'à cet égard, l'avenant signé le 8 novembre 2007 par Monsieur X... n'emportait en aucune façon l'acceptation par ce salarié d'un transfert de son contrat de travail auprès de la société cliente, son seul objet étant la mutation, non précisée dans sa durée de Monsieur X... en un nouveau lieu de travail situé au sein de la maison de retraite gérée par l'EURL ; que l'avenant précise au surplus expressément que toutes les autres conditions du contrat de travail du salarié restent inchangées et se réfère nécessairement au courrier du 15 février 2002 de la société AVENANCE qui informait Monsieur X... du transfert de son contrat de travail et qui lui précisait qu'il continuerait de travailler sur son lieu de travail de l'époque qui était la clinique BONNEFON à Alès ; que Monsieur X... a par ailleurs, dès réception du courrier du 20 mars 2009 de la SAS AVENANCE, exprimé auprès de celle-ci et à deux reprises, par courriers des 30 mars et 2 avril 2009, son refus d'un tel transfert de son contrat de travail, rappelant que son affectation sur le site des Jardins de Trelis lui avait été présentée par la société comme un détachement temporaire de son lieu de travail de l'époque, la clinique BONNEFON ; que dans son courrier en réponse du 14 avril 2009, la société tire d'ailleurs in fine la conséquence de ce refus en précisant : " Dans le cadre d'un éventuel relus de transfert de votre contrat de travail, nous sommes amenés à pouvoir vous reclasser au poste de chef de cuisine sur la clinique du Millénaire située rue Pénélope à Montpellier (34) " ; qu'une telle proposition ; indiquée clairement comme constituant un reclassement, ne peut être considérée, ainsi que le soutient la société, comme simplement une assistance et une aide apportée par elle ; qu'il est également acquis que la SAS AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTÉ a néanmoins continué de rémunérer Monsieur X..., ainsi que l'une des deux autres salariés concernés, lui adressant le 1er avril 2009 deux courriers distincts de sa responsable ressources humaines et son directeur régional, lui confirmant que, dans l'attente de la régularisation de sa situation et de la proposition de contrat de la directrice des Jardins de Trelis, son absence sur son poste de travail ne serait pas considérée comme une absence injustifiée et qu'il était, à compter du 1er avril 2009, en absence autorisée rémunérée ; qu'enfin, Madame Catherine C...- D..., gérante de l'EURL LES JARDINS DE TRELIS, informe Monsieur X..., par courrier du 15 avril 2009 également produit aux débats : " Je vous rappelle que votre venue expresse au sein de mon établissement en fin août 2007 m'a été présentée comme temporaire et imposée par Monsieur E..., gérant de la société : AVENANCE des sites " BONNEFON " et des " JARDINS ". Ce droit de vérité et de responsabilité m'amène aussi à vous livrer sans amnésie les faits vécus en août 2007. Bien qu'indigné, le gérant (Monsieur E...) m'explique que sa hiérarchie l'avait chargé " de faire le ménage sur le site de BONNEFON " et que sa lourde mission consistait à évincer le chef cuisinier. En l'occurrence vous. Et que, par voie de conséquence, il allait me retirer Monsieur F... (cuisinier de puis le 1er mars 2006 au sein de mon établissement), pour lutter contre son gré sur votre poste à BONNEFON pour satisfaire le bon plaisir du prince. C'est pour cette raison que vous avez été parachuté et imposé au sein de mon établissement. Cet échange de chef cuisinier entre les 2 sites a été fait sans mon consensus.. " qu'un avenant du 8 novembre 2007 conclu entre la société AVENANCE et son employé Monsieur F..., occupant un poste de cuisinier, confirme ce chassécroisé entre les deux sites et le changement d'affectation de ce salarié du site des JARDINS DE TRELIS à celui de la clinique BONNEFON, à compter du 15 novembre 2007, soit la date d'affectation de Monsieur X... à la maison de retraite LES JARDINS DE TRELIS, alors que par courrier du 23 août 2007 adressé à la société AVENANCE, Monsieur F... exprimait son souhait resté vain de poursuivre son affectation au sein de la maison de retraite, qu'il considérait comme une promotion, insistant en outre sur son incapacité à assumer les responsabilités et l'investissement personnel que représentait l'affectation sur la clinique au poste occupé par son collègue chef de cuisine ; que la seule poursuite par Monsieur X... de son travail auprès de l'EURL LES JARDINS DE " TRELIS, dans le cadre de l'avenant signé par lui, ne peut dans le contexte ainsi évoqué s'analyser en une application volontaire faite par lui du transfert de son contrat de travail évoqué seulement dans le contrat de prestation de services auquel il n'était pas partie, son accord exprès ne pouvant être considéré comme ayant été recueilli pour une telle novation, alors qu'il n'est pas démontré que la société l'avait informé des modalités de l'opération et l'avait fait bénéficier d'un délai de réflexion suffisant pour exprimer un tel choix ; Qu'il ressort de l'ensemble des motifs susvisés que la rupture du contrat de prestation de services conclu le 21 février 2006 entre l'EURL LES JARDINS DE TRELIS et la SAS AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTE n'a pas entraîné le transfert du contrat de travail de Monsieur X... auprès de cette dernière société à l'EURL et la SAS AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTE était bien restée, à la date de la requête en résiliation judiciaire déposée le 9 avril 2009 par le salarié, son seul employeur juridique ; qu'il convient donc de déclarer hors de cause l'EURL LES JARDINS DE TRELIS, attraite en intervention forcée, et de confirmer le jugement de ce chef ; (…) qu'il convient donc de confirmer le jugement, en ce qu'il a retenu la demande au titre du harcèlement moral ; que les manquements relevés sont établis et, étant suffisamment graves, il convient pour l'ensemble des motifs exposés de confirmer les premiers juges en ce qu'ils ont prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... aux torts de la SAS AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTÉ, seul employeur juridique, avec effet à la date du jugement rendu par eux le 10 juin 2010 ; que celle-ci produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit au salarié aux indemnités de rupture et à indemnisation au titre de la rupture abusive, outre la réparation au titre du harcèlement moral ; que la société AVENANCE est également tenue de délivrer au salarié le certificat de travail et l'attestation POLE EMPLOI datés de la prise d'effet de la résiliation judiciaire ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE par lettre en date du 02 mars 2009, la société LES JARDINS DE " TRELIS a notifié à AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTÉ la rupture du contrat de prestation de service à effet au 31 mars 2009 ; Vu l'article L. 1224-1 du Code du Travail : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fission, transformation du fonds, mise en société de l'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise » ; mais qu'il ressort des termes même de l'article 1er paragraphe 1 de la directive CE 2001-2 3 du 12 mars 2001 et de la jurisprudence constante que : « l'entité économique constitue un ensemble organisé de personnes et d'éléments corporels ou incorporels permettant l'exercice d'une activité économique qui poursuit un objectif propre ; que l'existence du transfert d'une telle entité économique autonome doit être appréciée par les juges du fond en considération des conditions effectives dans lesquelles une activité et les éléments d'exploitation correspondants sont cédés puis repris au jour du transfert » ; qu'or en l'espèce, force est de constater que lors de la rupture du contrat de prestation de services, il n'y a eu aucun transfert d'éléments corporels ou incorporels d'une société à l'autre, laissant penser à un transfert d'entité économique autonome ; vu l'arrêt n° 08-42.485 du 13 mai 2009 de la Cour de cassation-Chambre sociale : « lorsque les conditions d'application de l'article L. 122-12 alinéa 2, devenu l'article L. 1-224-1 du code du travail ne sont pas réunies, le transfert du contrat de travail d'un salarié à un autre employeur constitue une novation qui ne peut s'opérer sans son accord exprès, lequel ne peut être induit de la seule poursuite du travail sous une autre direction ; que la cour d'appel, qui a retenu que l'acceptation du changement d'employeur par Mme X.. n'était pas démontrée, en u exactement déduit qu'il n y avait pas eu de transfert volontaire de son contrat de travail » ; qu'or, attendu que Monsieur Philippe X... a fait part à deux reprises à son employeur (lettres des 30 mars et 02 avril) de son refus de voir se poursuivre son contrat de travail aux JARDINS DE TRELIS ; qu'en conséquence, le Conseil de Prud'hommes d'ALES dit que Monsieur Philippe X... a été salarié uniquement par la société AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTÉ, et met la société LES JARDINS DE TRELIS hors de cause ; 1°) ALORS QUE la reprise par l'exploitant d'une maison de retraite de la gestion d'un service de restauration collective jusque là confié à un prestataire s'analyse en un transfert d'entreprise, au sens de l'article L. 1224-1 du Code du travail, dès lors que l'activité de restauration est poursuivie au profit des mêmes pensionnaires, dans les mêmes locaux et avec les mêmes équipements de cuisine et de stockage que ceux qui étaient auparavant utilisés par le prestataire et qu'elle dispose de moyens spécifiques en personnel ; que le transfert des moyens matériels affectés à la réalisation des objectifs peut résulter aussi bien d'un transfert de propriété que de la reprise d'équipements d'exploitation auparavant mis par elle à disposition du prestataire ; qu'il était constant que la société LES JARDINS DE TRELIS (propriétaire de la maison de retraite) avait d'abord confié à la société AVENANCE le service de restauration de l'établissement et mis à sa disposition des locaux, ainsi que des équipements de cuisine et de stockage (cf. le contrat de prestation de services, production n° 6) ; qu'il était encore constant qu'à l'issue de la relation contractuelle, la société LES JARDINS DE TRELIS avait elle-même repris la gestion directe de la même activité de restauration, recouvré l'usage des locaux de cuisine, des équipements de cuisine et de stockage nécessaires à l'exercice de cette activité ; qu'enfin, les parties étaient convenues que la société LES JARDINS DE TRELIS reprendrait le personnel de la société AVENANCE (cf. le contrat de prestation de services, article IV) ; qu'en affirmant que le prestataire n'avait pas transféré de locaux et équipements à la société LES JARDINS DU TRELIS, pour exclure tout transfert d'une entité économique autonome au profit de cette dernière, lorsque la reprise par la maison de retraite de ces locaux et équipements mis à disposition du prestataire s'analysait bien en un transfert d'éléments corporels nécessaires à l'exploitation de l'entité économique autonome, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du Code du travail ; 2°) ALORS QUE le transfert d'une entité économique autonome emporte la cession au repreneur des contrats de travail des salariés qui sont affectés à l'activité en cause au moment de ce transfert ; qu'en retenant que Monsieur X... n'avait pas été originairement recruté, en 2002, « pour les besoins du contrat de prestation de services » conclu entre la société AVENANCE et l'exploitant de la maison de retraite, lorsque l'affectation de Monsieur X... à l'activité de restauration au moment de la dénonciation du contrat de prestation de services, dont l'effectivité n'était pas discutée, suffisait à emporter le transfert de son contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du Code du travail ; 3°) ALORS QUE la cession légale du contrat de travail en application de l'article L. 1224-1 du Code du travail est d'ordre public et s'opère de plein droit nonobstant l'éventuelle opposition du salarié, peu important que l'employeur cédant ait maintenu le versement de la rémunération dans l'attente de la reprise effective du contrat de travail de l'intéressé par le cessionnaire ; qu'en retenant, d'une part, que la société AVENANCE avait continué de rémunérer monsieur X... « dans l'attente de la régularisation de sa situation et de la proposition de contrat de la directrice des Jardins de Trelis », d'autre part, que le salarié s'était opposé au transfert, lorsqu'aucune de ces circonstances ne pouvait faire obstacle à la cession légale du contrat de travail, la cour d'appel a violé l'article L. 1224-1 du Code du travail. DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt confirmatif attaqué dit que Monsieur X... avait été victime de harcèlement moral et, en conséquence, D'AVOIR prononcé la résolution judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... aux torts de la société AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTE avec effet au 10 juin 2010 et D'AVOIR confirmé le jugement en ce qu'il avait condamné la société AVENANCE SANTE ENSEIGNEMENT à payer au salarié une somme de 19. 032 euros au titre d'un prétendu harcèlement moral, des sommes à titre de rupture du contrat de travail et des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieu MOTIFS Q résulte de l'article L. 1152-1 du Code du travail, applicable en matière de discrimination et de harcèlement et interprété à la lumière de la Directive CE/ 2000/ 78 du Conseil, du 27 novembre 2000, portant création d'un cadre général en faveur de l'égalité de traitement en matière d'emploi de travail, que, dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l'existence d'un harcèlement, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d'un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement ; que peuvent constituer un harcèlement moral des agissements ayant pour objet ou pour effet, peu important leur caractère intentionnel ou pas, une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte aux droits et à la dignité du salarié, d'altérer sa santé physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel ; que du fait du transfert de contrat de travail intervenu avec effet à compter du 1er mars 2002, la SAS AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTÉ est devenue l'employeur juridique de Monsieur X..., avec reprise au 19 janvier 1976 de l'ancienneté de ce dernier auprès du précédent employeur la clinique BONNEFON et maintien du salarié dans sa qualification de chef de cuisine ; le courrier susvisé du 15 février 2002 adressé par la société prévoit également que le salarié continuera à travailler sur son lieu de travail actuel, soit au sein de la clinique BONNEFON à Alès où il occupait donc le poste de chef de cuisine depuis 26 ans ; qu'il est acquis que la période se situant depuis le début la relation de travail en mars 2002 et le début de l'année 2007 ne fait pas débat et que le salarié reproche des agissements de harcèlement moral à la seule société AVENANCE, à compter du mois de mars 2007 et jusqu'à son refus exprimé en mars 2009 de le reprendre dans ses effectifs en le réaffectant sur un site, étant donc exclue la responsabilité de l'EURL LES JARDINS DE TRELIS et la période pendant laquelle le salarié a été mis à la disposition de cette dernière société, entre le 15 novembre 2007 et le 31 mars 2009 ; que le salarié a bien signé l'avenant du 8 novembre 2007 exprimant son accord pour une mise à disposition auprès de l'EURL dans le cadre du contrat de prestation de services conclu entre elle et l'employeur et, ne démontrant pas que sa signature a été obtenue de façon dolosive, cette mutation ne peut être considérée comme un agissement constitutif d'un harcèlement moral ; que cependant, le contexte dans lequel cette mise à disposition est intervenue vient éclairer de manière significative la période de quelques mois l'ayant précédée, puisque réalisée avec la mutation simultanée de son collègue Monsieur F..., occupant lui-même le poste de cuisinier, déjà précédemment affecté au sein de la maison de retraite gérée par l'EURL et muté, en dépit de son souhait de poursuivre cette affectation, en novembre 2007 auprès de la clinique BONNEFON, dont il devait démissionner dès le mois de mars 2008 suivant et au sein de laquelle Monsieur X... avait lui-même exprimé le désir de revenir, après avoir été retiré de ce site en mars 2007 ; qu'il résulte des pièces versées aux débats qu'à compter du mars 2007 et jusqu'au 27 juillet 2007, la société AVENANCE a affecté Monsieur X... au service restauration de son autre site de l'institut Saint-Pierre, situé à Palavas-les-Flots, pour y préparer les repas des patients de la clinique Mistral à Alès, au motif d'importants travaux venant de débuter au sein de la clinique BONNEFON ; que la société reste cependant taisante sur la nature et l'étendue de ces travaux, comme sur leur répercussion sur ses autres salariés affectés au même site et l'impossibilité ou non pour l'ensemble d'entre eux de continuer d'y travailler ; qu'aucun avenant n'est produit concernant l'affectation du salarié à Palavas-lesFlots, sur un site notoirement distant de celui d'Alès, même si la mise à la disposition de ce dernier d'un véhicule de fonction pour s'y rendre n'est pas contestée par lui ; que la société verse aux débats, pour démontrer le caractère non discriminant de la tâche de la préparation des repas dans ce nouveau site une attestation de son salarié Monsieur Éric Y..., chef gérant des cuisines de l'institut Saint-Pierre, qui confirme la période d'affectation pendant laquelle Monsieur X... était intégré à l'équipe de cuisine, arrivait sur les lieux à bord du véhicule de livraison, collaborait à l'élaboration des repas et chargeait ensuite le véhicule de livraison pour les amener à la clinique Mistral à Alès ; que cette seule attestation ne vient pas contredire l'affirmation du salarié, dans un courrier adressé le 12 juillet 2007 à l'employeur, lui rappelant que depuis le 26 mars 2007 il était ainsi chargé de confectionner et de ramener de Palavas-les-Flots à Alès des repas en barquette et interrogeant la société sur son affectation à son retour et sur son devenir en son sein ; qu'elle confirme un rôle de livraison qui ne correspond pas pour le moins au poste de chef de cuisine occupé par le salarié ; il apparaît de plus que cette affectation a cessé avec la fermeture de la clinique Mistral, sans correspondance démontrée avec les travaux allégués ; que la société avait déjà par courrier du 11 juin précédent se référant à plusieurs entretiens avec le salarié proposé à celui-ci trois postes dont deux de cuisinier, l'un dans la région toulousaine, l'autre en Gironde, un seul poste de chef de cuisine, correspondant à sa qualification, lui étant proposé dans la région bordelaise mais sous la forme seulement d'un CDI intermittent ; qu'elle lui a ensuite, par un second courrier du 18 septembre 2007, proposé deux autres postes de cuisinier situés cette fois dans l'Hérault, l'un à Montpellier, l'autre au Pic St Loup mais, là encore, pour une qualification moindre, renouvelant ainsi son refus persistant de voir Monsieur X... réintégrer le poste qu'il occupait, conforme à ses qualifications professionnelles ; que dans un courrier en réponse du 24 septembre 2007, le salarié a refusé ces propositions et rappelé à cet égard à la société la teneur de la lettre du 15 février 2002 ayant valeur de contrat de travail et mentionnant le caractère inchangé de son lieu de travail qui était la clinique BONNEFON ; qu'un précédent courrier du 18 septembre 2007 du salarié rappelle à la responsable des ressources humaines de AVENANCE SANTÉ SI-ID qu'elle l'a informé le 16 février 2007 de son intention de le retirer du site de la clinique BONNEFON, sous couvert de la suppression de son poste de chef de cuisine, et qu'après l'arrêt le 27 juillet 2007 de son affectation sur le site de Palavas, il s'est retrouvé ensuite du 20 août au 26 août 2007, lorsqu'il a repris son poste à la clinique BONNEFON, sans aucune directive du gérant du site ni fourniture de travail, avant d'être affecté du 27 août au 2 septembre 2007 en doublon avec son collègue Monsieur F... à la maison de retraite LES JARDINS DE TRELIS ; qu'aucun élément de réponse n'est apporté par la société AVENANCE sur cet état de fait et celle-ci se borne uniquement à réfuter avoir laissé fin août 2007 son salarié ainsi sans travail : à l'inverse, tant le courrier susvisé de la gérante de I'EURL que ceux de Monsieur F... viennent confirmer les dires du salarié dont le remplacement par son collègue cuisinier est venu suppléer son poste laissé inoccupé et donc non supprimé de chef de cuisine ; que deux attestations de Monsieur G..., cuisinier affecté durant 24 ans sous les ordres du salarié à la clinique BONNEFON et Madame B..., employée de restauration affectée auprès la maison de retraite LES JARDINS DE TRELIS, viennent confirmer notamment qu'à compter de la reprise en mars 2002 par la société AVENANCE du service de restauration de la clinique BONNEFON, l'un des deux cuisiniers était considéré par la nouvelle direction comme de trop dans ce service et que le gérant du service de restauration de la clinique, Monsieur H..., avait déclaré que Monsieur X... ne serait plus jamais affecté sur son lieu de travail à la clinique BONNEFON ; qu'il est ainsi acquis que le salarié, dont le contrat de travail ne comportait aucune clause mobilité, a été dans la période de mars 2007 à fin juillet 2007 muté par l'employeur dans des conditions de sous qualification eu égard à sa classification et pour des nécessités de service non suffisamment démontrées, avant d'être tenu fin août 2007 à l'écart de tout poste de travail, se voyant en parallèle proposer par l'employeur des mutations également discriminantes, compte tenu là encore de l'éloignement et/ ou de la sous qualification des postes proposés : deux attestations des 1er et 2 avril 2009 de Madame I..., responsable de la société AVENANCE sur la clinique BONNEFON viennent confirmer par ailleurs que durant ces deux journées, Monsieur X..., comme son autre collègue concernée Madame A..., sont restés présents sept heures dans son bureau, soit dans le temps du courrier adressé par la société au salarié l'informant qu'il était considéré en absence autorisée ; que les bulletins de paie du salarié produit aux débats portent les mentions :- pour la période du 1er décembre 2007 au 31 août 2008, de AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTÉ et CLINIQUE, BONNEFON et de l'affectation à la clinique BONNEFON, alors que le salarié était mis à disposition depuis le 15 novembre 2007 de la maison de retraite LES JARDINS DE TRELIS pour la période du ler septembre 2008 au 31 mars 2009, de AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTÉ et JARDINS DE TRELIS et de l'affectation aux JARDINS DE. TRELIS ; qu'une telle attitude de l'employeur, comme la persistance du refus par celui-ci de voir son salarié réintégrer le lieu de travail auquel il était contractuellement affecté avant sa mise à disposition à caractère temporaire auprès de l'EURL puis de le considérer, après la fin de la relation de prestations de services avec celle-ci en mars 2009, comme toujours inscrit dans ses effectifs au 1er avril 2009, tout en continuant pendant la période de sa mise à disposition de lui délivrer des bulletins de paie faisant mention de son affectation à la clinique BONNEFON, caractérise les agissements répétés constitutifs d'un harcèlement moral qui, tout à la fois, a hypothéqué le parcours professionnel de Monsieur X... et obéré son état de santé, ainsi qu'établi par les documents médicaux versés par lui et sa mise en arrêt de travail pour dépression nerveuse réactionnelle à compter du 10 avril 2009 et jusqu'au 16 octobre 2009 ; que le dossier médical du salarié transmis le 15 février 2011 par le médecin-conseil de la CPAM du Gard porte mention d'un avis favorable pour l'arrêt de travail du 30 avril 2009 et fait état d'un syndrome anxieux dépressif réactionnel un conflit professionnel, avec antécédents de passage à l'acte autolytique avec hospitalisation une dizaine de jours pour état psychique " précaire " ; qu'un certificat médical du 3 janvier 2011 établi par le médecin psychiatre du salarié mentionne la continuation de soins réguliers : " dans le Cadre d'un syndrome psychotromatique lié aux conditions de travail auxquelles il a été soumis. Monsieur X... présente dans ce contexte une pathologie anxiodépressive majeure caractérisée notamment par un syndrome dépressif avec passage à l'acte autolytique polir lequel il a été récemment hospitalisé. Cet état indique la nécessité d'un suivi psychiatrique régulier avec la prise d'un traitement anxiolytique, sédatif-et antidépresseur, et se trouve actuellement incompatible avec la reprise d'une activité professionnelle. " ; que le préjudice en résultant pour le salarié est établi et il convient donc de confirmer le jugement, en ce qu'il a retenu la demande au titre du harcèlement moral ; que les manquements relevés sont établis et, étant suffisamment graves, il convient pour l'ensemble des motifs exposés de confirmer les premiers juges en ce qu'ils ont prononcé la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur X... aux torts de la SAS AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTÉ, seul employeur juridique, avec effet à la date du jugement rendu par eux le 10 juin 2010 ; que celle-ci produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse et ouvre droit au salarié aux indemnités de rupture et à indemnisation au titre de la rupture abusive, outre la réparation au titre du harcèlement moral ; que la société AVENANCE est également tenue de délivrer au salarié le certificat de travail et l'attestation POLE EMPLOI datés de la prise d'effet de la résiliation judiciaire ; ET AUX MOTIFS ADOPTES QUE les faits dont a été victime Monsieur Philippe X... et qui sont retranscrits dans ses écritures, sont tous avérés et confirmés soit par des attestations ou des courriers émanant de son employeur, tels que :- deux exclusions professionnelles du 20 au 26 août 2007, puis du 1er au 2 avril 2009 ;- une mesure d'isolement, maintien à son domicile sans perte de rémunération ;- deux affectations arbitraires à ALES (sur le site des JARDINS DE TRELIS), à PALAVAS (sur le site de l'institut St Pierre) - bien que n'ayant pas de clause de mobilité, il se verra proposer une multitude d'affectations dans des emplois sous-qualifiés avec diminution de la rémunération et dans des lieux très éloignés de son domicile ;- incitation à un départ de la société AVENANCE ENSEIGNEMENTS SANTE par le biais d'un licenciement pour faute grave suivi de la conclusion d'un licenciement pour faute grave suivi de la conclusion d'un accord transactionnel - envoi d'un courrier de rupture de son contrat de travail, suite à la perte du contrat de prestation de service du site « DES JARDINS DE TRELIS » ; 1°) ALORS QUE ne constituent pas des agissements de harcèlement moral les changements d'affectation géographique du salarié que décide l'employeur dans le cadre de l'exercice normal de son pouvoir de direction, fût-ce en dépit des souhaits exprimés par l'intéressé, sauf à ce qu'elles emportent une dégradation de ses conditions de travail susceptibles de mettre en péril sa santé, sa dignité ou ses droits ; que la seule absence de justification de la mesure ne saurait s'analyser en des agissements constitutifs de harcèlement moral, l'employeur n'étant pas tenu de justifier le simple exercice de son pouvoir de direction ; qu'en se bornant à relever que la société AVENANCE n'avait pas exaucé le souhait de Monsieur X... de demeurer affecté à la clinique BONNEFON, qu'elle ne justifiait pas de l'existence des travaux dans cette clinique rendant impossible le retour de Monsieur X..., qu'elle n'avait pas fait conclure d'avenant au salarié pour formaliser la mutation à Palavas-les-Flots et que les bulletins de paie continuaient à faire référence à la clinique de BONNEFON, lorsqu'elle n'avait fait que caractériser la mise en oeuvre par l'employeur de son pouvoir de direction qui ne le contraint ni à exaucer les souhaits de son salarié, ni même à justifier chacune des mesures qu'il lui impose, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 1152-1 du Code du travail ; 2°) ALORS QUE sauf mention claire et non équivoque, la seule mention du lieu de travail ne suffit pas à le contractualiser ; qu'en l'espèce, le courrier de la société AVENANCE en date du 15 février 2002 (tenant lieu de contrat entre Monsieur X... et la société AVENANCE à compter du transfert d'entreprise) se bornait à énoncer : « vous continuerez à travailler sur votre lieu de travail actuel » (soit la clinique BONNEFON) ; qu'en reprochant à la société AVENANCE d'avoir refusé de réintégrer le salarié à la clinique BONNEFON « auquel il était contractuellement affecté », lorsque la mention précitée ne contractualisait nullement l'affectation de Monsieur X..., la cour d'appel a dénaturé les énonciations claires et précises de la lettre du 15 février 2002, en violation de l'article 1134 du Code civil ; 3°) ALORS QUE ne saurait constituer des agissements répétés de harcèlement moral l'affectation d'un cuisinier à un poste qui requiert l'exercice de fonctions purement accessoires de transport des marchandises cuisinées ; qu'en analysant en un acte de harcèlement moral le fait pour l'employeur de demander à un cuisinier de livrer des repas à un établissement déterminé après avoir participé à leur confection (cf. attestation de Monsieur Y...), la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du Code du travail ; 4°) ALORS QUE ne commet aucun harcèlement moral l'employeur qui excède la mesure de ses obligations légales et propose au salarié, sans les lui imposer, des mesures susceptibles de satisfaire ses réclamations ou qui lui propose à titre purement amiable un licenciement suivi d'une négociation d'un accord transactionnel ; qu'en affirmant que les propositions faites à Monsieur X... de rejoindre d'autres postes de travail (cf. lettre du 11 juin 2007) auraient été constitutives d'agissements de harcèlement moral du seul fait qu'elles n'étaient pas satisfaisantes (au point de vue de la localisation, du temps de travail ou des fonctions exercées), et que la société AVENANCE avait proposé au salarié un licenciement suivi d'une négociation d'un accord transactionnel (jugement entrepris p. 10), lorsqu'elle n'avait caractérisé que de simples propositions qui ne s'imposaient nullement au salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du Code du travail ; 5°) ALORS QUE ne commet aucun fait de harcèlement moral l'employeur cédant d'une entité économique autonome qui continue à rémunérer le salarié postérieurement au transfert dans l'attente de sa reprise effective par le repreneur ; qu'en l'espèce, la société AVENANCE rappelait qu'elle n'avait maintenu le salaire après la résiliation du contrat de prestation de services que dans l'attente de la reprise effective du contrat de travail de Monsieur X... par la société LES JARDINS DE TRELIS (cf. courrier du 1er avril 2009) ; qu'en relevant que l'employeur avait continué à « considérer » le salarié « après la fin de la relation de prestations de services celles-ci en mars 2009, comme toujours inscrit dans ses effectifs au 1er avril 2009 », lorsqu'un tel acte ne pouvait avoir pour objet et pour effet que de préserver les droits du salarié, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du Code du travail ; 6°) ALORS QUE l'absence momentanée de fourniture du travail pendant quelques jours qui est imputable à l'entreprise auprès de laquelle le salarié est détaché ne saurait suffire à caractériser des faits de harcèlement moral de l'employeur, dès lors du moins que ce dernier maintient le versement du salaire ; qu'en se bornant à relever que le salarié n'avait reçu aucune directive du gérant du site de la clinique de BONNEFON ni fourniture de travail pendant la période du 20 août au 26 août 2007, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du Code du travail ; 7°) ALORS QU'en retenant, par motifs éventuellement adoptés, que le salarié aurait fait l'objet d'une « exclusion professionnelle » lors des 1er et 2 avril 2009, lorsque ces faits étaient postérieurs à la cession légale du contrat auprès de la société LES JARDINS DE TRELIS et ne pouvaient donc être imputés à la société AVENANCE, la cour d'appel a violé l'article L. 1152-1 du Code du travail, ensemble l'article L. 1224-1 du même code ; 8°) ALORS enfin QUE le juge ne saurait prononcer une condamnation pour harcèlement moral sur le seul fondement d'un état dépressif du salarié, un tel état de santé n'étant pas nécessairement imputable à des agissements de l'employeur ou de membres de l'entreprise ; qu'en se bornant à relever que le salarié produisait un dossier médical établi par le médecin-conseil de la CPAM du GARD et un certificat médical de son médecin psychiatre qui faisaient état d'un « syndrome anxieux dépressif réactionnel à un conflit professionnel » et de « soins réguliers », lorsque de telles pièces ne faisaient que décrire un état de santé du salarié et relater ses allégations sans nullement caractériser d'éventuels agissements de l'employeur, la Cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L 1152-1 du Code du travail. TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l'arrêt attaqué D'AVOIR mis hors de cause la société LES JARDINS DE TRELIS et D'AVOIR débouté la société AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTE de sa demande tendant à mettre à la charge de la société LES JARDINS DE TRELIS les éventuelles condamnations qui pourraient être prononcées à son encont MOTIFS Qticle IV des conditions particulières du contrat, concernant la reprise du personnel par la société AVENANCE mentionne : « gestion du personnel ; que pour l'exécution du contrat, AVENANCE SANTE RESIDENCES est seule habilitée à recruter et plus généralement à gérer sous sa seule entière responsabilité le personnel nécessaire à l'exécution du service qui lui est confié ; qu'elle assure seule l'organisation et le contrôle du personnel … Avenance Enseignement et Santé s'engage de façon générale à faire respecter par son personnel toutes les consignes intérieures édictées par le CLIENT »- « Continuité des contrats de travail en cas de rupture du contrat … en cas de rupture de contrat pour quelque cause que ce soit, et si LE CLIENT reprend en gestion directe son service de restauration, les Parties conviennent expressément de faire une application volontaire des dispositions de l'article L. 122-12 du Code du travail ; que le CLIENT s'engage en conséquence irrévocablement à reprendre le personnel d'exécution en place au moment de la rupture du contrat ou, à défaut, à rembourser à AVENANCE SANTE RESIDENCES le coût intégral des frais et indemnités dus par cette dernière à raison des mutations ou licenciements auxquels elle serait amenée à procéder de ce fait » (arrêt attaqué p. 9) ; Que cette disposition contractuelle du contrat de prestation de services conclu entre les deux sociétés prévoyant le transfert des contrats de travail du personnel fourni à la société cliente en cas de rupture due, comme en l'espèce, à la reprise par cette dernière de l'exploitation du service de restauration objet de la prestation de services nécessitait l'accord exprès du ou des salariés mis à disposition (arrêt attaqué p. 11) ; (…) ; que l'accord exprès du salarié ne peut être considéré comme ayant été recueilli pur une telle novation (arrêt attaqué p. 12 in fine) ; Qu'il ressort de l'ensemble des motifs susvisés que la rupture du contrat de prestation de services conclu le 21 février 2006 entre l'EURL LES JARDINS DE TRELIS et la SAS AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTE n'a pas entraîné le transfert du contrat de travail de Monsieur X... auprès de cette dernière société à l'EURL et la SAS AVENANCE ENSEIGNEMENT ET SANTE était bien restée, à la date de la requête en résiliation judiciaire déposée le 9 avril 2009 par le salarié, son seul employeur juridique ; qu'il convient donc de déclarer hors de cause l'EURL LES JARDINS DE TRELIS, attraite en intervention forcée, et de confirmer le jugement de ce chef ; ALORS QUE l'exposante invoquait les stipulations du contrat de prestation de services aux termes desquelles la société LES JARDINS DE TRELIS s'engageait à reprendre le personnel d'exécution au moment de la rupture des relations contractuelles ou « à défaut, à rembourser à AVENANCE SANTE RESIDENCES le coût intégral des frais et indemnités dus par cette dernière à raison des mutations ou licenciements auxquels elle serait amenée à procéder de ce fait » (art. IV des conditions particulières) ; que la société AVENANCE demandait en conséquence, à titre subsidiaire, à la cour d'appel de mettre les éventuelles condamnations qui pourraient être prononcées à son encontre à la charge de la société LES JARDINS DE TRELIS ; qu'en se bornant à relever que le salarié n'avait pas donné son accord à l'application volontaire du transfert de son contrat de travail (cf. arrêt attaqué p. 12) pour débouter la société AVENANCE de sa demande en remboursement formée contre la société LES JARDINS DE TRELIS, la cour d'appel a statué par un motif inopérant et privé sa décision de base légale au regard de l'article 1134 du Code civil.